Von der Selbstbestimmung zur Autopoiesis: die Selbstreferenz als ein

Merkmal der Rechtssystematik

Grundlagenseminar Methodenlehre und Dogmatik
Thema 5: Systematik
Prof. Dr. Jens Kersten
Prof. Dr. Hans Christoph Grigoleit





vorgelegt von:

Iderpaulo Carvalho Bossolani
Christoph-Probst-Strae 16, App. 430
80805 Mnchen
[email protected]
Fachsemester 02 - Austauschstudent


Wintersemester 2013/14










"
Inhaltverzeichnis

LITERATURVERZEICHNIS """""""""""""""""""""""""""""""""""""""""""""""""""""""""""""""""""""""""""""""""""""""""""""""""""""""""""""""""""""""""""""""" #

1. EINLEITUNG: SYSTEMBEGRIFF UND FRAGESTELLUNG DER SYSTEMATIK """"""""""""""""""""""""""" $

2. DAS UERE SYSTEM UND DAS INNERE SYSTEM """"""""""""""""""""""""""""""""""""""""""""""""""""""""""""""""""""""""""""" %

3. DIE REINE RECHTSLEHRE HANS KELSENS """"""""""""""""""""""""""""""""""""""""""""""""""""""""""""""""""""""""""""""""""""""""""""" &
3.1 DAS INNERE SYSTEM DES POSITIVEN RECHTES: DAS RECHT UND SEINE SELBSTBESTIMMUNG ########### $
3.2 GRUNDLAGEN DER REINEN RECHTSLEHRE HANS KELSENS ############################################################################# %&
3.3. RECHTSDYNAMIK DER REINEN RECHTSLEHRE: GRUNDNORM UND DELEGATION DER GELTUNG IN
DEM STUFENBAU DER RECHTSNORMEN ######################################################################################################################## %%
3.4 DIE GRUNDNORM ALS ELEMENT DER RECHTSWISSENSCHAFT UND ALS ELEMENT DES POSITIVEN
RECHTS ##################################################################################################################################################################################### %'
3.5. FOLGE DES DOPPELTEN CHARAKTERS DER GRUNDNORM FR DIE SYSTEMTHEORIE KELSENS ######### %(

4. LUHMANNS THEORIE DER SOZIALEN SYSTEME """"""""""""""""""""""""""""""""""""""""""""""""""""""""""""""""""""""""""""""" '(
4.1. LUHMANNS SUPERTHEORIE UND DER PARADIGMAWECHSEL IN DER SYSTEMATIK ################################ %)
4.2. SYSTEM/UMWELT BEI DEM AUTOPOIETISCHEN PARADIGMA ######################################################################## %$
4.3. DAS RECHT ALS SOZIALES SYSTEM ####################################################################################################################### "&
4.4. DIE VERFASSUNG ALS STRUKTURELLE KOPPLUNG ZWISCHEN POLITIK UND RECHT ########################### ""
4.5. KRITISCHE BEMERKUNGEN ZUR THEORIE LUHMANNS ##################################################################################### "'

5. SCHLUSSBETRACHTUNG: DIE ELEGANTE HOFFNUNG ALLER SYSTEMTHEORIEN """"""""""" )%

*
Literaturverzeichnis


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'
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(
1. Einleitung: Systembegriff und Fragestellung der Systematik

Auf der Suche nach dem Wesen des Rechts benutzen Juristen und Philosophen oft das
Wort System, ohne zu erklren, was man unter dem Begriff Rechtssystem verstehen soll. Da
dieser Begriff verschiedene Bedeutungen hat, ist es nicht bertrieben zu behaupten, dass jeder in
der Rechtsforschung engagierte Jurist ihn nach seiner eigenen Auffassung benutzt
1
.
Es wrde ber den Rahmen dieser Arbeit hinausgehen, die semantische Entwicklung des
Wortes System darzustellen
2
. Man kann dasselbe auch ber die Entwicklung des
Systemdenkens in der Jurisprudenz sagen. Tatschlich ist der Systemgedanke ein Thema, das die
ganze Geschichte des Rechtsdenkens durchzieht und deswegen kann er dem Juristen bei der
Beobachtung der ganzen Rechtsmaterie helfen
3
.
Nach Canaris sind die Ordnung und die Einheit zwei besondere Merkmale der
Definitionen des Systembegriffs
4
. Das Ziel dieser Arbeit ist, die Idee der Selbstreferenz auch als
ein Merkmal der Rechtssystematik darzustellen.
Die Selbstreferenz bezeichnet die Fhigkeit des Rechtssystems, seine eigene Erzeugung
und Anwendung zu regeln, das heit, seine eigenen Grenzen zu bestimmen. Man wird sehen,
dass diese Eigentmlichkeit des Rechts bei zwei verschiedenen Theorien, nmlich der Reinen
Rechtslehre Hans Kelsens (unten, 3. Teil) und der Theorie der Sozialen Systeme Luhmanns
(unten, 4. Teil), eine wesentliche Rolle spielt.
Zunchst muss man sich jedoch mit der uerst wichtigen Frage der Systematik
beschftigen. Die vielleicht umstrittenste Frage in diesem Zusammenhang ist, ob die
Wissenschaften eine Ordnung in die Sachen hineinbringen, oder ob die Sachen schon eine innere
Ordnung haben, die lediglich von den Forschern erkannt werden sollte. Liegt das System
auerhalb der Sachen oder in den Sachen selbst? Genauer und durch eine philosophische

1
Beim Systemgedanken handelt es sich um einen Komplizierten und disparaten Gegenstand, Christian Bumke,
Relative Rechtswidrigkeit. Systembildung und Binnendifferenzierung im ffentlichen Recht, S. 23. Dazu Luhmann
zum Begriff Systemtheorie: Das Wort referiert keinen eindeutigen Sinn; Niklas Luhmann, Soziale Systeme, S.
15.
2
Diese Herausforderung hat Mario G. Losano in dem ersten Band seines Werkes Sistema e Struttura nel Diritto
angenommen. Vgl. Storia semantica del termine Sistema, in Mario G. Losano, Sistema e Struttura nel Diritto
Bd.1, S. 3-163.
3
So meint Mario G. Losano: Ich habe also das Systemgedanke - diese Sule des westlichen Denkens - als
Polarstern gewhlt, um die ganze Rechtsmaterie zu ordnen; Mario G. Losano, Die Elegante Hoffnung.
Systembegriff und Systemdenken in der neueren Rechtsgeschichte, S. 2.
4
Vgl. Claus-Wilhelm Canaris, Systemdenken und Systembegriff in der Jurisprudenz, S. 12.
+
Terminologie ausgedrckt: Ist das System etwas Erkenntnistheoretisches oder etwas
Ontologisches
5
?
Laut Radbruch besteht neben der Logik des Denkens auch die Logik der Sache selbst, die
zu einer sachlogischen Systematik fhrt
6
.
Canaris schrieb ber die zwei Arten oder besser zwei Seiten des Systems, die man
unterscheiden sollte: das System der Erkenntnisse einerseits (...) und das System der
Gegenstnde der Erkenntnis andererseits
7
.
Infolgedessen lassen sich zunchst diese zwei Anschauungen des Systembegriffs
unterscheiden, die tatschlich zwei verschiedene Systemtheorien begrnden, nmlich das uere
System - dessen Aufbau die Aufgabe jeder Wissenschaft sei - und das innere System - die innere
Struktur, die zu dem Gegenstand einer bestimmten Wissenschaft gehrt
8
.
2. Das uere System und das innere System

Mario G. Losano betont, dass eine genauere Definition des Systembegriffes eine
Trennung des ueren Systems von dem inneren System erfordert. Die Theorien des ueren und
des inneren Systems sind Lehrgebude, die von Losano aus der Geschichte des Systembegriffs
und des Systemdenkens entwickelt wurden und mit deren Hilfe man die wichtigsten Theorien des
Rechtssystems untersuchen kann
9
.
Alle Wissenschaften versuchen dem Wissen eine Ordnung zu geben. Die systematische
Darstellung gilt als ein Ziel, das zu erreichen alle Wissenschaften anstreben. Das uere System
besteht aus theoretischen Urteilen, das heit Aussagen, ber einen gegebenen Gegenstand, die
beanspruchen, diesen Gegenstand zu beschreiben. Es ist ein System der wissenschaftlichen
Aussagen, das in allen Wissenschaften die gleiche reine formallogische Struktur hat. Ein ueres
System ist eine systematische Beschreibung eines bestimmten Gegenstandes.

