Documento de Trabajo No. 8-2005 "CONSTRUCCIÓN DE UN MARCO TEÓRICO SOBRE LA DISCRIMINACIÓN: LA DISCUSIÓN ACADÉMICA Y LA ACCIÓN INSTITUCIONAL"

Construccin de un marco terico sobre la discriminacin: la discusin acadmica y la accin institucional
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Direccin General Adjunta de Estudios, Legislacin y Polticas Pblicas Documento de Trabajo No. E-8-2005
CONSTRUCCIN DE UN MARCO TERICO SOBRE LA DISCRIMINACIN: LA DISCUSIN ACADMICA Y LA ACCIN INSTITUCIONAL Septiembre de 2005
Estudio: CONSTRUCCIN DE UN MARCO TERICO SOBRE LA DISCRIMINACIN: LA DISCUSIN ACADMICA Y LA ACCIN INSTITUCIONAL
INDICE
1. DISCRIMINACIN Y NO DISCRIMINACIN: DE LAS DEFINICIONES A LOS CONCEPTOS............................................................................................. 3
2. LA NOCIN DE IGUALDAD Y SU RELACIN CON LOS VALORES DE LA DIFERENCIA Y PLURALIDAD. ........................................................................ 25
3. EL CONCEPTO DE TRATAMIENTO PREFERENCIAL Y SU HISTORIA POLTICA ......................................................................................................... 51 Gnesis de la accin afirmativa.................................................................... 65 La lucha por los derechos civiles y el surgimiento de la accin afirmativa ... 76 El cenit de la accin afirmativa ..................................................................... 90 El nadir de la accin afirmativa................................................................... 100 La crisis de la accin afirmativa en la era de la diversidad y el multiculturalismo......................................................................................... 108
4. DERECHOS INDIVIDUALES Y DERECHOS COLECTIVOS EN EL DEBATE DE LA DISCRIMINACIN. ............................................................................. 117
5: EL CARCTER ESTRUCTURAL DE LA DISCRIMINACIN Y LAS TAREAS DEL ESTADO: ANLISIS TERICO Y LNEAS DE ORIENTACIN PARA EL CONSEJO NACIONAL PARA PREVENIR LA DISCRIMINACIN................. 141
BIBLIOGRAFA............................................................................................... 182
1. DISCRIMINACIN Y NO DISCRIMINACIN: DE LAS DEFINICIONES A LOS CONCEPTOS
Las definiciones pueden cumplir funciones explicativas de amplio alcance. No funcionan slo como pasos propeduticos para arribar a los contenidos sustantivos del objeto en cuestin, sino tambin como estipulaciones necesarias que delinean el terreno problemtico y los objetos a considerar en el argumento. Es decir, son parte ya de la reconstruccin conceptual del objeto en cuestin.
Tomar a las definiciones como punto de partida de un argumento no slo facilita la identificacin de los objetos con que trabaja nuestro orden discursivo, sino que permite articular una crtica de las posiciones preexistentes en ese terreno y que puedan ser tradas a la figura de una definicin. En este sentido, construir definiciones es ya argumentar con una orientacin conceptual especfica.
Es por ello que la definicin no es un enunciado irrelevante o secundario, sino un paso esencial para articular un argumento conceptual, coherente y con cualidades heursticas. Fue Thomas Hobbes, por cierto, quien postul a las definiciones como el primer paso de todo trabajo cientfico. En su Leviatn, Hobbes sealaba que en la Definicin correcta de los nombres, radica el primer uso del Discurso, que es la adquisicin de la Ciencia; y en las Definiciones incorrectas, o inexistentes, radica el primer abuso, del cual proceden todos los Principios falsos y sin sentido.1 Sea o no ciencia lo que la teora poltica normativa hace mediante la construccin de sus modelos, resulta claro que sus argumentos no pueden desplegarse sin la base de conceptos
1 Hobbes, Thomas, Leviathan (1651), edited with an introduction by C. B. Macpherson, Great Britain, Penguin Books, 1985, p. 106 (So that in the right Definition of Names, lyes the first use of Speech; which is the Acquisition of Science: And in wrong, or no Definitions, lyes the first abuse; from which proceed all false and senslesse Tenets).
precisos y coherentes, es decir, de definiciones adecuadamente construidas y poseedoras de cualidades heursticas.
Desde luego, es posible construir conceptualizaciones coherentes y con alta capacidad explicativa sin tener que partir de la formulacin precisa de definiciones. Incluso abundan los argumentos que explcitamente rechazan el compromiso con definiciones porque supuestamente empobrecen el manejo terico del objeto y limitan las posibilidades de la explicacin o la interpretacin. Sin embargo, an estas rutas de produccin discursiva pueden en muchos casos ver reflejados sus argumentos conceptuales en definiciones formuladas por un lector razonable, por lo que, an no estando explcitas en los textos, prcticamente cualquier argumento coherente puede formular en definiciones el estatuto de sus principales objetos.
Empero, la necesidad de contar con definiciones apropiadas se hace imperativa cuando se entra al anlisis detallado de temas y enunciados sujetos a una fuerte polisemia, como sucede en el caso de la teora de la discriminacin. Resulta una cuestin de sentido comn que cualquier discurso o dilogo pierda todo sentido comunicativo real si los participantes en l no comparten una interpretacin equivalente o muy similar de los problemas y objetos con los que tratan. En el caso de la discriminacin, la variedad de sentidos que el trmino conlleva obliga a una definicin previa como paso para instalar un espacio comn de discusin.
En el terreno terico, la polisemia de ciertos objetos polticos como los principios de discriminacin y no discriminacin proviene ms de la naturaleza del propio conflicto poltico o de la pluralidad de emplazamientos intelectuales razonables que de una inadecuada labor intelectual, pues aunque pueden registrarse en el trabajo terico definiciones desafortunadas y
conceptualizaciones fallidas e imprecisas, esto no es lo ms frecuente en los circuitos de trabajo profesional.
Ms bien, lo que sucede es que las diferencias de enunciacin y hasta de comprensin de los objetos normativos proviene ms de la inclinacin de los tericos hacia cierto modelo poltico-normativo, o incluso de sus valores polticos subyacentes, que de una dificultad objetiva para desentraar una formulacin terica. No obstante, parece razonable sostener que una buena definicin no est condenada a obviar en su formulacin el dinamismo y los matices relevantes que provienen de la condicin poltica de sus objetos.
Aunque no hay manera de introducir en la definicin ms de lo que conceptualmente pueda garantizar su desarrollo, ni ms de lo que su obligada enunciacin breve aconseja (una definicin kilomtrica es una suerte de contradictio in adiecto), es posible depositar en ellas las notas centrales del objeto terico, incluidas sus variaciones posibles, su dinamismo histrico o su dependencia del inacabable conflicto poltico.
En este sentido, es razonable el argumento de que las definiciones bien construidas (como las que, por ejemplo, han tratado de ordenar el debate de la teora poltica sobre la naturaleza del objeto democracia) respondan, como sostiene Giovanni Sartori, a una exigencia epistemolgica de primer orden. Segn Sartori, la definicin aceptable de democracia no ser el producto de una mera estipulacin hecha individualmente, o la reiteracin del significado lexicogrfico o gramatical del trmino, mismo que, a fin de cuentas, no es otra cosa que la plasmacin social de una estipulacin previa (como la dada en un diccionario), sino la referencia al campo semntico, es decir, al conjunto de conceptos que complementan o significan la realizacin del objeto democracia, y nunca al trmino aislado de referencia.2
Lo mismo podra sostenerse para la definicin de las categoras de discriminacin y de no discriminacin, en cuya formulacin los rasgos
2 Cfr. Sartori, Giovanni, Teora de la democracia. 2: Los problemas clsicos, Mxico, Alianza Universidad, 1989, pp. 319-342.
lexicogrficos son efectos de sentido a tomar en cuenta, pero siempre de menor importancia y peso en el marco del modelo normativo al que se subordinan y de la dinmica social en la que se inscriben y para cuya reforma se postulan.
Este desarrollo nos conduce a defender la necesidad de una definicin nica para cada caso, que privilegie un sentido fundamental del objeto a definir. Empero, aunque se proponga ser compleja y multilateral, lo cierto es que en una definicin no cabe todo. La definicin asla y limita de manera inevitable (toda determinacin es negacin, sostena Hegel), y deja ver los perfiles sobre los que el argumento normativo pone mayor acento. La definicin silencia incluso los rasgos que no se consideran relevantes o destacables, aunque incluso este silenciamiento exija una explicacin ulterior.
Un claro ejemplo de este proceder es la memorable definicin mnima de democracia de Norberto Bobbbio, formulada bajo la seguridad de que la nica manera de entenderse cuando se habla de democracia, en cuanto contrapuesta a todas las formas de gobierno autocrtico, es considerarla caracterizada por un conjunto de reglas (primarias o fundamentales) que establecen quin est autorizado para tomar las decisiones colectivas y bajo qu procedimientos.3 Incluso no estando de acuerdo con esta definicin, pocos podran argir que tal enunciado no reactiv en buena medida el debate de la realidad democrtica contempornea y despej el campo para incluso separar un campo de definiciones sustantivas de democracia y otro de definiciones procedimentales. Dicho de otra manera, la definicin de Bobbio gener una manera de entenderse significativa y relevante a propsito de la democracia.
Esta defensa de la necesidad de definiciones no tiene por qu chocar con el lcido argumento de Chantal Mouffe acerca de la imposibilidad de
3 Bobio, Norberto, El futuro de la democracia, Tercera edicin en espaol, Mxico, F. C. E., 2003, p. 24. El primer nfasis es mo (JRZ).
establecer puntos fijos conceptuales en el debate poltico-normativo, pues justamente lo que en ste se estara jugando es la posibilidad de los distintos y enfrentados sujetos polticos de definir el significado de objetos siempre en debate y reformulacin como la libertad, la igualdad, la justicia, etctera.4
Teniendo razn en esto la pensadora francesa, tambin es cierto que tal inexistencia de puntos fijos definitivos para el debate terico de la poltica no significa que en, ausencia de estos, lo que impere sea la fluidez de significaciones, el relativismo total y la imposibilidad prctica de construir referentes de sentido para el debate racional. El que nos obliguemos a no dogmatizar las definiciones, no implica que tengamos que renunciar a construirlas, pues aunque de naturaleza histrica, los objetosa polticos tienen una duracin larga y a veces hasta secular que permite, y en mi opinin exige, un tratamiento en trminos de definiciones. En este sentido, la exigencia de definiciones se mantiene inclume e igualmente defendible, pues lo que se pretende es que los propios debates y conflictos de la poltica efectiva puedan traslucirse en los enunciados que construimos para normar el terreno en el que estos acontecen, y las definiciones pertenecen legtimamente a este tipo de enunciados.
As, la exigencia de que las definiciones atiendan a su dimensin contextual o a su campo semntico nos permite avanzar algunas de ellas como paso legtimo para la construccin de un argumento terico sobre los principios de discriminacin y no discriminacin.
En todo caso, en pocas discusiones polticas y acadmicas es tan necesario un despeje conceptual como en la relativa al principio de no discriminacin. Aunque intuitivamente la clarificacin de este principio parece relativamente sencilla, pues bien podra resolverse bajo la figura de una exigencia normativa de tratamiento igualitario y sin excepciones para toda
4 Cfr. Mouffe. Chantal, El retorno de lo poltico: comunidad, ciudadana, pluralismo, democracia radical, Barcelona, Paids, 1999, p. 204 y ss.
persona en todos los casos o, si se quiere, de aplicacin equitativa y regular de los mismos ordenamientos legales para todos los casos, lo cierto es que esta apariencia de sencillez se disuelve apenas contemplamos los modelos polticos utilizados en las sociedades democrticas contemporneas para luchar contra las prcticas discriminatorias.
En efecto, esta tarea se hace altamente problemtica cuando constatamos que algunas de las estrategias y medidas polticas orientadas a subsanar los daos causados por la discriminacin exigen, o al menos hacen aconsejables, tratamientos preferenciales y claramente diferenciados a favor de determinados colectivos sociales que han sido tradicionalmente vctimas de conductas discriminatorias. Esta serie de polticas que, como veremos, admite distintas denominaciones, contradice la regla de trato igualitario y sin excepciones propio de la prescripcin directa de la no discriminacin.
La contradiccin parece provenir de que el principio de no discriminacin se ha formulado en los terrenos poltico y jurdico como una extensin, o como un captulo, del principio de la igualdad. Por ello, el consenso general en las democracias acerca de que es inaceptable todo trato diferenciado que pueda ser considerado discriminatorio se transforma en una agria disputa apenas se entra a la discusin de cul ha de ser la conducta del Estado y los particulares a la vista de los efectos histricos de la discriminacin sobre grupos como las mujeres o las minoras tnicas.
As, la pareja de enunciados normativos no discriminacin y tratamiento preferencial no se integra sin disonancias ni conflictos, pues all donde han informado a las polticas de los Estados democrticos, no han dejado de estar sujetas a un debate que nos parece interminable. Y esta
convivencia de enunciados normativos se hace problemtica precisamente porque, como he sealado arriba, la defensa del principio de no discriminacin slo parece tener sentido en el horizonte del valor de la igualdad, por lo que la
nocin intuitiva de no discriminacin parece corresponderse nicamente con una visin tambin intuitiva de la igualdad, en la que sta ltima es vista como una forma de tratamiento equivalente, simtrico y sujeto a las mismas reglas generales para todos los casos bajo consideracin.5 En el segundo informe de este proyecto de investigacin, abundar en la discusin sobre el principio de igualdad y en su relacin precisa con el principio de no discriminacin.
Por el momento, cabe sealar que esta aparente contradiccin entre la exigencia de un tratamiento sin excepciones y la necesidad de tratamientos preferenciales ha generado una suerte de estancamiento en el debate terico y poltico de la discriminacin, pues si bien el criterio de tratamiento indiferenciado parece gozar de consenso generalizado entre posiciones razonables, el objeto de disputa contina siendo el de la aceptabilidad del segundo elemento de esta pareja de enunciados normativos.
En buena medida, la accin poltica de los Estados democrticos est atada a los dilemas generados por este nudo conceptual, pues all donde tales elementos se presentan como interdependientes, el tratamiento preferencial acompaa a la exigencia de no discriminacin, mientras que all donde esos elementos se presentan como independientes, la no discriminacin aparece como una prohibicin expresa de todo tratamiento preferencial, sea cual sea el fundamento normativo de este ltimo.
Para una argumentacin de ndole normativa, vale la pena tomar en cuenta que el principio de no discriminacin slo puede ser adecuadamente formulado si se le define en contraste, bajo una forma antnima, del principio
En el Diccionario de la Lengua Espaola (Real Academia Espaola, Vigsima primera edicin), la igualdad se define, en las acepciones pertinentes para nuestro argumento, como Conformidad de una cosa con otra en naturaleza, forma, calidad o cantidad y como Principio que reconoce a todos los ciudadanos capacidad para los mismos derechos. Este sentido est presente tambin en la Lengua Inglesa, en la que respecto de la Igualdad se dice: Equality often refers to the right of different groups of people to have a similar social position and receive the same treatment, regardless of their apparent differences. Ver Cambridge International Dictionary of English, London, Cambridge University Press, 1995.
de discriminacin. En este sentido, cabe sealar que no es aconsejable plantear como una pareja de enunciados normativos opuestos los principios de discriminacin y de igualdad, pues este segundo, coincidiendo, como tratar de mostrar posteriormente, con una amplia zona del principio de no discriminacin, no se agota en l ni se puede enunciar como una forma sinnima de ste.
Discriminacin es una de las palabras de naturaleza poltica que estn presentes en una gran cantidad de usos cotidianos del lenguaje. Se trata de un trmino que se usa con mucha frecuencia y con sentidos e intenciones diversas, por lo que la primera evidencia que tenemos de ella es la de su condicin polismica. El Diccionario de la Lengua Espaola, publicado por la Real Academia Espaola de la Lengua, ofrece dos definiciones del verbo discriminar: 1. Separar, distinguir, diferenciar una cosa de otra. 2 Dar trato de inferioridad, diferenciar a una persona o colectividad por motivos raciales, religiosos, polticos, etc.
En la primera acepcin de esta definicin de diccionario, que llamaremos lexical o lexicogrfica (pues est referida no a un uso tcnico ni conceptual, sino a la manera en que se define en la lengua regular o lxico), el verbo discriminar no contiene ningn sentido negativo o peyorativo; es equivalente solamente a separar, distinguir o escoger. En esta acepcin, la discriminacin no implica valoracin o expresin de una opinin negativa. La primera acepcin comporta un sentido plenamente neutral del vocablo discriminacin, toda vez que no la postula como una accin alguna guiada por criterios axiolgicos o de intencionalidad poltica.
En este primer sentido, alguien discrimina cuando distingue una cosa de otra, sin que ello implique una conducta de exclusin o rechazo. As, podemos discriminar objetos por tamaos, colores o formas, sin que esto implique que consideremos que algunos entre ellos son superiores o inferiores y sin que se trasluzca desprecio hacia el objeto por parte del sujeto que ejerce la accin de
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discriminar.
Este no es, desde luego, el sentido poltico que pretendemos
hallar, pues lo que tratamos de definir es el sentido de la discriminacin en cuanto fenmeno social y poltico; sin embargo, es preciso sealar su existencia, pues con frecuencia los dems sentidos del vocablo discriminar, en los que s aparecen elementos de corte despectivo, pueden ser tratados de justificar bajo el argumento de que se trata de meras clasificaciones o distinciones son peso axiolgico.
El segundo sentido es tambin lexical o lexicogrfico, aunque ya denota un componente poltico no presente en el primer sentido. En efecto, un componente social y poltico parece avizorarse cuando nos detenemos en la segunda acepcin lexical del trmino y vemos aparecer en ella la referencia a una relacin entre personas, y para ser ms precisos, una relacin asimtrica entre personas. En la segunda acepcin, la discriminacin implica un trato de inferioridad y una diferenciacin por motivos como la raza o la religin.
Esta segunda acepcin es, seguramente, la ms extendida en el uso comn del idioma, y ya posee un sentido axiolgico negativo, pues la diferenciacin a la que aqu se alude supone un elemento pretendidamente superior y uno pretendidamente inferior sobre la base de algn rasgo del este segundo elemento de la relacin que no es bien visto o aceptado por el otro. Por ejemplo, una persona discrimina a otra, en este segundo sentido lexical, cuando la considera inferior por ser afrodescendiente o por ser indgena, o por tener alguna discapacidad. As, discriminar es tratar a otro u otros como inferiores, y esto en razn de alguna caracterstica o atributo que no resulta agradable para quien discrimina: el color de la piel, la forma de pensar, el sexo, su discapacidad, etctera.
De esta manera, si alguien es considerado inferior por ser indgena, mujer u homosexual, tendemos a decir que est siendo discriminado. Este uso
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es probablemente ms extendido que el primero, y alude ya a los prejuicios negativos y los estigmas que estn a la base de la discriminacin.
Pero la pregunta que se impone es la siguiente: en este segundo sentido lexicogrfico est ya presente todo lo que hay que entender por discriminacin en el mbito social y poltico? Qu sucede cuando a una persona no le resulta agradable la apariencia de otra y la llega incluso a considerar sin mrito y sin inters, pero no hace nada para lastimarla o daarla? Podramos decir que la est discriminando o tendramos que
aceptar que est ejerciendo su libertad de opinin y pensamiento, an cuando este ejercicio fuera de mal gusto y hasta grosero? Un mundo sin discriminacin sera aquel en el que todos nos gustramos recprocamente y nadie se atreviese a considerar a otro como indigno de admiracin o valoracin positiva? Las dudas suscitadas por estas cuestiones nos permiten constatar que hace falta una pieza en la definicin lexicogrfica de la discriminacin, a saber, la referencia a sus consecuencias concretas en relacin con ciertos bienes fundamentales propios del sujeto moral o jurdico que sufre la discriminacin y que se encuentran en riesgo.
En efecto, aunque la segunda acepcin lexicogrfica es denotativa de ciertas prcticas que identificamos con el vocablo discriminacin, lo cierto es que no se trata de una definicin que recoja el sentido contextual que resulta esencial para lo que aqu denominar una definicin tcnica de
discriminacin. Como veremos, lo propio de esta ltima es la limitacin de derechos y oportunidades que le es inherente. Dicho de otra manera, hace falta, para arribar a la definicin tcnica, entender la discriminacin en razn del dao que produce.
El campo semntico relevante para arribar a una definicin aceptable de discriminacin no es otro que el de los derechos fundamentales de la persona. En efecto, el problema del segundo significado lexical es que es tan general
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que con mucha frecuencia nos lleva a perder de vista lo que es especfico de la discriminacin a nivel social, y que no puede reducirse slo a la opinin negativa o el desprecio sentido o pensado contra una persona o grupo de personas. No he argumentado que el sentido lexical sea falso, sino slo que es parcial o unilateral y pierde de vista un elemento definitorio de todo acto discriminatorio: sus consecuencias reales o posibles en relacin con derechos subjetivos fundamentales o con oportunidades sociales relevantes. Este sentido tcnico de la discriminacin recoge el sentido lexicogrfico de que la discriminacin es una relacin asimtrica basada en una valoracin negativa de otra u otras personas, a las que se considera inferior a otros u otros por su sexo, raza o discapacidad, pero le adiciona las consecuencias de esta consideracin respecto de un esquema de derechos fundamentales.
Adems, si no vamos ms all del segundo uso lexical de la discriminacin, podemos convertir la lucha contra la discriminacin en una forma disfrazada de persecucin de la libertad de expresin. Es decir, al perseguir o condenar opiniones slo porque contienen valoraciones negativas acerca de otras personas, podemos hacer obligatorio en la sociedad un ideal de conducta moral o de decencia verbal que termina por limitar la libertad fundamental de expresar las ideas propias.
Debemos recordar que el valor de una libertad como la de expresin consiste, precisamente, en su capacidad de amparar opiniones que pueden ser excntricas o escandalosas, y que en algunas ocasiones se quedan en el borde del dao a terceros, sin llegar a concretar ste.6 Muchas opiniones sobre el xito social o sobre las aptitudes, belleza o fealdad de las personas y muchas expresiones de cultura popular o de humorismo se sitan en este
Salman Rushdie, el gran escritor perseguido por su obra Los versos satnicos, en la que supuestamente se insulta a la religin musulmana, y que se ha convertido en un smbolo de la libertad de expresin, dice: Qu es la libertad de expresin? Sin la libertad de ofender, sta deja de existir. Sin la libertad de desafiar e incluso de satirizar todas las ortodoxias, incluyendo las ortodoxias religiosas, esta libertad deja de existir. Imaginary Homelands. Essays and Criticism 1981-1991, USA, Granta Books & Penguin Books, 1992, p. 396.
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terreno fronterizo con la discriminacin sin llegar a traspasarlo. Pueden ser, en efecto, juicios y opiniones de mal gusto y ticamente discutibles, pero no se pueden considerar, con rigor, actos de discriminacin.
En este contexto, la libre expresin deja de serlo cuando incita, conduce o estimula acciones contra los derechos de otras personas. Desde luego, es muy difcil saber cul es el momento preciso en que una opinin sobre temas sexuales, raciales, religiosos o de salud deja de serlo y se convierte en un llamado a la violacin de derechos y oportunidades de otros, pero las leyes y las instituciones que luchan contra la discriminacin deben tener clara esta frontera, pues el derecho democrtico a la no discriminacin no puede afirmarse sobre la base de la limitacin o violacin de otro derecho democrtico fundamental como el de la libre expresin de las ideas.
Por ello, para entender cabalmente lo que significa la discriminacin ms all del lxico cotidiano, y sobre todo si mantenemos la pretensin de dotar a un Estado democrtico de criterios fundados en un horizonte de legitimidad como el de los derechos fundamentales, se debe optar por la definicin tcnica de dicha accin, es decir, por una definicin que pueda servir para la poltica, el anlisis social, la accin de las instituciones pblicas, el derecho e incluso, pero no menos importante, para elevar la cultura poltica de los ciudadanos y ofrecerles alternativas de construccin de actitudes y valores que no recurran a un lenguaje sobre otros grupos caracterizado por el prejuicio y el estigma. En esta definicin tcnica han de estar superadas las limitaciones que he sealado al hablar de los sentidos lexicogrficos de discriminacin.
Hablar de un uso tcnico slo quiere decir que lo que se busca es una definicin que contenga todas las variantes de los fenmenos discriminatorios, y que pueda ponerse a la base de la accin social y poltica para reducir su incidencia. Si nos quedamos slo con las definiciones lexicogrficas, lo que sucede es que reducimos o minimizamos la gravedad de las prcticas
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discriminatorias y, al hacerlo, limitamos los recursos normativos y argumentales de una sociedad democrtica y de sus instituciones pblicas para orientar la lucha contra la discriminacin.
