Finanzanlagenfachmann/-frau IHK: Vorbereitung auf die IHK-Sachkundeprüfung für die Finanzanlagenvermittlung nach § 34f GewO

Teil A: Rechtliche Beratungsgrundlagen

1. Zivilrecht

Das Zivilrecht regelt Bereiche, in denen gleichberechtigte Beteiligte ihre rechtlichen Beziehungen zueinander grundsätzlich selbst gestalten können. Im Wesentlichen geht es im Zivilrecht um Ansprüche, also um die Möglichkeit, ein Tun oder Unterlassen von einem anderen verlangen zu können. Die grundlegenden Regelungen des Zivilrechts und damit des Vertragsrechts sind im Bürgerlichen Gesetzbuch (BGB) geregelt.

Im öffentlichen Recht geht es um Ansprüche entweder des Staates gegen den Bürger (beispielsweise im Bereich Steuern) oder des Bürgers gegen den Staat (beispielsweise aus Grundrechten). Hier sind Verträge daher eher ungewöhnlich.

Im Zivilrecht geht es meist darum ein Tun (z. B. Zahlung von Geld) oder ein Unterlassen (z. B. bei Abmahnungen) verlangen zu können. Zwischen demjenigen, dem der Anspruch zusteht (Gläubiger) und demjenigen, gegen den sich der Anspruch richtet (Schuldner), entsteht ein Schuldverhältnis (§ 241 BGB). Das Recht, ein Tun oder Unterlassen von einem anderen zu verlangen, besteht nur, wenn es hierfür eine Anspruchsgrundlage gibt.

2. Vertragsrecht

Ansprüche entstehen im Zivilrecht entweder aufgrund einer vertraglichen Vereinbarung (§ 311 BGB) oder unabhängig davon, wenn der Staat durch eine gesetzliche Regelung einen Anspruch einräumt (z. B. § 823 BGB). Das Vertragsrecht ist damit ein elementarer Teil des Zivilrechts.

2.1 Zustandekommen von Verträgen

Bei den Handlungen, die eine Person vornehmen kann, kann man zwischen rechtlich relevanten und irrelevanten Handlungen unterscheiden. Zu den rechtlich relevanten Handlungen gehören in erster Linie die Rechtsgeschäfte.

2.1.1 Rechtsgeschäfte und Willenserklärungen

Personen können ihre rechtlichen Verhältnisse selbstständig durch Rechtsgeschäfte gestalten. Mit Rechtsgeschäften bezeichnet man eine oder mehrere Willenserklärungen, die auf die Herbeiführung eines gewollten rechtlichen Erfolges gerichtet sind. Verträge sind daher Rechtsgeschäfte, die durch Austausch von Willenserklärungen geschlossen werden.

Für eine rechtlich relevante Willenserklärung benötigt man grundsätzlich:

• Wille

• Erklärung

• Zugang

Voraussetzung ist zunächst, dass der Erklärende einen rechtlich erheblichen Willen hat. Der Erklärende muss den Willen haben, eine Rechtsfolge herbeiführen zu wollen (Rechtsfolgewillen). Dieser Wille muss vom Erklärenden selbst oder durch einen anderen, der dazu ermächtigt wird (Vertreter), bewusst kundgetan werden. Hierbei kommt es nicht auf eine juristisch korrekte Formulierung an. Wenn eine Willenserklärung darauf abzielt, eine Rechtsfolge herbeizuführen, dann muss sie, um wirksam zu werden, zwangsläufig von dem zur Kenntnis genommen werden, bei dem die Rechtsfolge eintreten soll. Für die Wirksamkeit einer Willenserklärung ist ein Zugang aber nur dann erforderlich, wenn diese empfangsbedürftig ist (§ 130 BGB). Diese Empfangsbedürftigkeit zögert die rechtliche Wirkung der Willenserklärung bis zum Zugang hinaus.

In einigen Fällen muss die Erklärung keinem Empfänger zugehen, um wirksam zu werden und damit rechtliche Folgen – also Rechte und Pflichten – auszulösen. Die Willenserklärung wird dann allein dadurch wirksam und löst Rechtsfolgen aus, dass sie erklärt und eine bestimmte Form eingehalten wird. Auf einen Zugang bei einem Empfänger kommt es nicht an (z. B. Auslobung § 657 BGB, Testament § 2247 BGB).

2.1.2 Vertragsschluss

Verträge werden auch als mehrseitige empfangsbedürftige Rechtsgeschäfte bezeichnet. Mehrseitig, weil sie nur durch mehr als eine Willenserklärung entstehen können. Empfangsbedürftig, weil der Vertrag erst durch Zugang der Willenserklärung geschlossen wird.

Ein Vertrag entsteht nur durch übereinstimmende wechselseitige Willenserklärungen zweier (oder mehrerer) Personen. Es setzt die erklärte Willensübereinstimmung über die Herbeiführung eines rechtlichen Erfolges (beispielsweise Rechte oder Pflichten) voraus. Die beiden sich deckenden Willenserklärungen nennt man Antrag (oder auch Angebot) und Annahme. Ein Vertrag kommt somit durch die Annahme des Antrages zustande. An den Antrag und die Annahme ist der Erklärende grundsätzlich gebunden (§ 145 BGB).

Ein wirksamer Vertragsschluss bedingt die Bindung an die damit eingegangenen Verpflichtungen. Denn es gilt das Prinzip der Vertragstreue: pacta sunt servanda (wörtlich: „Verträge sind einzuhalten"). Eine einseitige Aufhebung dieser Bindung an die vertragliche Verpflichtung ist danach grundsätzlich nicht oder nur dann möglich, wenn dies vertraglich oder gesetzlich gestattet wird.

2.1.3 Übereinstimmung von Angebot und Annahme

Ein Vertragsschluss setzt die inhaltliche Übereinstimmung von Angebot und Annahme voraus. Fehlt es daran, ist der Vertrag (noch) nicht zustande gekommen. Zu den wesentlichen Vertragsbestandteilen gehören

• die Vertragsparteien

• die Leistung der einen Partei und

• die Gegenleistung der anderen Partei.

Haben sich die Parteien nur über einige vertragliche Punkte noch nicht einigen können, so fehlt es an einem Vertragsschluss auch dann, wenn diese aufgezeichnet wurden (§ 154 BGB).