5
Vgl. dazu Struttura presente e struttura assente, in: Mario G. Losano, Sistema e Struttura nel Diritto, Bd. 2, S. 8-
14.
6
Aber es gibt nicht nur eine Logik des Denkens, sondern auch eine Logik der Sache selbst und nicht nur
formallogische Systeme(...), sondern auch die sachlogische Systematik, Gustav Radbruch, Zur Systematik der
Verbrechenslehre, in Beitrge zur Strafrechtswissenschaft. Festgabe fr Reinhard von Frank. Herausgegeben von
August Hegler, S. 158
7
Canaris, (Fn. 4), 13.
8
Dazu Losano: Man kann das System in der Sache selbst suchen (inneres System), oder man kann das System in
die Sachen hineinbringen (ueres System), vgl. Losano, (Fn. 3), 2.
,
Fr die Ausdifferenzierung zwischen dem ueren und dem inneren System s. Per una terminologia pi rigorosa,
in Losano, (Fn. 2), 167-172.
)
Andererseits ist das innere System ein System, das den Sachen innenwohnt,
beziehungsweise ein System, dessen Struktur die Wirklichkeit des Gegenstandes der
entsprechenden Wissenschaft widerspiegelt. Zum Beispiel hat das Recht als Gegenstand der
Rechtswissenschaft eine einzigartige Struktur im Vergleich zu der Natur als Gegenstand der
Naturwissenschaften.
Whrend die allgemeine Theorie des ueren Systems eine Systemtheorie aller
Wissenschaften sein will, ist der Aufbau einer inneren Systematik nur in Bezug auf einen
spezifischen Gegenstand zu erkennen.
Nach Losano hat das uere System die folgenden Voraussetzungen
10
: (i) Anerkennung
der Chaotizitt des Gegenstandes; es gibt keine innere Ordnung in der Sache. Diese Ordnung soll
von den Systematiken hergestellt werden. (ii) Ausrichtung an der Wissenschaft und nicht am
Gegenstand selbst. Beabsichtigt ist die Entwicklung einer logischen Struktur, die sich auerhalb
des Gegenstands befindet. (iii) Logische Zusammenstellung der theoretischen Aussagen ber den
Gegenstand. Die Beschreibung des Gegenstandes soll widerspruchslos sein. Tatschlich sei die
Widerspruchsfreiheit die wichtigste Eigenschaft des ueren Systems
11
.
Auf der anderen Seite sind die Voraussetzungen der Theorie eines inneren Systems die
Folgenden: (i) Ein geordneter Gegenstand; die Ordnung besteht schon in der Sache selbst. (ii)
Ausrichtung am Gegenstand und nicht an der Wissenschaft. Weil die Ordnung schon besteht, ist
die Aufgabe des Systemtheoretikers, nur diese Ordnung zu erkennen. (iii) Die spezifische
Beziehung zwischen den Elementen des Systems; ein inneres System hat eine einzigartige
Struktur
12
.
In der vorliegenden Arbeit interessiert nicht die Darstellung einer Systemtheorie aller
Wissenschaften, sondern nur die Unterscheidung zwischen den Begriffen des ueren und
inneren Systems. Die Klarstellung dieser Unterscheidung ist Voraussetzung zur Behandlung der
Problematik der inneren Rechtssystematik, der die folgenden Abschnitte gewidmet sind.
Ob das Recht ein derartiges inneres System aufweist, ist eine Frage, die schon von vielen
Juristen aufgeworfen wurde, die nach dieser bestimmten Ordnung des Rechts suchten
13
.

10
Vgl. dazu I presupposti dun sistema esterno, in Losano, (Fn. 2), 172-175.
11
Losano stellt auch die Vollstndigkeit und die Unabhngigkeit als Eigenschaften des ueren Systems dar, diese
seien aber nicht so notwendig wie die Widerspruchsfreiheit, vgl. Losano, (Fn. 2), 212.
12
Vgl. I presupposti dun sistema giuridico interno, in Losano, (Fn. 5), 4-8.
13
Folgendes Beispiel gibt Canaris in seinem Werk Systemdenken und Systembegriff in der Jurisprudenz: Der
Gedanke der inneren Ordnung und Einheit bedarf daher einer Besttigung, die in der Struktur seines Gegenstandes
selbst, also im Wesen des Rechts begrndet sein muss, Canaris, (Fn. 4), 15.
$
In dem folgenden Teil wird gezeigt, welche Anforderungen eine bestimmte Theorie des
inneren Systems des positiven Rechts, nmlich die Reine Rechtslehre Hans Kelsens, zu erfllen
hat, und wie diese Theorie zu dem Konzept der Selbstbezglichkeit des Rechts beigetragen hat.

3. Die Reine Rechtslehre Hans Kelsens

3.1 Das innere System des positiven Rechtes: das Recht und seine Selbstbestimmung

Der Begriff des positiven Rechts bezeichnet die Rechtsnormen, die durch menschliche
Willensakte gesetzt sind. In diesem Sinne umfasst der Begriff nicht nur die allgemeinen Normen
der Gesetze, die in einer Mehrzahl von Fllen anwendbar sind, sondern auch die sogenannten
individuellen Normen, die fr einen bestimmten Rechtsfall erzeugt werden, insoweit beide Arten
von Normen von einem Rechtsorgan gesetzt werden, d.h. einen menschlichen Willensakt
voraussetzen.
Bei der Untersuchung und Darstellung des positiven Rechts knnen sich die Juristen fr
das uere System oder fr das innere System entscheiden.
Ein Jurist kann das positive Recht als ein chaotisches Ganzes auffassen, das deswegen
eine bestimmte Ordnung (die der Jurist in die Sache hineinbringt) braucht; z.B. kann er
versuchen, den allgemeinen Teil des BGB anders als der Gesetzgeber zu systematisieren
14
. Die
Ergebnisse seiner Arbeit liegen aber im Bereich der Rechtswissenschaft und nicht im Bereich des
positiven Rechts.
Der Jurist handelt aber anders, wenn er schon eine Ordnung im positiven Recht
voraussetzt. Seine Untersuchung beschrnkt sich auf die formalen Aspekte des Rechts. Ihn
interessiert nicht der wechselnde Inhalt der Rechtsnormen, sondern er konzentriert sich auf den
Zusammenhang zwischen ihnen
15
.

%'
Radbruch unterscheidet die wissenschaftlichen Systeme von den didaktischen Systemen. Die didaktischen
Systemen bedeuten nur eine Darstellungsform, whrend die wissenschaftlichen Systeme Erkenntniswert besitzen;
vgl. Radbruch, (Fn. 6), 159. Nach Losano erkennt das uere System eine zuerst unscheinbare Ordnung in der Sache,
die nur mit der Handlung des Systemtheoretikers ans Licht kommt. Das uere System hat infolgedessen eine
Beschreibungsfunktion, die auch eine didaktische Funktion umfasst, vgl. Losano, (Fn. 2), 194.
%(
Nach Kelsen kann man das Wesen des Rechtes berhaupt, seine typische Struktur, und zwar unabhngig von dem
wechselnden Inhalt untersuchen, vgl. Hans Kelsen, Was ist die Reine Rechtslehre, in Hans Klecatsky/ Ren Marcic/
Herbert Schambeck (Hrsg.), Die Wiener Rechtstheoretische Schule: Schriften von Hans Kelsen, Adolf Merkl, Alfred
Verdross, Wien (u.a.), Bd. 1, S. 611-629 (611).
,
Jemand, der die Struktur des positiven Rechtes untersucht, muss auf die angeblichen
inneren Beziehungen zwischen den geltenden Rechtsnormen Rcksicht nehmen, um zu erkennen,
wie diese Normen miteinander verknpft sind. Man orientiert sich am Wesen des positives
Rechtes (einem normativen System, das aus geltenden Normen des menschlichen Verhaltens
besteht), um seine Ordnung und seine Struktur zu erkennen.
Der juristische Positivismus des 19. Jahrhunderts bezeichnet als Recht nur die Normen,
die gem einem bestimmten Verfahren und von einer kompetenten Autoritt gesetzt worden
sind. Nur diese besonderen Normen knnen als Rechtsnormen einer bestimmten Rechtsordnung
gelten.
Wer bestimmt nun dieses Verfahrens und die fr die Rechtserzeugung und fr die
Rechtsanwendung kompetenten Autoritten? Der juristische Positivismus antwortet: Das Recht
selbst, weil nur die Rechtsnormen eine kompetente normsetzende Autoritt ermchtigen knnen.
Nur die Rechtsnormen knnen die Geltung anderer Rechtsnormen liefern
16
.
Das ist tatschlich die Idee der Selbstbestimmung (oder Selbstreferenz) des Rechts: Das
Recht ist ein System, das sich selbst reguliert
17
.
Die Idee der Selbstbestimmung des Rechtssystems erscheint auch bei der luhmannschen
Theorie der Sozialen Systeme, was in der Terminologie Luhmanns als Autopoiesis bezeichnet
wird.
Als Modell einer Darstellung der inneren Systematik des positiven Rechts wird in der
vorliegenden Arbeit auf die Reine Rechtslehre Hans Kelsens abgestellt.
Als Grund dafr ist die Anschauung des Rechtes als ein dynamisches Normensystem, die
bei Kelsen zu finden ist, zu erwhnen. Das Recht erscheint bei der Reinen Rechtslehre als eine
besondere strukturierte Ordnung, die sich als ein Stufenbau einander ber- und untergeordneter
Normen darstellt. Es kommt noch hinzu, dass Kelsen einer der wichtigsten sogenannten
Rechtspositivisten war und deswegen als Modell eines rechtspositivistischen Systemtheoretikers
gilt
18
.