Por ejemplo, si una institucin pblica, que usa para su trabajo recursos fiscales que provienen de la ciudadana, emprende una campaa de difusin y concienciacin ciudadana contra la discriminacin, pero parte del supuesto que la discriminacin no es ms que lo que su definicin lexicogrfica dice, sus acciones se reducirn a exhortaciones a los ciudadanos a portarse bien recprocamente (lo que no es, por cierto, desdeable) y a no considerar a nadie como inferior, pero dejar fuera que la no discriminacin es, ante todo, un derecho fundamental (como veremos en seguida) y que como tal debe ser reclamado por los ciudadanos y tutelado por las autoridades pblicas gubernamentales.
Esta institucin estara actuando de manera edificante, que es como pueden hacerlo las iglesias o algunas organizaciones civiles, pero no estar enfocando la no discriminacin como un derecho fundamental, que es la obligacin para las instituciones pblicas de una sociedad democrtica. En un informe posterior de esta investigacin, mostrar las diferencias entre la estrategia edificante y el punto de vista estructural como modelos de lucha de un Estado democrtico contra la discriminacin.
Desde luego, el uso tcnico del trmino discriminacin no es completamente contrastante con las definiciones que hemos revisado antes, pero la ausencia en stas de la idea de limitacin de derechos y oportunidades que es propia del sentido tcnico de discriminacin instala entre estos una diferencia altamente significativa. En efecto, en las dos acepciones del diccionario tenemos, primero, que la discriminacin es distincin o exclusin; luego le agregamos el contenido del trato de inferioridad por razones como la raza o el sexo, pero no llega a aparecer la referencia a la discriminacin como
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limitacin a los derechos y libertades que est presente en el sentido tcnico de la nocin. Por ello, nada mejor que introducirnos a esta buscada definicin tcnica de la discriminacin tomndola de un terreno en el que se expresa con toda claridad, que es el del orden jurdico. En los estudios sobre la discriminacin, la teora ha seguido a la experiencia social y, por ello, las definiciones que podemos aceptar como dominantes se han nutrido de las redacciones de una amplia serie de instrumentos o leyes internacionales que se han convertido en modelos para las legislaciones nacionales. As, por ejemplo, la idea de que la discriminacin, en un sentido estricto, lo es slo porque se manifiesta como una restriccin o anulacin de derechos fundamentales o libertades bsicas, la encontramos en leyes y constituciones, antes que en estudios o teoras, aunque estos ltimos pueden sistematizarla y darle coherencia argumental. Esta presencia de nuestra definicin en las leyes cumple la valiosa funcin de destrivializar la nocin y darle una formulacin adecuada en el propio lenguaje de los derechos.
En el Artculo 7 de la Declaracin Universal de los Derechos Humanos, de 1948,7 puede leerse que:
Todos [los seres humanos] son iguales ante la ley y tienen, sin distincin, derecho a igual proteccin de la ley. Todos tienen derecho a igual proteccin contra toda discriminacin que infrinja esta Declaracin y contra toda provocacin a tal discriminacin..
Debe notarse que la Declaracin, que es probablemente el documento poltico y jurdico ms relevante de la historia de la humanidad, seala que toda persona debe estar protegida contra toda discriminacin que infrinja la propia Declaracin, lo que quiere decir que no ser discriminado equivale a tener
Organizacin de las Naciones Unidas, Declaracin Universal de los Derechos Humanos, Adoptada y proclamada por la Resolucin de la Asamblea General 217 A (iii) del 10 de diciembre de 1948. El< nfasis es mo.
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acceso a todos los derechos y libertades (civiles, polticos y sociales) estipulados por la propia Declaracin. En este sentido, la discriminacin se interpreta como una limitacin injusta de las libertades y protecciones fundamentales de las personas, de su derecho a la participacin social y poltica y de su acceso a un sistema de bienestar adecuado a sus necesidades. En este ordenamiento fundamental de la comunidad internacional, la no discriminacin es la llave de acceso para todas las personas, en condiciones equitativas, a todos los derechos. De esta manera, el derecho a no la no discriminacin se presenta como una suerte de derecho a tener derechos.
De una manera similar, en la Convencin Internacional sobre la Eliminacin de todas las Formas de Discriminacin Racial de la ONU, se puede leer que:
la expresin "discriminacin racial" denotar toda distincin, exclusin, restriccin o preferencia basada en motivos de raza, color, linaje u origen nacional o tnico que tenga por objeto o por resultado anular o menoscabar el reconocimiento, goce o ejercicio, en condiciones de igualdad, de los derechos humanos y libertades fundamentales en las esferas poltica, econmica, social, cultural o en cualquier otra esfera de la vida pblica.8
De manera similar, en el instrumento internacional ms importante para la proteccin de los derechos de las mujeres, la Convencin sobre la Eliminacin de Todas las Formas de Discriminacin Contra la Mujer de la ONU, se lee que:
restriccin basada en el sexo que tenga por objeto o resultado menoscabar o anular el reconocimiento, goce o ejercicio por la mujer, independientemente de su estado civil, sobre la base de la igualdad del hombre y la mujer, de los derechos humanos y las
Adoptada y abierta a la firma y ratificacin por la Asamblea General en su resolucin 2106 A (XX), de 21 de diciembre de 1965. Entrada en vigor: 4 de enero de 1969, de conformidad con el artculo 19. El nfasis es mo.
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libertades fundamentales en las esferas poltica, econmica, social, cultural y civil o en cualquier otra esfera.
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Estas definiciones son buenos ejemplos de cmo se formula el tema de la discriminacin en el terreno de las normas internacionales y son, desde luego, un ejemplo preciso y claro del concepto de discriminacin que aqu se fundamenta. La discriminacin se inscribe, de esta manera, en el horizonte de los derechos humanos y las libertades fundamentales, y, ello hace evidente la necesidad de su eliminacin para lograr una sociedad libre, igualitaria y justa. Si, por ejemplo, tomamos el caso de una persona que considera a otra inferior por ser sta afrodescendiente o indgena, por ser homosexual, anciana o por vivir con una discapacidad, diramos que la primera discrimina a la segunda, en el sentido tcnico del trmino, cuando, sobre la base de esta consideracin negativa, pugna por limitar sus oportunidades de trabajo o su derecho a la participacin poltica. Hemos completado el sentido de la discriminacin como una actitud de desprecio en razn de un prejuicio o un estigma social que est presente en la definicin lexicogrfica del trmino, con la insistencia en sus efectos de limitar, coartar o suspender derechos y libertades fundamentales de las personas que la padecen. En este sentido, avanzo mi propia definicin de la discriminacin sobre la base de las definiciones circulantes en el espacio jurdico que he tomado como ejemplo: la discriminacin es una conducta, culturalmente fundada, y sistemtica y socialmente extendida, de desprecio contra una persona o grupo de personas sobre la base de un prejuicio negativo o un estigma relacionado con una desventaja inmerecida, y que tiene por efecto (intencional o no) daar sus derechos y libertades fundamentales.
Adoptada y abierta a la firma y ratificacin, o adhesin, por la Asamblea General en su resolucin 34/180, de 18 de diciembre de 1979. Entrada en vigor: 3 de septiembre de 1981, de conformidad con el artculo 27. El nfasis es mo.
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La discriminacin se trata, en primer lugar, de una conducta con races culturales profundas y socialmente extendida. Esto implica que no puede reducirse a una mera suma de actos discretos o individuales ni a una cuestin de gustos personales o de libertad de opinin. Su lgica de funcionamiento se halla en la expresin sistemtica de desprecio hacia determinados grupos a los que los prejuicios o los estigmas (ambos socialmente construidos, pero no defendibles racionalmente) han individualizado, separado y sealado. Esta conducta de desprecio se ejerce de manera independiente a las acciones del grupo discriminado, por lo que decimos que la suya es una situacin de desventaja inmerecida, ya que sus miembros nunca han hecho nada que justifique el maltrato y el desprecio en trminos de justicia retributiva. Sus resultados son siempre la limitacin de derechos y oportunidades
fundamentales, aunque esta limitacin se ejerza consciente y voluntariamente o se d de manera inercial, involuntaria y hasta inconsciente. Por ejemplo, una persona con discapacidad sufre discriminacin cuando la mayora de la sociedad, juzgando, sobre la base de prejuicios y estigmas, que la discapacidad implica un valor humano menor para quien la padece, le niega intencionadamente derechos como la educacin, el trabajo o la salud, o bien, no hace nada para permitir que esta persona encuentre opciones reales de acceder al ejercicio de esos derechos. Ello nos permite entender que aunque el desprecio est siempre presente en los actos de discriminacin, no todo acto despectivo es propiamente discriminatorio, pues para serlo debe concurrir en ste la capacidad de daar derechos y libertades. En las leyes mexicanas, esta definicin tcnica es la dominante, lo que implica que el tema de la discriminacin se debe discutir y tratar en el mbito de las acciones legales y la defensa y promocin de los derechos fundamentales de las personas. El Artculo Primero, Prrafo Tercero, de la Constitucin Poltica de los Estados Unidos Mexicanos, incluye a la no
discriminacin como una garanta individual, es decir, como un derecho de la persona que el Estado est obligado a tutelar de manera especial, incluso,
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segn una interpretacin consecuente con la idea de proteccin constitucional, mediante el mecanismo del juicio de amparo, aunque no slo mediante ste. Esta clusula antidiscriminatoria seala que:
Queda prohibida toda discriminacin motivada por origen tnico o nacional, el gnero, la edad, las capacidades diferentes, la condicin social, las condiciones de salud, la religin, las opiniones, las preferencias, el estado civil o cualquier otra que atente contra la dignidad humana y tenga por objeto anular o menoscabar los derechos y libertades de las personas.
Las garantas constitucionales, como dice el jurista Luigi Ferrajoli, son protecciones para todos, pero expresan, en especial, el derecho de los ms dbiles.10 Garantas como la no discriminacin constituyen, en efecto, la ley del ms dbil, porque obligan al Estado a no atropellar, y a no avalar atropellos, contra las personas que son objetos de prejuicios negativos y de estigmas sociales slo por pertenecer a un grupo subvalorado o despreciado de manera no justificable. En este sentido, el derecho a la no discriminacin es un derecho contramayoritario, lo que puede implicar que en el sistema jurdico mexicano puede ser tutelado mediante recurso como el del Juicio de Amparo.
La Ley Federal para Prevenir y Eliminar la Discriminacin, promulgada el 9 de junio de 2003, reglamenta la clusula constitucional contra la discriminacin y pretende dar cauce a la interpretacin ms progresista que es posible hacer de ella, a saber, la de contemplarla como una palanca para la igualdad de oportunidades y para la proteccin y promocin de los grupos que han padecido una segregacin secular.11 Por ello, su definicin de discriminacin es an ms precisa que la de la propia Constitucin.
Esta ley seala que: se entender por discriminacin toda distincin, exclusin o restriccin que, basada en el origen tnico o nacional, sexo, edad,
Cfr. Ferrajoli, Luigi, Derechos y garantas. La ley del ms dbil, Madrid, Trotta, 1999. Ley Federal para Prevenir Eliminar la Discriminacin, publicada en el Diario Oficial de la Federacin el 11 de junio de 2003.
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discapacidad, condicin social o econmica, condiciones de salud, embarazo, lengua, religin, opiniones, preferencias sexuales, estado civil o cualquier otra, tenga por efecto impedir o anular el reconocimiento o el ejercicio de los derechos y la igualdad real de oportunidades de las personas. Puede notarse que, entre otras, la principal diferencia entre la definicin de discriminacin que da la ley federal y la dada por la Constitucin es la referencia en la primera a la igualdad real de oportunidades, que se agrega a los derechos y libertades referidos en el texto constitucional. En cualquier caso, no slo se mantiene la referencia a la discriminacin como limitacin o anulacin de libertades y derechos, sino que se ampla su definicin para hacerla equivalente a limitaciones de acceso a las oportunidades socialmente disponibles para el grueso de la poblacin. La lnea de continuidad que se mantiene desde las leyes internacionales aqu mencionadas hasta la Ley Federal para Prevenir y Eliminar la Discriminacin, pasando por la clusula constitucional, es la afirmacin de la no discriminacin como un derecho fundamental de toda persona, y, por ello, merecedor de proteccin por parte del poder poltico en trminos de garantas individuales o derechos humanos. Siendo un derecho, la no discriminacin no ha de estar sujeta a gustos, veleidades o humores, sino que tiene que concertarse como una accin sistemtica de los poderes pblicos y como una obligacin correlativa de todo ciudadano. Discriminacin y no discriminacin son, por decirlo as, formas antnimas de naturaleza poltica. Aunque la no discriminacin es un caso del principio de igualdad, ste no se agota en su definicin. La definicin tcnica de discriminacin que he revisado sugiere ya la formulacin de su principio opuesto; pero antes de hacerlo, han de anotarse algunas reflexiones adicionales. En las definiciones del derecho internacional y del orden jurdico mexicano, la discriminacin, si bien caracterizada como una violacin seria a
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derechos fundamentales, no contiene la referencia a su duracin histrica o a su concatenacin causal con hechos del pasado. Esta cuestin podra parecer menor; sin embargo, la formulacin positiva del derecho a la no discriminacin (si puede, paradjicamente, llamarse positiva a la definicin de un valor que antepone un trmino negativo), si se hace slo en contraste mecnico con tales definiciones, nos llevara a considerarlo slo como una proteccin contra toda limitacin al acceso a derechos fundamentales, y no contendra prescripcin alguna para la remocin de los obstculos sociales que ponen a determinados grupos en situacin de vulnerabilidad o que alimentan el prejuicio y el estigma.
Esta definicin de la no discriminacin, a la que califico de llana, tendra que formularse de la siguiente manera: la no discriminacin es el derecho de toda persona a ser tratada de manera homognea, sin exclusin, distincin o restriccin arbitraria, de tal modo que se le haga posible el aprovechamiento de sus derechos y libertades fundamentales y el libre acceso a las oportunidades socialmente disponibles.
El problema de esta definicin llana de la no discriminacin es que no resulta coherente con los datos histricos y sociolgicos que muestran que el tratamiento homogneo a las personas no redunda necesariamente en su habilitacin real como sujetos de derechos y oportunidades. Si en tal definicin apareciera la referencia a la desventaja inmerecida que supone la duracin histrica de la discriminacin y la prctica imposibilidad para entender la naturaleza de este fenmeno sin situarlo en su propio pasado, se podra derivar conceptualmente la obligacin de que el Estado compense, retribuya o estimule de manera especial a grupos determinados.
Vertida jurdicamente, esta definicin llana de la no discriminacin deja abierto un amplio debate acerca de lo que significa proteger a las personas para que su acceso a los derechos fundamentales sea posible. El acuerdo social mayoritario se ha generado alrededor de la idea de que tal proteccin
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debe interpretarse como una serie de medidas legales para tratar a todos de la misma manera, independientemente de sus atributos o caractersticas como el sexo, la edad, la raza o etnia, la discapacidad, etctera. En este sentido llano, el derecho a la no discriminacin puede entenderse como un derecho civil o subjetivo de nuevo cuo, pero no como un derecho laboral, econmico, educativo, sanitario, reproductivo o sexual.12
En este contexto, si se atiende a las evidencias de corte histrico o sociolgico que muestran que la posibilidad de los sujetos histricamente discriminados de ejercer derechos y oportunidades fundamentales no se desprende directamente de la exigencia de tratamiento homogneo, estamos obligados a transitar a una definicin del principio de no discriminacin que incluya en su concepto la defensa del tratamiento diferenciado y que no obstante, se formule como una forma especfica del valor de la igualdad.
De esta manera, denomino compleja a la definicin de la no discriminacin capaz de incluir en su formulacin la exigencia de medidas compensatorias, tratamiento preferencial o acciones afirmativas. De este modo, la no discriminacin es el derecho de toda persona a ser tratada de manera homognea, sin exclusin, distincin o restriccin arbitraria, de tal modo que se le haga posible el aprovechamiento de sus derechos y libertades
fundamentales y el libre acceso a las oportunidades socialmente disponible;, siempre y cuando un tratamiento preferencial temporal hacia ella o hacia su
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En la Constitucin Poltica de los Estados Unidos Mexicanos, por ejemplo, la no discriminacin se formula como la primera de las garantas individuales, pero siempre en el sentido de nuevo derecho civil que aqu he sealado: Queda prohibida toda discriminacin motivada por origen tnico o nacional, el gnero, la edad, las capacidades diferentes, la condicin social, las condiciones de salud, la religin, las opiniones, las preferencias, el estado civil o cualquier otra que atente contra la dignidad humana y tenga por objeto anular o menoscabar los derechos y libertades de las personas. En la paradigmtica legislacin norteamericana, el Ttulo VII del Acta de Derechos Civiles (Civil Rights Act) de 1964, se prohbe la discriminacin en razn de raza o sexo, pero las medidas compensatorias de accin afirmativa se han amparado ms bien en una serie de rdenes Ejecutivas cuyos criterios en muchos casos han sido revertidos por mayoras legislativas o por sentencias judiciales. Ahora mismo, en Estados Unidos, el principio (llano) de la no discriminacin est garantizado, pero el de accin afirmativa estn en profunda crisis.
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grupo de adscripcin no sea necesario para reponer o compensar el dao histrico y la situacin de debilidad y vulnerabilidad actuales causados por prcticas discriminatorias previas contra su grupo.
Esta definicin se formula bajo la lgica argumental del principio rawlsiano de diferencia. La fundamentacin terica de esta frmula se ofrecer en el tercer informe de este proyecto de investigacin.
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2. LA NOCIN DE IGUALDAD Y SU RELACIN CON LOS VALORES DE LA DIFERENCIA Y PLURALIDAD.
El concepto de igualdad posee una larga historia en la teora poltica. Est presente en los modelos normativos ms relevantes del pasado y del presente, y tambin en las discusiones polticas que se han dado, a lo largo del tiempo, en distintas configuraciones sociales. Es un valor central en la tradicin occidental de pensamiento y es un elemento central en el elenco de principios y valores de todo sistema democrtico contemporneo.
Se trata, tambin, de uno de esos conceptos que carecen de una definicin cerrada, precisamente por estar sujetos a una constante divergencia poltica y a una lucha por ganar los emplazamientos de sujeto para sus enunciaciones cannicas.13 Sin embargo, como he sealado en el primer reporte para el caso del concepto de discriminacin, esta pluralidad de posibilidades de contenido no equivale a la imposibilidad de construir una definicin o un concepto de igualdad que, tomando e cuenta esas variaciones, formule de manera positiva sus rasgos ms relevantes.
En este caso, no parece posible postular una definicin del principio o valor de la igualdad adecuada para todos los sistemas de pensamiento en que se ha defendido, pero s encontrar algn rasgo determinante de este principio tras la variedad de sus enunciaciones reales o posibles.
Lo primero que debera sealarse es que, aunque los debates polticos y acadmicos acerca del valor de la igualdad son muy enfrentados, existe una suerte de consenso social acerca de la presencia de este valor en las actuales
Cfr. Mouffe, Chantal, El retorno de lo poltico: comunidad, ciudadana, pluralismo, democracia radical. Barcelona, Paids, 1999, pp. 204-207. Dice Mouffe: Nuestros valores, nuestras instituciones y nuestro modo de vida constituyen una forma de orden poltico entre varias posibles y el consenso que ellas requieren no puede existir sin un exterior que siempre har que nuestros valores democrticos liberales o nuestra concepcin de la justicia se encuentren abiertos a la controversia. Ibid, p. 206.
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sociedades democrticas, al menos en un sentido preciso y determinado. De hecho, la presencia del principio de la igualdad en las sociedades democrticas contemporneas es tan fuerte y asentada al menos en una de sus versiones cannicas, que es muy poderosa y no carente de buenas razones la tendencia a considerarlo como establecido de una vez por todas en los sistemas constitucionales de las democracias contemporneas.
En efecto, las plasmaciones jurdicas e institucionales del valor de la igualdad en las democracias de cuo liberal le han dado consistencia histrica suficiente para que se haya hecho posible establecerlo como un referente permanente en los discursos de corte constitucionalista y en buena parte de la filosofa poltica contempornea. Esta idea de igualdad, contextualizada en la estructura de las llamadas democracias constitucionales puede ser entendida como el igual derecho de toda persona a gozar de las libertades fundamentales de una ciudadana democrtica y de las protecciones del Estado de derecho.
Puede notarse que esta idea de igualdad proviene directamente de los discursos fundadores de la tradicin liberal, en la cual este principio equivale a un tratamiento equitativo y sin excepciones. Es la idea de igualdad que puede hallarse en los argumentos de John Locke y de Inmmanuel Kant.
Se trata, desde luego, de una idea sumamente poderosa que, ha moldeado buena parte de la legalidad e institucionalidad de las democracias contemporneas. Sin embargo, el problema es que la identificacin del principio de la igualdad slo con esta versin liberal de tratamiento equitativo y sin excepciones, genera una visin unilateral de este fenmeno, pues an cuando la igualdad no se puede entender sin referencia al horizonte liberal, lo cierto es que la reduccin de todo su sentido a este horizonte equivale a una falacia de composicin argumental donde una parte se toma por el todo.
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En todo caso, debe destacarse que es que es muy difcil dar por sentada, como quiere John Rawls, en su notable teora del liberalismo poltico, su definicin estable y su condicin de punto fijo de la cultura poltica para el consenso entre la pluralidad moral, cultural y filosfica que puebla las democracias constitucionales.14
Aunque desde un punto de vista constitucionalmente orientado, como el asumido por Rawls en la justificacin de su teora del liberalismo poltico, esta permanencia parece clara, pues los principios constitucionalizados seran un ejemplo de las resoluciones definitivas (de una vez por todas) a las que es capaz de llegar la razn pblica segn el modelo de una ideal Corte Suprema de Justicia, lo que en el debate poltico y acadmico se juega son justamente las variaciones de tales definiciones, porque lo cierto es que no existe un solo nico principio de la igualdad, vale decir, una sola interpretacin de este valor poltico.
Pero no slo en el debate poltico se juega esta disputa por la definicin de los conceptos centrales de la vida democrtica, sino tambin en los debates normativos que construye la teora poltica. Por ello, la pretensin del liberalismo normativo de dejar sentados los lmites de sentido de los valores determinantes de las democracias constitucionales conlleva la pretensin de descartar concepciones ms fluidas y hasta moderadamente relativistas de estos valores.15
Cfr. Rawls, John, Political Liberalism, New York, Columbia University Press, 1993. Dice Rawls que cuando ciertos temas son sacados de la agenda poltica, dejan de ser contemplados como materia apropiada para la decisin por mayora u otra votacin de la pluralidad. Por ejemplo, respecto de la igual libertad de conciencia y el rechazo de la esclavitud y la servidumbre, esto significa que las libertades bsicas iguales en la constitucin que cubre estas materias estn razonablemente tomadas como establecidas, como correctamente resueltas de una vez por todas (once and for all). Political Liberalism, Ed. Cit., p. 151. Para una crtica detallada de esta idea, vase Rodrguez Zepeda, Jess, La poltica del consenso: una lectura crtica de El liberalismo poltico de John Rawls, (Barcelona, Anthropos, 2003, esp. pp. 194-228), donde argumento que el modelo constitucional o jurdico que Rawls asume para determinar los puntos fijos del consenso traslapado tiende a cerrar los debates y desencuentros de un proceso democrtico real en el que lo que se pelea es justamente lo que cada uno de los valores polticos centrales puede significar.
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El mismo Rawls, en su tratamiento de las libertades y el diferente valor que stas tienen para distintos sujetos, constata que buena parte de las dificultades para considerar como igualitario el disfrute de las llamadas libertades bsicas proviene de las diferencias de percepcin y experiencia respecto de las libertades dados los diferentes emplazamientos sociales y econmicos de los ciudadanos, aunque se niega a considerar que tales emplazamientos, cuando tienen que ver con la pobreza y la ignorancia, anulen la equidad de su distribucin como es sostenido por los crticos del llamado formalismo liberal.16 En todo caso, esta distincin rawlsiana muestra las dificultades para aceptar un consenso acerca de una distribucin equitativa de las llamadas libertades bsicas.