2.1.4 Nichtigkeit der Willenserklärung

Eine mit Rechtsfolgewillen geäußerte und zugegangene Erklärung wird jedoch nicht in jedem Falle wirksam. Sie löst dann keine Rechte und Pflichten aus, wenn sie nichtig ist. Willenserklärungen können entweder wegen ihres Inhalts, also wegen der beabsichtigten Rechtsfolge, oder wegen Mängeln bei der Abgabe der Erklärung nichtig sein.

Sittenwidrige oder gegen Gesetze verstoßende Willenserklärungen bzw. Verträge sind grundsätzlich nichtig (§§ 134, 138 BGB). Zur Nichtigkeit führende Mängel bei Abgabe der Willenserklärung können in der Person des Erklärenden oder der Art der Abgabe der Erklärung liegen. Personen, denen die Fähigkeit fehlt, die mit der Willenserklärung beabsichtigte Rechtsfolge zu überblicken, können keine wirksamen Willenserklärungen abgeben. Daher sind die Willenserklärungen von Geschäftsunfähigen, Bewusstlosen oder bei vorübergehender Störung der Geistestätigkeit nichtig (§ 105 BGB).

Unwirksam sind zudem Willenserklärungen, bei denen der Erklärende gar keine Rechtsfolge auslösen will oder eine andere Rechtsfolge bezweckt, als diejenige, die sich ausdrücklich aus der Erklärung ergibt (§§ 116 bis 118 BGB).

2.2 Allgemeine Geschäftsbedingungen

Verwendet eine Vertragspartei beim Vertragsabschluss vorformulierte Vertragsbedingungen, die nicht im Einzelnen ausgehandelt werden, so spricht man von Allgemeinen Geschäftsbedingungen (AGB). AGB liegen unabhängig davon vor, ob sie ein äußerlich getrennter Teil oder ein in die Vertragsurkunde aufgenommener Bestandteil des Vertrages sind (§ 305 Abs. 1 BGB).

Da ein Vertragsschluss nur bei übereinstimmenden Willenserklärungen zustande kommt, müssen auch die AGB durch Willensübereinstimmung wirksam in den Vertrag einbezogen werden, um Bestandteil desselben zu werden (§ 305 Abs. 2 BGB). Dies ist dann der Fall, wenn die andere Vertragspartei

• mit ihrer Geltung einverstanden ist und

• ausdrücklich oder durch deutlich sichtbaren Aushang am Ort des Vertragsabschlusses auf sie hinweist und

• die Möglichkeit verschafft, von ihrem Inhalt Kenntnis zu nehmen.

Vertragsbedingungen in AGB, die so ungewöhnlich sind, dass der Vertragspartner nicht mit ihnen rechnen konnte, werden nicht Vertragsbestandteil. Sind AGB widersprüchlich oder lassen Fragen offen, so geht die Auslegung derselben im Zweifel zulasten des Verwenders (§ 305c BGB).

Insbesondere bei Verbrauchern besteht die Gefahr einer Benachteiligung durch die Verwendung von AGB gegenüber wirtschaftlich Schwächeren. Da AGB in aller Regel die abänderbaren Regelungen des Zivilrechts zum Nachteil des Vertragspartners verändern, unterliegt die Wirksamkeit deren Inhalts einer gesetzlich geregelten Kontrolle, ggf. im Rahmen eines Rechtsstreits. Vertragsbestimmungen in AGB sind unwirksam, wenn sie den Vertragspartner unangemessen benachteiligen (§ 307 Abs. 1 BGB). Eine unangemessene Benachteiligung ist im Zweifel anzunehmen, wenn eine Bestimmung mit wesentlichen Grundgedanken gesetzlicher Regelungen nicht zu vereinbaren ist oder wenn wesentliche Rechte oder Pflichten so eingeschränkt werden, dass der Vertragszweck gefährdet ist (§ 307 Abs. 2 BGB). Neben dieser „Generalklausel" enthält das BGB einen Verbotskatalog besonders häufiger Benachteiligungen für Verbraucher (§§ 308 – 309 BGB).

2.3 Gestaltungserklärungen

Die Wirkungen, also die Rechtfolgen aus wirksam gewordenen Willenserklärungen, können wegen der oben dargestellten Bindungswirkung nur in begrenztem Umfang wieder rückgängig gemacht bzw. aufgehoben werden. Durch folgende (Gestaltungs-)Erklärungen können sich Vertragspartner einseitig, also ohne den Willen des anderen Vertragspartners, wieder von einem Vertrag lösen:

• Kündigung

• Rücktritt

• Anfechtung

2.3.1 Kündigung, Rücktritt und Anfechtung

Gestaltungserklärungen sind einseitige empfangsbedürftige Rechtsgeschäfte. Daneben steht es den Parteien eines (vertraglichen oder gesetzlichen) Schuldverhältnisses grundsätzlich frei, die sich daraus ergebenden Rechte und Pflichten durch einen Vertrag zu ändern (beispielsweise durch einen Aufhebungsvertrag).

Eine Kündigung ist nur bei Dauerschuldverhältnissen relevant. Ein Dauerschuldverhältnis ist ein Vertrag, der ein dauerhaftes Verhalten oder wiederkehrende, sich über einen längeren Zeitraum erstreckende Leistungen beinhaltet (beispielsweise Miet- oder Dienstvertrag). Durch die Kündigung wird das Dauerschuldverhältnis zeitlich beendet. Der Vertrag behält seine Wirksamkeit. Die bereits erbrachten Leistungen können nicht zurückgefordert werden.

Der Rücktritt ist bei allen Verträgen in der Regel aber nur unter den eingeschränkten gesetzlich geregelten Gründen möglich. In wenigen Fällen vereinbaren die Parteien auch vertragliche Rücktrittsgründe. Im Gegensatz zur Kündigung lässt ein wirksamer Rücktritt den Vertrag von Beginn an wegfallen. Die gegenseitig erbrachten Leistungen müssen dann grundsätzlich wieder rückgängig gemacht werden (§§ 346 f. BGB).

Ein Vertragspartner kann seine den Vertrag begründende Willenserklärung unter bestimmten Voraussetzungen anfechten und sich damit vom Vertrag wieder lösen. Eine Anfechtung kann jedoch nur in einem begrenzten zeitlichen Rahmen erklärt werden (§ 121 BGB). Durch die Anfechtungserklärung wird die Willenserklärung der Erklärenden beseitigt. Infolgedessen entfällt ein durch die Willenserklärung geschlossener Vertrag rückwirkend (§ 142 BGB).