16
Kelsen bezeichnet die Regelung der eigenen Erzeugung und Anwendung als eine hchst bedeutsame
Eigentmlichkeit des Rechts, vgl. Hans Kelsen, Reine Rechtslehre, 2. Aufl., Wien 1960, S. 73. Ferner: "Indem eine
Rechtsordnung ihre eigene Erzeugung und Anwendung regelt, bestimmt sie den Beginn und das Ende der Geltung
der zu ihr gehrigen Rechtsnormen", ebd. 213.
17
Nach Jestaedt ein System selbstregulierter Regulierung sozialer Relationen, vgl. Matthias Jestaedt (Hrsg.), Reine
Rechtslehre, Studienausgabe der 1 Auflage, Vorwort, S. XXVI.
18
So schreibt Jestaedt: Hans Kelsen gilt - auch im Weltmastab - als einer der profiliertesten Rechtspositivisten;
vgl. ebd., XXX.
%&
3.2 Grundlagen der Reinen Rechtslehre Hans Kelsens

Um die Konzeption des inneren Rechtssystems der Reinen Rechtslehre zu verstehen,
muss man zunchst ihre wissenschaftlichen Ansprche und die von ihr geforderte
Methodenreinheit der Rechtserkenntnis (im Gegensatz zu einem Methodensynkretismus) in
Betracht ziehen.
Nach Jestaedt hat die Reine Rechtslehre eine doppelte Zielsetzung: Die
Eigengesetzlichkeit des Rechtes und die Eigengesetzlichkeit der Rechtswissenschaft zu
schaffen
19
.
Die Frage nach dem Wesen des Rechtes ist zwar eine fr eine innere Systemtheorie
geeignete Frage: Eine Suche nach der differentia specifica des Rechts als normatives Phnomen
im Vergleich zu anderen normativen Ordnungen wie der Religion beziehungsweise der Moral.
Darum geht es bei der Eigengesetzlichkeit des Rechts: Um die Darstellung des Rechts als eine
einzigartige normative Entitt.
Eine innere/sachlogische Systematik ist nur mglich, wenn der Systematiker durch seine
Anstze den Gegenstand selbst referiert. Die Trennung der Rechtswissenschaft von dem Recht ist
deswegen unentbehrlich fr die Reine Rechtslehre. Es ist gerade die Trennung eines
Gegenstandes (der Sache) von seiner entsprechenden Wissenschaft (der Erkenntnis), die es
ermglicht, die spezifische Struktur des Objekts anzuerkennen.
Nach Kelsen sollte man die Rechtsstze (als Ergebnisse der Beschreibung des Rechts von
der Rechtswissenschaft) von den Rechtsnormen (als Ergebnisse der Rechtserzeugung bestimmter
Autoritten, die nach der Rechtsordnung zur Rechtserzeugung ermchtig worden sind)
unterscheiden
20
.
Die Rechtsstze sind Urteile der Rechtserkenntnis ber ihren Gegenstand, die darauf
abzielen, das Recht so wie es ist zu beschreiben. Die Rechtsnormen sind ihrerseits Gebote,
Erlaubnisse und Ermchtigungen, die das menschliche Verhalten regeln. Die Rechtsorgane sollen
zuerst das Recht erzeugen, damit die Beschreibung und die Erkenntnis des Rechts durch die
Rechtswissenschaft ermglicht werden.
Auerdem erhebt die Reine Rechtslehre das Postulat der Methodenreinheit: um die

19
Vgl. Jestaedt, (Fn. 17), XXV ff.
20
Vgl. Kelsen (Fn. 16) 73 ff.
%%
Rechtserkenntnis als Wissenschaft bezeichnen zu knnen
21
, sollte man eine werturteilsfreie
beziehungsweise objektive Beschreibung des Rechts vornehmen. Es handelt sich um eine
Entpolitisierung der Rechtswissenschaft, die nach einer reinen Erkenntnis des Rechts strebt.
Fr Kelsen ist die Unabhngigkeit von anderen Wissenschaften (insbesondere von der
Politik) eine Voraussetzung der Rechtswissenschaft
22
. Die Rechtswissenschaft muss autonom
sein, muss sich von den anderen Sozialwissenschaften ausdifferenzieren. Zusammenfassend kann
gesagt werden, dass die Rechtswissenschaft selbstbezglich sein muss und darum geht es bei
ihrer Eigengesetzlichkeit.

3.3. Rechtsdynamik der Reinen Rechtslehre: Grundnorm und Delegation der Geltung in dem
Stufenbau der Rechtsnormen

Eine Definition der Norm erfordert nach der Reinen Rechtslehre eine Trennung der Natur
(Wirklichkeit) von dem Recht (Normativitt).
Mit dem Begriff Norm bezeichnet man, dass etwas sein soll, oder besser, dass sich
jemand in einer bestimmten Weise verhalten soll
23
. Daraus, dass etwas sein soll, folgt nicht, dass
etwas ist, und darin besteht der Unterschied zwischen dem Sollen des Rechtes und dem Sein der
Natur. Hinzu kommt, dass die Norm ein Sollen (Imperativ, Gebot oder Befehl) kommuniziert,
das auch ein "Drfen" (Erlaubnis) und ein "Knnen" (Ermchtigung) umfasst
24
.
Kelsen betont, dass es einen Zusammenhang zwischen Geltung und Wirksamkeit des
Rechts gibt
25
. Die Wirksamkeit ist Bedingung der Geltung, insofern eine Rechtsordnung nur gilt,
wenn sie im groen und ganzen wirksam ist, das heit tatschlich befolgt und angewendet
wird. Die Wirksamkeit darf aber nicht mit der Geltung des Rechts verwechselt werden.
Der Zusammenhang zwischen Geltung und Wirksamkeit bei der Reinen Rechtslehre ist
schon viel diskutiert worden, weil trotz der Trennung der Wirklichkeit (Sein) von dem Recht
(Sollen) die erstere von Kelsen als Bedingung des Rechts konzipiert wird
26
.

21
Kelsen macht auch Referenz auf das uere System der Wissenschaften, wenn er die Aufgabe der
Rechtswissenschaft erklrt: "Die Rechtswissenschaft hat das Recht - gleichsam von auen her - zu erkennen und auf
Grund ihrer Erkenntnis zu beschreiben", vgl. Kelsen, (Fn. 16), 74.
22
Vgl. Kelsen, (Fn. 15), 620: Aber die Wissenschaft vom Recht kann und muss von der Politik getrennt werden,
wenn sie berhaupt den Anspruch erheben darf, als Wissenschaft zu gelten.
23
Vgl. Kelsen, (Fn. 16), 4.
24
Ebd., 81.
25
Ebd., 215 ff.
26
Eingehender zum Verhltnis zwischen der Wirklichkeit (Sein) und dem Recht (Sollen) La validit come elemento
unificatore nel sistema di Kelsen, in Losano, (Fn. 5), 81-109.
%"
Die Rechtsordnung besteht aus geltenden Rechtsnormen, die gem dieser Rechtsordnung
in bestimmten Verfahren und von ermchtigten Autoritten gesetzt werden und die intentional
auf das menschliche Verhalten gerichtet sind. Was begrndet berhaupt die Einheit der
Rechtsnormen einer Rechtsordnung und wie kann behauptet werden, dass eine Norm zu einer
bestimmten Rechtsordnung gehrt? Diese Fragen fhren zu der Problematik des Geltungsgrundes
der Rechtsnormen.
Nach Kelsen ist die Geltung die spezifische Existenz einer Norm
27
. Der Geltungsgrund
einer Norm kann nur die Geltung einer anderen Norm sein, weil nur Normen anderen Normen
ihre Geltung liefern knnen. Hinzu kommt, dass eine Norm, die den Geltungsgrund einer anderen
Norm darstellt, dieser gegenber die hhere Norm ist; z.B. ist die Verfassung der Geltungsgrund
des BGB. Die Norm, die den Geltungsgrund einer anderen (deren Geltungsgrund in Frage steht)
darstellt, ist in diesem System eine Norm einer hheren Stufe
28
.
Die Suche nach dem Geltungsgrund einer Norm kann aber nicht unendlich sein.
Infolgedessen muss es eine Norm geben, die als letzte und hchste Norm anzusehen ist.
Diese letzte und hchste Norm, nmlich die Grundnorm, die den Geltungsgrund aller
anderen Normen einer bestimmten Rechtsordnung darstellt, ist diejenige, die die Einheit des
Systems konstituiert. Die Grundnorm ist der Grund fr die Geltung aller zu einer bestimmten
Ordnung gehrenden Normen.
Zwei Arten von Normensystemen lassen sich bei der Reinen Rechtslehre unterscheiden:
das statische und das dynamische System
29
.
Die Normen einer statischen Ordnung gelten kraft ihres Inhaltes; die Grundnorm dieses
Systems gilt nicht nur als Geltungsgrund, sondern bestimmt auch den Geltungsinhalt anderer
Normen. Der Inhalt der anderen Normen kann durch eine logische Operation vom Allgemeinen
zum Besonderen deduziert werden oder das Besondere lsst sich unter das Allgemeine
subsumieren (gem dem Inhalt der Grundnorm).
Die Normen einer dynamischen Ordnung andererseits gelten nicht kraft ihres Inhalts,
sondern weil sie auf eine bestimmte Weise erzeugt werden. Diese Weise wird von der
Grundnorm bestimmt, insofern sie eine normsetzende Autoritt ermchtigt und ein
normerzeugendes Verfahren bestimmt. In einer dynamischen Ordnung liefert die Grundnorm nur
den Geltungsgrund anderer Normen und bestimmt nicht ihren Geltungsinhalt.