Empero, an si se diera por aceptada la existencia de un amplio consenso poltico, es decir, un consenso traslapado, acerca del principio de la igualdad en tanto que derecho a un igual acceso a las libertades bsicas y protecciones caractersticas de una ciudadana democrtica, queda todava bajo un profundo desacuerdo el terreno crucial de la llamada justicia distributiva; terreno en el que la igualdad se formula como un mecanismo de redistribucin de riqueza, ingresos y bienestar.17 Este debate de la igualdad entendida como reduccin o eliminacin de la brecha de ingresos entre clases sociales o la reduccin en las disparidades de los ndices de calidad de vida sigue siendo una prioridad argumental para la filosofa poltica y dista mucho de poder considerarse resuelto.18
Cfr. Rawls, John, A Theory of Justice, ed. cit., pp. 204 y ss. La referencia ms relevante sobre la justicia distributiva para democracias constitucionales en nuestra poca sigue siendo, desde luego, A Theory of Justice de John Rawls (New York, Oxford University Press, 1971). En rigor, la rawlsiana justice as fairness (justicia como imparcialidad) es un sistema completo de distribucin, por lo que sus dos principios el de la libertad y el de la igualdad- son parte de una concepcin de justicia distributiva, aunque en la literatura sobre temas sociales se utilice este ltimo concepto slo para el caso de la justicia econmica. 18 Acaso valga la pena sealar que una de las argumentaciones ms slidas de nuestros das sobre el tema de la libertad democrtica est fundada en una argumentacin sobre la justicia econmica distributiva. Vase Van Parijs, Philippe, Real Freedom for All, New York, Oxford University Press, 1998.
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Si esta incertidumbre terica se presenta en el marco de lo que, con todo, es la percepcin convencional del problema de la igualdad en los debates acadmicos y polticos, puede decirse que los dilemas se acrecientan cuando tratamos de introducir bajo el abrigo normativo del valor de la igualdad cuestiones como el reconocimiento de las diferencias etnoculturales pregonado por el multiculturalismo, las exigencias de tratamiento diferenciado en virtud de desventajas grupales inmerecidas como lo hacen los defensores de la accin afirmativa (affirmative action) y otros reclamos de justicia como la poltica de la identidad (identity politics) o la poltica de la diferencia (difference politics).
En efecto, el no resuelto contraste entre el formalismo liberal que asegura la igualdad de todas las personas en el plano de los derechos civiles y polticos fundamentales pero la deja dentro de esos lmites, y las posiciones de orientacin socialista y socialdemcrata que reclaman una genuina igualdad econmica y de riqueza, sin estar resuelto, aparece ahora sobredeterminado por estas demandas de equidad frente a diferencias sexuales, culturales, de capacidades, de edad, etctera.
En efecto, an si se supera la acostumbrada unilateralidad de la tradicin liberal, que circunscribe la igualdad al terreno de la equidad en libertades bsicas, y an si se cubre de manera solvente el campo de la justicia econmica distributiva, meta que s han alcanzado, en mi opinin, autores liberales no ortodoxos como John Rawls, Ronald Dworkin y Brian Barry, el caso es que no se est respondiendo eficientemente al desafo de los temas mencionados, pues el discurso de la igualdad se mantiene en el terreno de postulacin de reglas distributivas generales para todos los ciudadanos, sin espacios relevantes para la excepcin y el tratamiento compensatorio fundado en razones no econmicas.
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Lo que debe remarcarse es incluso estas versiones normativas de la igualdad como el liberalismo no ortodoxo, que anan el criterio liberal de tratamiento equitativo de toda persona en trminos legales con el criterio distributivo de acceso a condiciones econmicas equitativas para toda persona, dejan fuera la consideracin de otras formas de desigualad cuyo motor no es la desigualdad econmica directa o la inexistencia de una proteccin universal para los derechos individuales.
Son estos desafos a la idea convencional de igualdad liberal los que han sido levantados por el multiculturalismo, las polticas de la diferencia y la identidad, la idea de ciudadana diferenciada y los debates sobre la discriminacin inversa y la accin afirmativa. Porque resulta claro que el antnimo del valor de la igualdad es el antivalor desigualdad, pero no es tan claro que el valor igualdad pueda avenirse fcilmente con diferencias etnoculturales, de gnero, sexuales, religiosas o de capacidades, que no son asimilables a formas de desigualdad socioeconmica, y que no obstante reclaman compensacin y remedio bajo un abanico especfico de discursos de la igualdad.
Cabe insistir en el carcter no reductible a la distribucin econmica de estas diferencias, lo que no quiere decir que no se entrelacen con criterios de distribucin econmica. La mayor parte de los grupos sujetos a exclusin o discriminacin, como las mujeres o las minoras etnoculturales, padecen tambin una posicin desaventajada en el reparto de la riqueza, pero la pobreza o la desigualdad econmica no son sus notas distintivas para efectos de este debate normativo.
Las prcticas discriminatorias deben considerarse como una forma precisa de la desigualdad. Sin embargo, cuando el molde normativo para la crtica de la desigualdad se reduce a las condiciones de distribucin econmica, lo que se pierde de vista es el papel estructural de las
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representaciones culturales y las simbologas sociales para efectos del proceso de identificacin/demarcacin de los grupos sociales.
La diferenciacin social como resultado de los procesos sociales de autoidentificacin y de afirmacin identitaria posee un componente inequitativo esencial de carcter no econmico. De esta manera, es concebible una forma de desigualdad, con efectos precisos sobre los derechos y calidad de vida de las personas, cuyo origen no sea la distribucin econmica o la inexistencia de un sistema universalista de derechos individuales. Esta forma de la desigualdad es la discriminacin.
El motor de esta forma precisa de desigualdad est en el terreno de las llamadas representaciones subjetivas del orden social y pueden ser identificadas bajo los conceptos de estigma y prejuicio. En este contexto, son elementos distintivos y esenciales para entender el fenmeno de la discriminacin contra determinados colectivos sociales los estigmas que padecen y los prejuicios sociales negativos que circulan acerca de ellos en el marco de relaciones sociales de dominio y subordinacin entre grupos.
El estigma es la primera de estas formas motrices de la discriminacin. Su concepto se puede obtener a partir del ya clsico argumento de Irving Goffman:
Cuando un extrao se presenta ante nosotros, la evidencia puede surgir de que es poseedor de un atributo que lo hace diferente a los dems en cuanto a ser parte de la categora de personas disponible para l, una persona que es completamente mala, peligrosa o dbil. De esta manera es reducido en nuestras mentes de una persona comn y completa a una persona manchada, disminuida. Tal atributo es un estigma. () El trmino estigma se usar para referirse a un atributo que es profundamente desacreditador, pero [agrega Goffman] debera ser vista la necesidad de un lenguaje de relaciones y no de atributos. Un atributo que estigmatiza a un tipo de poseedor
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puede confirmar el carcter comn de otro, y en consecuencia no es ni acreditable ni desacreditable como una cosa en s misma.19
El estigma posee una dimensin de dominio social no reductible a la desigualdad econmica y, como fenmeno social, explica las conductas de prejuicio negativo hacia determinadas personas debido a su pertenencia grupal. Aunque el estigma puede identificarse con una evidencia material o una realidad empricamente comprobable: el color de la piel, el tamao de las personas, la evidencia de una discapacidad, el aspecto sexual, etctera, su naturaleza no reside, como argumenta Goffman, en esta realidad tangible, sino en el orden de relaciones que lo destaca y significa de manera especial. En efecto, slo al incluir a quien es estigmatizado en una relacin de subordinacin y dominio, puede entenderse que sus atributos aparezcan como elementos negativos, reprochables o incitadores temor y persecucin.
En realidad, el estigma slo tiene significado porque se inscribe en un orden simblico donde quien posee el atributo estigmatizado ya ha sido rechazado de antemano. Por ejemplo, la estigmatizacin de las conductas femeninas como actos de debilidad y de escasa racionalidad depende de una percepcin previa, y socialmente extendida, de las mujeres como seres inferiores e indignos de trato equitativo. Depende, en suma, de un juicio negativo previamente construido que pende sobre toda mujer, sea cual sea su realidad concreta. En este sentido, el proceso de estigmatizacin es posible porque existe con anterioridad en la sociedad un conjunto de prejuicios que ponen en desventaja, primero simblica y luego prctica, a grupos sociales especficos. As, el prejuicio se define como:
Goffman, Irving, Stigma. Notes on the Management of Spoiled Identity, Englewood, N.J, Prentice Hall, 1963, p. 3. Puede verse tambin: Falk, Gerhard, Stigma. How we treat outsiders, Amherst, New York, Prometheus Books, 2001.
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una actitud de aversin u hostilidad hacia una persona que pertenece a un grupo, simplemente porque pertenece a ese grupo, y se presume en consecuencia que posee las cualidades objetables que se adscriben al grupo.20
Estigmas y prejuicios estn a la base de las conductas de desprecio sistemtico sufridas por los distintos grupos excluidos o discriminados. Esto da cuenta de la condicin fundamentalmente cultural de este tipo de desigualdad, aunque sus consecuencias se dejan notar en los restantes mbitos de la vida colectiva.
Como he sealado, el tema de la discriminacin genera uno de los dilemas ms destacados en el amplio debate de la igualdad. En su
problemtica relacin con los usos convencionales de la nocin de igualdad, el debate de la discriminacin pasa rpidamente de una respuesta sencilla y clara a un dilema interpretativo que parece condenado a no resolverse en sus trminos actuales.
El reclamo de no discriminacin como forma de asegurar la igualdad de tratamiento parece resolverse con facilidad si lo referimos nicamente al derecho a un trato equitativo para toda persona en el sentido de que factores como el sexo o gnero, la pertenencia tnica, la discapacidad, la preferencia sexual, la religin, la edad o alguno otro similar no cuenten a la hora de acceder a derechos fundamentales o al aprovechamiento de oportunidades relevantes socialmente disponibles como la educacin o el empleo.
Es decir, si se identifica la no discriminacin con la eliminacin de los factores arbitrarios basados en el estigma y el prejuicio sociales y que no podran ser relevantes desde un punto de vista moral, lo que nos llevara a garantizar un trato igualitario, es decir, sin excepciones, a quienes estn sealados o marcados por alguno o varios de los atributos sealados arriba.
20 Allport, Gordon W, The Nature of Prejudice, Cambridge, Mass., Addison-Wesley Publishing Company,1954.
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Sin embargo, este reclamo de no discriminacin se torna altamente problemtico cuando lo asociamos a la demanda de medidas de compensacin dirigidas a grupos especficos, como las que se han defendido en el paradigma de la accin afirmativa, es decir, cuando intentamos incluir la idea de compensacin grupal por desventajas inmerecidas de duracin histrica o el tratamiento preferencial en el concepto mismo de no discriminacin. En prximo informe de este trabajo de investigacin, ofrecer el desarrollo pertinente acerca de la nocin de accin afirmativa.
Por el momento, en todo caso, es necesario partir del reconocimiento de que esta ltima idea, la del tratamiento diferencial con fines compensatorios, es intuitivamente anti-igualitaria, por lo que la inercia poltica e intelectual conduce en ocasiones a contemplarla no como parte del elenco de las polticas de la igualdad sino como una nueva forma de desigualdad, es decir, como una discriminacin inversa (reverse discrimination).21 Dicho de otra manera, el principio de la no discriminacin se instala con comodidad en el paradigma liberal dominante de la igualdad, siempre que se le vea slo como exigencia de que los estigmas y prejuicios sociales no afecten el acceso a las oportunidades y derechos para toda persona, pero su posicin se hace incmoda en este paradigma apenas adherimos a ella la exigencia de tratamiento preferencial.22
Vanse, por ejemplo, los argumentos de Dinesh DSouza en su artculo Some Racial Discrimination is Justified en Williams, mary (Ed.), Discrimination. Opposing Views, Greenhaven Press, Farmington Hills, 2003; y de Diana Furchtgott-Roth, Women Do Not Face Wage Discrimination en el mismo volumen. Aunque con una perspectiva diferente a las anteriores, el reproche de que los tratamientos diferenciados violan el principio de igualdad es el leiv motiv del libro de Brain Barry, Culture & Equality, Cambridge, Mass., Harvard University Press, 2001; en especial, pp. 317-328. 22 Hablo del paradigma liberal slo en el contexto del debate contemporneo de la filosofa poltica, en el que la doctrina rawlsiana cumple un papel fundacional. Siguiendo a Stephen Mulhall y JonathanSwift, entendemos por doctrina liberal la teora de Rawls [que] posee los dos componentes que de manera estandarizada van contenidos en el paquete liberal: el compromiso con la libertad del individuo incorporado en el apoyo liberal regular a las libertades civiles, y la creencia en una igualdad de oportunidades y una distribucin de recursos ms equitativa que la que resultara del mercado dejado en solitario (Liberals and Communitarians, Gran Bretaa, Blackwell, 1997, p. XVI.)
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Planteado de manera sucinta, el problema consiste en establecer la posibilidad de que el concepto normativo de no discriminacin albergue un papel relevante para el tratamiento preferencial o la accin afirmativa, a pesar de que los discursos dominantes en este campo tiendan a formularlos como dos cuestiones separadas. La pertinencia normativa de esta pretensin reside en la posibilidad de hacer de la no discriminacin un principio pertinente para la igualdad real de oportunidades o de condicin y no, como sucede hasta ahora, mantenerlo en el estatus, no despreciable pero insuficiente, de una barrera contra el dao social que causan los estigmas y los prejuicios.
Una razn que explica las reservas ante la consideracin del tratamiento de la accin afirmativa como parte integral del concepto de no discriminacin proviene del hecho de que el propio concepto de no discriminacin adquiri sus enunciados formales no tanto en el lenguaje de la teora poltica sino en el del derecho.
En efecto, aunque la discriminacin es un vocablo de uso poltico regular, sus definiciones legales, que no incluyen referencias a daos histricos, condiciones estructurales de desventaja, rutinas sociales de exclusin o peso cultural de los prejuicios y estigmas, sino a conductas actuales e identificables en relacin con derechos subjetivos, impiden que del concepto de no discriminacin se desprenda directamente la obligacin normativa de compensacin o reparacin del dao para los grupos que la han sufrido.
Segn mi propia hiptesis de interpretacin, la formulacin por separado de los principios normativos de no discriminacin y tratamiento preferencial compensatorio ha impedido contemplar ambos requerimientos normativos como parte del mismo reclamo de igualdad. En este sentido, se revela la importancia de que el concepto de no discriminacin incluya, como he sealado
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en el reporte anterior, la previsin (aunque no la exigencia necesaria) de tratamiento preferencial.23
Sin embargo, an para la teora poltica, el problema no es meramente de definiciones sino de justicia sustantiva. Es decir, lo que se tiene que resolver es la capacidad emancipadora y la deseabilidad normativa de las estrategias polticas e institucionales articuladas en, y articuladoras de, uno u otro concepto de no discriminacin.
Si se trata de fundar estas estrategias slo en la definicin convencional de no discriminacin, el riesgo inherente que se corre es el dejar intactos los mecanismos estructurales de la exclusin de los grupos discriminados y, de manera, derivada, establecer una limitacin en la legitimidad del Estado democrtico para intervenir a favor de grupos secularmente excluidos y para imponer medidas de compensacin orientadas a revertir la discriminacin histricamente desplegada. Si se admite, por el contrario, que la no
discriminacin contiene de suyo estas obligaciones compensatorias del Estado, entonces tendremos que asociar el valor de la igualdad a un sentido fuerte de la accin afirmativa.
Desde luego, el problema no es el de la justificacin de derechos relativos al valor de la igualdad que impliquen medidas redistributivas econmicas del Estado o estrategias de poltica social en los campos educativo, laboral, sanitario, etctera, porque stas han sido lo caracterstico del Estado social y democrtico de bienestar, sino de justificar derechos compensatorios disfrutables por unos grupos y no por otros y que atienden a
He definido anteriormente al principio de no discriminacin de esta manera: la no discriminacin es el derecho de toda persona a ser tratada de manera homognea, sin exclusin, distincin o restriccin arbitraria, de tal modo que se le haga posible el aprovechamiento de sus derechos y libertades fundamentales y el libre acceso a las oportunidades socialmente disponible;, siempre y cuando un tratamiento preferencial temporal hacia ella o hacia su grupo de adscripcin no sea necesario para reponer o compensar el dao histrico y la situacin de debilidad y vulnerabilidad actuales causados por prcticas discriminatorias previas contra su grupo.
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resarcimientos no necesariamente econmicos ni incluidos en las polticas tradicionales de corte social como la educacin y salud pblicas o los sistemas de pensiones.
Como ha sealado Amartya Sen, si bien no existe una sola doctrina de la igualdad en el pensamiento poltico contemporneo, lo cierto es que todas las teoras que se reclaman igualitaristas postulan la igualdad de todas las personas en algn aspecto fundamental El principio o el ideal de la igualdad es definido de distintas formas, y aunque esta idea supone siempre un elemento en comn que establece la igualdad de los seres humanos, lo cierto es que cuando hablamos de este tema deberamos no dar por supuesto que todos entendemos lo mismo por igualdad. En efecto, antes de preguntar si somos o no somos iguales, o si deberamos serlo o no, lo adecuado es preguntar: igualdad de qu?24
Por eso, si se logra mostrar que el tratamiento preferencial o la accin afirmativa estn al servicio de una forma fundamental de igualdad, no habr razones aceptables para excluirlos de una genuina poltica democrtica de la igualdad. De esta manera, la pertenencia de la no discriminacin al discurso de la igualdad democrtica no tendra que reducirse al terreno de la prohibicin de exclusiones y desprecio en razn de desventajas grupales inmerecidas en razn de estigmas y prejuicios, sino que legitimara la prescripcin de medidas compensatorias que se concretan en tratamientos grupales diferenciados. Esa sera una manera aceptable de ligar el valor de la igualdad con el valor de la diferencia, sin necesidad de recurrir a argumentos voluntaristas o militantes, interpelantes en el debate poltico regular, pero ayunos de capacidad discursiva para mostrar la legitimidad de tal vinculacin.
En todo caso, no es extrao que est muy extendida la idea de que la no discriminacin debe contemplarse como conceptualmente distinta a la idea de
24 Cfr. Sen, Amartya, Equality of What en su libro Inequality Reexamined (Harvard University Press & Russell Sage Foundation, 1992, pp. 12-30.)
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compensacin social para grupos desaventajados, aunque luego se reconozca que polticamente slo el recurso a la segunda puede impedir la reproduccin de la primera. Para John E. Roemer, por ejemplo, una y otra corresponden a conceptos diferentes de la igualdad de oportunidades. El principio de no discriminacin, dice Roemer,
establece que, en la competicin por posiciones en la sociedad, todos los individuos que poseen los atributos relevantes para el desempeo de los deberes de la posicin en cuestin sean incluidos en el grupo de candidatos elegibles, y que la posible ocupacin del puesto por un candidato sea juzgada slo en relacin con esos atributos relevantes. () Un ejemplo de este () principio es que la raza o el sexo como tales no deberan contar a favor o en contra de la elegibilidad de una persona para una posicin, cuando la raza o el sexo es un atributo irrelevante en cuanto a los deberes de la posicin en cuestin.25
De manera complementaria, Roemer, seala que una concepcin alternativa, y por lo dems superior, de igualdad de oportunidades tiene que ver con la exigencia de que la sociedad haga lo posible para nivelar el terreno de juego (level the playing field), lo que conlleva medidas compensatorias para grupos desaventajados en terrenos como el educativo y el laboral.26 Las normas y acciones pblicas derivadas de este segundo modelo iran ms all del principio llano de no discriminacin, pues estaran orientadas a nivelar los puntos sociales de partida de los individuos de la competencia laboral o educativa, cosa que la simple prohibicin de discriminar por estigmas y prejuicios ostensiblemente no hace. Un efecto de este argumento es que el concepto de no discriminacin aparece como ajeno al de medidas compensatorias o tratamiento diferenciado, aunque este ltimo sea
normativamente defendible bajo el lenguaje de la igualdad de oportunidades.
Roemer, John E., Equality of Opportunity, Cambridge, Mass./ London, England, Harvard University Press, 1998, p. 1. 26 Cfr. Ibid, pp. 2-3 y 108-113.
25
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Este argumento es similar a la distincin hecha por Rawls entre el sistema de libertad natural y la igualdad liberal. El primer argumento, tpico de los defensores de la sociedad de mercado, exige
una igualdad formal de oportunidades bajo la que todos tengan al menos los mismos derechos legales de acceder a todas las posiciones sociales aventajadas. Pero [critica Rawls] en la medida en que no existe un esfuerzo para preservar una igualdad de condiciones sociales () la distribucin inicial de recursos para cualquier lapso de tiempo queda fuertemente influenciada por contingencias naturales y sociales.27
Ntese que el sistema de libertad natural puede formularse como equivalente al principio convencional de no discriminacin pues su argumento central apela a la igualdad legal de acceso a las oportunidades. Este sistema, segn Rawls, comporta el grave defecto de permitir que las porciones distributivas que han de aprovechar los individuos para hacer uso de las oportunidades socialmente disponibles sean impropiamente influenciadas por factores como la acumulacin previa de riqueza en algunos grupos o por el talento o capacidades naturales que, desde un punto de vista moral contractualista, resultan arbitrarios.
Por ello, la igualdad liberal, que es la propuesta que segn Rawls permite superar en buena parte esta arbitrariedad distributiva, se revela como una exigencia de aadir al requisito de que las oportunidades estn abiertas a los talentos, la condicin adicional de la justa igualdad de oportunidad (fair equality of opportunity). Por ello, dice Rawls:
la interpretacin liberal () busca mitigar la influencia de las contingencias sociales y de la fortuna natural en las porciones distributivas. Para alcanzar este propsito es necesario imponer condiciones bsicas estructurales al sistema social. Los arreglos del libre mercado deben ser puestos en un
27
Rawls, John, A Theory of Justice, ed. cit., p. 72.
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esquema de instituciones polticas y legales que regule las tendencias globales de los hechos econmicos y preserve las condiciones sociales necesarias para la igualdad justa de oportunidades. Los elementos de este esquema son suficientemente familiares, aunque vale la pena recordar la importancia de prevenir las acumulaciones excesivas de propiedad y riqueza y de mantener oportunidades equitativas de educacin para todos.
Esta idea rawlsiana atae a su modelo de justicia distributiva, en el que el enunciado de posicin menos aventajada, que es una categora moral central en el argumento, se identifica con una posicin socioeconmica o de clase; pero lo recuperable de ella para nuestros propsitos es la certeza de que la igualdad simple de oportunidades es incapaz de reducir la desigualdad en una forma significativa, porque no incide en la nivelacin de los puntos de partida de las personas que compiten luego por las posiciones sociales, es decir, no influye en la conformacin de sus capacidades de aprovechar derechos y oportunidades.28
Si el principio de no discriminacin se hace equivalente a una variacin del modelo generado por el sistema de libertad natural, no queda espacio para transitar en la propuesta de un principio complejo de no discriminacin a mecanismos de compensacin como los que Rawls articula con la combinacin de la igualdad justa de oportunidades con el principio de diferencia. En este sentido, tambin desde una perspectiva inspirada por el argumento rawlsiano, el concepto de no discriminacin exigira algn tipo de compensacin o regla distributiva altamente exigente no formulado como una disposicin externa a l. Dice Rawls:
Tratar los casos similares de manera similar no es una garanta suficiente de justicia sustantiva. Esa ltima depende de los principios conforme a los cuales
Para una crtica de esta idea rawlsiana de posicin menos aventajada definida bajo criterios slo socioeconmicos o de clase, y para una reivindicacin de otro tipo de posiciones desaventajadas como las de las personas con discapacidad o las mujeres, vase Rodrguez Zepeda, Jess, Tras John Rawls: el debate de los bienes primarios, el bienestar y la igualdad en Revista Internacional de Filosofa Poltica, nm. 23, julio de 2004, Barcelona, Anthropos.
28
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la estructura bsica es diseada. No existe contradiccin en suponer que una sociedad esclavista o de castas, o una que acepta las ms arbitrarias formas de discriminacin, sea homognea y consistentemente administrada, aunque esto pueda ser improbable.29
El ideal rawlsiano de igualdad econmica se sustenta, como hemos dicho, en dos mecanismos precisos de compensacin: la igualdad justa de oportunidades y el principio de diferencia. En ambos casos, la justicia se hace posible por los tratamientos preferenciales a favor de las posiciones menos aventajadas.
En el primer caso, se compensan las desventajas de corte social mediante polticas e instituciones de corte liberal distributivo o socialdemcrata; en el segundo, se compensan las desventajas en las dotaciones naturales de los individuos en cuanto a talento y rendimiento mediante medidas como los esquemas fiscales progresivos y diferenciados. Estos tratamientos no abonan el terreno de la desigualdad, sino que ponen a la estructura bsica de la sociedad en una tendencia hacia la igualdad.30 La gran virtud del argumento de Rawls es que nos permite contemplar los tratamientos preferenciales en el orden de la justicia distributiva como formas de avanzar en una tendencia a la igualdad, y no como formas discretas o estables de desigualdad.
Lo que est a la base de este argumento de Rawls es, sin duda, el supuesto moral de que la posicin en que se encuentra el sujeto representativo menos aventajado del orden social ha de convertirse en el indicador del nivel de justicia que alcanza una sociedad, por lo que las medidas diferenciadas que benefician a esta posicin no puede considerarse como fomentadoras de desigualdad, sino, por el contrario, como de promocin del ideal de igualdad.