Um das Eigentum an einer Sache zu übertragen, muss diese übergeben werden. Die Parteien müssen einen Übereignungsvertrag abschließen (§ 929 BGB). Bei Immobilien ersetzt die Eintragung ins Grundbuch die physisch nicht mögliche Übergabe (§ 873 BGB). Der Übereignungsvertrag wird hier Auflassung genannt (§ 925 BGB).

Im Zivilrecht ist die rechtliche Wirksamkeit der vertraglichen Verpflichtung zu einer Leistung (beispielsweise Kaufvertrag) von der rechtlichen Wirksamkeit der zur Erfüllung dieses Anspruchs abgegebenen Willenserklärung unabhängig (Abstraktionsprinzip). Mit anderen Worten: Auch wenn beispielsweise ein Kaufvertrag durch Anfechtung weggefallen ist, so bleibt eine in Erfüllung des Kaufvertrages erfolgte Übertragung des Eigentums an der Kaufsache zunächst wirksam. Fällt aber der durch eine anfechtbare Willenserklärung geschaffene Rechtsgrund (Vertrag) rückwirkend weg, sind die Parteien gegenseitig ohne Rechtsgrund um das bereichert, was sie in Erfüllung des Vertrages erhalten haben (beispielsweise Geld oder Kaufsache). Die ausgetauschten Leistungen können dann zurückgefordert werden (§ 812 BGB).

2.3.2 Widerruf

Das Widerrufsrecht stellt ein Recht jedes Verbrauchers dar, sich unter bestimmten Umständen von einem bereits geschlossenen, aber noch schwebend wirksamen Vertrag innerhalb gesetzlicher Fristen durch Erklärung des Widerrufs zu lösen (§ 355 BGB). Dabei handelt es sich um eine Ausnahme von dem Grundsatz „pacta sunt servanda", wonach Verträge normalerweise für beide Seiten verbindlich sind. Ein Widerrufsrecht besteht in aller Regel, wenn der Gesetzgeber die Möglichkeit einräumt, sich nach einer Bedenkzeit nachträglich wieder vom Vertrag zu lösen. Der Vertragspartner kann dann bei speziellen Vertragsarten die Bindungswirkung seiner Willenserklärung ausnahmsweise wieder aufheben.

Kunden treffen dabei auf eine ganze Reihe von Widerrufsrechten. So richtet sich das Widerrufsrecht beim Vertrieb von offenen Investmentvermögen nach § 305 Abs. 1 KAGB. Für geschlossene Investmentvermögen wird in § 305 Abs. 7 KAGB auf die Grundregeln des BGB verwiesen. Für Versicherungsverträge dagegen sind Regelungen in § 8 VVG zu finden.

Bei allen Situationen, die sich außerhalb von Geschäftsräumen des Unternehmers ereignen (§ 312b BGB), und bei Fernabsatzverträgen (§ 312d BGB) hat der Unternehmer die Pflicht, den Verbraucher zu informieren. Der Inhalt der Information richtet sich grundsätzlich nach Art. 246a EGBGB. Im Bereich der Finanzdienstleistungen ist der Inhalt der Information in Art. 246b EGBGB gesondert geregelt.

Der Unternehmer hat den Verbraucher unter anderem über sein Recht zum Widerruf zu informieren. Dieses kann der Verbraucher ohne Begründung innerhalb der Widerrufsfrist von 14 Tagen gegenüber dem Unternehmer erklären (§ 355 BGB). Rechtsfolge des Widerrufs ist, dass die empfangenen Leistungen zurück zu gewähren sind. Ist dies nicht möglich, ist ein Wertersatz zu leisten (§ 355 BGB).

Das Widerrufsrecht ist grundsätzlich ein zwingend eingeräumtes Recht für Verbraucher und dient damit dem Verbraucherschutz. Ein Verbraucher kann nur eine natürliche Person sein, die ein Rechtsgeschäft, beispielsweise einen Kaufvertrag, abschließt, welches überwiegend weder ihrer gewerblichen noch ihrer selbstständigen beruflichen Tätigkeit zugerechnet werden kann (§ 13 BGB). Juristische Personen oder Unternehmer sind keine Verbraucher.

2.4 Stellvertretung

Durch die Willenserklärung eines anderen kann man grundsätzlich nicht verpflichtet werden. Etwas anderes gilt, wenn die Willenserklärung in Stellvertretung abgegeben wird. Um eine Willenserklärung in Vertretung für einen anderen wirksam abgeben zu können, muss der Erklärende mit Vertretungsmacht handeln (§ 164 BGB).

Vertretungsmacht ist die Befugnis des Vertreters (Bevollmächtigten), den Vertretenen zu berechtigen oder zu verpflichten. Vertretungsmacht kann entstehen durch:

• Rechtsgeschäft (Vollmacht) oder

• Gesetz (gesetzliche Vertretungsmacht)

Die rechtsgeschäftliche Vollmacht ist grundsätzlich formlos möglich (§ 167 BGB). Die gesetzliche Vertretungsmacht gibt es nur in den vom Gesetz bestimmten Fällen.

 Beispiele:

- Eltern für ihr Kind (§ 1629 BGB),

- Vertretungsorgan für eine juristische Person (Verein = Vorstand (§ 26 BGB), GmbH = Geschäftsführer (§ 35 GmbH-Gesetz)).

Für einige im Gesetz genannte Fälle brauchen die Eltern die Genehmigung des Familiengerichts, damit der Vertrag für oder gegen den Minderjährigen wirksam ist (§ 1643 BGB i. V. m. §§ 1795, 1821 und 1822 BGB). Es handelt sich dabei um Rechtsgeschäfte, die sehr weitgehend in die künftige eigenverantwortliche Vermögensverwaltung des Kindes eingreifen.

Der Vertreter gibt eine eigene Willenserklärung im Namen des Vertretenen ab (§ 164 BGB). Daher muss er zumindest beschränkt geschäftsfähig sein.

Verfügt er nicht über die notwendige Vertretungsmacht, so handelt er als Vertreter ohne Vertretungsmacht. Seine Willenserklärung wirkt solange nicht für und gegen den unberechtigt Vertretenen, wie dieser die Vertretung nicht genehmigt hat (§ 177 BGB). Verweigert der Vertretene die Genehmigung, so haftet der Vertreter ohne Vertretungsmacht (§ 179 BGB).