")
Kelsen, (Fn. 16), 9.
"$
Ebd., 196.
",
Ebd., 198 ff.
%*
Nach Kelsen hat die Rechtsordnung im Wesentlichen einen dynamischen Charakter
30
, weil
die einzelnen Normen eines Rechtssystems nicht logisch voneinander deduziert werden knnen.
Sie sind von einem Setzungsakt abhngig und knnen jeden beliebigen Inhalt (insofern
intentional auf das menschliche Verhalten gerichtet) haben.
Dieses dynamische Normensystem hat nicht die Struktur eines Komplexes nebeneinander
geltender Normen, sondern die Struktur eines Stufenbaus einander ber- und untergeordneter
Normen
31
. Das wre die Darstellungsform der Normen einer Rechtsordnung: Eine Hierarchie
zwischen superordinierten und subordinierten Rechtsnormen gem der Delegation der
Geltung
32
. Im Hinblick auf diese Darstellungsform des Rechts hat die Reine Rechtslehre von der
Stufenbaulehre Adolf Merkls profitiert
33
.
Laut der Stufenbaulehre bestimmt die Norm hherer Stufe die Erzeugungsweise der
Normen einer niederen Stufe. Tatschlich laufen die Prozesse der Rechtsanwendung und der
Rechtserzeugung gleichzeitig; ein normativer Akt der Rechtsanwendung erzeugt eine neue
Rechtsnorm (von den generellen Normen werden durch die Willensakte der kompetenten
Autoritten individuelle Normen gesetzt/erzeugt).
In einer Rechtsordnung, die sich als ein Stufenbau einander ber- und untergeordneter
Normen darstellt, sind die Konflikte zwischen Normen derselben Stufen zu unterscheiden von
den Konflikten zwischen einer Norm hherer und einer Norm niederer Stufe.
Laut Kelsen knnen bei Konflikten zwischen Normen derselben Stufen Grundstze wie
z.B. Lex posterior derogat priori (im Fall zweier einander widersprechender Normen, die aber zu
verschiedenen Zeiten gesetzt wurden) angewendet werden, oder eine Norm kann die Geltung der
anderen einschrnken. Andererseits kann zwischen einer Norm hherer und einer Norm niederer
Stufe kein Konflikt bestehen, weil die hhere Norm die Erzeugungsweise der niederen
bestimmt
34
. Wenn die Norm niedrigerer Stufe den Determinationen der Norm hherer Stufe
widerspricht, hrt sie auf, Norm zu sein.

30
Kelsen, (Fn. 16), 200.
31
Ebd., 204.
32
Nach Verdross ist die Delegation der Grundbegriff der rechtlichen Systematik, weil zwei Normen nur eine
Einheit bilden knnen, wenn entweder eine auf die andere verweist, oder wenn beide von einer hheren
gemeinsamen Norm delegiert werden, vgl. Alfred Verdross, Die Rechtstheorie Hans Kelsens, in Hans Klecatsky/
Ren Marcic/ Herbert Schambeck (Hrsg.), Die Wiener Rechtstheoretische Schule: Schriften von Hans Kelsen, Adolf
Merkl, Alfred Verdross, Wien (u.a.), Bd.2, 1301-1309 (1303).
33
In Bezug auf die Stufenbaulehre Merkls siehe Adolf Merkl, Prolegomena einer Theorie des rechtlichen
Stufenbaues, in Hans Klecatsky/ Ren Marcic/ Herbert Schambeck (Hrsg.), Die Wiener Rechtstheoretische Schule:
Schriften von Hans Kelsen, Adolf Merkl, Alfred Verdross, Wien (u.a.), Bd.2, 1311-1361.
34
Vgl. Kelsen, (Fn. 16), 210.
%'
Da die Reine Rechtslehre nicht die mglichen Fehler bei der Rechtserzeugung (oder die
Rechtswidrigkeit der gesetzten Normen) ignoriert, beschreibt sie auch (mit Hilfe der Werke
Merkls) den Mechanismus des Fehlerkalkls, der eine Technik der Kodifikation fr die
Verbesserung fehlerhafter Akte oder auch fr die Geltung nichtiger Akte ist
35
. Nach Jestaedt
handelt es sich um ein richtig ausdifferenziertes und abgestuftes Reaktionsarsenal, wie z.B. die
Vernichtbarkeit, die Aufhebbarkeit, die Kndbarkeit und die Umdeutung
36
.
Bevor man die innere Rechtssystematik der Rechtslehre Kelsens kritisch analysiert, sollte
man das Wesen der Grundnorm nach der Reinen Rechtslehre als den meistdiskutierten Teil der
Theorie Kelsens nher untersuchen.

3.4 Die Grundnorm als Element der Rechtswissenschaft und als Element des positiven
Rechts

Nach Bobbio sind die Grundnorm und die Stufenbaulehre die zwei wichtigsten Elemente
der rechtsstrukturalistischen Theorie Kelsens
37
.
Obwohl die Grundnorm den Geltungsgrund aller anderen positiven Normen darstellt,
kann sie selbst keine positive Rechtsnorm sein. Das ist logisch; wenn die Grundnorm von einer
Autoritt gesetzt wre, wre eine andere Norm einer hheren Stufe vorauszusetzen, die diese
Autoritt zur Rechtserzeugung ermchtigen wrde. Die Grundnorm ist aber die hchste Norm,
die Quelle der Geltung aller anderen Normen einer bestimmten Rechtsordnung.
Kelsen erklrt, dass man den Geltungsgrund der Grundnorm nicht in Frage stellen darf,
wenn man die Zwangsordnung des Rechts als ein System gltiger Rechtsnormen deuten will
38
.
Sie wre dann keine positive Norm, sondern eine vorausgesetzte Norm, eine nur gedachte
Norm, eine transzendental-logische Voraussetzung der Rechtserkenntnis, die deswegen auch
zur Rechtswissenschaft gehrt
39
.
Jestaedt macht eine interessante Bemerkung zur Entwicklung des Grundnorm-Konzepts
in der Lehre Kelsens: Der Aufbau der Lehre war nicht an der Grundnorm orientiert, aber sie

35
Vgl. Merkl, (Fn. 33),1359 ff.
36
Vgl. Jestaedt, (Fn. 17), XXXIX, Fn. 34.
37
Vgl. Norberto Bobbio, Verso a una teoria funzionalistica del diritto, in Bobbio (Hrsg.), Dalla Struttura alla
Funzione, Nuovi studi di teoria del diritto, S. 63-88 (86).
38
Vgl. Kelsen, (Fn. 16), 206.
39
In einem spteren Werk, nmlich Die Allgemeine Theorie der Normen, das zu seinen Lebzeiten nicht publiziert
wurde, charakterisiert Kelsen die Grundnorm als eine echte Fiktion im Sinne der Vaihingerschen Philosophie des
Als-Ob, s. Hans Kelsen. Allgemeine Theorie der Normen, S. 206.
%(
gewinnt eine strkere Bedeutung mit der Perspektivenerweiterung von der Rechtsstatik (d.h. die
Rechtsnormen in ihrem Ruhezustand, wobei die Geltung die spezifische Existenz der Norm
bedeutet) auf die Rechtsdynamik (d.h. die Normen in ihrem Erzeugungs-/Anwendungs- (und
Vernichtungs-)Zusammenhang, wobei die Geltung als Zugehrigkeit zur Rechtsordnung
bezeichnet wird)
40
. Da die Reine Rechtslehre eine nomodynamische Betrachtung des Rechts
privilegiert, kommt die Grundnorm als die Quelle der Delegation der Geltung der positiven
Rechtsnormen und infolgedessen als Ursprung der Geltung und Einheit des ganzen
Rechtssystems in Betracht.
Ohne die Theorie der Grundnorm wrde der Geltungsgrund der Rechtsnormen in der
Wirklichkeit (der Seins-Welt) liegen und nicht in dem Sollen des Rechts; sie gilt als Endpunkt
der Fragestellung nach der Geltung der Rechtsnormativitt.
Die Grundnorm bt bei der Reinen Rechtslehre nicht nur die Funktion des
Geltungsgrunds aller anderen Rechtsnormen im Bereich des positiven Rechts aus, sondern auch
eine erkenntnistheoretische Funktion im Bereich der Rechtswissenschaft. Sie ist die
Voraussetzung der positivistischen Beschreibung des Rechtes als ein System gltiger
Rechtsnormen.
Ohne die Theorie der Grundnorm wre der Geltungsgrund der Rechtsordnung ein
Gegenstand anderer Sozialwissenschaften wie der Soziologie oder der Politikwissenschaft, weil
die Frage nach dem Geltungsgrund der Grundnorm schon auerhalb des Bereiches der
positivistischen Rechtserkenntnis liegt. Die Frage nach dem Geltungsgrund der Grundnorm ist
zwar die Frage nach dem Ursprung des Rechts, die das Recht selbst ohne die Fiktion der
Grundnorm nicht beantworten knnte.