29 30
Rawls, John, A Theory of Justice, ed. cit., p. 59 Cfr. Ibid, pp. 100-108.
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No obstante los aportes rawlsianos, cabe preguntarse en dnde reside la fuerza discursiva que subyace a esta circunscripcin muy extendida de la no discriminacin a una concepcin llana de igualdad (igualdad como trato igual o similar para todos al margen de sus atributos particulares moralmente irrelevantes). Acaso la respuesta ms evidente puede encontrarse en el enorme consenso social acerca de lo que significa no discriminar y la poca claridad para contemplar el tratamiento preferencial o la accin afirmativa como polticas de la igualdad y no del privilegio. Como seala Thomas Nagel:
Primero, y slo hasta hace poco tiempo, se lleg aceptar de manera generalizada que las barreras deliberadas contra la admisin de negros y mujeres a posiciones deseables deberan ser abolidas. Esta abolicin de ninguna manera es completa y, por ejemplo, ciertas instituciones educativas pueden ser capaces de mantener durante algn tiempo cuotas limitantes para la admisin de mujeres; sin embargo, la discriminacin deliberada es ampliamente condenada.31
El propio Nagel seala que este amplio consenso de condena a la discriminacin se extiende al reconocimiento de que la discriminacin subsiste an en ausencia de barreras o prohibiciones explcitas, lo que apoya los esfuerzos por desterrar las prcticas no explcitas de discriminacin como las que constituyen la discriminacin indirecta.32
Nagel, Thomas, Equal Treatment and Compensatory Discrimination en Marshall Cohen, Thomas Nagel & Thomas Scanlon (Edits.), Equality and Preferential Treatment, A Philosophy & Publics Affairs Reader, Princeton, New Jersey, Princeton University Press, p. 4. 32 Se llama discriminacin indirecta a las exclusiones no explcitas de los integrantes de determinados grupos mediante la imposicin de requisitos generales que slo unos cuantos pueden cumplir. Por ejemplo, el solicitar buena apariencia para ciertos empleos, cuando la idea de belleza socialmente dominada es slo la de un determinado grupo tnico o otorgar formalmente el derecho a estudiar a personas con discapacidad pero mantener las instalaciones educativas sin accesibilidad eficiente. Tambin se ha denominado discriminacin estructural a este mecanismo de exclusin, aunque el adjetivo estructural en esta discusin parece ser ms adecuado para referirse no a las formas de discriminacin indirecta sino a las relaciones estructurales de un orden social que ponen fuera de los derechos y oportunidades educativas, sanitarias y laborales a colectivos completos. Cfr. Fred L. Pincus, From Individual to Structural Discrimination en Pincus, Fred and Ehrlich, Howard, Race and Ethnic Conflict:
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Este
amplio
acuerdo
llega
incluso
avalar
algunas
medidas
compensatorias para grupos que han sufrido discriminacin en el pasado, bajo la forma de programas especiales de capacitacin, apoyos financieros, guarderas, tutoras o becas de aprendizaje. Estas medidas se orientan a proporcionar calificacin social y laboral a personas que deben sus reducidas oportunidades a la discriminacin sufrida, ya sea por ellas mismas o, en el pasado, por la mayora de quienes han integrado su grupo de adscripcin.
Sin embargo, el acuerdo general sobre la no discriminacin desaparece cuando se entra al terreno de lo que propiamente se puede entender como accin afirmativa. Dice Nagel:
En esta cuarta etapa encontramos una amplia divisin de opinin. Estn, por una parte, los que piensan que nada adicional puede legtimamente hacerse en el corto plazo una vez que las desigualdades injustas de oportunidad remediables entre los individuos han sido enfrentadas: las irremediables son injustas, pero cualquier intento de contrabalancearlas mediante la discriminacin inversa (reverse discrimination) seran tambin injustos, porque empleara criterios irrelevantes. Por otra parte, estn los que juzgan inaceptable en tales circunstancias permanecer con los criterios restringidos del desempeo exitoso y que creen que la admisin diferenciada o los estndares de contratacin para los grupos peor situados estn justificados porque de manera aproximada, pero slo de manera aproximada, compensan las desigualdades de oportunidad generadas por la injusticia pasada.33
En este contexto, el mayor aporte terico para una clarificacin del papel del tratamiento diferenciado en cuanto al valor de la igualdad ha sido reconocido al argumento construido a este propsito por Ronald Dworking. Sus textos sobre la justificacin filosfica y la clarificacin constitucional y legal de la accin
Contending Views on Prejudice, Discrimination and Ethnoviolence, Bolulder Colorado, Westview Press, 1994. 33 Nagel, Thomas, Op. cit, p. 6.
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afirmativa cumplen el requisito de postular al principio de trato preferencial como parte de una enunciacin fuerte del principio de igualdad.
La ruta del consenso emprico no parece ser la ms promisoria para arribar a una respuesta razonable respecto del valor del tratamiento preferencial en el terreno de la justicia. Como el mismo Dworkin ha sealado, la presencia de mximas y lugares comunes acerca de que no se puede combatir el fuego con el fuego o que nunca el fin justifica los medios, hace perder de vista la complejidad de una problemtica social que tiene que ser entendida no slo en su coherencia conceptual sino tambin en su dimensin histrica.34
Para Dworkin, uno de los malentendidos ms frecuentes acerca de las polticas de accin afirmativa reside en el supuesto de que si los negros o las mujeres merecen un tratamiento preferencial, no debera existir obstculo para que otras minoras tnicas y sociales reclamen un merecimiento similar, llevando a la sociedad a la fragmentacin y a la prdida de normas comunes de justicia.
Aqu el problema est en el uso abusivo del merecimiento, pues las polticas de accin afirmativa no tienen que suponer que el tratamiento preferencial es merecido por quienes lo disfrutan, sino slo que tales medidas contribuyen a solucionar problemas relevantes para toda la sociedad. En el caso de los criterios raciales para determinar cuotas laborales o escolares, el propsito no es aumentar la conciencia de la raza en esos terrenos, sino justamente lo contrario, es decir, que la predeterminacin tnica o de gnero no sean factores para la distribucin de los individuos en el mercado de trabajo o en las posiciones educativas.
Por ello, Dworkin
precisa un doble sentido contenido en la nocin de
igualdad, y que es determinante para una visin completa del fenmeno

34 Cfr. Dworkin, Ronald, A Matter of Principle, Cambridge, Mass., Harvard University Press, 1985, pp. 295.
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discriminatorio. As, puede decirse que existen, bajo el concepto de igualdad, dos maneras distintas de formular los derechos de no discriminacin.35
La primera es el derecho a un tratamiento igual, que consiste en el derecho a una distribucin igual de alguna oportunidad, recurso o carga. En este sentido, la no discriminacin es igualitaria porque obliga a no establecer diferencias de trato arbitrarias basadas en el prejuicio y el estigma. En este caso, no discriminar significa tratar de la misma manera a todos: a un hombre y a una mujer, a una persona con capacidades regulares y a una con discapacidad, a un blanco y a un negro, a un homosexual y a un heterosexual.
Este primer contenido de la igualdad es un viejo conocido nuestro, y equivale a lo que se puede denominar igualdad de trato. Este contenido tiene, por ejemplo, una de sus plasmaciones ms claras en la manera en que la justicia penal y otras formas de justicia procesal tienen que tratar a quienes estn bajo su jurisdiccin. Un juez no puede permitirse tratar mejor a un rico que a un pobre, a un hombre que a una mujer. Esta forma de igualdad tiene un poderoso efecto antidiscriminatorio, pues acta bajo el criterio de que ninguna excepcin o arbitrariedad est justificada, pues la norma legal debe ser establecida y aplicada como si fuera ciega a las diferencias entre las personas.
La igualdad de trato equivale a la eliminacin de las distinciones o exclusiones moralmente arbitrarias que estn prohibidas por el principio llano de no discriminacin. Obliga a dispensar a todos un trato similar o equivalente. La exigencia de igualdad de trato es necesaria para la vigencia social de la no discriminacin, pero no es un criterio absoluto ni excluyente. Junto a esta idea de igualdad, es admisible otra forma de igualdad, capaz de admitir tratos diferenciados positivos o preferenciales, y que en ocasiones es tan necesaria que justifica la suspensin temporal del criterio de igualdad de trato.
35
Dworkin, Ronald, Taking Rights Seriously, Londres, Duckworth, 1977.
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Segn Dworkin, la segunda forma de igualdad presente en la no discriminacin consiste en el derecho a ser tratado como un igual, que es el derecho, no a recibir la misma distribucin de alguna carga o beneficio, sino a ser tratado con el mismo respeto y atencin que cualquiera otro. Esta forma de igualdad, que Dworkin denomina igualdad constitutiva, admite, e incluso exige, la consideracin de las diferencias sociales y de las desventajas inmerecidas, por lo que cabe en su ruta de ejercicio la ejecucin de medidas de tratamiento diferenciado positivo a favor de los desaventajados por discriminacin. Dice Dworkin:
el derecho a ser tratado como un igual es fundamental, y el derecho a un tratamiento igual es derivativo. En algunas circunstancias, el derecho a ser tratado como un igual puede implicar un derecho a un tratamiento igual, pero no en todas las circunstancias.36
En este contexto, la igualdad derivativa, es decir, la igualdad de trato, tiene un carcter formal; exige, en efecto, que todas las personas sean tratadas de la misma manera y sin discriminacin alguna, lo que supone una proteccin igual y efectiva para todas ellas, incluyendo en este trato a las personas tradicionalmente discriminadas por su pertenencia a un grupo estigmatizado. En este sentido, afirmar la no discriminacin en el sentido formal de la igualdad se concreta en la exigencia de un trato igual para todas las personas.
Sin embargo, la igualdad como meta social y como ideal de una sociedad democrtica (es decir, como valor compartido y no slo como definicin formal del trato del sistema legal con los ciudadanos) supone tratar a las personas como iguales en dignidad, derechos y merecimiento de acceso a las oportunidades sociales disponibles.
36
Dworkin, Ronald, Taking Rights Seriously, Duckworth, Londres, 1977, p. 227.
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Como las condiciones sociales reales en que viven las personas discriminadas suponen el peso de una serie de desventajas inmerecidas, que conllevan de manera regular el bloqueo en el acceso a derechos fundamentales y la limitacin para el aprovechamiento de oportunidades regularmente disponibles para el resto de la poblacin, este valor de la igualdad slo se podr realizar si incluye la idea de medidas compensatorias de carcter especial, orientadas a estos grupos y promovidas y/o supervisadas y estimuladas por el Estado. La igualdad constitutiva exige, entonces, que en algunos casos la sociedad aplique tratamientos diferenciados positivos que promuevan la integracin social de las personas discriminadas y que les permitan aprovechar esos derechos y oportunidades a los que s acceden, de manera regular, quienes no sufren de discriminacin.
Tengamos en cuenta que la posibilidad de aprovechar los derechos y oportunidades que brinda una sociedad no es igual para todos. Para ciertos grupos, los prejuicios negativos y el estigma cultivados durante mucho tiempo en su contra implican una desventaja real en el acceso a derechos y oportunidades, por lo que sus miembros viven, en los hechos, una desigualdad de origen, de la que no son moralmente responsables y que difcilmente pueden remontar de manera voluntaria por estar sta arraigada en las costumbres, en las leyes, en las instituciones, en la cultura, en los modelos de xito, en los estndares de belleza y en otros elementos de la vida colectiva que definen las relaciones entre grupos sociales.
Considerando el mundo tal cual es, y no un modelo ideal donde todos tengan igualdad de oportunidades, lo que la desventaja de estos grupos exige es una compensacin que les permita equilibrar la situacin de debilidad competitiva que han padecido a lo largo del tiempo. Esta compensacin tiene que consistir en una estrategia a favor de la igualdad en su sentido constitutivo, pero implicara la aceptacin de diferencias de trato para favorecer,
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temporalmente, a quienes pertenecen a los grupos vulnerables a la discriminacin.
El argumento de Dworkin parece impecable. No es gratuito que los defensores de la llamada Accin Afirmativa hayan encontrado en ste la fundamentacin normativa que echaban de menos para criticar la reduccin del principio de no discriminacin al tratamiento homogno. Sin embargo, este desarrollo conceptual plantea un problema de fondo, a saber, el del propio carcter fundamental del tratamiento diferenciado y su equiparacin con la igualdad constitutiva. En efecto, aunque esto exigira un mayor desarrollo, debe sealarse que esta idea de Dworkin va a contracorriente de todas las tradiciones intelectuales y polticas acerca de la igualdad, pues adjudica un carcter constitutivo al tratamiento desigual, mientras que hace derivativo al tratamiento equitativo.
Recordemos que para Amartya Sen, lo que caracteriza a todas las doctrinas de la igualdad es que postulan que los seres humanos somos o hemos de ser iguales en un sentido fundamental, mientras que el argumento de Dworkin se torna equvoco a este respecto, pues plantea como forma primigenia de la igualdad un cierto tipo de tratamiento inequitativo.
En mi opinin, nada perdera el argumento normativo de Dworkin a favor de la accin Afirmativa si, prolongando la visin rawlsiana, siguiera contemplando como igualdad constitutiva al tratamiento equitativo y situando a las medidas de tratamiento preferencial compensatorio como medios histricamente necesarios para alcanzar, en un registro con caducidad clara, las condiciones ideales de igualdad que se han socavado por la discriminacin y la injusticia. Es decir, si el tratamiento diferenciado se planteara como derivativo aunque histrica y polticamente necesario.
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En todo caso, la insistencia de Dworkin tanto en la necesidad de reconocer el registro histrico del dao de la discriminacin como en la obligacin normativa de un tratamiento diferenciado para alcanzar beneficios sociales equitativos sigue siendo un argumento poderoso y, en mi opinin, se mantiene inclume pese a su discutible nocin de igualdad constitutiva.
Amy Gutmann, por su parte, ha conceptualizado esta distincin entre el ideal social de la justicia y la adecuacin del trato diferenciado para alcanzar ese ideal. Gutmann seala que, en el caso del conflicto racial en Norteamrica, las estrategias de indiferencia al color (color blindness) no son necesariamente compatibles con un esquema de justicia adecuado, y que incluso la posibilidad de hacer posible este esquema reside en la aplicacin de polticas sensibles al color (color conscious).37
Gutmann desarrolla un argumento central en esta discusin: la crtica a la falacia de considerar que la estructura social no est moldeada por las prcticas de exclusin, abuso y discriminacin del pasado y que, por lo tanto, las medidas basadas en la raza, el gnero u otros atributos particulares son arbitrarias e inversamente discriminatorias. En realidad, la indiferencia al color no es un principio fundamental de justicia, an cuando pudiera ser aceptado en una concepcin ideal de equidad. Sin embargo, en la experiencia social real, el ideal de justicia equitativa slo puede alcanzarse si se recurre a ciertas formas de tratamiento preferencial. Dice Gutmann:
Los principios abstractos de justicia son indiferentes al color. Esto no es sorprendente, dado que han sido construidos imaginando como debera lucir una sociedad justa. La aplicacin justa de principios abstractos, en contraste, puede ser sensible al color. Esto no debera sorprendernos tampoco, porque una aplicacin justa implica mirar con cuidado en una sociedad real ms que
Cfr. Gutmann, Amy Responding to racial Injustice en K. Anthony Appiah y A. Gutmann, Color Conscious. The Political Morality of Race, Princeton, N. J., Princeton University Press, 1998, pp. 106-118.
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imaginar o asumir el ideal. () la justicia misma puede exigir polticas sensibles al color, que no seran apropiadas en una sociedad justa.38
La ventaja de los argumentos de Dworkin y Gutmann reside en su capacidad de introducir la exigencia de tratamiento diferenciado en un concepto fuerte de igualdad, estableciendo una diferencia conceptual muy clara entre la definicin ideal de la justicia y el sentido normativo de los medios para reducir las injusticias reales.39
Esta idea fuerte de igualdad permite considerar a la llamada accin afirmativa (que algunos autores han llamado tambin, aunque equvocamente, discriminacin inversa o positiva) como parte integral del discurso de igualdad y no como una forma de nueva discriminacin. la
Ibid, p. 110 Una lnea de argumentacin similar puede leerse en los trabajos de Owen Fiss. Para este autor, el principio de igual proteccin de la ley slo puede entenderse de manera correcta en relacin con un principio de desventaja grupal, que lleva a la legitimacin del tratamiento preferencial para los grupos estructuralmente dbiles. Cfr. Fiss, Owen M, Groups and the Equal Protection Clause, en Marshall Cohen, Thomas Nagel & Thomas Scanlon (Edits.), Equality and Preferential Treatment, ed. cit.
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3. EL CONCEPTO DE TRATAMIENTO PREFERENCIAL Y SU HISTORIA POLTICA
El concepto de tratamiento preferencial y su historia poltica.
Acaso la mejor manera de formular el debate acerca de la deseabilidad del tratamiento preferencial en el horizonte de una concepcin de la justicia en la que el principio de no discriminacin se contemple bajo su definicin compleja sea recurrir a la una de las inquietantes preguntas de Steven Lukes. En su texto Five Fables About Human Rights, Lukes seala que no existe mayor problema en incluir, dentro del catlogo simple y abstracto de los derechos humanos, a la igualdad de oportunidades para todas las personas. Sin embargo, inquiere Lukes:
Qu debe ser igual para que las oportunidades sean iguales? Es una cuestin de no discriminacin respecto de un contexto existente de desigualdades econmicas, sociales y culturales o es ese contexto mismo el terreno en el cual las oportunidades puede ser hechas ms iguales?40
En efecto, el problema real del principio general y abstracto de igualdad de oportunidades nos exige decidir ante la alternativa de aplicarlo de manera formal y externa a un sistema dado de roles asignados y de dotaciones distribuidas de antemano, o formularlo como el resultado futuro de una poltica que trate de redefinir el esquema de distribuciones que caracteriza a ese sistema en su momento actual. Esta disyuntiva es crucial, pues en un caso se trata de favorecer una visin de tal principio que deja intacta la estructura del sistema de oportunidades -fundamentalmente educativas y laborales- y abre las puertas de ste bajo el criterio de una igualdad formal de toda persona, mientras que la segunda postula la igualdad de oportunidades como una suerte
Lukes, Steven, Five Fables About Human Rights, en Stephen Shute & Susan Hurley (Editors), On Human Rights, The Oxford Amnesty Lectures 1993, New York, Basic Books, 1993, p. 39.
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de idea regulativa que habra de resultar de una transformacin de ese sistema de oportunidades, lo que supone o al menos justifica- la aplicacin de medidas de tratamiento preferencial a favor de determinados grupos que en el pasado han padecido exclusin y discriminacin.
Tratamiento
diferenciado
positivo,
tratamiento
preferencial,
discriminacin inversa, discriminacin positiva, accin afirmativa e incluso discriminacin afirmativa son algunos de los enunciados utilizados para tratar de dar cuenta de un modelo estratgico surgido en la sociedad norteamericana para lidiar con los efectos histricos de la discriminacin y para tratar de revertirlos. Se trata, en efecto, de una constelacin de trminos avanzada para designar la intencin poltica, legal e institucional de promover de manera precisa y clara el acceso a las oportunidades socialmente relevantes de los colectivos de negros y mujeres en la sociedad norteamericana de las ltimas dcadas.
En este trabajo, para facilitar la lgica del propio argumento, slo utilizaremos dos enunciados: accin afirmativa (affirmative action) y
discriminacin inversa (reverse discrimination) como dos formas de denotar estas aludidas medidas de tratamiento preferencial, la primera con un sentido axiolgico positivo y la segunda con uno negativo. Aunque ambos enunciados presumiblemente aluden a la misma constelacin de medidas de accin pblica, su valoracin conduce a plantearlos como formas antagnicas. Por ello, no resulta impertinente la pregunta acerca de si la accin afirmativa es una forma de discriminacin inversa, es decir, si las medidas compensatorias de diversa ndole que pretenden revertir los efectos de la discriminacin pasada se constituyen, o no, en medidas discriminatorias per se.
Por ello, no se trata, en un sentido estricto, de trminos intercambiables, y se da el caso incluso de que la enunciacin de uno hace prohibitiva la enunciacin de otro; sin embargo, todos tratan de dar cuenta del intento de
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trascender las reales o supuestas limitaciones del principio llano de no discriminacin para enfrentar sus efectos nocivos.
Como hemos visto, el principio llano de no discriminacin parece estar en oposicin a toda forma de trato diferenciado que se haga sobre la base de consideraciones, prejuicios o estigma relativos a la raza, el sexo o a cualquier otro atributo que individualiza a un grupo social determinado. Por ello, debemos empezar por precisar el sentido de la accin afirmativa, toda vez que su defensa se hace en el horizonte normativo de la igualdad y, en este sentido, como una crtica y un desafo al principio llano de no discriminacin.
Acaso el sentido poltico ms claro de la accin afirmativa podemos encontrarlo en el famoso discurso del Presidente Lyndon B. Johnson titulado To Fulfill These Rigths. En ste, el Presidente Johnson deca:
You do not take a person who, for years, has been hobbled by chains and liberate him, bring him up to the starting line of a race and then say: You are free to compete with all the others, and still justly believe that you have been completely fair. Thus it is not enough to just open the gates of opportunity. All of our citizens must have the ability to walk through those gates. This is the next and more profound stage of the battle for civil rights. We seek not just freedom but opportunity not just legal equity but human ability not just equality as a right and a theory, but equality as a fact and as a result.41
La accin afirmativa, en este sentido, supone un tratamiento preferencial a favor de un grupo social especfico que ha sufrido discriminacin y limitacin de
President Johnson delivered this speech at Howard University on June 4, 1965. (No tomas a una persona quien ha estado encadenada durante aos, la liberas, la pones en la lnea de salida de una carrera y le dices: eres libre de competir con todos los dems, y sigues creyendo an as que has actuado de manera completamente justa. Esto no es suficiente para abrir las puertas de la oportunidad. Todos nuestros ciudadanos deben tener la capacidad para atravesar esas puertas. Esta es la siguiente y ms profunda batalla por los derechos civiles. No slo buscamos libertad sino oportunidad no slo igualdad legal sino capacidad humana-, no slo igualdad como un derecho y una teora, sino igualdad como un hecho y como un resultado).
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sus derechos y oportunidades fundamentales. El argumento de la accin afirmativa sostiene que dado que las condiciones sociales reales en que viven las personas discriminadas suponen el peso de una serie de desventajas inmerecidas, que conllevan de manera regular el bloqueo en el acceso a derechos fundamentales y la limitacin para el aprovechamiento de oportunidades regularmente disponibles para el resto de la poblacin, el valor de la igualdad slo se podr realizar si incluye la idea de medidas compensatorias de carcter especial, orientadas a estos grupos y promovidas y/o supervisadas y estimuladas por el Estado.
La igualdad como meta social exige, entonces, que en algunos casos la sociedad aplique tratamientos diferenciados positivos que promuevan la integracin social de las personas discriminadas y que les permitan aprovechar esos derechos y oportunidades a los que s acceden, de manera regular, quienes no sufren de discriminacin.
Tengamos en cuenta que la posibilidad de aprovechar los derechos y oportunidades que brinda una sociedad no es igual para todos. Para ciertos grupos, los prejuicios negativos y el estigma cultivados durante mucho tiempo en su contra implican una desventaja real en el acceso a derechos y oportunidades, por lo que sus miembros viven, en los hechos, una desigualdad de origen, de la que no son moralmente responsables y que difcilmente pueden remontar de manera voluntaria por estar sta arraigada en las costumbres, en las leyes, en las instituciones, en la cultura, en los modelos de xito, en los estndares de belleza y en otros elementos de la vida colectiva que definen las relaciones entre grupos sociales.
Considerando el mundo tal cual es, y no un modelo ideal donde todos tengan igualdad de oportunidades, lo que la desventaja histrica de estos grupos exige es una compensacin que les permita equilibrar la situacin de debilidad competitiva que han padecido a lo largo del tiempo. Esta
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compensacin tiene que consistir en una estrategia a favor de la igualdad en su sentido complejo, que implicara la aceptacin de tratamientos preferenciales para favorecer, temporalmente, a quienes pertenecen a los grupos
histricamente discriminados.