2.5 Verträge und Schuldverhältnisse bei Finanzdienstleistungen

Im Rahmen von Finanzdienstleistungen, speziell bei der Vermittlung von Kapitalanlagen, kommen verschiedene Vertragsarten zwischen Kunden, Produktanbietern und Dritten in Betracht. Aus den verschiedenen Vertragsarten folgen unterschiedliche Pflichten.

2.5.1 Verträge zugunsten Dritter

Beim (echten) Vertrag zugunsten Dritter gewährt der Hauptvertrag (Deckungsverhältnis) zwischen Schuldner (Versprechender) und Gläubiger (Versprechensempfänger) dem Dritten (Begünstigter) einen eigenen Anspruch gegen den Schuldner (§ 328 BGB). Die Begünstigung des Dritten beruht auf einer Rechtsbeziehung zum Gläubiger (Valutaverhältnis), z. B. einer Schenkung.

2.5.2 Verträge mit Kunden oder Produktanbietern

Auskunft und Beratung werden bei Kapitalanlagen meist nicht durch den (künftigen) Vertragspartner (Produktgeber), sondern durch Dritte, also durch Vermittler, erteilt. Diese können im eigenen Namen oder als Vertreter des Produktgebers bzw. eines Vertriebs handeln. In der Beauftragung eines Dritten mit der Führung der für den Geschäftsabschluss wesentlichen Vertragsverhandlungen liegt in der Regel die Bevollmächtigung zum Abschluss eines Beratungsvertrages im Namen des Produktgebers. Ein unmittelbarer Beratungsvertrag mit dem Vermittler entsteht jedoch nur, wenn dieser in besonderem Maße Vertrauen genießt und dadurch der Vertragsschluss erheblich beeinflusst wird. Dies ist der Fall, wenn der Anleger in Bezug auf seine Anlageentscheidung die besonderen Kenntnisse des Vermittlers in Anspruch nehmen will.

2.5.2.1 Werkvertrag

Die vertragstypische Leistung eines Werkvertrages besteht in einem durch Arbeit oder Dienstleistung herbeizuführenden Erfolg. Erfüllt hat der Unternehmer die Verpflichtung aus dem Werkvertrag erst durch den Erfolgseintritt. Selbst wenn der Unternehmer seine Dienste ordentlich verrichtet hat, bekommt er keinen Werklohn, wenn der Erfolg ausgeblieben ist. Auskunfts- oder Beratungsverträge sind je nach Fallgestaltung als Dienstvertrag mit Geschäftsbesorgungscharakter (§§ 611, 675 BGB) oder bspw. bei einmaliger Rat-Erteilung als Werkvertrag (z. B. durch Steuerberater/Wirtschaftsprüfer) einzuordnen.

2.5.2.2 Dienstvertrag

Der Dienstvertrag (§ 631 BGB) ist vom Werkvertrag abzugrenzen. Üblicherweise erfolgt die Abgrenzung mit der Formel, dass beim Dienstvertrag die ordnungsgemäße Erbringung der Dienstleistung und beim Werkvertrag ein bestimmter Erfolg geschuldet ist. Im Gegensatz zum Werkvertrag zielt der Dienstvertrag (einschließlich des Arbeitsvertrages) nicht auf ein „Werk", d. h. ein bestimmtes Arbeitsergebnis oder einen bestimmten Arbeitserfolg ab, sondern auf (unabhängige) Dienste oder auf (abhängige) Arbeit (§ 611 BGB). Beim Dienstvertrag wird allein das Tätigwerden als solches geschuldet. In aller Regel begründen Dienst- und Arbeitsverträge Dauerschuldverhältnisse. Die Hauptleistungspflichten beider Vertragsparteien werden wesentlich durch die zeitliche Komponente bestimmt. Das Schuldverhältnis erlischt nicht durch Erfüllung, sondern in der Regel nur durch Ablauf der vereinbarten Zeit oder durch Kündigung.

Ein Beratungsvertrag ist ein Dienstvertrag mit Geschäftsbesorgungscharakter. Gleiches gilt für den Vermögensverwaltungsvertrag. Folglich muss der Vermögensverwalter seine Dienste im Zweifel in eigener Person leisten (§ 664 BGB).

2.5.2.3 Geschäftsbesorgungsvertrag

Eine Geschäftsbesorgung ist eine selbstständige Tätigkeit wirtschaftlicher Art im fremden Interesse (§ 675 BGB). Ein Handeln im fremden Interesse liegt vor, wenn die Tätigkeit an sich dem Geschäftsherrn obliegt und diesem durch den Geschäftsführer abgenommen wird. Für entgeltliche Geschäftsbesorgungsverträge, die ihrer Grundstruktur nach Dienst- oder Werkverträge sein können, finden einzelne Vorschriften des Rechts der Auftragsverhältnisse entsprechende Anwendung (§ 675 BGB). Der Handelsvertretervertrag eines Vermittlers ist ein besonderer im Handelsgesetzbuch geregelter Dienstvertrag über eine Geschäftsbesorgung (§§ 84 ff. HGB), denn den Handelsvertreter trifft eine Tätigkeitsbemühungspflicht (§ 86 Abs. 1 HGB).

2.5.2.4 Auskunftsvertrag

Bei der Vermittlung von Kapitalanlagen wird danach unterschieden, ob der Erklärende dem Interessenten als Anlagenvermittler oder -berater gegenübertritt.

Anlagenvermittler werden in aller Regel aufgrund eines Auskunftsvertrages tätig. Im Rahmen der Anlagenvermittlung kommt zwischen dem Anlageinteressenten und dem Anlagenvermittler ein Auskunftsvertrag mit Haftungsfolgen zumindest stillschweigend zustande, wenn der Interessent deutlich macht, dass er – auf eine bestimmte Anlageentscheidung bezogen – die besonderen Kenntnisse und Verbindungen des Vermittlers in Anspruch nehmen will und der Anlagenvermittler die gewünschte Tätigkeit beginnt.

Ein Auskunftsvertrag mit einem die Kapitalanlage nur vermittelnden Vermittler kommt auch dann zustande, wenn der Kunde schon Informationen über die Kapitalanlage hat, aber noch weitere Informationen und Aufklärung über die Anlage wünscht.