3.5. Folge des doppelten Charakters der Grundnorm fr die Systemtheorie Kelsens

Nach Losano ist der doppelte Charakter der Grundnorm eine groe Schwierigkeit fr die
Ausdifferenzierung zwischen dem internen und dem externen Rechtssystem bei der Reinen
Rechtslehre. Sie gehrt gleichzeitig zum Recht und zur Rechtswissenschaft, sie ist gleichzeitig
Rechtsnorm und Rechtssatz
41
.
Die innere Systematik des positiven Rechts ist bei der Reinen Rechtslehre abhngig von

40
Vgl. dazu Matthias Jestaedt, Geltung des Systems und Geltung im System, JZ 2013, S. 1009-1060.
41
Vgl. La norma fondamentale parte del diritto o della scienza del diritto?, in Losano, (Fn. 5), 76-80.
%+
einer Norm, die den Geltungsgrund aller anderen Rechtsnormen darstellt. Andererseits ist diese
Norm auch eine Voraussetzung der Rechtserkenntnis; man kann nicht den Ursprung der Geltung
ohne die Theorie der Grundnorm rechtlich, das heit ausschlielich durch das Instrumentarium
der Rechtswissenschaft, erklren. Das bedeutet, dass das Recht von einem Element der
Rechtswissenschaft abhngig wird. Das interne System ist abhngig von einem Element des
externen Systems.
Das ist tatschlich eine Folge der wissenschaftlichen Ansprche der Theorie Kelsens.
Wenn man das positive Recht nur mittels der Rechtswissenschaft zu erkennen beabsichtigt, kann
man seine Struktur besser, aber seinen Ursprung und seine Funktion schlechter erklren, weil
nach einer rechtspositivistischen Ansicht diese letzten beiden Themen besser von anderen
Sozialwissenschaften erklrt werden knnen.
Kelsen ignoriert nicht, dass der Ursprung der Geltung auch von der Wirklichkeit abhngig
ist, aber er will einfach, dass die Rechtswissenschaft sich nicht damit beschftigt, um einen
Methodensynkretismus mit anderen Sozialwissenschaften zu vermeiden. Deswegen die Theorie
der Grundnorm, um das innere System des positiven Rechtes rechtlich abschlieen zu knnen.
Die Theorie Kelsens hat aber viel zur Analyse der Struktur des Rechts mit dem Konzept
des positiven Rechts als einem dynamischen Normensystem, das sich als ein Stufenbau darstellt,
beigetragen
42
. Hinzu kommt, dass laut Kelsen die Selbstbestimmung eine der wichtigsten
Eigentmlichkeiten des positiven Rechtes ist, was auch bei den spteren Systemtheorien
erscheint.
Im folgenden Teil der Arbeit wird ein anderes Paradigma fr die Beschreibung des Rechts
untersucht, das sich auch der Idee der Selbstbestimmung des Rechts bedient.
Eigentlich wurde dieses neue Paradigma nicht von der Philosophie, sondern von der
Soziologie mit Hilfe der Naturwissenschaften (insbesondere der Biologie) und der Kybernetik
aufgebaut. Es handelt sich um eine andersartige Systematik, die bestrebt ist, die Gesellschaft als
Ganzes zu beschreiben. Es geht um die sogenannte Theorie des Sozialen Systems von Niklas
Luhmann.
Dieses neue Paradigma der Systemtheorie erfordert die Nutzung von wissenschaftlichen
Methoden und Begriffen, die frher den Geistes- und Sozialwissenschaften etwas fremd waren.
Tatschlich erfordert die Theorie Luhmanns die Anwendung einer (Fremd)-Sprache, an die die
Sozialwissenschaften nicht gewhnt waren. Begriffe wie z.B. Autopoiesis und strukturelle

42
So die Auffassung von Norberto Bobbio. Vgl. dazu Bobbio, (Fn. 37) ,70.
%)
Kopplung kommen in ihr sehr hufig vor.
Die Rezeption dieser fremden Methoden und Begriffe in den Sozialwissenschaften
erfolgte nicht unumstritten, aber sie hatte, wie zu zeigen ist, eine tiefe Wirkung auf die
Behandlung der Systematik.
4. Luhmanns Theorie der Sozialen Systeme

4.1. Luhmanns Supertheorie und der Paradigmawechsel in der Systematik

Das 1987 erschiene Buch Soziale Systeme mit dem Untertitel Grundriss einer allgemeinen
Theorie enthlt, was Luhmann eine Supertheorie nennt, nmlich die Theorie selbstreferentieller
(oder autopoietischer) Systeme. Nach Reese-Schfer kann man in diesem Werk die
Grundentscheidungen und die Grunddefinitionen Luhmanns finden. Das Buch sei das
Kompendium der Systemtheorie Luhmanns
43
, dessen Einleitung Paradigmawechsel in der
Systemtheorie berschreiben ist.
Als Erstens muss erklrt werden, dass fr Luhmann die sozialen Systeme in der
Wirklichkeit bestehen
44
. Die Theorie der sozialen Systeme nhert sich an eine innere
Systemtheorie an, wobei jedes System eine spezifische Ordnung besitzt.
Luhmann unterscheidet die Supertheorien von den Leitdifferenzen, um zu erklren, wie sich
der Paradigmenwechsel auf der Ebene der allgemeinen Systemtheorie auf seine Theorie der
sozialen Systeme auswirkt
45
.
Nach Luhmann haben die Supertheorien einen Universalittsanspruch, um sich selbst und
ihre Gegner einzubeziehen. Sie haben sich selbst auch als ihren Gegenstand; sie sind
selbstreferentiell und lernen von ihrem Gegenstand auch immer etwas ber sich selbst
46
. Die
Leitdifferenzen sind die wesentlichsten Konzepte einer Theorie oder, wie Luhmann erklrt, die
Unterscheidungen, die die Informationsverarbeitungsmglichkeiten der Theorie steuern
47
.
Die Leitdifferenzen knnen sich in einer selbstreferentiellen Theorie organisieren, die den

43
Vgl. Walter Reese-Schfer, Niklas Luhmann zur Einfhrung, S. 77.
44
Der Systembegriff bezeichnet also etwas, was wirklich ein System ist, und lt sich damit auf eine
Verantwortung fr Bewhrung seiner Aussagen an der Wirklichkeit ein; Luhmann, (Fn. 1), 30; ders.: Der
Systembegriff steht (im Sprachgebrauch unserer Untersuchungen) immer fr einen realen Sachverhalt, ebd., 599.
45
Ebd., 18.
46
Ebd., 9 ff.
47
Ebd., 19.
%$
Status eines Paradigma gewinnen kann, oder es kann zu einem Paradigmawechsel kommen,
wenn eine Supertheorie viele Leitdifferenzen enthlt und eine hohe Differenz-Zentralisierung
erreicht. Die neuen Theorien berwinden die ihnen vorangegangenen, insofern sie komplexer und
deswegen angemessener fr die Behandlung sozialer Sachverhalte sind. Als neues Paradigma der
Systemtheorie schlgt Luhmann die Theorie der autopoietischen Systeme vor.
Luhmann stellt zwei Paradigmawechsel in der Geschichte des Systemgedankens dar. Das
erste Paradigma stammt aus der Tradition der Antike, die das System als Ganzheit, die aus Teilen
besteht, betrachtet. Eine Beschreibung des Systems erkennt die Teile und die Beziehung
zwischen ihnen. Es ist tatschlich die Systemauffassung der Reinen Rechtslehre, die die
geltenden Normen als Teile der Rechtsordnung charakterisiert.
Dieses traditionelle Paradigma wurde von der Ausdifferenzierung zwischen System und
Umwelt berwunden. Die Umwelt ist alles, was auerhalb des Systems liegt, und kann sinnvoll
oder sinnlos fr das System sein.
Mit der System/Umwelt-Differenzierung kann man die offenen Systeme von den
geschlossenen Systemen unterscheiden. Whrend die offenen Systeme mit der Umwelt
kommunizieren, hat die Umwelt keine Bedeutung fr die geschlossenen Systeme. Die offenen
Systeme erreichen eine hhere Komplexitt durch die Kommunikation mit der Umwelt, d.h., sie
knnen von der Umwelt lernen.
Die Theorie selbstreferentieller Systeme wre das neue Paradigma der Systematik, ein
anschlieender Schritt von berbietender Radikalitt
48
, der keine Entgegensetzung von
geschlossenen und offenen Systemen erkennt. Die autopoietischen Systeme sind gleichzeitig
geschlossen und umweltoffen, was wie ein Paradox klingt. Wie kann Gleichzeitigkeit von
Geschlossenheit und Offenheit mglich sein?
Um dieses Paradox aufzulsen muss man die Beziehung zwischen System/Umwelt anhand
der Systemtheorie Luhmanns untersuchen.