Por ello, la accin afirmativa admite, al menos, dos definiciones; una de gran amplitud y otra ms concreta y limitada. En su sentido ms amplio, la accin afirmativa consiste en la idea de dar los pasos proactivos necesarios para desmantelar el prejuicio [ the fundamental idea of taking the proactive
steps necessary to dismantle prejudice]42 Aunque el trmino accin afirmativa
slo se empez a utilizar en 1961, en la Instruccin ejecutiva nmero 10925 (Executive Order 10925) del Presidente norteamericano John F. Kennedy, la idea de actuar proactivamente para la integracin social de la poblacin negra puede registrarse desde 1953, cuando el Comit sobre cumplimiento de contratos del Presidente Harry S. Truman urgi a Actuar positiva y afirmativamente para aplicar la poltica de no discriminacin en los servicios de empleo. [to act positively and affirmatively to implement the policy of
nondiscrimination in its functions of placement counseling, occupational analysis and industrial services, labor market information, and community participation employment services] 43 in
En este sentido amplio, la accin afirmativa puede contemplarse como la promocin, gubernamental e incluso privada, de la inclusin social de un grupo (en el caso norteamericano, la poblacin negra, tradicionalmente discriminada y excluida). Esta inclusin social puede lograrse mediante medidas de distinto tipo, cuyo propsito ltimo es la igualdad real de oportunidades.
El otro sentido de la accin afirmativa es ms restringido, aunque sumamente relevante, y tiene que ver con medidas especficas para que grupos como las
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Manning Marable, Staying on the Path to Racial Equality en George E. Curry (Editor), The Affirmative Action Debate, Cambridge, Mass., Perseus Publishing, 1996, p. 5. 43 Citado por Manning Marable, Staying on the Path to Racial Equality, p. 5.
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mujeres y las minoras tnicas puedan estar representados en las posiciones educativas y laborales ms altas y redituables de una sociedad. Aunque en esta forma especfica de la accin afirmativa no se puede establecer una relacin directa entre el beneficio a algunas personas pertenecientes al grupo discriminado y la compensacin real experimentada por el grupo en su conjunto, lo que se busca es generar lderes sociales en las personas beneficiadas, capaces de funcionar como ejemplos de logro social para los dems miembros de su grupo.
La accin afirmativa puede diferenciarse de la igualdad de oportunidades en el sentido en que sta se ha entendido en los discursos tradicionales del Estado de bienestar, pues sta segunda no se define por la pertenencia a un grupo discriminado, mientras que en la segunda esta pertenencia es esencial.
La leyes y polticas de igualdad de oportunidades requieren que los individuos sean juzgados por sus cualidades como individuos, sin tomar en cuenta la raza, el sexo, la edad, etctera. La accin afirmativa requiere que los individuos sean juzgados tomando en cuenta tal pertenencia a un grupo, recibiendo un tratamiento preferencial o compensatorio en algunos casos para alcanzar una representacin ms proporcional en algunas instituciones y ocupaciones (Equal opportunity laws and policies require that individuals be judged on their qualifications as individuals, without regard to race, sex, age, etc. Affirmative action requires that they be judged with regard to such group membership, receiving preferential or compensatory treatment in some cases to achieve a more proportional representation in various institutions and occupations.) .44
En esta segunda acepcin, la accin afirmativa se expresa mediante una poltica de cuotas educativas o laborales, que funciona como un mecanismo de reserva de un porcentaje preestablecido de plazas y posiciones en
Sowell, Thomas, From Equal Opportunity to Affirmative Action, en Francis J. Beckwith y Todd E. Jones (editores), Affirmative Action: Social Justice or Reverse Discrimination?, Amherst, New York, Prometheus Books, 1997, p. 100.
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empleos y matrculas educativas para minoras sexuales o raciales. As, por ejemplo, en numerosas universidades norteamericanas, en los aos setenta se abrieron procesos de doble ingreso, que, por una parte, establecan estndares de admisin de un tipo para estudiantes blancos y, por otra, estndares de otro tipo para estudiantes de minoras raciales como la poblacin negra o la latina. De manera similar, en legislaciones como la alemana, se prevn medidas de cuota laboral para mujeres, con el propsito de darles mayor representacin en los puestos de decisin.
Acaso lo ms novedoso en el terreno de la accin afirmativa sea la introduccin legal de cuotas en el terreno de la representacin poltica. En efecto, ante la constatacin de la subrepresentacin de las mujeres en el poder poltico, en algunas naciones europeas se han establecido cuotas de gnero que garantizan un mnimo de representacin de las mujeres en posiciones polticas relevantes.
Ya sea que se afirme la concepcin general de la accin afirmativa o su concepcin concreta identificada con la cuotas, lo cierto es que siempre se le supone como una estrategia temporal que debe desparecer apenas hayan sido equilibradas las condiciones de desventaja que le dieron origen. La temporalidad de la accin afirmativa reafirma su vinculacin con el concepto de igualdad, pues esta estrategia de compensacin no se contempla como un fin en s mismo sino como un medio para alcanzar el objetivo deseable de la igualdad de trato y de oportunidades entre todos los miembros de la sociedad.
La pregunta, entonces es: Qu tan atrs hay que mirar para comprender el estado actual del debate en torno a la accin afirmativa?
Como sucede con todos los conceptos polticos debatidos e impugnados pblicamente, la primera dificultad en relacin con el rastreo histrico de la accin afirmativa es precisar en qu momento puede empezar a hablarse con
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propiedad de su aparicin en Estados Unidos. Objetivamente, puede decirse que la accin afirmativa es una poltica pblica con una presencia de casi seis dcadas en el pas, aunque sus antecedentes se remontaran hasta el momento mismo de la fundacin de la repblica dados los problemas de integracin de las colonias inglesas como resultado de la controversia en torno a la cuestin de la esclavitud y la aptitud de las personas de color para desempearse en cualquier espacio de la vida social. Terry Anderson, por ejemplo, elige trazar su lnea de tiempo de la accin afirmativa a partir de la Gran Depresin y el New Deal que ejerci algunos programas de empleo que especficamente beneficiaban a los negros.45
No obstante, aunque la presencia de programas y documentos oficiales que incorporan a la accin afirmativa o a los principios de tratamiento diferenciado que la prefiguran tenga como punto de partida la Gran Depresin, otros autores sealan la necesidad de situar la breve historia de la accin afirmativa en el contexto de la ms ampla historia de opresin de las
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Cfr. Terry Anderson, The Pursuit of Fairness. A History of Affirmative Action, Nueva York, Oxford University Press, 2004. Al respecto, Anderson es ms especfico: La gnesis de la accin afirmativa sucedi durante las administraciones de Roosevelt y Truman: todo esto comenz en 1933, ao en que Harold Ickes [Secretario del Interior durante el mandato de Roosevelt] lanz un mandato para prohibir la discriminacin en los programas de la Oficina de Trabajos Pblicos, y el ao siguiente sus asistentes idearon un sistema de contratacin con la intencin de dar empleo a un porcentaje fijo de obreros negros calificados [] Hacia 1941, el gobierno federal haba convertido una cuestin en objeto de su inters las prcticas laborales. Con algunas excepciones, como en el caso del trabajo infantil, el gobierno haba dejado el problema de la contratacin a los empleadores y no haba ordenado que una empresa contratara a una raza en particular. La administracin de Roosevelt comenz a cambiar esta tradicin. En el transcurso de una guerra contra los enemigos racistas, muchos liberales llegaron a creer que el gobierno federal deba promover el empleo libre de discriminacin a lo largo de toda la nacin. Los Mandatos Ejecutivos de FDR no slo colocaron los fundamentos para el Ttulo VII del hito que signific el Acta de Derechos Civiles de 1964, sino que tambin tuvieron un impacto progresivo sobre los Estados de la Unin [] Harry Truman tambin desafi a la tradicin con su Mandato Ejecutivo en el sentido de promover la integracin racial en las fuerzas armadas de Estados Unidos. Hacia principios de la dcada de 1950, los oficiales y los generales de la federacin haban aceptado la idea de que todos aquellos que pagaban sus impuestos tenan el derecho a trabajar en las agencias que fueran sostenidas por los impuestos de todos los contribuyentes, se tratara del gobierno o de las fuerzas armadas, y que en estas reas ellos [las personas de color] deban tener oportunidades iguales y trabajar junto con los otros ciudadanos. Ferry Anderson, The Pursuit of Fairness, op. cit., pp. 46-47.
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minoras
raciales
en
Estados
Unidos,
especialmente
la
de
los
afroamericanos.46
Desde un punto de vista histricamente ms amplo sera tambin posible entender el cambio de orientacin en el debate contemporneo sobre la accin afirmativa, desde un consenso en torno a la necesidad de compensar a las minoras raciales por las injusticias del pasado hasta el punto opuesto, es decir, la censura ante cualquier poltica que signifique un tratamiento preferencial para cualquier ciudadano, independientemente del color de su piel, su gnero o su orientacin sexual.
De este modo, una vez que las dcadas de 1980 y 1990 significaron un creciente criticismo hacia las polticas de accin afirmativa que pocos aos antes eran consideradas como compensaciones justas hacia los grupos minoritarios que haban sufrido una opresin histricamente comprobable, la pregunta que queda pendiente de resolver es si estos sectores crticos por
Esta es la opcin que toma Philip F Rubio, A History of Affirmative Action. 1619-2000, Jackson, Mississipppi, University Press of Mississippi, 2001. Segn Rubio: Los programas conocidos de manera colectiva como los de la Reconstruccin (1865-77) fueron, de hecho, conceptualizados durante la Guerra Civil (1861-65) y representaron una fusin de elementos en mucho similares a los que operan actualmente en la accin afirmativa aunque la accin afirmativa es un esfuerzo de reforzamiento, a partir del compromiso con los derechos civiles, mientras la Reconstruccin tena un carcter mucho ms asertivo. Cada ley federal citada [al respecto], desde el Acta de Confiscacin de 1862 hasta el Acta de Derechos Civiles de 1875, fue designada para proteger a los afroamericanos de manera especfica (y tambin a los Unionistas refugiados) en el Sur y para funcionar como la primera creacin histrica de una proteccin equitativa para todos los ciudadanos, federalmente garantizada. Al tiempo que los modernos crticos y oponentes de la accin afirmativa insisten en que las Enmiendas Catorceava y Quinceava son ciegas ante el color y sus partidarios contemporneos, de hecho, insistieron en la universalidad de las Enmiendas, tambin es cierto que tanto los defensores como los oponentes durante aqul tiempo saban y argumentaban sobre la base de la naturaleza correctiva, favorable a las personas de color, de las Enmiendas [] Alguna vez existi, realmente, un uso en la poca de la Reconstruccin del trmino accin afirmativa? John David Skrentny ha sostenido que [] el trmino accin afirmativa apareci por vez primera como parte del Acta de Relaciones Laborales Nacionales de 1935. Aqu, significaba que un empleador que fuera encontrado ejerciendo prcticas discriminatorias contra los integrantes de la Unin o sus organizadores, tendra que terminar con dicha discriminacin y, tambin, recurrir a la accin afirmativa para colocar a sus vctimas en el lugar que ellas estaran si no hubieran recibido un trato discriminatorio [] Pero este trminos y otros parecidos ya pueden ser localizados en los debates de la poca de la Reconstruccin. Philip F. Rubio, A History of Affirmative Action, op. cit., p. 34.
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igual laborales y conservadores, intelectuales que obreros han sido objeto de una campaa de manipulacin meditica o, efectivamente, han sufrido en carne propia los efectos masivos de estas polticas pblicas lo suficiente como para reclamar de nuevo la aplicacin imparcial de la ley en todos los espacios de la vida social. Parece ser que la parte ms significativa de la respuesta a esta pregunta no est relacionada con la construccin ideolgica de puntos de vista contrarios a la integracin racial sino, ms bien, con que efectivamente ciertos grupos de ciudadanos blancos en Estados Unidos estn sufriendo un cierto tipo de freno en su carrera por el xito social, siendo que desde siempre pensaron que su posicin de privilegio estaba garantizada
permanentemente.47
Entonces y a la luz de la historia de la accin afirmativa, si estamos dispuestos a asumir los costos negativos que las diversas polticas de accin afirmativa significan para la privilegiada mayora blanca, no podemos ser ciegos ante el hecho de la presencia permanente en la historia de Estados Unidos de una suerte de accin afirmativa blanca; pero tampoco debemos soslayar otra realidad igualmente evidente: lo que se persigue con la accin afirmativa, en el presente, no es penalizar a quienes integran esta mayora blanca con un cierto tipo de trato preferencial hacia las minoras cuando la situacin ya ha cambiado radicalmente hacia una direccin ms justa.
La situacin sera, precisamente, la contraria: la posicin de privilegio de la mayora blanca no se ha modificado sustantivamente a lo largo de toda la historia de Estados Unidos. En este sentido, y [d]ado que la raza blanca es
Segn Rubio, En realidad, la accin afirmativa representa una fusin negociada de elementos sociales y legales heterogneos reunidos por la tradicin de protesta de los negros en contra del privilegio blanco [] En el mejor de los casos, la accin afirmativa suministra algn grado de desafo a la supremaca blanca, a pesar de que, en el peor de los escenarios, su incorporacin se hace en una agenda de control social dominada por una sola clase. La accin afirmativa nunca se habra convertido en el arquetipo demonizado que es actualmente en el discurso pblico si la cuestin implicada no fuera ms que una diferente interpretacin del derecho constitucional. La accin afirmativa no es slo una poltica pblica o parte de la historia poltica y legal: tambin representa una lucha cultural y social en relacin con si debe existir un valor apropiado en la calidad de individuo blanco y si la igualdad debe ser realmente igual. Philip F. Rubio, a History of Affirmative Action, op. cit., xiv-xv.
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una entidad privilegiada que est construida histrica y socialmente (la raza siendo una ficcin biolgica, pero tambin un hecho social), cabra preguntarse cmo reaccionara la mayora de personas blancas en Amrica si se les dijera que de ahora en adelante ellos ser juzgados exclusivamente sobre la base del contenido de su carcter y no ms sobre la base de las ventajas dadas en relacin con el color de su piel? [...] [L]a mayora de las personas blancas reaccionaran, probablemente, tanto a esta sugerencia como a la pregunta ya sea con ir o con incredulidad.48
Que la accin afirmativa sea un dispositivo legal perfectamente vlido en el contexto de la discriminacin imperante en la sociedad estadounidense no significa que sea inmune a su discusin pblica o que no se pueda observar crticamente la historia de su formacin. Precisamente porque la accin afirmativa fue fraguada a partir de diversos elementos polticos y legales en el crisol de los diversos movimientos sociales contrarios a los privilegios de la ciudadana blanca a partir de la dcada de 1940, es que como concepto permanece en un margen de indeterminacin importante. Dicho concepto, adems, habra sido impugnado en el momento mismo de su aparicin y desde diversas concepciones de la justicia para la sociedad estadounidense, las cuales no han coincidido en el marco de un debate razonable y terso.
Pero, por otra parte, la mayor parte de las controversias en torno a la accin afirmativa se han resuelto judicialmente, declarndose en distintos momentos su compatibilidad o incompatibilidad con los elementos esenciales de la Constitucin estadounidense. Pero no se tratara slo de centrar la cuestin en un debate legal o sobre las minucias tcnicas de los distintos casos que se han presentado ante las diversas Cortes, sino de mostrar cmo las posturas a favor y en contra de la accin afirmativa definen puntos de vista ms
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Philip F. Rubio, a History of Affirmative Action, op. cit., p. xiv. Contina Rubio sealando la intencin inicial de su libro: Me gustara considerar a la accin afirmativa de otra manera: como el producto de aos de protesta conducida por los negros en contra de lo que podra llamarse accin afirmativa blanca (o, mejor dicho: accin afirmativa de los blancos) (Ibd.).
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amplios acerca de lo que implica la ciudadana, la integracin, la justicia de una sociedad y la necesidad de reconocer y revertir de alguna manera la injusticia en que se asienta la riqueza de la nacin estadounidense en su conjunto, a saber, la cuestin de la esclavitud.49
Para empezar por tender un arco conceptual entre el presente y el pasado, habra que decir que los orgenes de la controversia actual en torno a la accin afirmativa se remontan al momento mismo de la fundacin de la repblica estadounidense y de la construccin de la raza blanca como una posicin de privilegio que deriv en la aceptacin y expansin de la esclavitud negra por todo el territorio.
Desde una consideracin histrica de este tipo puede apreciarse que ni el privilegio blanco ni la subordinacin negra son hechos naturales irremontables y que, ms bien, son construcciones sociales que se definieron desde la consolidacin de las trece colonias inglesas. De este modo, el criticismo contemporneo hacia la accin afirmativa puede observarse como el legado de la polarizacin entre las diversas concepciones de la dignidad humana histricamente atribuidas a las personas blancas y negadas a las minoras raciales en el territorio estadounidense y, adems, como una herencia de las diferentes posiciones polticas desde las que ha sido impugnado este
Segn Anderson: Afortunadamente, Estados Unidos se ha desplazado aos luz para superar aquellas premisas tradicionales y en ninguna otra parte es esto ms evidente que es en las relaciones raciales. Despus de que se produjeron los movimientos por los derechos civiles y de liberacin femenina, la mayor parte de los ciudadanos comenz a aceptar interpretaciones diversas de la justicia [] Este cambio fundamental se produjo como consecuencia de las protestas que revelaron la inequidad en la sociedad estadounidense, como la respuesta gubernamental en la forma de legislaciones favorables a los derechos civiles y regulaciones sobre la igualdad en el empleo y la accin afirmativa, y como una reaccin positiva por parte de la mayora de las universidades, gobiernos locales y empresas. Terry Anderson, The Pursuit of Fairness, op. cit., p. 275-276. Por su parte, Rubio afirma que aun existiendo muchas opiniones conformistas en relacin con la supremaca blanca, entonces, qu ha detenido a los blancos de eliminar todos los derechos de los afroamericanos? La respuesta es: realmente nunca ha existido un Sur monoltico o un Estados Unidos monoltico en ese aspecto. Los eufemismos legales, as como las teorizaciones cientficas y teolgicas no han sido suficientes para mantener a las conciencias blancas libres de, ocasionalmente, ser perturbadas por las contradicciones en este mundo que ellos han creado sobre la base de el trabajo y la cultura africanos. Philip F. Rubio, A History of Affirmative Action, op. cit., p. 18.
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privilegio de los ciudadanos blancos considerado como natural despus otros grupos minoritarios acabaron reconociendo en s mismos la desventaja social que los negros impugnaron en principio. Existiendo una historia comprobable objetiva de la forma en que se ha venido consolidando el privilegio de la raza blanca a lo largo de la historia de Estados Unidos, ninguna postura a favor o en contra de la accin afirmativa puede considerarse como neutral ante estos antecedentes, y tampoco es cierto que este debate slo aluda a quienes en el presente viven una situacin poltica menos injusta que la que padecieron sus antecesores en el pasado.50
La accin afirmativa se erige en la poltica de Estados Unidos como un dispositivo legal no slo para hacer efectivo el reconocimiento igualitario de las personas histricamente lastradas con la discriminacin para adoptar un punto de vista pasivo en relacin con la integracin racial, sino tambin como una forma activa de ejercer el derecho a la no discriminacin que la Constitucin garantiza a todos los ciudadanos del pas. En el contexto del nacimiento de la repblica estadounidense se hace evidente un hecho que para muchos ciudadanos en el presente es difcil de aceptar: que el privilegio de los blancos est implicado en la subordinacin de los negros, y que ambos son fenmenos sociales indisociables.
En este sentido, a lo largo de toda la historia de Estados Unidos puede apreciarse que la desventaja social para los blancos no es la misma que para los integrantes de las minoras raciales: porque si uno pertenece a la raza blanca, no importa qu tan pobre se es si se es blanco para no pertenecer al ltimo nivel de la jerarqua social la esclavitud y, por otra parte, no importa
Como ha sealado Rubio: Las races del debate sobre la accin afirmativa que se produjo en la dcada de 1990 en Estados Unidos se remontan a la esclavitud y la invencin [] de la raza blanca como una casta autnoma, socialmente privilegiada, y como un mecanismo de control. Ni la esclavitud ni la raza blanca constituyen categoras o actividades definidas o naturales, sino ms bien ambas son instituciones promovidas en el curso del primer siglo de dominacin de las autoridades coloniales angloamericanas en Virginia, Maryland y las dos Carolinas, para poder recortar los costos laborales y minimizar la amenaza que pudiera representar la solidaridad laboral sobre su dominio. Philip F. Rubio, A History of Affirmative Action, op. cit., p. 1.
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qu tan talentosa sea una persona perteneciente a una minora racial porque siempre estar condicionada por la falta de expectativas de la sociedad sobre ella.51
Poniendo la historia en perspectiva, resulta claro que los ciudadanos estadounidenses durante todo este tiempo se han enfrentado por la cuestin de la accin afirmativa, configurando un debate pblico complejo con base en las intervenciones razonadas de quienes claman, por un lado, realizar los verdaderos valores de la Constitucin al pronunciarse por la proteccin de las minoras polticas histricamente discriminadas y, por el otro, quienes aseguran que sta es una accin del gobierno contraria al trato equitativo que la misma Constitucin asegura para todos los ciudadanos, con independencia de sus caractersticas raciales o culturales.
Al cabo de este debate, una cosa es clara: los argumentos de ambos lados tienen su mrito y son legtimos, y esto convierte a la accin afirmativa, por s misma, en un autntico dilema estadounidense.52 No obstante, los historiadores de la accin afirmativa coinciden en asegurar que estas intervenciones razonadas en el espacio pblico no se han integrado adecuadamente en una teora que se pronuncie por la manifestacin de la igualdad poltica ya sea en uno u otro sentido, es decir, bien a favor o en contra de la accin afirmativa; no se ha construido, pues, un argumento desde la imparcialidad que no sea producto slo de haber sufrido los beneficios o las consecuencias negativas de la accin afirmativa, ni tampoco se han intentado integrar lneas conceptuales slidas que reconstruyan la historia intelectual de la accin afirmativa con el propsito de resolver las tensiones que implica un concepto de igualdad poltica ampliamente aceptado que, a la hora de aplicarse
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Segn Rubio, [c]on la esclavitud ha nacido una dicotoma que an es difcil de aceptar por muchos como histrica y todava relevante: el privilegio blanco est implicado en la subordinacin negra. No importa qu tan pobre se sea, ser blanco no significa ser un esclavo. Philip F. Rubio, A History of Affirmative Action, op. cit., p. 9. 52 Terry Anderson, The Pursuit of Fairness, op. cit., p. x.
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en los distintos niveles de la vida social, ha tenido consecuencias como la accin afirmativa que han sido pblicamente impugnadas.
Gnesis de la accin afirmativa
Hacia el inicio de la dcada de 1940, con la inminencia de la entrada de Estados Unidos en la Segunda Guerra Mundial, el tema del racismo, que fue motivo de polmica desde el mismo momento de la fundacin de la repblica, comenz a discutirse en el espacio pblico estadounidense con un renovado inters. Por una parte, el enemigo comn de los Aliados era una nacin Alemania que profesaba una doctrina totalitaria que tena como uno de sus elementos principales la estigmatizacin de ciertos grupos minoritarios con el prejuicio racial y, en consecuencia, proclamaba la superioridad natural de la raza aria.
Este socavamiento de la dignidad humana resultaba escandaloso a ojos de los ciudadanos estadounidenses que se jactaban de vivir la libertad poltica como no se haca en ninguna otra regin del mundo. Por otra parte, cuando el gobierno de Estados Unidos hizo una llamada pblica a todos los ciudadanos para unirse contra el enemigo comn, afianzar los sentimientos patriticos y, de este modo, superar cualquier divisin coyuntural en la vida pblica estadounidense, muchos de quienes ofrecieron sus servicios eran personas de color a quienes tradicionalmente se haba negado cualquier participacin activa en el ejrcito. Nuevamente, se volvi objeto de debates acalorados la cuestin de la raza como una forma de descalificar a los ciudadanos estadounidenses para el ejercicio de sus derechos civiles y polticos.53
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Anderson describe este clima poltico de la siguiente manera: Estado de la justicia en el pas durante el primer ao de la guerra: Estados Unidos estaba peleando una guerra total contra las dos naciones ms racistas sobre la tierra, pero las autoridades federales dejaban el proceso de reclutamiento en manos de los Estados de la Unin, quienes seleccionaban a los hombres basados en los prejuicios locales, lo que usualmente daba como resultado que los individuos blancos partan para la guerra y los negros permanecan en casa lo cual exacerb los
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La situacin paradjica de este nuevo inters por el debate en torno a las consecuencias polticas de la discriminacin social54 radica en que es precisamente hacia el ao de 1940 que muchos Estados de la Unin posean legislaciones que toleraban el trato injusto hacia las personas de color e imponan penas menores a quienes vulneraran su ya de por s disminuida condicin de ciudadanos.
Estas legislaciones locales, como las del sur del pas, se encontraban en una evidente contradiccin con el principio constitucional federal de otorgar un trato imparcial a todos los ciudadanos pinsese que las personas de color pagaban los mismos impuestos que los otros ciudadanos; adems, dicho principio de equidad se haba hecho explcito para las personas de color con la Catorceava Enmienda, ratificada por el Congreso de Estados Unidos en 1868.