Der Unterschied zwischen Anlagenvermittlern und Anlagenberatern besteht nicht in der Art der Vergütung, denn beide werden ganz überwiegend auf Provisionsbasis für die Anleger tätig. Der Anlagenvermittler schuldet dem Interessenten nur eine richtige und vollständige Information über diejenigen tatsächlichen Umstände, die für dessen Anlagenentschluss von besonderer Bedeutung sind.

2.5.2.5 Beratungsvertrag

Ein Beratungsvertrag zwischen einem Kapitalanlagenvermittler (Anlagenberater) und einem Kunde kann dadurch zustande kommen, dass der Kunde ausdrücklich eine Beratung wünscht und der Vermittler dazu bereit ist.

Die Beratung zu Kapitalanlagen kann ausdrücklich als selbstständige Dienstleistung angeboten werden. Dazu schließt der Vermittler einen Beratungsvertrag mit dem Kunden ab, der die im Einzelnen geschuldeten Beratungspflichten regelt. Für die Beratungsleistung hat der Kunde ein gesondertes Entgelt zu zahlen (Honorar). Das ist in der Praxis jedoch eher selten, da der Vermittler in der Regel von der Vertriebsgesellschaft oder dem Produktgeber durch Provision entlohnt wird und eine Honorarvereinbarung mit dem Anleger fehlt. Bei dem Beratungsvertrag handelt es sich in aller Regel um einen Geschäftsbesorgungsvertrag mit Dienstvertragscharakter (§§ 611, 675 Abs. 1 BGB).

Da eine Pflicht zur Beratung selten ausdrücklich vereinbart wird, wird meist ohne ausdrückliche Absprache, also stillschweigend, ein Beratungsvertrag geschlossen. Die Rechtsprechung nimmt einen solchen stillschweigenden Vertragsschluss dann an, wenn der Vermittler mit dem Kunden ein Beratungsgespräch führt und dabei erkennen kann, dass die Beratung für den Kunden von erheblicher Bedeutung ist und er sie zur Grundlage einer Kapitalanlageentscheidung machen will. Bei der Anlageberatung reicht es zum Vertragsschluss aus, wenn der Anleger die Dienste des Vermittlers in Anspruch nimmt und dieser mit der Tätigkeit beginnt. Dabei ist es ohne Bedeutung, ob der Kunde von sich aus an den Vermittler herangetreten ist, um dessen Dienste und Erfahrungen in Anspruch zu nehmen, oder ob die Initiative für das Beratungsgespräch vom Vermittler ausgegangen ist. Es ist auch nicht entscheidend, ob ein besonderes Entgelt für die Beratung vereinbart wird.

Inhalt und Umfang der Aufklärung hängen dabei vor allem von den Kenntnissen und Erfahrungen des Anlageinteressenten ab. Dabei ist maßgeblich, ob der Kunde eine umfassende oder eine eingeschränkte Beratung verlangt, ob er fachkundig ist oder von einem fachkundigen Dritten betreut wird. Nach der grundlegenden Entscheidung des Bundesgerichtshofs zur Bond-Anleihe (BGH, 06.07.1993 – XI ZR 12/93) muss die Beratung „anlegergerecht" und „objekt- bzw. anlagegerecht" sein. Maßgebliche allgemeine Faktoren für eine ordnungsgemäße Anlagenberatung sind danach also:

• einerseits die Person des Anlegers (anlegergerecht) und

• andererseits das von ihm in Aussicht genommene Anlageobjekt (objektgerecht)

Die Pflichten der Anlagenberater gehen infolgedessen deutlich über die der bloßen Anlagenvermittler hinaus. Dieser muss lediglich ordnungsgemäß über die Kapitalanlage Auskunft geben (objektgerechte Beratung).

Die vorgeschlagene Anlage muss darüber hinaus auch noch zum Kunden „passen" (anlegergerechte Beratung) und daher Folgendes ausreichend berücksichtigen:

• dessen wirtschaftliche Ausgangslage sowie

• seine Anlageziele

• seine Risikobereitschaft und

• seine Fähigkeit, Verluste zu tragen.

Daraus folgt insbesondere, dass der Anlagenberater seine Kunden nicht nur richtig und vollständig informieren, sondern die Anlagemöglichkeiten auch fachkundig bewerten und beurteilen muss. Der Kunde darf davon ausgehen, dass der Vermittler die Kapitalanlagen, die er anbietet, auf ihre Geeignetheit für die Anlageziele des Kunden selbst überprüft und sie als „gut" befunden hat. Fehlen dem Vermittler Kenntnisse zum Anlageobjekt, so muss er dem Kunden gegenüber offenlegen, dass er zu einer Beratung z. B. über das konkrete Risiko des beabsichtigten Geschäftes nicht in der Lage ist. Im Übrigen können sich je nach Anlageart unterschiedliche Anforderungen an die Beratungspflicht ergeben. Diese hängen von der jeweiligen Risikostruktur der einzelnen Anlageobjekte ab.

Ein vergleichbares Prinzip gilt für das Aufsichtsrecht, das insoweit den Begriff der „Geeignetheit verwendet. Der Grundsatz der anlegergerechten Beratung bereitet praktische Schwierigkeiten. Denn der Anleger wird häufig kein eindeutig definiertes Anlageziel nennen können. Zudem gibt es unter Experten keineswegs einen Konsens darüber, welche Anlagestrategie bei vorgegebener Zielsetzung „vernünftig ist. Das Prinzip der „anlegergerechten Empfehlung kann deshalb nur eine sehr grobe Richtschnur liefern, da es in der Regel nicht nur eine „richtige Empfehlung geben kann. Für den jeweiligen Vermittler bleibt ein Spielraum für wirtschaftlich vertretbare Empfehlungen.

Der Vermittler kann dem Anleger die endgültige Entscheidung nicht abnehmen, sondern ihm allenfalls Vorschläge und Empfehlungen unterbreiten. Die Beratung ist daher regelmäßig mit einer Empfehlung zum Kauf, zum Verkauf oder zum Halten bestimmter Kapitalanlagen verbunden. Es besteht jedoch keine Verpflichtung, eine bestimmte Empfehlung auszusprechen. Eine ordnungsgemäße Beratung kann sich auch darauf beschränken, verschiedene in Betracht kommende Alternativen aufzuzeigen und die jeweiligen Chancen und Risiken zu verdeutlichen. Wenn der Vermittler eine Empfehlung zu einer bestimmten Kapitalanlage abgibt, muss die Empfehlung aber „anlegergerecht" sein.