4.2. System/Umwelt bei dem autopoietischen Paradigma

Der Begriff Gesellschaft bezeichnet in der luhmannschen Theorie etwas anders als in der
klassischen Soziologie. Nach Luhmann besteht die Gesellschaft nicht aus Menschen, sondern aus

48
Vgl. Luhmann, (Fn.1), 24.
%,
Kommunikation, d.h., sie kommt nur durch Kommunikationsakte zustande
49
.
Die Hochkomplexitt ist ein Hauptmerkmal der modernen Gesellschaft. Unter Komplexitt
versteht Luhmann die Tatsache, dass es immer mehr Mglichkeiten gibt, als aktualisiert werden
knnen. Komplexitt fhrt deswegen zum Selektionszwang
50
. Um diese Hochkomplexitt
effizienter zu bearbeiten, erfolgt innerhalb der Gesellschaft eine funktionelle Ausdifferenzierung
der sozialen Systeme.
Die sozialen Systeme sind ausdifferenzierte Funktionssysteme, die autonom operieren. Die
Gesellschaft ist deswegen das umfassendste soziale System, das alle andere soziale Systeme und
seine Umwelten enthlt, weil keine Kommunikation auerhalb der Gesellschaft mglich ist.
Laut Luhmann kommt diese Ausdifferenzierung nur durch die Selbstreferenz (Autopoiesis)
zustande
51
.
Die Idee der Autopoiesis (aus dem Griechischen auts = selbst und poesis= das
Produzieren) kommt ursprnglich aus der Biologie und bezeichnet die Fhigkeit eines Systems,
seine Elemente selbst zu produzieren und zu reproduzieren
52
, mit anderen Worten
Selbstschpfung oder Selbsterzeugung.
Ein autopoietisches System ist ein rekursiv-geschlossenes System
53
, was dem System eine
Einheit gibt. Die operative Schlieung ist die Grundlage der Autonomie eines Systems und
ermglicht die Unterscheidung von seiner Umwelt. Tatschlich schrieb Luhmann, dass die
Herstellung der Einheit eines Systems nur in Differenz zur Umwelt erfolgen kann
54
. Die Umwelt
sei ein Negativkorrelat des Systems und immer sehr viel komplexer als das System selbst
55
.
Autonomie eines Systems bedeutet aber keine Autarkie, das heit seine Umweltlosigkeit.
Die sozialen Systeme stehen stndig im Kommunikation mit ihrer Umwelt; sie sind
selbstreferentiell (oder autopoietisch oder operativ geschlossen) aber auch umweltoffen und
digitalisieren die Hochkomplexitt der Umwelt intern gem ihrer Codierung und ihrer
Programmierung. Daraus ergibt sich die Gleichzeitigkeit von operativer Schlieung und
Umweltoffenheit.
Luhmann weist darauf hin, dass man die Umwelt von den Systemen in der Umwelt

49
Reese-Schfer, (Fn. 43), 13.
50
Vgl. Luhmann, (Fn. 1), 47; s. auch Komplexitt in Baraldi/ Corsi /Sposito; GLU, Glossar zu Niklas Luhmanns
Theorie Sozialer Systeme, S. 93-97.
51
Luhmann, (Fn. 1), 25.
52
Vgl. zu dem Begriff Autopoiesis in Baraldi/ Corsi/ Sposito, (Fn. 50), 29.
53
Vgl. Niklas Luhmann, Rechtssoziologie, S. 355.
54
Ebd.
55
Luhmann, (Fn.1), 249.
"&
unterscheiden muss
56
. In der Umwelt eines Systems gibt es mehr oder weniger komplexe
Systeme, mit welchen das System kommunizieren kann. Diese anderen Systeme bilden trotzdem
noch fr das System seine Umwelt. Infolgedessen unterscheiden sich die Intersystembeziehungen
von den System/Umwelt-Beziehungen.
Man kann diese Intersystembeziehungen und diese System/Umwelt-Beziehungen anhand
des Beispiels vom Recht als sozialem System besser verstehen.

4.3. Das Recht als Soziales System

Das Recht als autopoietisches System hat seine eigene Funktion, seinen eigenen Code und
seine eigenen Programme, die gleichzeitig seine Autonomie und die Kommunikation mit der
Umwelt ermglichen.
Nach Luhmann hat die Funktion des Rechts mit Erwartungen zu tun
57
; die Struktur des
Rechts besteht aus Normen, die als kontrafaktisch stabilisierte Verhaltenserwartungen zu
verstehen sind
58
.
Luhmann unterscheidet die normativen Erwartungen von den kognitiven Erwartungen. Er
betont, dass als Reaktion auf Erwartungsenttuschungen zwei Alternativen fr die sozialen
Systemen zur Verfgung stehen. Man kann die enttuschten Erwartungen ndern, um sie an die
enttuschende Wirklichkeit anzupassen oder man kann an den enttuschten Erwartungen als
Protest gegen die enttuschende Wirklichkeit festhalten.
Nach Luhmann sind diese zwei Alternativen eigentlich zwei Strategien des Weiterlebens;
man kann von den Enttuschungen lernen (kognitiver Modus des Erwartens) oder nicht lernen
(normativer Modus des Erwartens). Die normativen Erwartungen sind nicht anpassungsfhig oder
sind lernunwillig gegenber den Enttuschungsfllen. Andererseits besitzen die kognitiven
Erwartungen eine Lernbereitschaft, eine lernwillige Einstellung zu den Enttuschungsfllen
59
.
Luhmann weist aber darauf hin, dass es beim kognitiven Erwarten die Mglichkeit gibt,
trotzdem nicht zu lernen, und beim normativen Erwarten die Mglichkeit, trotzdem zu lernen.
Das passiert z.B., wenn die Formulierung einer Norm Anpassungsvorgnge ermglicht. Es fllt

56
Luhmann, (Fn.1), 249.
57
Vgl. Niklas Luhmann, Das Recht der Gesellschaft, S. 125.
58
Luhmann, (Fn. 53), 43.
59
So formuliert auch Marcelo Neves. Vgl. dazu Marcelo Neves, Grenzen der Autonomie des Rechts in einer
asymmetrischen Weltgesellschaft: Von Luhmann zu Kelsen, ARSP 2007, S. 372.
"%
auf, dass die Grenzen zwischen normativen und kognitiven Erwartungen flieend sind.
Nach dieser Unterscheidung von kognitiven und normativen Erwartungen definiert
Luhmann das Recht als eine Struktur, die auf kongruenter Generalisierung normativer
Verhaltenserwartungen beruht
60
.Die Funktion des Rechts besteht darin, normative
Verhaltenserwartungen zu stabilisieren
61
, wodurch Erwartungssicherheit mglich wird.
62