Naturalmente, los afroamericanos intentaron revertir el contenido discriminatorio de las diversas legislaciones, oponindose pblicamente a ellas
prejuicios de los blancos. Terry Anderson, The Pursuit of Fairness, op. cit., p. 29. Y, ms adelante: La guerra coloc los cimientos para el futuro movimiento por los derechos civiles. La experiencia militar de los afroamericanos desacredit el racismo. La raza superior haba perdido la guerra, lo cual desacreditaba la idea de la superioridad racial, especialmente cuando los soldados aliados liberaron los campos de concentracin alemanes y las revistas publicaron fotografas de los judos liberados y otros prisioneros. El lanzamiento de material flmico sobre el Holocausto, y los subsecuentes juicios de los crmenes de guerra en Nuremberg tuvieron un profundo impacto sobre la mayora de los estadounidenses. Para prevenir estos crmenes y trabajar por un futuro pacfico, los Aliados establecieron las Naciones Unidas, la cual declar el concepto de derechos humanos universales. (Ibid., p. 37). 54 Para un anlisis de la distincin entre discriminacin social y sus consecuencias polticas, vase Arendt, Ana, Little Rock. Consideraciones herticas sobre la cuestin de los negros y la equality, en Tiempos presentes, Barcelona, Gedisa, 2002. All Arendt asegura que la supresin de las leyes que respaldan la discriminacin hacia las personas de color en Estados Unidos no anular automticamente el fenmeno estrictamente social de la discriminacin. Porque, en su opinin, la discriminacin es un fenmeno permanente en la esfera de lo social, donde las personas se integran como miembros de una comunidad ms o menos homognea de creencias y prcticas comunes, que en buena medida se basan en el hecho de definirse como iguales frente a otros grupos humanos a los que reconocen como diferentes. La igualdad sera, en este sentido, un fenmeno estrictamente poltico que permite que, en el espacio pblico, hagamos abstraccin de las diferencias particulares el color de la piel, por ejemplo que no son relevantes para nuestra definicin como seres polticos que pueden dialogar y establecer acuerdos acerca de la mejor forma de organizar la convivencia. Porque no es slo que la igualdad nazca en la colectividad poltica, es que su validez tambin se circunscribe al terreno poltico. Hannah Arendt, Consideraciones herticas sobre la cuestin de los negros y la equality, en Tiempos presentes, Barcelona, Gedisa, 2002, p. 99.
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a travs de diversas formas de resistencia civil y, en otras ocasiones, de actos de abierta criminalidad. Es con los brotes de resistencia civil cuando las personas de color empezaron a reunirse y discutir acerca de la mejor forma de promover institucionalmente el cambio del sentido de las leyes que los discriminaban y de convencer a los dems ciudadanos de la injusticia que significaba vivir en un pas que aplicaba el derecho selectivamente que se empiezan a sentar los primeros precedentes legales que acabaran configurando la figura de la accin afirmativa.55 Hasta ese momento, los representantes conservadores en el Congreso afirmaban siempre que la ley estaba impedida para eliminar los sentimientos de odio y de recelo hacia las personas de color y que, a lo sumo, lo que podan hacer era adecuar las leyes para que estas personas pudieran disfrutar de todos los privilegios de la ciudadana, pero slo en los espacios restrictivos diseados para ellos y donde no seran objeto de menosprecio por parte de los ciudadanos que pudieran albergar odio hacia ellos.56
La discriminacin hacia las personas de color no slo restringa el ejercicio de sus derechos civiles, sino que en muchos estados de la Unin se
55 Segn Rubio, [l]os antecedentes directos de las protestas sociales de la dcada de 1960 estuvieron en la lucha, organizada de manera espontnea de los afroamericanos, en contra de la supremaca blanca. No obstante, existe una leyenda moderna que afirma que el movimiento de los derechos civiles fue un fenmeno de la clase media negra y que la accin afirmativa actualmente es un producto de la promocin integracionista de la misma clase media negra y la filantropa democrtico-liberal. Pero tanto el movimiento de los derechos civiles como el del Black Power, as como las revueltas urbanas de los negros y las violentas (y no autorizadas) huelgas industriales, tenan sus orgenes, su mayor nmero de participantes y su principal foco de inters en las clases obreras negras, aun cuando haba lderes de clase media. Philip F. Rubio, A History of Affirmative Action, op. cit., p. 135. 56 En opinin de Rubio: Si la raza blanca fue inventada en la Amrica colonial, podra afirmarse que esta nocin fue reinventada en los suburbios durante la segunda posguerra. Los primeros suburbios, no obstante, no estaban compuestos slo por la clase media blanca. La mayora consista de propietarios blancos y obreros, con un nmero razonable de afroamericanos, viviendo todos en las afueras de la ciudad, frecuentemente sin servicios urbanos. Pero simbolizados por la popular frase la huida blanca, los suburbios blancos de la posguerra representaron tanto un deseo colectivo como individual de afirmacin positiva de un espacio de tipo pastoral, lejos de las ciudades tumultuosas [...], el deseo de establecerse en un nuevo lugar ms cerca de donde se hubieran situado los trabajos mejor pagados, y el impulso negativo de huir de la penetracin de la migracin urbana negra. Philip F. Rubio, A History of Affirmative Action, op. cit., p. 115-116.
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aprobaron leyes que, en la prctica, significaron la negacin del voto a pesar de que la Quinceava Enmienda lo garantizaba especficamente para todas las personas de color desde 1870. Por ejemplo, en Mississippi, desde 1890, no se neg explcitamente a los negros el derecho al voto, pero si se puso como condicin de su registro en el padrn electoral que supieran leer y escribir y, adems, que pudieran dar una justificacin razonada de la orientacin de su voto; generalmente, quienes decidan si una persona era o no apta para decidir razonadamente su voto era un cuerpo de funcionarios electorales integrado exclusivamente por poblacin blanca y, adems, la mayora de la poblacin de color sufra de un atraso educativo de varias generaciones, por lo que muy pocos de ellos eran letrados.
El resultado fue que Mississippi, ufanndose de no violentar el reconocimiento igualitario del voto que otorgaba la Quinceava Enmienda, en la prctica negaba el voto a casi todos las personas de color y dejaba la toma de decisiones polticas en manos de la poblacin blanca que representaba la mitad del total. Esta forma de administrar discrecionalmente una ley esencialmente igualitaria se reforzaba en los mismos estados sureos de la Unin, con una dominacin similar de los puestos de decisin pblica juzgados, polica, oficinas administrativas, prensa por parte de la poblacin blanca.
Era usual que, cuando se presentaban conflictos entre personas blancas y de color ante las distintas cortes locales, los jueces se negaran a fijar restituciones para los daos sufridos por stas ltimas o determinaran penas menores que si se tratara de ofensas hacia las personas de piel blanca, argumentando que, por ejemplo, haba leyes que determinaban qu hacer en un caso de robo general, pero que stas no tipificaban el caso de un robo particular en la propiedad de una persona de color por parte de un individuo de piel blanca. En este contexto de discriminacin, se entiende que las personas de color vivieran constantemente atemorizadas y con la incertidumbre de no
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saber en qu momento una ley que no poda protegerlos de las agresiones de los ciudadanos blancos, iba a castigarlos con todo su rigor por hechos tan inocuos como dirigir una mirada o hablar a quien se supone era su superior natural.57 Con la depresin econmica de 1929, la discriminacin ahora se concentr en la dimensin econmica de la vida de las personas de color. Tradicionalmente relegados a las labores domsticas y agrcolas, las personas de color, ante la devaluacin de todas las industrias, comenzaron a incursionar en reas de la economa para las que no se les haba supuesto ninguna habilidad con anterioridad. Sin embargo, en las fbricas se encontraron con la perspectiva de que, cuando competan con individuos blancos, siempre perdan los puestos de trabajo y, adems, que ni siquiera las asociaciones civiles filantrpicas se queran hacer cargo de ellos.
En el ejrcito, el panorama era distinto, pero evidenciaba en el mismo trato discriminatorio: no se negaba la contratacin de las personas de color, pero no se les permita acceder a los mandos medios y altos, aun y cuando llevaran ya largo tiempo haciendo carrera militar. Bloqueados los accesos de las personas de color al campo laboral, casi el 80% de esta poblacin vivan en condiciones de pobreza. Entonces, muchos de ellos comenzaron a interesarse por las agendas polticas de los partidos de izquierda en Estados Unidos y a integrarse al recin creado Comit de Organizaciones Industriales (CIO, por sus siglas en ingls [Congress of Industrial Organizations]), siendo que ambas instancias no discriminaban a las personas de color.
Segn Anderson, [s]i los negros no haban aprendido la diferencia racial, o su lugar en la sociedad, entonces los blancos frecuentemente lanzaban una rigurosa aplicacin de esta figura de supremaca racial. En relacin con la raza, el Sur era tierra sin ley. Los blancos tenan la posesin de la ley, la polica, las Cortes, la prensa y el gobierno. Si un individuo negro levantaba cargos contra uno blanco, entonces esto mostraba una falta de respeto ante la raza superior. Tpico fue el caso, en Mississippi, donde una mujer negra, hacia 1897, acus a un individuo blanco de haberla golpeado con un hacha. El juez de paz desestim el caso, afirmando que no exista ninguna ley para castigar a un hombre blanco por golpear a una mujer negra. Casi 20 aos despus, en Texas, un individuo blanco fue acusado de matar a un mexicano. El juez Roy Bean acudi a sus textos legales y report que no pudo encontrar ninguna ley que prohibiera asesinar a un mexicano: caso cerrado!. Terry Anderson, The Pursuit of Fairness, op. cit., p. 6.
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Por una parte, el Partido Comunista retom, como parte de su oposicin al totalitarismo europeo de la poca, la necesidad de confirmar la igualdad ante la ley para todos los ciudadanos y de que se reconociera y combatiera pblicamente la violencia que significaba, en relacin con los principios constitucionales esenciales, que ciertas personas fueran discriminadas por su color de piel en los distintos espacios de la vida social. Por la otra, el CIO, como ningn otro sindicato en Estados Unidos, destac la necesidad de que las medidas compensatorias para los desempleados que se produjeron por todo el pas como resultado del New Deal, fueran aplicadas sin discriminacin tambin para las personas de color.58
Las discusiones pblicas que iniciaron la izquierda y el CIO a lo largo de todo el pas pronto se convirtieron en una presin para que las distintas oficinas encargadas de dar empleo a los desocupados, primero, no discriminaran a las personas de color y, posteriormente, pusieran especial atencin en ellos. En este sentido, es en relacin con la lucha por el disfrute de los beneficios del New Deal en materia laboral para todos los ciudadanos, y especialmente para las personas de color histricamente relegadas de la prosperidad
estadounidense previa a la Gran Depresin, que surge el primer intento de que
En este punto, las interpretaciones sobre el papel de el CIO en la poltica de integracin divergen. Por una parte, Anderson seala que, en el contexto de la pobreza que gener la Gran Depresin, las organizaciones polticas de izquierda se volvieron especialmente populares en los campus universitarios liberales y en las principales ciudades [...] Ellos emprendieron una cruzada contra el fascismo, demandaron pagos salariales justos e hicieron campaa a favor de la igualdad racial -todos estos eran tpicos que producan mucha excitacin en aquellos que no eran anglosajones protestantes, como los catlicos de izquierda, los judos, los inmigrantes y los afroamericanos [...] Este frente popular, como se llam a la izquierda, tambin ejerci presin sobre los demcratas para asegurar que las polticas derivadas del New Deal beneficiaran a todos los estadounidenses empobrecidos, sin considerar su raza. Terry Anderson, The Pursuit of Fairness, op. cit., p. 11. Por su parte, Rubio asegura que el CIO se volvi tambin parte de la hegemona laboral blanca, al privilegiar a la raza blanca por medio de la jerarqua laboral, la superioridad blanca e incluso los contratos sindicales mismos. Esto fue especialmente evidente en la industria del acero, donde la mayora blanca insisti en mantener su posicin privilegiada. Los obreros militantes negros fueron convenientemente ignorados o contenidos desde mediados hasta finales de la dcada de 1940, tiempo en el que el CIO tambin se aline con los obreros partidarios de la supremaca blanca. Philip F. Rubio, a History of Affirmative Action, op. cit., p. 104.
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se reconozca institucionalmente una medida compensatoria discriminacin inversa para ellos.
Desde este punto de vista fueron muy significativas las acciones de [Harold L.] Ickes encabezando la Oficina de Trabajos Pblicos [Public Work Administration] En septiembre de 1933 el lanz una disposicin memorable una que parece ser el primer intento de establecer una forma de igual oportunidad: la disposicin prohibi la discriminacin en la Oficina de Trabajos Pblicos. Como consecuencia, los contratos de la PWA incluyeron una clusula de no discriminacin. El ao siguiente, Weaver y Foreman sentaron un precedente de la accin afirmativa. Basados en el censo de 1930, los contratistas en las ciudades con una considerable poblacin negra fueron obligados a emplear un porcentaje fijado de obreros negros calificados bsicamente, una cuota.59
No obstante el reconocimiento de que esta medida, por vez primera en la historia de Estados Unidos, obligaba a los particulares a modificar sus acciones discriminatorias contra las personas, el programa en general no fue todo lo exitoso que se esperaba; efectivamente, los contratistas tuvieron que emplear a obreros de color calificados, pero su nmero nunca fue mayor a un 3% del total de los trabajadores y, adems, frecuentemente eran hostigados por sus propios compaeros para que renunciaran al poco tiempo de manera voluntaria.
Para el ao de 1935, las medidas de proteccin que diversos funcionarios implementaron para las personas de color en materia laboral, como consecuencia de la presin pblica que les hicieron los movimientos por los derechos civiles, fueron solicitadas tambin para las mujeres, quienes, tambin a consecuencia de la Gran Depresin, perdieron sus trabajos.
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Terry Anderson, the Pursuit of Fairness, op. cit., p. 12.
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Adems, se empez a discutir sobre la necesidad de que, por un lado, fueran abiertos los puestos laborales de ms responsabilidad a las mujeres ocupadas tradicionalmente en labores muy similares a las domsticas y, por el otro, de que sus salarios fueran homologados a los de los hombres. Diversos funcionarios de la WPA aseguraron en los debates que el mismo principio de igualdad y habilitacin para la consecucin de sus proyectos de vida que haba permitido a los negros empezar a romper el cerco de discriminacin laboral, deba ser aplicado ahora a las mujeres. Ese mismo ao, 1935, el principio de igualdad que cristaliz en la poltica de accin afirmativa para la proteccin laboral de las personas de color, alcanz un nivel de generalidad ms alto al incluir a las mujeres y, potencialmente, a la prohibicin de todas las formas de discriminacin que impidieran a una persona calificada acceder a un puesto laboral.60 1935 fue el ao que marc la aparicin temprana del trmino accin afirmativa.
El senador demcrata por el Estado de Nueva York, Robert Wagner, promovi en el Congreso el Acta Nacional de Relaciones Laborales, ms comnmente conocida como el Acta Wagner, la cual permita a los trabajadores organizar sindicatos y negociar colectivamente con sus jefes. El Acta prohibi a los empleadores hacer uso de prcticas laborales injustas, tales como negarse a negociar o despedir a miembros del sindicato. Si los gerentes ejercan discriminacin de cualquier manera en el trabajo, entonces los jefes tendran que aplicar la accin afirmativa para colocar a las vctimas en un nivel salarial o en una posicin donde ellos estaran sin haber sufrido la discriminacin.61
Segn Terry Anderson: La gnesis de la accin afirmativa comenz durante las administraciones de Roosevelt y Truman: iniciando en 1933, Harol Ickes lanz una orden que prohiba la discriminacin en los proyectos de la [WPA], y el siguiente ao sus subordinados disearon un sistema de contratacin proporcional que tena la intencin de emplear a un porcentaje fijo de obreros negros calificados. El mandato y el sistema fueron rechazados, pero otros programas del New Deal, como el de salario mnimo y seguridad social significaron beneficios sin considerar la raza o el gnero. Terry Anderson, the Pursuit of Fairness, op. cit., p. 46. 61 Terry Anderson, the Pursuit of Fairness, op. cit., p. 15.
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No obstante estos tibios avances del principio de accin afirmativa en el rea laboral, el servicio militar permaneca como el gran tema por resolver en lo tocante a un trato justo para las personas de color. Para el ao de 1941, el presidente Roosevelt alistaba al pas para declarar la guerra a Alemania. Como ya se dijo, cierto sector de la opinin pblica americana favorable a los derechos de las personas de color, seal la incoherencia de que el pas entero condenara, por un lado, que el Tercer Reich diseara espacios especiales para los judos en comercios y otros servicios pblico y, por el otro, no se sintiera en la necesidad de revisar si era justo o no que, por ejemplo, en el transporte pblico hubiera una seccin especial para las personas de color y que en los parques pblicos existieran bancas exclusivamente para ellos, separados de los blancos. Este punto de vista acerca de la ceguera del pas ante la discriminacin interna gradualmente se extendi entre los promotores de los derechos civiles y, por otra parte, a emplearse como argumento en los diversos procesos judiciales que iniciaron matizndose de este modo el generalmente irreflexivo patriotismo estadounidense y reconducindose hacia la necesidad de afianzarlo no en la raza o la religin sino, ms bien, en la Constitucin esencialmente igualitaria que defina el carcter democrtico de su vida pblica.
Como consecuencia de esta presin y porque los lderes negros de todos el pas amenazaban con una concentracin masiva de ms de cien mil personas en la Casa Blanca si las cosas no cambiaban, el presidente Roosevelt emiti el Mandato Ejecutivo 8802, el cual declaraba que ninguna de las ramas del gobierno, incluido el ejrcito podra ejercer discriminacin a la hora de contratar trabajadores en vista de su raza, credo, color u origen nacional. Para apoyar esta poltica, Rooosevelt cre el Comit para las Prcticas Laborales Justas (FEPC, por sus siglas en ingls [Fair Employment Practices Committee]), una oficina de carcter temporal encargada de vigilar que el gobierno en todas sus reas estuviera cumpliendo con la prctica de
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contratar a cualquier persona calificada para desempear un trabajo, independientemente de sus caractersticas raciales particulares.
El Mandato Ejecutivo de Roosevelt fue un evento significativo en la historia de Estados Unidos y algunas personas de color lo denominaron como la Segunda Promulgacin de la Emancipacin. Durante las siete dcadas anteriores, desde la Reconstruccin, el gobierno federal haba abandonado a los ciudadanos afroamericanos, negndose incluso a apoyar sus derechos como garantizados por la Constitucin. Ahora, un hombre [A. Philip Randolph] con una misin, amenazando con una marcha mientras la nacin se preparaba para la guerra, haba persuadido a un presidente liberal reacio a usar su poder para comenzar a cambiar las prcticas laborales.62
Para Anderson, el Mandato de Roosevelt para eliminar la discriminacin laboral en el gobierno constituye otro de los antecedentes ms importantes de la accin afirmativa. Este mandato reconoca que, si una empresa trabajaba para el gobierno, tambin deba aplicar un trato justo a todos sus empleados, pues los recursos para pagar estos contratos no provenan sino de los impuestos que todos los ciudadanos de la Unin pagaban, independientemente de su color de piel o de su credo religioso.63
Contra lo que se poda esperar, en esta ocasin la respuesta de los contratistas, de los directivos en las principales reas federales y, en general, de aquellos trabajadores blancos que empezaron a compartir sus espacios con
Terry Anderson, the Pursuit of Fairness, op. cit., p. 22-23. Segn Terry Anderson, [l]a mayora de los individuos blancos consideraban [esta situacin] justa. Tradicionalmente, los empleadores pblicos y privados tenan el derecho de contratar a quienes ellos quisieran para una posicin laboral, sin considerar a quien iba a asumir el costo por el producto final. Pero en junio de 1941, la administracin de Roosevelt comenz a cambiar las reglas -y a sentar otros precedentes para la accin afirmativa. El principal Mandato Ejecutivo ordenaba a todas las agencias federales e industrias relacionadas con la defensa terminar con la discriminacin basada en la raza o la religin a la hora de contratar a sus trabajadores. La idea era simple: si se era una agencia o una compaa relacionada con la defensa y que aceptaba los contratos del gobierno -constituidos con los impuestos de los contribuyentes- entonces se tena que contratar a todos los contribuyentes. Y estos inclua a los afroamericanos. Terry Anderson, The Pursuit of Fairness, op. cit., p. 23-24.
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las personas de color, fue favorable al Mandato de Roosevelt aunque cuando el FEPC volteaba la vista seguan sucediendo los mismos tratos
discriminatorios y no se tuvo que cancelar ningn contrato con empresas particulares por aplicar prcticas laborales injustas slo en el sur las autoridades locales impedan a los funcionarios del FEPC desempear su trabajo con normalidad y siguieron aplicando las mismas prcticas laborales injustas en las oficinas de su jurisdiccin.
Estados Unidos, entonces, segua siendo una nacin profundamente racista y prejuiciada, como se evidenci por el hecho de que, despus del ataque japons a Pearl Harbor, las autoridades de la costa oeste del pas decidieron recluir a 120 mil personas descendientes de japoneses en campos de confinamiento, por ser considerados enemigos potenciales de la nacin.64
Como conclusin de la poltica laboral justa que Roosevelt impuls, la cual prefigurara los logros ms importantes de la accin afirmativa en la segunda mitad del siglo XX, puede fijarse el momento del cese del FEPC. Hacia 1945, cuando el senador demcrata de origen mexicano Dennis Chavez promovi una iniciativa de ley para dar permanencia al Comit para las Prcticas Laborales Justas, argumentando que la discriminacin hacia los negros y latinos no cesara con la guerra, slo encontr oposicin en el Congreso. Pero, para la opinin pblica, el debate en torno a la permanencia del FEPC se convirti en smbolo del enfrentamiento de dos filosofas del gobierno y la vida pblica radicalmente distintas: [e]l senador Chavez represent a los liberales que sentan que el gobierno federal podra, y debera, legislar para terminar con la desigualdad y, as, corregir la injusticia social. [El
Este episodio de la poltica estadounidense est reconstruido por la pelcula Snow Falling on Cedars (2002), del director australiano Scott Hicks. En la pelcula, se muestra cmo la hostilidad tradicional de los estadounidenses hacia los extranjeros, o cualquier persona distinta, llega a volverse intolerable cuando es apoyada por las autoridades polticas que, de este modo, daran expresin al odio irracional de una poblacin esencialmente irreflexiva. La pelcula, adems, escenifica los alegatos a favor y en contra de esta poltica y, por otra parte, pone el nfasis en la necesidad de reivindicar la memoria de estas personas para evitar que prcticas injustas de este tipo vuelvan a repetirse en el futuro.
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senador] Bilbo [representante republicano de Mississippi] represent a los conservadores que sentan que Jim Crow era un hecho de la vida cotidiana y que el gobierno federal no debera legislar en contra de las tradiciones locales.65
La lucha por los derechos civiles y el surgimiento de la accin afirmativa
Durante el gobierno de Harry Truman, la discriminacin como hecho social segua estando presente en la cultura estadounidense, aunque los esfuerzos de Roosevelt y otros promotores de los derechos civiles de las personas de color haban disminuido sus consecuencias polticas. Durante la dcada de 1950, las personas de color podan entrar a la mayora de los comercios o tiendas de alimentos sin ningn problema, pero socialmente eran hostigados y atacados cuando intentaban sentarse a comer o hacer uso de los sanitarios en esos mismos establecimientos.
Por su parte, a pesar de las disposiciones gubernamentales, las personas de color an seguan siendo discriminadas a la hora de competir por un puesto de trabajo y sus sueldos no se comparaban a los de los blancos que se desempeaban en una misma rea laboral. De forma similar, las legislaciones racistas persistan en los Estados del sur de la Unin, sobre todo en lo que tena que ver con la educacin y las penas menores para infractores que agredan a las personas de color, y la mayora de los ciudadanos blancos crean que este trato no era esencialmente injusto sino parte de su derecho de libre asociacin.
Sin embargo, ahora la Suprema Corte de Justicia de la Nacin empez a admitir las controversias constitucionales que interponan los negros para asegurar sus derechos civiles y polticos como ciudadanos estadounidenses, al
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Terry Anderson, The Pursuit of Fairness, op. cit., p. 36.