Die Informationen, die der Anlagenberater an seine Kunden weitergibt, müssen in jeder Hinsicht zutreffend sein. Hinsichtlich der von ihm geschuldeten Bewertung des Anlageobjekts – einschließlich der Empfehlung bestimmter Anlagen – kann nur verlangt werden, dass die Bewertung und Empfehlung nach den im Augenblick der Beratung bekannten Umstände vertretbar sind. Das Risiko, dass sich die getroffene Anlageentscheidung im Nachhinein als falsch erweist, trägt der Kunde.

Zu einer fortlaufenden Beobachtung der Entwicklung der Kapitalanlage und zu einer rechtzeitigen Empfehlung angemessener Reaktionen des Anlegers ist der Anlagenberater jedoch nicht verpflichtet. Etwas anderes gilt, wenn ausdrücklich eine Dauerberatung vereinbart wurde z. B., wenn (ausnahmsweise) die weitergehenden Pflichten eines Vermögensverwalters übernommen wurden.

3. Rechts- und Handlungsfähigkeit

Nachdem dargestellt wurde, wie (vertragliche) Rechte und Pflichten entstehen, geht es nunmehr darum, wer am Rechtsverkehr teilnehmen und dadurch Rechte und Pflichten erzeugen bzw. Träger derselben sein kann.

3.1 Rechtssubjekte

Am Rechtsverkehr können nur Rechtssubjekte teilnehmen. Bei den Rechtssubjekten unterscheidet man

• Menschen (natürliche Personen) und

• juristische Personen.

Bei Rechtssubjekten kann man zwischen Rechtsfähigkeit, also der Fähigkeit Träger von Rechten und Pflichten sein zu können, und der Handlungsfähigkeit unterscheiden. Bei der Handlungsfähigkeit unterscheidet man zusätzlich zwischen Geschäftsfähigkeit, also der Fähigkeit, durch eigenes Handeln wirksam Rechtsgeschäfte abschließen zu können, und der Deliktsfähigkeit, also der Fähigkeit, für eine zu Schadenersatz verpflichtende Handlung verantwortlich zu sein.

3.1.1 Natürliche Personen

Die Rechtsfähigkeit einer natürlichen Person, also eines Menschen, beginnt grundsätzlich mit dessen Geburt (§ 1 BGB). Sie endet grundsätzlich mit dessen Tod. Die Geschäftsfähigkeit natürlicher Personen hängt entweder von deren Alter oder von der Fähigkeit zur freien Willensbestimmung ab.

3.1.2 Juristische Personen

Neben dem (einzelnen) Menschen können juristische Personen (z. B. eingetragene Vereine, GmbHs, Aktiengesellschaften, Stiftungen) rechts- und handlungsfähig sein. Die Rechte und Pflichten einer juristischen Person sind von den Rechten und Pflichten der Personen zu unterscheiden, welche sie gegründet haben oder ihre Mitglieder bzw. Gesellschafter sind. Juristische Personen haben daher ein eigenes Vermögen, welches von dem anderer Personen unabhängig ist. Im Falle einer Insolvenz haftet die juristische Person ausschließlich für sich selbst. Gründer und Mitglieder oder Gesellschafter haften nur, wenn eine besondere gesetzliche oder vertragliche Anspruchsgrundlage besteht (z. B. Bürgschaft des Geschäftsführers einer GmbH).

Juristische Personen des Privatrechts entstehen durch Vereinbarung und Registrierung. Die oder der Gründer gehen in der Regel ein formgebundenes Rechtsgeschäft ein (Satzung oder Gesellschaftsvertrag) und müssen die juristischen Personen in dem zuständigen Register eintragen (z. B. Handels- oder Vereinsregister) bzw. durch die zuständige Behörde anerkannt (z. B. Stiftung) werden. Juristischen Personen des öffentlichen Rechts entstehen im Gegensatz dazu durch Gesetz oder aufgrund eines Hoheitsaktes.

Da die juristische Person nur ein rechtliches Konstrukt ist, ist sie nicht wie ein Mensch handlungsfähig. Sie handelt daher durch Menschen und braucht diese als Vertretungsorgan. Wer dies ist und welche Befugnisse dieses Vertretungsorgan hat, regelt in der Regel das Gesetz. Da jedenfalls die notwendige Vertretungsbefugnis gesetzlich geregelt sein muss, nennt man die Vertretungsorgane einer juristischen Person gesetzliche Vertreter. Die juristische Person ist durch ihre Vertretungsorgane, also ihre gesetzlichen Vertreter, auch deliktsfähig. Beispielhaft wird dies im BGB für den Vorstand eines Vereins geregelt (§ 31 BGB).

Die Rechtsfähigkeit einer juristischen Person endet, wenn die juristische Person durch Beschluss der Gründer, Mitglieder oder Gesellschafter aufgelöst wird. Die Rechtsfähigkeit einer juristischen Person des Handelsrechts endet darüber hinaus mit Abschluss des Insolvenzverfahrens des Insolvenzverfahrens über ihr Vermögen oder wenn sie für vermögenslos erklärt wird.

3.1.3 Gemeinschaften von Personen

Reine Gemeinschaften von Personen sind keine juristischen Personen. Diese Gemeinschaften können entstehen durch gemeinsame Verfolgung eines Zwecks (z. B. Personengesellschaft) oder durch gemeinsame Berechtigung an einem Gegenstand (z. B. Erbengemeinschaft). Sie sind grundsätzlich nicht rechtsfähig und können daher grundsätzlich nicht Träger von Rechten und Pflichten sein. Denn sie bilden durch die Gründung kein von ihren Mitgliedern bzw. Gesellschaftern unabhängiges Vermögen. Wie die Komplementäre einer KG haften auch die Gesellschafter mit ihrem eigenen Vermögen für die Verbindlichkeiten der Personengemeinschaft.