Luhmann erklrt, dass fr die Ausdifferenzierung und operative Schlieung des
Rechtssystems nicht nur die funktionale Spezifikation des Rechts wichtig ist, sondern auch
bestimmte Strukturentwicklungen wie die Codierung und die Programmierung wichtig sind
63
.
Die operative Schlieung des Rechtssystems erfordert die Anwendung eines binren Codes,
nmlich der Code-Differenz von Recht und Unrecht. Dieser zweiwertige Schematismus wird
vom Recht benutzt, um seine eigenen Operationen zu strukturieren und sich an der Gesellschaft
auszudifferenzieren
64
.
Die Ausdifferenzierung des Rechts erfolgt, wenn die Kontrolle des Codes Recht/Unrecht
nur zu dem Rechtssystem gehrt. Dank des binren Codes kann das Rechtssystem (durch
Selbstbeobachtung oder Selbstreferenz) bestimmen, was recht und was unrecht ist. Die
Autopoiesis (Selbstreferenz) des Systems ist durch den Code garantiert, weil auerhalb des
Rechts keine Disposition ber Recht oder Unrecht erfolgen kann
65
.
Die Programmierung hat die Funktion, die Codierung zu ergnzen oder mit Inhalt zu
fllen. Die Programme (wie Rechtsprechung, Vertrge, Gesetze, Verfassungsnormen) erlauben,
dass der Code operativ wird.
Die praktische Umsetzung des Codes Recht/Unrecht hngt von den Programmen ab, weil
die Programme Umwelteinflsse in das Rechtssystem einfhren
66
. Die Programme ermglichen
die Verknpfung von Selbstreferenz und Fremdreferenz (System/Umwelt-Beziehung). Die
Fremdreferenz ist aber durch den Rechtscode auf das Rechtssystem umzuschalten.
Die operative Schlieung (d.h. die Selbstreferenz durch funktionale Spezifikation,
Anwendung des binren Codes Recht/Unrecht und Herstellung von spezifischen Programmen)
ermglicht die Umweltoffenheit (Fremdreferenz) des Systems. Das Rechtssystem kann mit der

60
Luhmann, (Fn. 53), 105.
61
Luhmann, (Fn. 57), 131.
62
Ebd., 153.
63
Ebd., 163.
64
Ebd., 176.
65
Ebd., 178.
++
Vgl dazu Programme in Baraldi/ Corsi /Sposito (Fn. 50), 139-141; ders. Neves, (Fn. 59), 376.
""
Umwelt kommunizieren und infolgedessen beim Vollzug eigener Operationen von der Umwelt
lernen und komplexer werden so erfolgt die Evolution der sozialen Systeme.
Deswegen definiert Luhmann das Rechtssystem als ein normativ geschlossenes, aber auch
kognitiv offenes System
67
. Das Rechtssystem wird nicht direkt durch die umweltlichen Faktoren
beeinflusst, sondern durch die Verarbeitung dieser fremden Faktoren nach eigenen Kriterien.
Neves erklrt, dass die Lernfhigkeit des Rechtssystems gegenber der Umwelt (kognitive
Offenheit) seine Anpassung an die Hochkomplexitt der Umwelt ermglicht, whrend die
normative Geschlossenheit die Verschmelzung von Rechtssystem und Umwelt vermeidet und die
interne Digitalisierung von umweltlichen Informationen umsetzt
68
.
Um diese gleichzeitig normative Geschlossenheit und kognitive Offenheit des Rechts
genauer zu verstehen, muss man das Verhltnis zwischen dem Rechtssystem und der Politik
betrachten, zwei sozialen Systemen, die nach Luhmann durch den Mechanismus der
strukturellen Kopplung verbunden sind.

4.4. Die Verfassung als Strukturelle Kopplung zwischen Politik und Recht

In dem luhmannschen systemtheoretischen Modell bezeichnet der Begriff des Rechtstaates
die Form eines wechselseitigen-parasitren Verhltnisses zwischen Politik und Recht
69
.
Laut Luhmann sind Politik und Recht in der modernen Gesellschaft zwei auseinander
differenzierte soziale Systeme, das heit zwei verschiedene operative geschlossene/umweltoffene
Systeme, jedes mit seinem einigen Code, seinen eigenen Programmen und seiner eigenen
Funktion
70
, aber trotzdem sind sie in ihrer Strukturentwicklung voneinander abhngig
71
.
Der Begriff des Rechtsstaates umfasst die juristische Beschrnkung der politischen Gewalt
und die politische Instrumentierung des Rechts, die durch den Mechanismus der strukturellen
Kopplung zustandekommen. Nach Luhmann ist die strukturelle Kopplung eine Form, die die
Einflsse der Umwelt auf das System gleichzeitig beschrnkt und erleichtert
72
; eine strukturelle
Kopplung trennt und verbindet die Systeme zugleich.

+)
Luhmann, (Fn. 57), 77.
+$
Vgl. dazu Marcelo Neves, Zwischen Themis und Leviathan: eine schwierige Beziehung. Eine Rekonstruktion des
demokratischen Rechtsstaates in Auseinandersetzung mit Luhmann und Habermas, S. 71.
+,
Luhmann, (Fn. 57), 426.
70
Ebd.
71
Ebd., 422. Luhmann benutzt den Begriff structural drift von dem Biologen Maturana, der koordinierte
Strukturentwicklungen bedeutet, vgl. ebd., 495.
72
Vgl. Luhmann, (Fn. 57), 441.
"*
Die Verfassung spielt die Rolle einer strukturellen Kopplung zwischen Politik und Recht,
insofern sie wechselseitige, stndige und intensive Einflsse zwischen beiden Systemen
ermglicht und gleichzeitig ihre Ausdifferenzierung verwirklicht.
Luhmann betont, dass die Gesetzgebung der Ort ist, wo die Transformation von Politik in
Recht und die rechtliche Beschrnkung von Politik erfolgen
73
, und zwar liegen die politischen
Entscheidungen unter der Rechtskontrolle, whrend die Rechtssetzung von der politisch
kontrollierten Gesetzgebung abhngt
74
.Es lsst sich behaupten, dass diese synallagmatische
Beziehung zwischen politischem System und Rechtssystem wechselseitige Leistungen mit sich
bringt. Andererseits hat die Verfassung aber fr jedes System einen unterschiedlichen Sinn.
Unter dem Gesichtspunkt des Rechts ist die Verfassung (als normative Struktur, das heit
als Grundgesetz) die Selbstbegrndung des positiven Rechts, damit das Rechtssystem seine
operative Autonomie erreicht
75
.
Nach Neves vermeidet die Verfassung bei dem autopoietischen Paradigma, dass
wertbezogene, moralische und politische Kriterien unmittelbare Geltung innerhalb des
Rechtssystems gewinnen. Die Verfassung bestimmt sozusagen die Grenzen des Rechtssystems,
d.h., die verfassungsnormativen Strukturen bestimmen inwieweit sich das Rechtssystem von der
Umwelt beeinflussen lsst und von ihr lernen kann (kognitive Offenheit), ohne seine Autonomie
zu verlieren (normative Geschlossenheit)
76
.
Die Verfassung kann von dem politischen System im doppelten Sinne genutzt werden, fr
die instrumentelle (Zustnde verndernde) Politik und fr die symbolische (Zustnde nicht
verndernde) Politik
77
. Luhmann betont, dass in manchen Lndern (wie in vielen
Entwicklungslndern) die Verfassung fast nur als Instrument symbolischer Politik verwendet
wird.
Neves bezeichnet diese Hypertrophie der symbolischen Funktion des Verfassungstexts in
manchen Lndern als Symbolische Konstitutionalisierung
78
. Seiner Meinung nach kann die
symbolische Funktion der Verfassung sowohl in einem negativen, als auch in einem positiven
Sinn verstanden werden
79
.

73
Ebd., 429.
74
Neves, (Fn. 68), 76.
75
Luhmann, (Fn. 57), 478.
)+
Neves, (Fn. 68), 83.
))
Luhmann, (Fn. 57), 478.
78
Vgl. Marcelo Neves, Symbolische Konstitutionalisierung.
79
Ebd., 79 ff.
"'
Im negativen Sinne bedeutet sie die mangelnde Konkretisierung des Verfassungstexts im
Vergleich zu der Verfassungswirklichkeit wegen einer stetigen und strukturellen Blockierung der
Konkretisierung der verfassungsrechtlichen Kriterien/Programme durch die direkte Einwirkung
anderer Differenzcodes (z.B. Haben/Nichthaben als Code der Wirtschaft und Macht/Ohnmacht
als Code der Politik) auf das Rechtssystem.
Im positiven Sinn spielt die symbolische Funktion eine politisch-ideologische Rolle, die das
politische System einerseits gegen andere verfassungsndernde Alternativen immunisiert,
andererseits fr das Recht eine illusorische Darstellung in Bezug auf die Verfassungswirklichkeit
bedeutet. Damit werden partikularistische Interessenkonstellationen garantiert, whrend die
Lsung wesentlicher Probleme, wie die soziale Inklusion/Exklusion, dadurch auf eine ferne
Zukunft verschoben wird, was eine die Zustnde nicht ndernde Politik bedeutet.
Diese Situation fhrt zu einer Diskrepanz zwischen einer exkludierenden
Verfassungsrealitt und einem symbolisch inkludieren Verfassungstext; die Subintegrierten, die
keinen Zugang zu den Rechten haben, bleiben trotzdem streng den Pflichten, Verantwortungen
und freiheitsbeschrnkenden Strafen unterworfen, whrend es bei den berintegrierten genau
umgekehrt ist. Neben der Verfassungsnormativitt besteht infolgedessen eine
entkonstitutionalisierende Rechtspraxis
80
.
Nach Neves trifft die symbolische Konstitutionalisierung den Kern des Rechtssystems und
belastet seine ganze operative Struktur
81
. Sie bildet ein typisches Problem der peripheren
Staaten
82
und hngt mit einer unzureichenden Ausdifferenzierung des Rechtssystems zusammen,
was zu einer der kritischen Bemerkungen hinsichtlich der Theorie Luhmanns fhrt, die im
folgenden Teil dargestellt werden wird.