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momento de sufrir la discriminacin en las distintas reas de la vida social lo que no haba sucedido durante las seis dcadas previas.66 La mayora de estas controversias se relacionaban con la educacin, tradicionalmente negada a las personas de color, restringida a las escuelas con las peores condiciones y, en el caso de ciertas universidades, confinados los alumnos a secciones especiales del campus donde no reciban el mismo tipo de servicios que sus condiscpulos blancos. La Corte consider que, en una poca de posguerra que demandaba un alto ndice de productividad para todos los ciudadanos, la educacin se haba convertido en una cuestin de seguridad nacional y negarla a un importante sector de la poblacin u otorgarla en condiciones precarias, slo poda redundar en perjuicio del pas entero. La Corte justificaba sus polmicas decisiones a favor de la inclusin de los estudiantes de color en las escuelas pblicas que ellos eligieran, como las ms adecuadas para desarrollar su formacin profesional, asegurando de paso que cualquier trato desigual hacia estas personas violaba la Catorceava Enmienda y, ms importante, el corazn igualitario de la Constitucin estas medidas en el mbito de la educacin tuvieron un gran impacto meditico a nivel nacional.67
Para el ao de 1955, en Montgomery, Alabama, se produjo el incidente en el cual Rosa Parks fue arrestada por negarse a ceder su asiento en un
Segn Anderson, la Suprema corte estaba lista para combatir la segregacin. Durante las seis dcadas previas la Corte se haba negado a escuchar casos que implicaran discriminacin, pero esto comenz a cambiar en la medida que [Roosevelt] y Truman dirigieron polticas liberales y soldados negros pelearon durante la Segunda Guerra Mundial. Este conflicto dej claro que limitar la educacin a las minoras era una cuestin de seguridad nacional. Estados Unidos necesitaba hombres jvenes y letrados para el combate; la capacitacin de 150,000 reclutas negros para leer y escribir durante la guerra, demostr que las minoras raciales podan ser educadas para recibir y dar rdenes. Terry Anderson, The Pursuit of Fairness, op. cit., p. 51. 67 Este nfasis en la educacin, hecho sobre el diagnstico de la necesidad de capacitar a las minoras raciales para obtener ms empleos y mejor remunerados, fue caracterstico de los debates sobre la accin afirmativa en las dcadas de 1950 y 1960. Para Anderson, el resultado era un crculo vicioso. La discriminacin en el trabajo reduca las oportunidades de ser contratado, teniendo como resultado ingresos bajos, y que en consecuencia se limitara la disponibilidad de la educacin y los programas de entrenamiento [y, a la vez, esto provocaba que] las habilidades [de quienes eran discriminados] permanecieran sin desarrollar y se redujeran las oportunidades de contratacin y los ingresos. Terry Anderson, The Pursuit of Fairness, op. cit., p. 56.
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autobs del servicio pblico a un individuo blanco; como consecuencia, los lderes negros locales se organizaron en una junta de defensa de sus derechos civiles y nombraron a Martin Luther King Jr. como su lder. King Jr. organiz en todo el Estado una serie de protestas pacficas e inst a las personas de color a no hacer uso del transporte pblico hasta que a todos se les permitiera ocupar cualquiera de los asientos disponibles; y como una buena parte de quienes hacan uso de estos servicios eran trabajadores negros, la empresa estatal tuvo que ceder ante las presiones de King Jr. y su organizacin.
Tanto las decisiones polmicas de la Suprema Corte en materia de educacin para afirmar el principio poltico de igualdad federal sobre cualquiera de las Constituciones locales en el sur de Estados Unidos, como el complot que King Jr. encabez en Alabama contra el transporte pblico, tuvieron una amplia cobertura por parte de la prensa nacional, la cual le mostr a la nacin entera como las personas de color se podan organizar para defender sus derechos civiles de forma pacfica y haciendo acopio de los recursos legales y polticos ms sofisticados.68
No obstante, el legado de Martin Luther King Jr. en la historia posterior de la lucha por los derechos civiles de las personas de color no est libre de interpretaciones encontradas. Por una parte, hay quienes aseguran que si King Jr. no se refiri explcitamente al problema de la accin afirmativa no fue porque desconociera la necesidad de garantizar el acceso a la vida educativa y laboral a las minoras raciales, sino porque en las etapas del movimiento de lucha por los derechos civiles de los negros tuvo que llamar la atencin de la opinin pblica blanca sobre la necesidad de aplicar la universalidad de la ley; pero que, esencialmente, los postulados de King Jr. son compatibles con el principio de compensacin que opera en el caso de la accin afirmativa (cfr. Philip F. Rubio, A History of Affirmative Action..., op. cit., pp. 139144). Por otra parte, el sueo de King Jr. de vivir en un pas donde las personas no fueran juzgadas por el color de su piel, sino por sus capacidades y mritos particulares, ha sido interpretado como una posicin en contra del tratamiento preferencial de cualquier grupo humano definido, precisamente, por el color de su piel o su gnero. Este punto de vista contrario a la accin afirmativa est presente, por ejemplo, en la serie de discursos que el presidente Reagan dio en 1986 a lo largo de todo el territorio nacional, afirmando que el propio King Jr. comparta los ideales republicanos de una nacin ciega ante las diferencias e imparcial en el tratamiento de los ciudadanos (cfr. Terry Anderson, The Pursuit of Fairness..., op. cit., pp. 185-189). Curiosamente, King Jr. tambin es invocado por ciertos sectores progresistas cuando se trata de mostrar que las protecciones jurdicas especiales basadas en el gnero o la orientacin sexual son distorsiones de la lucha por la integracin de las personas de color; as, por ejemplo, Alveda King, sobrina de Martin Luther King Jr., ha dicho que [l]a raza es una caracterstica benigna e inmutable la homosexualidad es una conducta que puede ser cambiada (Citado por Concerned Women for America, Homosexuals Do Not Face Significant
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No obstante, el presidente Eisenhower, en principio, se neg a apoyar cualquiera de estas resoluciones judiciales y a enviar tropas del ejrcito para proteger a los estudiantes de color en escuelas de mayora blanca apoyadas por las legislaciones estatales para preservar la discriminacin. Pero el presidente no tuvo ms remedio que actuar, hacia 1957, cuando el gobernador de Arkansas dispuso de la fuerza militar local para impedir que los nios negros asistieran a un centro de educacin elemental en la poblacin de Little Rock. Entonces, Eisenhower moviliz la fuerza militar federal para proteger a estos estudiantes de los grupos organizados que pretendan lincharlos junto con sus padres.69 Estos sucesos en Little Rock mostraron que los intentos del gobierno federal para integrar a las escuelas del sur podan ser llevados a cabo, pero con la resistencia masiva e incluso violenta. Tambin demostraron el poder potencial del gobierno federal para forzar a los Estados de la Unin a acatar la Constitucin, especialmente si un presidente se interesaba en ello.70
La discriminacin en el rea laboral y educativa completaban un crculo vicioso del que difcilmente podan sustraerse las personas de color: sin un
Discrimination, en Williams, Mary E. (ed.), Discrimination. Opposing Viewpoints, Farmington Hills, Greenhaven Press, 2003, p. 58). 69 Es este suceso el que, precisamente, origina el artculo de Hannah Arendt titulado Little Rock. Consideraciones herticas sobre la cuestin de los negros y la equality. La necesidad de nivelar lo que por naturaleza es desigual, es decir, la poblacin heterognea por medio del principio de igualdad ante la ley que suprime cualquier privilegio de clase o racial, efectivamente, en opinin de Arendt, es un principio que, una vez colocado en el corazn de la Constitucin estadounidense, debe defenderse contra las diversas legislaciones sureas que permiten la discriminacin de las personas de color, incluso empleando el poder coercitivo del Estado. Pero una aplicacin de la fuerza por parte del poder federal debe ser prudente, pues de otra forma aparece como una anulacin de la capacidad de cada Estado de la Unin para legislar acerca de sus asuntos de inters y como la imposicin de una visin autoritaria del poder. Segn Arendt, la fuerza del Estado no debera aplicarse a cada uno de los casos particulares de discriminacin en el sur estadounidense, pues la Constitucin no tiene la funcin de mediar en los conflictos entre particulares y, para ello, existen todas las legislaciones subordinadas en la jerarqua jurdica de Estados Unidos; ms bien, al tiempo que parece inevitable hacer vales los derechos civiles de los negros en el sur mediante la coaccin federal, las circunstancias exigen que una intervencin tal quede limitada a los pocos casos en que est en juego la Constitucin o los principios de la repblica. La pregunta es, pues, cules son estos casos en general, y en particular si la educacin es uno de ellos (Hannah Arendt, Little Rock. Consideraciones herticas sobre la cuestin de los negros y la equality, en Tiempos presentes, Barcelona, Gedisa, 2002, p. 96). 70 Terry Anderson, The Pursuit of Fairness, op. cit., p. 54.
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trabajo adecuadamente remunerado, ellos no tenan ingresos suficientes como para pagarse una educacin, volverse competitivos profesionalmente y enfrentar el maltrato desde la certeza de su valor como ciudadanos de un pas Estados Unidos cuya Constitucin sancionaba el trato equitativo para todos. Junto con las decisiones polmicas de la Suprema Corte en materia educativa, e imitando el movimiento de resistencia civil iniciado por Rosa Parks, se produjeron muchos boicots contra negocios y centros comerciales que se negaban a atender y/o a contratar a las personas de color; estos movimientos de organizacin civil tuvieron xito al menos en dos niveles: por un lado, cuando estos establecimientos modificaron gradualmente su poltica de atencin y empleo y, por el otro, al convertirse en referencia legal y para la opinin pblica de la forma en que la igualdad poda ser extendida a otros espacios de la vida social cuando quienes sufren la discriminacin se organizan para afirmar sus derechos como ciudadanos.
Con la llegada de John F. Kennedy a la presidencia, se afirm la posicin de las personas de color como un sector significativo de la nacin cuyos temas de inters deban ser incluidos en las agendas electorales y oficiales. Durante su campaa, Kennedy asegur ante las amplias audiencias de personas de color que lo apoyaron que, al llegar a la presidencia, utilizara todo el poder de la institucin presidencial para erradicar la discriminacin hacia ellos, independientemente de la oposicin que se encontrara en el Congreso y las legislaciones estatales.
Sin embargo, los demcratas haban perdido la mayora en el Congreso y Kennedy tema que, si creaba una agencia federal para la vigilancia de las prcticas laborales justas o si lanzaba un Acta de derechos civiles, perdera el apoyo de los senadores sureos para respaldar sus otras propuestas de poltica interna. En lugar de ello, hacia 1961, Kennedy cre por mandato ejecutivo el Comit Presidencial para las Oportunidades Equitativas de Empleo
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(PCEEO, por sus siglas en ingls [Presidents Committee on Equal Employment Opportunity]), dirigido por el vicepresidente Lyndon Johnson.
A la larga, este organismo no tendra ningn carcter obligatorio o punitivo, ya que slo emita recomendaciones a los empleadores en los casos que consideraba estaba dominando el principio de la discriminacin; pero si sirvi al poner el tema de la accin afirmativa en el debate pblico nacional, pues muchas de las recomendaciones emitidas por el PCEEO sealaban la necesidad de dar prioridad a las personas de color en caso de encontrarse varios candidatos igualmente calificados para el mismo puesto.71
Oficialmente, Kennedy haba justificado su decisin de crear el PCEEO afirmando que, ante el lastre histrico que para ciertos grupos humanos representaba la discriminacin, el gobierno no slo deba promover la imparcialidad de las instituciones, sino tambin considerar y recomendar medidas afirmativas adicionales que deban ser tomadas por los
departamentos directivos y las agencias para realizar, de una manera plena, la poltica nacional de no discriminacin [...] El empleador deber tomar medidas de accin afirmativa para asegurar que los postulantes sean empleado, y que los empleados sean tratados en el trabajo sin consideracin de su raza, credo, color u origen nacional.72
Segn Anderson, [l]a realidad poltica fue que Kennedy acto como los anteriores presidentes -eludi al Congreso. He dedicado mi administracin a la causa de la igual oportunidad en relacin con el empleo, por parte del gobierno o sus contratistas, declar en una conferencia de prensa televisada en marzo de 1961, mismo perodo en el que l lanz el Mandato Ejecutivo 10925. Terry Anderson, The Pursuit of Fairness..., op. cit., p. 60. Por su parte, Rubio asegura que [e]l presidente Kennedy emple (pero no invent) el trmino accin afirmativa en su Mandato Ejecutivo 10925 [...] que prohiba a los contratistas del gobierno discriminar al contratar basados en la raza, el creo, el color de la piel o el origen nacional. l lanz este Mandato en una poca donde la cuestin de los derechos civiles apenas apareca en su agenda, pero esto sent un precedente para los programas de accin afirmativa, tanto en el sector pblico como en el privado, con la agencia de vigilancia conocida como [PCEEO]. Philip F. Rubio, A History of Afirmative Action..., op. cit., p. 144. 72 Citado por Terry Anderson, The Pursuit of Fairness, op. cit., p. 60.
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Aunque en este momento no se saba exactamente qu significara en la prctica el concepto de accin afirmativa en relacin con la proteccin de las personas discriminadas fundamentalmente por su color de piel, este trmino sirvi para alinear y enfrentar, por un lado, a los demcratas y liberales en general que crean que deban tomarse medidas ms agresivas para asegurar que las minoras raciales consiguieran los empleos que les permitieran una mejor calidad de vida; y, por el otro, a los republicanos y conservadores que estaban convencidos de que era un derecho bsico del ciudadano el elegir entre qu tipos de personas desarrollar su vida profesional y afectiva.73 Con el tiempo se ira precisando el concepto, pero por el momento este margen de indefinicin tuvo un resultado desfavorable para la activacin del principio constitucional de igualdad poltica que Kennedy intentaba realizar. Para quienes observaban la necesidad de actuar a favor de las personas de color la primera minora nacional, no se trataba de entrar en precisiones conceptuales, sino de actuar con eficacia y contundencia en relacin con las quejas concretas de los ciudadanos. La contrastante ineficacia de las recomendaciones de la PCEEO con las buenas intenciones de Kennedy y quienes lo respaldaban mostr que la accin afirmativa no sera una poltica a resolver en el plano de las medidas voluntarias, sobre todo en el contexto de una poblacin generalmente racista.
El debate sobre las atribuciones del gobierno en materia de intervencin laboral y educativa fue constante, y no slo en la opinin pblica informal. El problema de las cuotas reapareci numerosas ocasiones en las audiencias en torno al Acta de Derechos Civiles [...] El argumento conservador era simple y directo. El gobierno federal no tena derecho a involucrarse en la regulacin de las empresas, incluyendo sealar a quien un empleador deba o poda dar trabajo. Esto era una regulacin de la fuerza laboral y era inconstitucional. Algunos conservadores [...] seguan creyendo que la aprobacin de la ley de trabajo infantil y el derecho a la negociacin colectiva, ambos aprobados treinta aos antes, en la poca del New Deal, eran inconstitucionales y deban ser desechados. Los liberales y los partidarios moderados de los demcratas y los republicanos, junto con los sindicatos de trabajadores, no estaban de acuerdo con esta posicin. Terry Anderson, The Pursuit of Fairness, op. cit., p. 78. Por su parte, Rubio seala que: La campaa por la justicia y la equidad para los afroamericanos, tanto en el Norte como en el Sur del pas, portando la semilla del debate moderno en torno a la accin afirmativa, se desarroll en un clima de miedo, mostrndose tanto una actitud desafiante como otra condescendiente. Al enfrentarse con el estatus quo blanco, los activistas de los derechos civiles se encontraron a s mismos navegando entre la suspicacia y el conformismo como tendencias, por una parte, y la voluntad de volver a examinar las concesiones tradicionales, por la otra. Philip F. Rubio, A History of Affirmative Action, op. cit., p. 124.
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Para el mismo ao de 1961, y como respuesta a los cuestionamientos desde diversos sectores del pas sobre la necesidad de reconsiderar tambin la posicin laboral de las mujeres, Kennedy cre la Comisin sobre la Situacin de la Mujer (Commission on the Status of Women), aduciendo que, como en el caso de los negros, su posicin desventajosa en el rea laboral les impeda superar la tradicional carga de sumisin que la sociedad les haba impuesto.74
En este escenario favorable a la superacin de la segregacin femenina, se aprob en el Senado, no sin la reticencia de los conservadores, el Acta de Pago Equitativo, la cual prohibi la discriminacin en la asignacin de salarios en el caso de trabajadores de cualquiera de los dos sexos e igualmente calificados. Aunque inicialmente el Acta como las diversas polticas de proteccin de las personas de color no tuvo un impacto considerable en las diversas empresas y oficinas de todas las ramas laborales, s se benefici de un cambio ms inclusivo en la sensibilidad de la opinin pblica americana que no se produjo en el caso del racismo como consecuencia de los diversos movimientos de liberacin femenina que se sucedieron a partir de la dcada de 1960.75
Para Terry Anderson, [l]a discriminacin genrica era evidente. Tras la Gran Depresin, muchos hombres sostenan la visin de que las mujeres trabajadores tomaran los empleos destinados a los hombres, pero durante la bonanza econmica de la dcada de 1950 esta idea fue desechada. Las mujeres ocuparon los trabajos que la mayora de los hombres no queran, ya sea como secretarias, empleadas en fbricas o en el rea de ventas. En los espacios laborales imperaba la discriminacin por sexo. Terry Anderson, The Pursuit of Fairness, op. cit., p. 66. 75 Curiosamente, con el transcurso del tiempo, el movimiento por los derechos de los negros y el de las mujeres llegaran a un similar punto de estancamiento, y de impugnacin por parte de los sectores conservadores, a partir de la dcada de 1980. Si los presidentes republicanos Reagan y Bush alegaban que deba terminarse la poca de las cuotas y la accin afirmativa porque el pas ya haba logrado la integracin racial, tambin se lleg al consenso, en la opinin pblica, de que las mujeres ya no necesitaban ms poder del que haban logrado desafiando a los hombres en los espacios laborales y educativos tradicionalmente dominados por ellos. Adems, tambin se lleg a un consenso similar en relacin con que los costos que el pas pagaba por ceder espacios a las minoras raciales y las mujeres ahora estaba siendo desaprovechados por estas personas que, desacostumbradas a la competencia laboral justa, se contentaban con esperar la proteccin del gobierno cada vez que la necesitaran. Para empezar a cuestionar esta imagen de la desventaja laboral de las mujeres, Diana FurchtgottRoth, por ejemplo, asegura que no se pueden comparar, sin hacer matices, la situacin laboral de un hombre y una mujer con aparentemente la misma capacitacin y colocados en puestos de trabajo similares. Este atraso, segn la autora, tiene dos causas no atribuibles a la discriminacin genrica, sino inherentes a la condicin femenina: por un lado, las mujeres
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Despus de una serie de revueltas violentas en Birmingham, Alabama, en 1963 producto de la oposicin del gobernador a que los estudiantes de color ingresaran a la universidad estatal, el presidente Kennedy tambin tuvo que usar la fuerza militar para permitir a los estudiantes volver a sus clases. A partir de ese momento, Kennedy se dirigi vigorosamente a la nacin y al Congreso para pedir que se promulgara un Acta de Derechos Civiles que permitiera al pas integrarse como una autntica comunidad poltica democrtica, prohibiendo la discriminacin en cualquier espacio de la vida social y poltica. El Acta debera reconocer explcitamente que ni en el trabajo, la escuela o el comercio las personas de color deberan ser segregadas o recibir un trato especial que lacerara su dignidad, o de lo contrario quienes no cumplieran con esta disposicin seran procesados penalmente; adems, implcitamente, la propuesta de Kennedy reconoca que, aunque se permitiera el libre acceso de las personas de color a, por ejemplo, el cine o los hoteles de lujo, poco podan hacer ellos con esta libertad si carecan del trabajo que les proporcionara el dinero suficiente para pagar estos servicios. El presidente Kennedy declar, finalmente, que la mera justicia requiere que los fondos pblicos, a los cuales contribuyen todas las personas de todas las razas con sus impuestos, no deben ser gastados en cualquier forma que aliente, refuerce, subsidie o tenga como consecuencia la discriminacin racial.76
Ese mismo ao, Kennedy lanz el Mandato Ejecutivo 11114, el cual reconoca explcitamente la necesidad de hacer de la accin afirmativa una
requieren empleos con una flexibilidad de horario que les permita cumplir sus obligaciones como madres y amas de casa; y, por el otro, ellas han ingresado a los diversos centros educativos de nivel superior slo en aos recientes, y poco a poco han irrumpido en profesiones que antes eran impensables para las mujeres. Desde este punto de vista, [e]l abismo promedio en relacin con los salarios no es prueba de una discriminacin extendida, sino de la toma de decisiones por parte de las mujeres en relacin con sus carreras educativa y profesional, en una sociedad donde la ley les ha garantizado igualdad de oportunidades en ese aspecto. Diana Furchtgott-Roth, Women Do Not Face Wage Discrimination, en Mary E. Williams (ed.), Discrimination. Oppsoing Viewpoints, Farmington Hill, Greenhaven Press, 2003, p. 44.
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Citado por Terry Anderson, The Pursuit of Fairness..., op. cit., p. 71.
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poltica de Estado que no slo fuera aplicada en los contratos que el gobierno concesionaba a las empresas particulares, sino a todos los puestos laborales federales. Los incidentes raciales en Alabama, junto con las medidas de accin afirmativa de Kennedy ocasionaron que los ciudadanos estadounidenses consideraran a los derechos civiles como el principal problema de la nacin, eclipsando a la cuestin dominante de la Guerra Fra y la poltica externa.77
Tras el asesinato de Kennedy, Lyndon B. Johnson asumi la presidencia y, declarando estar as honrando la memoria de su antecesor, uno de sus primeros actos oficiales fue proponer un Acta de Derechos Civiles. Los contenidos ms polmicos y radicales de esta Acta consistan en obligar a todos los negocios privados y no slo a las oficinas de gobierno a facilitar el acceso de todas las personas con independencia de su color de piel, a desaparecer las divisiones de sus instalaciones en espacios para las personas de color y los blancos y, finalmente, a que las empresas privadas con ms de 25 trabajadores contrataran un porcentaje proporcional de personas de color cifra que, sin embargo, nunca se hizo explcita. En el Congreso se produjeron todo tipo de debates acerca de los contenidos del Acta de Johnson y las posiciones se radicalizaron ms que en otros intentos por promulgar un documento de este tipo. En este sentido, la pregunta que una y otra vez se formulaban los congresistas en relacin con el Ttulo VII del Acta el cual peda a las empresas privadas contratar un nmero proporcional de individuos de color al total de empleados era: si dos aspirantes a un mismo empleo estaban igualmente calificados, pero eran uno de color y el otro no, cul de los dos debera conseguir el puesto?
A partir de este momento, siempre que se presentara el debate en torno a la accin afirmativa y las cuotas laborales, esta polmica sera resignificada en la forma de un debate en torno a los trminos de justicia que deberan aplicarse para la vida laboral del pas. Es decir, que la accin afirmativa ya no
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Terry Anderson, The Pursuit of Fairness..., op. cit., p. 72.
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slo aluda a un momento de decisin, en el presente, a favor de las personas de color para acceder a un puesto de trabajo especfico; ahora en los debates pblico, la accin afirmativa hacia que los ciudadanos miraran hacia el pasado para considerar si era justa una poltica de compensacin que la nacin deba promover en beneficio de aquellos que, desde el momento mismo de la fundacin del pas, haban sido tratados como esclavos y, de este modo, haban servido para consolidar la riqueza nacional.
Por otra parte, por primera vez en los debates pblicos, al referirse a la justicia o no de la medida, se empez a precisar el vocabulario empleado, pues cuando se estaba a favor de las prcticas compensatorias para las personas de color usualmente se hablaba de accin afirmativa, mientras que cuando se observaba esta medida desde la perspectiva de los blancos que se sentan ultrajados por su activacin, se la llamaba discriminacin a la inversa, para resaltar el error que, desde su punto de vista, significaba querer solucionar el problema de la discriminacin con ms discriminacin.78 Particularmente, los
Esta precisin de los trminos conceptuales como forma de crtica a las protecciones especiales hacia las minoras an impera en el debate pblico estadounidense. En este sentido, por ejemplo, segn la publicacin mensual conservadora New Criterion hablar de accin afirmativa en lugar de discriminacin a la inversa es engaoso, porque la visin positiva de una poltica pblica que es simple y llana discriminacin implica que la lucha por la igualdad y la proteccin de las minoras raciales pueden lograrse aun pasando por encima de los derechos de las personas consideradas como ciudadanos de un pas que hace de cualquier trato preferencial o excluyente basado en el color de la piel un acto inconstitucional. De hecho, la accin afirmativa no sera sino eso: un dispositivo legal para perpetuar el tratamiento preferencial y la discriminacin basados en la raza, el sexo, el origen tnico o cualquier otro rasgo distintivo que se asocie con la calidad de vctima en un momento dado. Y es que, por otra parte, que sean distintos los rasgos que en una poca histrica se asocian con la accin afirmativa primero fue el color de la piel, luego el gnero, despus la edad y por ltimo la orientacin sexual no sera sino sintomtico de la ambigedad y el oportunismo que suponen el definir un tratamiento preferencial para ciertas personas; mientras que la universalidad de la ley sera una caracterstica suya que es independiente del transcurrir del tiempo o de las circunstancias actuales en que viven ciertos grupos humanos para solicitar ventajas sociales sobre otros que no las comparten. Para New Criterion, [s]uena muy distinto cuando ponemos [las cosas] de este modo, no es as? Pero los liberales nunca lo hacen de este modo. Ellos aman el trmino accin afirmativa precisamente porque les permite evadir el reconocimiento quiz incluso aceptarla en fuero interno de la desagradable realidad que se encuentra en el corazn de la accin afirmativa (New Criterion, Affirmative Action Creates Reverse Discrimination, en Mary E. Williams, Discrimination. Opposing Viewpoints, Farmington Hill, Greenhaven Press, 2003, p. 69). De este modo, la accin afirmativa sera un hecho no slo ilegal sino tambin incompatible con la imagen tradicional de Estados Unidos, tanto para los nativos como para los inmigrantes, como la tierra de las oportunidades, donde se juzga a las
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conservadores republicanos hicieron uso de este sentido negativo de la accin afirmativa y de otras argucias para enturbiar el debate, entre ellas la de pedir que se incluyera la cuestin genrica dentro de la cobertura de la accin afirmativa, sabiendo de antemano que, si bien muchos liberales moderados fcilmente hubieran coincidido en la necesidad de abrir enrgicamente los puestos laborales a las personas de color, todava mostraban reticencia ante la equiparacin del trabajo de las mujeres con el de los hombres.