Einige Personengemeinschaften sind jedoch per Gesetz teilrechtsfähig. Teilrechtsfähige Personengemeinschaften sind zwar kein von ihren Mitgliedern bzw. Gesellschaftern zu unterscheidendes Rechtssubjekt. Sie können aber ausnahmsweise selbst Träger von Rechten und Pflichten sein (§ 124 HGB). Zu den wichtigsten teilrechtsfähigen Personengemeinschaften zählen

• Gesellschaft bürgerlichen Rechts (GbR)

• offene Handelsgesellschaft (OHG)

• Kommanditgesellschaft (KG)

• Wohnungseigentümergemeinschaft

4. Geschäftsfähigkeit

Die Geschäftsfähigkeit entscheidet darüber, ob und inwieweit jemand rechtlich verbindliche Erklärungen (Willenserklärungen) abgeben und empfangen kann. Das Gesetz beschreibt nicht, wer geschäftsfähig ist. Es legt fest, wer geschäftsunfähig oder in der Geschäftsfähigkeit beschränkt ist. Über ein Regel-Ausnahme-Prinzip wird grundsätzlich unterstellt, dass Volljährige die für die volle Handlungsfähigkeit notwendige Reife und Verantwortung besitzen. Bei Minderjährigen wird dies dagegen nicht angenommen. Die Geschäftsfähigkeit des Minderjährigen ist daher abhängig vom Alter entweder ausgeschlossen oder beschränkt.

4.1 Geschäftsunfähigkeit

Wer geschäftsunfähig ist, kann keine wirksamen Willenserklärungen abgeben (§ 104 BGB). Geschäftsunfähig ist, wer nicht das siebte Lebensjahr vollendet hat oder wer sich in einem die freie Willensbestimmung ausschließenden dauerhaften Zustand krankhafter Störung der Geistestätigkeit befindet (§ 104 BGB). Da es die Entmündigung nicht mehr gibt, gibt es für Volljährige keine Geschäftsunfähigkeit mehr, die durch einen feststellenden Rechtsakt dauerhaft eintritt. Diese muss daher in jedem Einzelfall in einem potenziellen Zivilprozess festgestellt werden. Denn an die Stelle der Geschäftsunfähigkeit durch Entmündigung und Vormundschaft für Volljährige ist die beschränkte Geschäftsfähigkeit und Vertretung durch Betreuung getreten.

4.2 Beschränkte Geschäftsfähigkeit Minderjähriger

Nicht voll Geschäftsfähige sollen davor geschützt werden, aus mangelnder Reife oder Verantwortungsfähigkeit nachteilige Rechtsgeschäfte einzugehen. Minderjährige, die das siebte Lebensjahr vollendet haben, sind daher nur beschränkt geschäftsfähig (§ 106 BGB). Während der Geschäftsunfähige keine rechtswirksamen Willenserklärungen abgeben kann, ist es dem beschränkt Geschäftsfähigen unter bestimmten Voraussetzungen möglich, wirksame Rechtsgeschäfte zu tätigen.

4.2.1 Zustimmungsfreie Geschäfte

Minderjährige benötigen für Rechtsgeschäfte, durch die sie lediglich einen rechtlichen Vorteil erlangen, keine Einwilligung des gesetzlichen Vertreters (§ 107 BGB). Entscheidend ist, dass der Minderjährige durch das Rechtsgeschäft nur rechtliche Vorteile und keine rechtlichen Nachteile erlangt. Ein rechtlicher Vorteil ist, wenn ein Recht erlangt wird, also beispielsweise der Anspruch auf eine Leistung (von Geld) oder Eigentum. Ein rechtlicher Nachteil liegt vor, wenn den Minderjährigen eine rechtliche Verpflichtung trifft. Da gegenseitige Verträge immer auch Pflichten mit sich bringen (Pflicht zur Leistung der Gegenleistung), sind solche Rechtsgeschäfte nie lediglich, also nur rechtlich vorteilhaft, sondern zugleich immer auch rechtlich nachteilhaft. Auf einen eventuellen wirtschaftlichen Vorteil aus dem Saldo von Leistung und Gegenleistung kommt es hierbei nicht an. Auch ein noch so lukratives Geschäft ist dennoch rechtlich nachteilig, wenn der Minderjährige hierzu eine Verpflichtung eingehen muss. Dagegen kann ein Minderjähriger Rechtsgeschäfte eingehen, die einseitig nur seinen Vertragspartner verpflichten (z. B. Schenkung).

4.2.2 Zustimmungsbedürftige Rechtsgeschäfte

Für Rechtsgeschäfte, die (auch) einen rechtlichen Nachteil für den Minderjährigen mit sich bringen, benötigt dieser die Zustimmung des gesetzlichen Vertreters. Dabei ist zwischen der vorherigen Einwilligung (§ 183 BGB) und der nachträglichen Genehmigung (§ 184 BGB) zu unterscheiden.

Bei einseitigen Rechtsgeschäften (z. B. Gestaltungserklärungen wie Kündigung) benötigt der Minderjährige immer die vorherige Einwilligung des gesetzlichen Vertreters (§ 111 BGB). Liegt diese nicht vor, ist das Rechtsgeschäft unwirksam. Es kann auch nicht durch eine nachträgliche Genehmigung durch den gesetzlichen Vertreter wieder geheilt werden.

Ein beschränkt Geschäftsfähiger kann im Gegensatz dazu aber Verträge zunächst ohne die vorherige Einwilligung des gesetzlichen Vertreters eingehen. Die endgültige Wirksamkeit hängt dann von der nachträglichen Genehmigung durch den gesetzlichen Vertreter ab (§ 108 BGB). Wird die Genehmigung nicht erteilt, dann bleibt die Willenserklärung endgültig unwirksam. Wird sie erteilt, ist die Willenserklärung des Minderjährigen rückwirkend ab dem Zeitpunkt der Abgabe gültig. Ist der Minderjährige unbeschränkt geschäftsfähig geworden, so kann er seine Willenserklärung selbst genehmigen. Das BGB enthält jedoch Regelungen, wonach in bestimmten Situationen von einer generellen Einwilligung des gesetzlichen Vertreters ausgegangen wird.

Die Überlassung von Taschengeld wird vom Gesetz als eine Art generelle Einwilligung gewertet (§ 110 BGB). Das Gesetz macht jedoch eine erhebliche Einschränkung.

Die Leistung muss mit den überlassenen Mitteln bewirkt, also vollständig bezahlt werden. Der „Taschengeldparagraf" ermöglicht daher nicht den wirksamen Abschluss eines Kredit- oder Ratenzahlungsgeschäftes. Der Vertrag wird dann jedoch mit Bezahlung der letzten Rate wirksam.