4.5. Kritische Bemerkungen zur Theorie Luhmanns

Von den zahlreichen Kritikpunkten, die man gegen die Theorie der Sozialen Systeme
vorbringen kann, beschrnkt sich diese Arbeit auf vier Punkte, die insbesondere im Bereich der
Jurisprudenz wichtig sind. Diese vier Punkte sind: (i) die Rezeption der Autopoiesis in den
Sozialwissenschaften, (ii) die Dunkelheit des luhmannschen Diskurses, (iii) die Grenzen der

80
S. Marcelo Neves, Von der Autopoiesis zur Allopoiesis des Rechts, Rechtstheorie 2003, S. 265.
81
Neves, (Fn. 78), 86.
82
Ebd., 138 ff.
"(
Theorie der Sozialen Systeme fr die Rechtserkenntnis und (iv) die Systemkorruption, die zur
Alopoiesis des Rechts fhrt.
Losano schlgt vor zu reflektieren, inwieweit die Sozialwissenschaften von einer
bernahme der Methoden aus den Naturwissenschaften profitieren knnen
83
.
Die bernahme des Begriffes Autopoiesis von der Biologie in eine soziologische
Theorie, um die Gesellschaft als umfassendstes soziales System, das aus anderen
funktionaldifferenzierten Systemen besteht, beschreiben zu knnen, ist umstritten. Inwieweit sind
sich die lebenden Systeme der Biologie und die sozialen Systemen der Gesellschaft hnlich?
Hinzu kommt, dass Begriffe wie Codierung, Programmierung, strukturelle Kopplung
im luhmannschen Diskurs verwendet werden, um die Theorie aufzubauen. Die Theorie
Luhmanns ist selbstreferentiell und muss allen Begriffen, die wesentlich fr die Theorie sind (den
Leitdifferenzen), einen bestimmten Sinn geben. Deswegen bezeichnen Begriffe wie
Gesellschaft in der Theorie der Sozialen Systeme etwas anderes als im normalen Sprachgebrauch.
Diese (Fremd-)Sprache mit einer hohen Eigenkomplexitt und die entsprechende Abstraktheit der
Begriffe fhren nicht selten zu einer Dunkelheit der Schriften Luhmanns, die das Verstndnis der
Theorie kompromittieren kann
84
.
Aber nicht nur die hohe Komplexitt der Theorie wird diskutiert, sondern auch ihre
Fhigkeit, das Wesen des Rechts zu erkennen. Die Theorie der Sozialen Systeme ist
hauptschlich eine soziologische Theorie des Rechts, die aber keine Rechtstheorie fr die
juristische Dogmatik zu liefern beansprucht
85
. Fr die Theorie der Sozialen Systeme sind die
Rechtstheorien Formen der Selbstbeschreibung des Rechtssystems, mit denen eine soziologische
Theorie des Rechts nicht verwechselt werden darf.
Laut Luhmann liefert die Soziologie nur eine Auenbeschreibung des Rechtssystems, weil
sie sich mit allem, was an Sozialem zu bedenken ist, beschftigt. Nach Losano untersucht die
Theorie Luhmanns das Recht in der Systemtheorie und nicht die Systemtheorie im Recht
86
.
Da die Theorie der Sozialen Systeme die Ausdifferenzierung der sozialen Systeme
voraussetzt, ist nach Neves die bertragung des luhmannschen Paradigmas der Autopoiesis des
Rechts besonders in den peripheren Lndern, wo man eine mangelhafte Autonomie bzw.

83
Mario G. Losano, Sistema e Struttura nel Diritto, Bd. 3, S. 332.
84
Luhmann betrachtet diese hohe Komplexitt und Abstraktheit als Nachteil der Systemtheorie, wenn es denn ein
Nachteil ist, vgl. Luhmann, (Fn. 57), 24. Mehr ber die Dunkelheit bei Luhmann: Luhmann oscuro?, in Losano,
(Fn. 83), 240-247.
85
Luhmann, (Fn. 53), 360 ff.
86
Vgl. Losano, (Fn. 83), 348.
"+
unzureichende Ausdifferenzierung des Rechtssystems beobachten kann, unhaltbar
87
. Es handelt
sich um eine empirische Einschrnkung des luhmmanschen Modells durch das Problem der
Allopoiesis (aus dem Griechischen llos fremd und poesis das Produzieren) des
Rechts, das heit eine Negation der operativen Selbstreferenz des Rechts.
Im Gegensatz zu autopoietischen Systemen reproduzieren sich die allopoietischen Systeme
durch Kriterien, Programme und Codes ihrer Umwelt. Die Umwelt hat unmittelbare
Einwirkungen auf die allopoietischen Systeme, wobei die Differenz System/Umwelt keinen Sinn
mehr hat. Nach Neves erfolgt in manchen peripheren Lndern eine generalisierte
Systemkorruption mit der berordnung anderer Differenzcodes ber den Code Recht/Unrecht,
was der operativen Autonomie des Rechts schadet. Als Beispiel dafr dient, wie schon gezeigt
wurde, die symbolische Konstitutionalisierung.
Da das Gesellschaftssystem in den peripheren Staaten eine Ausdifferenzierung des
Rechtssystems nicht leistet, ist die Theorie der Sozialen Systeme kein adquates
Erklrungsmuster
88
fr eine Situation, die unvereinbar mit der Idee der Autopoiesis ist, nmlich
die Allopoiesis des Rechts wegen der generalisierten Systemkorruption.
5. Schlussbetrachtung: Die elegante Hoffnung aller Systemtheorien

Ziel dieser Arbeit war es nicht, das Konzept der Autopoiesis in der Theorie Luhmanns an
das Konzept der Selbsterzeugung/Selbstanwendung des Rechts in der Lehre Kelsens anzunhern.
Der Meinung von Neves, dass diese Annherung den radikalen Unterschied zwischen den
theoretischen Grundlagen der beiden Begriffsmodelle bersieht
89
, ist zuzustimmen. Es lsst sich
aber behaupten, dass beide Theorien - jede mit ihrem eigenen theoretischen Instrumentarium - zu
einer Betrachtung des Rechtssystems als ein selbstreguliertes System beigetragen haben.
Zusammenfassend kann man sagen, dass die Theorie Luhmanns fr sich in Anspruch
nimmt, eine Erklrung der sozialen Einflsse auf das Rechtssystem zu geben, whrend diese
Einflsse in der Lehre Kelsens als rechtswissenschaftlich irrelevant betont werden. Mit der Figur
der Umwelt und ihrer Kommunikation mit dem System, bringt die Systematik Luhmanns Licht in
das, was auerhalb des Systems liegt und erklrt, wie sich diese Elemente zu den
Systemelementen verhalten.

87
Vgl. dazu Neves, (Fn. 80), 257 ff.; ders., (Fn. 59), 382 ff.
88
Neves, (Fn. 80), 268.
89
Vgl. Neves, (Fn. 59), 363.
")
Diese Arbeit hat sich dieser zwei Theorien bedient, um ihre Zielsetzung zu erfllen,
nmlich die Darstellung der Selbstbestimmung als ein Merkmal der Definition des Begriffes des
Rechtssystems. Wie die Arbeit auch gezeigt hat, haben beide Systemtheorien umstrittene
Aspekte, die trotz aller Bestrebungen nach einer Erklrung seitens ihrer Theoretiker, vielleicht
noch umstrittener werden.
Aufgrund seiner Studien der Geschichte des Systemdenkens behauptet Losano, dass die
Ergebnisse nie den Wnschen des Systematikers entsprechen
90
. Seine Bemhungen lassen sich
als eine elegante Hoffnung in Sinne der Erzhlung Die Bibliothek von Babel von Jorge Luis
Borges bezeichnen, in der ein lterer Bibliothekar versucht, Ordnung in eine unendliche
Bibliothek zu bringen. Eine mgliche Ordnung der Bibliothek ist die elegante Hoffnung des
Bibliothekars, was seine Einsamkeit berhrt
91
.
Und so geht es bei vielen Rechtstheoretikern, die das Recht als System betrachten: Die
gewnschte Ordnung des Rechts erweist sich immer als unerreichbar. Das Streben nach diesem
Ziel kann sich trotzdem als durchaus fruchtbar erweisen.


90
Losano, (Fn.3), 2.
91
S. die Einfhrung Lelegante speranza, in Losano, (Fn. 2), XV-XXIX.
"$







Hiermit versichere ich, dass ich die vorliegende Seminararbeit selbstndig verfasst und
keine anderen als die angegebenen Hilfsmittel benutzt habe
Mnchen, 26.11.2013










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