Die erforderliche Einwilligung kann auch generell für Rechtsgeschäfte eines bestimmten Sektors erteilt werden. Es wird dann unterstellt, dass der gesetzliche Vertreter in alle mit einem „Tätigkeitsbereich" notwendigerweise verbundenen Rechtsgeschäfte einwilligt. Im BGB sind einige dieser Fälle ausdrücklich geregelt.

Willigt der Erziehungsberechtigte in den Betrieb eines Handelsgeschäftes durch den Minderjährigen ein, so ist damit grundsätzlich auch die Einwilligung in alle damit notwendig im Zusammenhang stehenden Rechtsgeschäften verbunden (Handelsmündigkeit, § 112 BGB). Erlaubt der gesetzliche Vertreter ein Dienst- oder Arbeitsverhältnis einzugehen, so ist er in diesem Zusammenhang grundsätzlich unbeschränkt geschäftsfähig (Arbeitsmündigkeit, § 113 BGB).

4.2.3 Gerichtliche Genehmigung

Für bestimmte Rechtsgeschäfte, die die Vermögensverhältnisse des Kindes erheblich beeinflussen können, bedürfen die Eltern der Genehmigung des Familiengerichts (§ 1643 BGB). Die Vorschrift dient dem Schutz der Vermögensinteressen des Kindes. Sie ist eine Ausnahme vom Grundsatz der elterlichen Autonomie, die die gesamte Vertretungsmacht für das Kind beinhaltet. Sie enthält einen Katalog von genehmigungsbedürftigen Geschäften und verweist zum Teil auf das Vormundschaftsrecht. Danach gibt es für den Vormund für einen Teil der Rechtsgeschäfte Genehmigungserfordernisse (§§ 1821 ff. BGB).

Die Genehmigungsbedürftigkeit nach § 1821 BGB in Verbindung mit § 1850 BGB erfasst bestimmte Grundstücksgeschäfte:

• Verfügungen über ein Grundstück oder ein Recht an einem Grundstück (Nr. 1)

• Verfügungen über grundstücksbezogene Forderungen (Nr. 2)

• auf derartige Verfügungen gerichtete Verpflichtungsgeschäfte (Nr. 5)

• auf den entgeltlichen Erwerb solcher Rechte gerichtete Verträge (Nr. 6)

4.3 Betreuung Volljähriger

Die Entmündigung wegen Geisteskrankheit mit der Folge der dauerhaften Geschäftsunfähigkeit und die Entmündigung wegen Geistesschwäche mit der Folge der beschränkten Geschäftsfähigkeit sind seit Langem abgeschafft. Eine Vormundschaft für Volljährige gibt es somit nicht mehr. An die Stelle der Vormundschaft ist die Betreuung getreten (§§ 1814 ff. BGB). Nunmehr kann für einen Volljährigen, der aufgrund einer psychischen Krankheit oder einer körperlichen, geistigen oder seelischen Behinderung seine Angelegenheiten nicht mehr besorgen kann, vom Betreuungsgericht ein Betreuer bestellt werden. Die Anordnung einer Betreuung hat keinen Einfluss auf die Geschäftsfähigkeit des Betreuten. Diese ist alleine davon abhängig, ob sich der Erwachsene in einem dauerhaften, der die freie Willensbestimmung ausschließenden Zustand krankhafter Störung der Geistestätigkeit befindet. Im Gegensatz zur früheren Vormundschaft wird der Betreute weder geschäftsunfähig noch beschränkt geschäftsfähig. Der Betreuer hat für den Aufgabenkreis, für den er bestellt ist, aber die Stellung eines gesetzlichen Vertreters (§ 1814 BGB).

5. Finanzinstrumente

In der Sprache des Kapitalmarktrechts werden die Produkte des regulierten (Banken-) Bereiches im Wesentlichen mit dem Begriff „Finanzinstrumente" umschrieben. Finanzinstrumente ist der Oberbegriff für folgende Kapitalanlageformen (§ 1 Abs. 11 KWG):

• Aktien

• andere Anteile an Unternehmen, soweit sie mit Aktien vergleichbar sind

• Zertifikate, die Aktien vertreten

• Vermögensanlagen i. S. d. Vermögensanlagengesetzes (außer Genossenschaftsanteile)

• Schuldtitel, insbesondere:

- Genussscheine

- Inhaberschuldverschreibungen

- Orderschuldverschreibungen

• Zertifikate, die Schuldtitel vertreten

• Rechte, die zu einer Barzahlung führen, die in Abhängigkeit von Wertpapieren, von Währungen, Zinssätzen oder anderen Erträgen, von Waren, Indices oder Messgrößen bestimmt wird

• Anteile an Investmentvermögen i. S. d. Kapitalanlagegesetzbuchs

• Geldmarktinstrumente

• Devisen oder Rechnungseinheiten

• Derivate

• Kryptowährungen

• Schwarmfinanzierungsinstrumente

6. Finanzmarktrichtlinie (MiFID II)

Immer öfter geht die Initiative für gesetzliche Neuregelungen nicht mehr vom deutschen Gesetzgeber, sondern von der Europäischen Union aus. Der Bundestag setzt dann oft nur noch die Vorgaben europäischer Richtlinien in deutsches Recht um. Eines der großen kapitalmarktrechtlichen Regelungswerke auf europäischer Ebene stellt die Richtlinie über Märkte für Finanzinstrumente dar, die allgemein nach der für die englische Version verwendete Abkürzung als MiFID (Markets in Financial Instruments Directive) bezeichnet wird.

Als europarechtliche Richtlinie gilt die MiFID nicht direkt in den EU-Ländern. In der Bundesrepublik wurde die MiFID durch das Finanzmarktrichtlinien-Umsetzungsgesetz (FRUG) in deutsches Recht, insbesondere durch Änderung des Kreditwesengesetzes (KWG) und des Wertpapierhandelsgesetzes (WpHG) umgesetzt. Auf den Vorgaben der MiFID beruht insbesondere ein Großteil der Wohlverhaltenspflichten des WpHG.

Um insbesondere den Verbraucherschutz weiter zu verbessern, hat die EU zum 02.07.2014 eine weitere Richtlinie, die MiFID II, erlassen. Diese sollte eigentlich bereits zum 03.01.2017 von