En cualquier caso, los debates en torno al Acta de Derechos Civiles propuesta por Johnson abrieron la caja de Pandora [de la cual emergieron cuestiones como] las cuotas, las preferencias, las compensaciones y la discriminacin a la inversa [...], todas las cuales se convirtieron en temas candentes y encabezados en los medios masivos de comunicacin por el resto del mandato de Johnson, y durante las dcadas siguiente.79 Finalmente, el Acta de Derechos Civiles de Johnson, que se haca eco de la toma de partido de Kennedy por la accin afirmativa, fue aprobada en 1964. No obstante el avance para la accin afirmativa como medida compensatoria para las personas de color lastradas histricamente con la discriminacin que signific la aprobacin del Acta, muy pocos de los beneficiados estaban en la situacin real de llegar a la parte conclusiva de un proceso de seleccin de personal en igualdad de circunstancias con los ciudadanos blancos, dado que el atraso educativo que experimentaban no poda ser contrarrestado por un nmero todava reducido de sentencias judiciales favorables a su integracin en las escuelas antes destinadas slo para los blancos. Johnson no fue insensible ante esta situacin y supuso que la mejor forma de complementar el avance de las personas de color en el
personas por sus mritos y no por aquellos rasgos de su personalidad sobre los que no tienen control la clase social, el color de la piel. En este sentido, quienes apoyan, por ejemplo, que en las evaluaciones que realizan ciertas universidades tenga ms peso el origen tnico que la realizacin de pruebas de aptitud escrita y de conocimientos destacadas, estaran yendo en contra del espritu igualitario que forj a Estados Unidos. Si se despoja a la accin afirmativa de su retrica igualitaria, entonces, se puede observar la vertiginosa tierra de Oz en que uno ingresa cuando se pronuncia a favor de la accin afirmativa (Ibid., p. 71).
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mercado laboral era haciendo que sus puntos de vista se encontraran polticamente representados en todos los niveles de la vida pblica estadounidense, de tal forma que el Congreso, por ejemplo, pudiera convertirse el espacio donde ellos participaran activamente y no slo escucharan como los senadores blancos decidan sobre sus temas de inters.
Adems, desde este punto de vista, muchos demcratas y republicanos moderados llegaron a la conclusin de que una legislacin imperfecta como era la relativa a la accin afirmativa poda resolverse en sus detalles especficos de una manera ms justa si cada vez ms personas de color accedan a la toma de decisiones vinculantes. Por eso Johnson se propuso que el Congreso aprobara un Acta de Derechos Electorales que asegurara, frente a todas las Constituciones locales y las obstrucciones tcnicas que hacan a las personas de color candidatos inviables para votar, el derecho universal al sufragio.
El Acta finalmente fue aprobada en 1965 y, como en el caso de la de Derechos Civiles, aunque sus resultados no fueron palpables inmediatamente, s modificaron radicalmente el escenario poltico de Estados Unidos: ahora que aproximadamente una tercera parte de la poblacin surea tena garantizado su derecho al voto, las agendas polticas tenan que modificarse radicalmente para que los candidatos en las sucesivas elecciones, incluso los republicanos, fueran vistos por este sector de la poblacin como defensores de sus derechos.80
Para Anderson, esta Acta no estaba libre de ambigedades: el Acta de Derechos Civiles que prohiba la discriminacin en el trabajo tambin eliminaba el tratamiento preferencial para cualquier grupo que hubiese sufrido discriminacin [...] Su Ttulo VII era ciego ante el color de la piel y tambin lo era el Mandato Ejecutivo de LBJ. ste simplemente ordenaba que los contratistas tomaran medidas de accin afirmativa para asegurar que los aplicantes eran contratados, y que los contendientes seran tratados durante el proceso de seleccin sin considerar su raza, credo, color u origen nacional. Ninguna ley o regulacin obligaba a los empleadores a contratar personas por causa de su raza; al contrario, la intencin era terminar con las prcticas laborales discriminatorias. Terry Anderson, The Pursuit of Fairness, op. cit., p. 97.
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La sensibilidad poltica hacia la integracin de las persona de color, al margen de las Actas de Derechos Civiles y de Derechos Electorales, tambin se intensific con la propuesta hecha por algunos lderes del movimiento negro de que se activara un plan de apoyo econmico de emergencia para los negros similar al que Estados Unidos haba propuesto para ayudar a Europa tras la conclusin de la Segunda Guerra Mundial el llamado Plan Marshall.
Algunos lderes negros afirmaban que la tragedia poltica que vivan las personas de color en Estados Unidos no palideca ante la urgencia de la reconstruccin de la Europa de la segunda posguerra; al contrario, se afirmaba que no slo deberan destinarse fondos para mejorar las condiciones de vida de los negros, en relacin con la educacin y la salud por ejemplo, sino que incluso la nacin entera debera asumir el costo econmico de activar el principio de accin afirmativa en todas las reas de la vida laboral.
An y con todos estos programas polticos las Actas de Derechos Civiles y Laborales, la creacin del Comit Presidencial para las Oportunidades Equitativas de Empleo que tcitamente promovan a la accin afirmativa, y a pesar de las decisiones de la Suprema Corte que no la declaraban inconstitucional cuando se trataba de reparar la desventaja histrica de las personas de color, durante la segunda posguerra estadounidense el debate en torno a la accin afirmativa no se decant por una precisin de los lmites y plazos para esta poltica de compensacin sino que, ms bien, se difumin en un cuestionamiento eso s, no de poca importancia sobre el sentido de la justicia en la nacin considerada en su conjunto. Esta perplejidad ante la injusticia histrica en que la nacin estadounidense estaba asentada queda adecuadamente expresada en la actitud del presidente Johnson ante el problema de la integracin: Pero, qu significaba realmente la igualdad? Johnson quera decir que los ciudadanos negros tenan un pasado distinto al de las otras minoras, y que siendo as, ellos merecan una ayuda adicional, ms programas sociales para colocarlos en la posicin de salida y, de este
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modo, que ellos pudieran empezar la carrera en situacin de igualdad respecto de los dems ciudadanos. El presidente nunca afirm que todos los corredores deberan terminar la carrera por igual, en empate, con un resultado similar. Durante toda su vida, LBJ haba sido un individualista liberal que crea, de manera apasionada, que a todos los americanos debera drseles la misma oportunidad para que ellos pudieran llevar a la mejor conclusin sus propias vidas.81
El cenit de la accin afirmativa
Hacia finales de la dcada de 1960, y con la llegada de Nixon a la presidencia, desapareci el consenso nacional que haba provocado la guerra fra y su sentido de un enemigo comn que, desde el extranjero y arropado por el comunismo, amenazaba la integridad del pas. La unidad nacional, de este modo, dejaba de ser un hecho de la cultura poltica estadounidense y, desde diversos movimientos sociales las feministas, los estudiantes, los pacifistas, el Black Power se cuestionaban todas las decisiones gubernamentales. En este mismo sentido, aunque en estos movimientos sociales s exista un consenso acerca de la necesidad de terminar con la discriminacin de los negros, la actitud ambigua de Nixon ante esta poltica pblica dividi las expectativas de la sociedad civil. Por una parte, Nixon se enfrent con el hecho de que, con el otorgamiento del voto a las personas de color, stas se haban convertido en un patrimonio electoral que no poda desairar tajantemente el Partido Republicano; y, por la otra, Nixon mismo crea que cada ciudadano tena el derecho a un trato no discriminatorio por parte de la ley y las instituciones, pero tambin que era prerrogativa de ellos decidir con quines asociarse y a quines rechazar en los distintos mbitos de la vida social.
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Terry Anderson, The Pursuit of Fairness..., p. 89.
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En general, las diversas formas de accin afirmativa que tuvieron lugar bajo la administracin de Nixon se encontraron contextualizadas en una poltica de avance econmico de los negros que el Partido Republicano propona para resolver el atraso de este sector de la poblacin en todas las reas de la vida social; esto no significaba, para los republicanos, que necesariamente se activara la accin afirmativa en el rea educativa, sino que simplemente se les pagaran mejores sueldos a las personas de color en los espacios laborales tradicionalmente reservados a ellos, y que a quienes ya estuvieran insertos en algn rea de la vida econmica se les permitiera avanzar enfrentando el menor nmero de obstculos.82
En este sentido, la accin afirmativa en una concepcin de la misma muy extravagante debera aplicarse slo a quienes por su propio mrito haban empezado a abrir brecha en la vida laboral. Como se puede ver, la administracin Nixon pretenda dejar la aplicacin de las polticas de accin afirmativa en manos de los jueces de la Suprema Corte y slo a pedido expreso de los querellantes. No se hablaba de cuotas ni del perodo de tiempo en que la accin afirmativa tendra lugar para revertir el avance de las personas de color. Sin embargo, los diversos movimientos de derechos civiles exigieron a Nixon precisar los lmites y los alcances de la accin afirmativa, pues [l]a forma en que colocamos un hombre en la luna en menos de diez aos fue posible con objetivos, metas y agendas [...] Los objetivos y las agendas, por supuesto, colmaron las intenciones de la accin afirmativa, pero para sus crticos esto violaba el Ttulo VII [del Acta de Derechos Civiles de 1964], porque
Segn Anderson: La posicin de los sindicatos era vacilante, y esto era inaceptable para el nuevo Secretario del Trabajo, George Shultz. l era un republicano moderado que contrat a un afroamericano, Arthur Fletcher, como su asistente, y lo coloc a cargo de la revisin de los planes de la administracin Johnson. Fletcher era un republicano de toda la vida, un hombre de negocios exitoso que se haba hecho eco, y haba apoyado, la campaa de Nixon por ms capitalismo negro. l no estaba interesado en las demandas de compensaciones, los Planes Marshall o un debate fructfero sobre la esclavitud y su legado negativo. Terry Anderson, The Pursuit of Fairness..., op. cit., p. 116. De un modo similar se refiere Rubio al tono de la administracin de Nixon: Hacia 1969, Nixon estaba dispuesto a promover el capitalismo negro y tambin a calmar las vigorosas, e incluso violentas, protestas negras en contra de la discriminacin laboral. Philip F. Rubio, A History of Affirmative Action..., op. cit., p. 154.
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podra significar la contratacin preferencial con atencin a la raza: [esta es] la irona de la accin afirmativa.83
Ante esta presin, y durante los primeros dos aos de su gobierno, Nixon acept un buen nmero de las propuestas liberales para superar el atraso de las personas de color, entre ellas la creacin de una Oficina para la Iniciativa Econmica de las Minoras que tena la funcin de facilitar el crecimiento de las pequeas empresas de las personas de color.
No es que Nixon estuviera plenamente convencido del papel fundamental de la accin afirmativa en las polticas de integracin racial sino que, ms bien, haba llegado a la presidencia por un muy pequeo margen de ventaja y se encontraba frente a un Congreso de mayora liberal, ante el cual tuvo que ceder en muchas polticas de proteccin de las minoras a cambio de que ellos lo apoyaran en su principal inters, a saber, la poltica exterior. El Comit Presidencial para las Oportunidades Equitativas de Empleo creado por Kennedy segua funcionando, aunque de manera ms modesta que en administraciones anteriores, emitiendo recomendaciones y apoyando a quienes se sentan discriminados en sus controversias judiciales.
El gobierno de Nixon se deslind de los avances anteriores en materia de accin afirmativa, asegurando que el Estado slo poda intervenir para garantizar el acceso de las personas de color a puestos laborales especficos cuando stos pertenecieran al rea federal y no cuando se tratara de empresas privadas. De este modo, cuando el propio Nixon o algn miembro de su gabinete se refera a la igualdad de las personas de color, no pensaban en la integracin en las escuelas o en cualquier rea de la vida laboral, sino en sectores especficos como los contratos de construccin concesionados por el gobierno.
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En todo caso, el gobierno prefera hablar de objetivos y no de cuotas cuando se refera a la accin afirmativa. Por eso fue sorprendente que la propuesta de Nixon en materia de integracin racial, el llamado Plan Filadelfia, fuera tan rpidamente aprobado por el Congreso en 1969. En este documento, se defina a la accin afirmativa en trminos de objetivos raciales y agendas, no de cuotas [Se afirmaba que] todas las empresas, no slo la industria de la construccin y aquellos sindicatos que aceptaran un contrato federal por al menos 50 mil dlares y que tuvieran ms de 50 empleados, estaban obligados a implementar planes de accin afirmativa.
Esto significaba que estos negocios tenan que contar con objetivos de contratacin y agendas basadas en el porcentaje de la fuerza laboral minoritaria en su ciudad con la intencin de corregir cualquier
infracontratacin de las minoras en todos los niveles.84 Adems, por primera vez en un documento oficial se hablaba de la accin afirmativa no slo como una medida de compensacin para los afroamericanos, sino que tambin explicitaba la cobertura de otras tres minoras oficiales: los asiticos, los nativos americanos y los hispanos.
Ahora bien, aunque esta inclusin de otras minoras raciales en la cobertura de la accin afirmativa prefigur la amplitud de los debates que esta accin poltica generara hacia finales del siglo XX, tambin es cierto que complic el debate y oblig a contextualizar las decisiones judiciales considerando no slo el carcter de minora excluida de ciertos grupos humanos, sino tambin su situacin econmica real: Por qu estaban los asiticos incluidos? Necesitaban esta proteccin los japoneses y los chinoamericanos, quienes haban sufrido la discriminacin en el pasado, pero que en 1970 obtenan ingresos ms altos que el ciudadano promedio, especialmente comparados con los blancos pobres? De hecho, qu poda considerarse una minora en esta nacin de personas con antepasados mezclados tnica y
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Terry Anderson, The Pursuit of Fairness..., op. cit., p. 124.125.
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racialmente? Estas fueron preguntas de amplitud todas dejadas sin respondes que posteriormente iniciaran debates que dividiran a la nacin.85
El mismo ao de 1969, el debate sobre la accin afirmativa lleg a un punto clave cuando las cortes federales que se encargaban de decidir sobre la aplicacin real de las polticas de accin afirmativa que los documentos legales aprobados por el Congreso hasta el momento slo definan de manera ambigua se vieron en la necesidad de definir qu significaba exactamente una cuota en materia educativa o laboral. De este modo, la Suprema Corte defini a las cuotas como un sistema que restringe o requiere la participacin de un nmero o proporcin fijados e inflexibles de personas de una minora,86 pero no se pronunci por dar una cantidad especfica para este nmero.
Dos aos ms tarde, en 1971, la Suprema Corte marc de nuevo un hito en la historia de la accin afirmativa cuando, a partir del caso Griggs vs. Duke Power Co., declar que no eran inconstitucionales los exmenes de actitudes y la peticin de grados de especializacin tanto para las personas de color como para quienes no lo eran., alegando que estas medidas eran vlidas si se trataba de evaluar la aptitud de una persona para promoverse o permanecer en un trabajo que requiriera especializacin profesional. Sin embargo, la Corte dej claro que esta medida de control sobre los empleados de cualquier empresa no era incompatible con el Ttulo VII del Acta de Derechos Civiles de 1964, la cual declaraba la necesidad de activar la accin afirmativa en las prcticas laborales. Lo relevante, para la especificacin de los lmites y alcances de la accin afirmativa, es que la Corte cambi la perspectiva para la evaluacin del problema, dado que mostr menos inters por [...] la contratacin sin consideracin de la raza, y ms inters en el empleo de las minoras contratadas en consideracin de la raza [...]
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Terry Anderson, The Pursuit of Fairness..., op. cit., p. 125. Citado por Terry Anderson, The Pursuit of Fairness..., op. cit., p. 126.
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Bsicamente, la Corte hizo de las prcticas laborales justas ms un derecho grupal que un derecho individual, y ya no volvi a ordenar que un empleado tuviera que probar que un empleador [lo] haba discriminado de manera deliberada; de ahora en adelante, las empresas tenan que probar que sus prcticas de contratacin no discriminaban a ningn grupo, en este caso a los afroamericanos y, posteriormente, a todas las minoras y las mujeres.87 Esta afirmacin de la Corte en el sentido de que ahora los contratantes tenan que mostrar que sus prcticas laborales eran justas, provoc que otros grupos minoritarios, como los hispanos, o que haban sufrido histricamente un trato injusto, como las mujeres, exigieran las protecciones de la accin afirmativa.
Hacia 1971 tambin comenzaron en el Congreso los debates para admitir la Enmienda por los Derechos Equitativos (ERA, por sus siglas en ingls [Equal Rights Amendment]) en el cuerpo de la Constitucin. Esta Enmienda intentaba eliminar las legislaciones estatales y algunas prcticas federal que los grupos de activistas por los derechos civiles consideraban como discriminatorias, al mismo tiempo que buscaba integrar en la Constitucin el trato inequitativo explcitamente reconocido en relacin con las mujeres. A pesar de que muchos congresistas crean que la ERA significaba una medida de compensacin sumamente drstica para un pas que tena la mejor disposicin de superar sus problemas de integracin, el presidente Nixon dio su apoyo pblico a la Enmienda.
Para la campaa por la reeleccin de 1972, Nixon volvi a tomar una posicin ambigua en relacin con la accin afirmativa y, conforme transcurri la carrera por la Casa Blanca, se uni al enfrentamiento que tena lugar en la opinin pblica estadounidense en relacin con este tema, etiquetando a sus oponentes los demcratas como el partido de las cuotas. De la noche a la maana, Nixon cambi radicalmente su punto de vista sobre la accin afirmativa. Inmediatamente, antes de terminar su primer perodo presidencial,
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firm el Mandato Ejecutivo que prohiba definitivamente el empleo de cuotas en la contratacin de minoras para el caso de los contratos federales.
Este hecho provoc la sorpresa de la opinin pblica, pero no tuvo mayor repercusin en el contexto de una campaa que haba puesto en el centro del debate la cuestin econmica y los resultados de la Guerra de Vietnam. No obstante, la atencin de la opinin pblica se despert, en relacin con la accin afirmativa, cuando el Comit para las Oportunidades Equitativas de Empleo (EEOC, por sus siglas en ingls [Equal Employment Opportunity Comission]), creado por la administracin de Kennedy, apoy a muchas personas que, a ttulo personal, demandaron a las ms grandes empresas del pas AT&T, General Motors, Ford y ganaron los casos, obteniendo la recontratacin o una compensacin econmica que en palabras del propio Comit colocara a las personas discriminadas en la misma posicin que tendran si no se hubiera producido la prctica laboral injusta.
Al margen de las grandes compaas demandadas, las principales industrias del pas como la acerera comenzaron a ser objeto de una vigilancia atenta en relacin con sus prcticas de contratacin. Por primera vez, la accin afirmativa y sus consecuencias judiciales tuvieron un impacto que desbord la imagen de contencin a la comunidad negra que se hallaba extendida entre la opinin pblica; ahora no slo los afroamericanos, sino tambin las mujeres, los hispanos, los asiticos, los homosexuales un grupo que no haba demandado la proteccin de la accin afirmativa hasta entonces y las personas mayores se encontraron demandando a las ms grandes industrias del pas o llamando la atencin del gobierno sobre las prcticas injustas a su interior.88
Segn Rubio, no debe olvidarse que un evento fundamental en la evolucin de la accin afirmativa es el hito que marc el acuerdo con AT&T en 1973 [...] El historiador Robert Weiss ha sealado cmo en el transcurso de un ao el EEOC recibi nuevos poderes que reforzaron su funcin en 1972 [...], y la agencia respondi a cientos de quejas de discriminacin formuladas por minoras raciales y mujeres en contra del ms grande empleador privado del mundo. El acuerdo resultante agrup estas quejas en una sola que compona una fortuna de
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Con el escndalo de Watergate presente en la mente de los electores, Jimmy Carter pudo ganar fcilmente el siguiente perodo presidencial para los demcratas. Su actitud hacia la accin afirmativa, como la del propio Nixon, fue ambigua y cautelosa, porque saba que sobre este tema no poda obtener ningn tipo de consenso en relacin con el Congreso o con la opinin pblica. No obstante, hacia 1977, Carter firm el Acta sobre los Trabajos Pblicos que destinaba 4 billones de dlares para obras pblicas que estuvieran directamente relacionadas con las minoras raciales.
Por otra parte, Carter contino la poltica de Nixon, declarando que la asignacin de cuotas laborales para cualquier minora racial era inmoral en la tierra de las oportunidades y, adems, que confiaba en la conciencia cvica de todos los ciudadanos quienes deban percatarse de que un trato inequitativo hacia ciertas personas no era compatible con la tradicin poltica del pas para solucionar el problema de la integracin. En lugar de cuotas, Carter hablaba de objetivos y agendas polticas que deban cumplirse en relacin con la integracin de las minoras raciales.89 No obstante la oscilacin de las
23 millones de dlares en modificaciones (incluyendo objetivos precisos y calendarios en la contratacin y promocin de los trabajadores de minoras raciales y mujeres), as como la distribucin de 17.5 millones en pago compensatorio a los trabajadores de minoras raciales y mujeres. Este acuerdo y uno similar que se produjo en la industria del acero hacia 1974 (recompensando con 30 millones en pagos compensatorios a cerca de 4000 trabajadores de minoras y mujeres) representaron el cenit del papel activo del EEOC. Philip F. Rubio, A History of Affirmative Action..., op. cit., p. 156. 89 Segn Anderson: La inicial postura de la administracin Carter en relacin con la accin afirmativa fue cautelosa y algo confusa. En una de sus primeras apariciones, en junio de 1977, el nuevo Secretario de Salud, Educacin y Bienestar, Joseph Califano Jr., emple el trmino cuota; despus de la conmocin, Califano se disculp, afirmando que l haba hecho un uso incorrecto de la palabra que lastima los nervios ms sensibles. Las cuotas arbitrarias no sern parte de nuestros programas de apoyo, declar l despus. Queremos confiar en la buena fe y en los esfuerzos especficos de todos los que se unan en la marcha que pondr fin a la discriminacin. Pero tambin confiaremos -porque debemos confiar- en los objetivos numricos como signos del progreso. Carter no aclar la situacin. l sorprendi a muchos de sus partidarios liberales cuando fue interrogado sobre su punto de vista en una conferencia: Odio apoyar la propuesta de cuotas para los grupos minoritarios, las mujeres o cualquier persona que contravenga el concepto de seleccin en base al mrito. Al tiempo que l senta que el gobierno, las empresas y las escuelas deberan ofrecer alguna compensacin por la discriminacin en el pasado, [Carter] declar posteriormente que tambin pensaba que las cuotas raciales en el trabajo o la educacin eran inconstitucionales. Terry Anderson, The Pursuit of Fairness..., op. cit., p. 147-148.
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polticas oficiales entre la aceptacin y el rechazo de la accin afirmativa durante casi 35 aos, para finales de la dcada de 1970, los tericos polticos de Estados Unidos empezaron a lanzar las primeras investigaciones serias que trataban de reconstruir la historia y mostrar los problemas que planteaba esta cuestin al margen de la polmica que significaba tomar partido en uno u otro sentido. En este contexto se produjeron los trabajos de Alan Goldman Justice and Reverse Discrimination, Barry Gross Discrimination in Reverse: Is Turnabout Fair Play? y Nathan Glazer Affirmative Discrimination.
Para 1977, se produjo el veredicto de la Suprema Corte sobre el caso de Allan Bakke, quien intent ingresar como estudiante de medicina en la Universidad de California, siendo un estadounidense tpico que en su temprana juventud haba trabajado como ingeniero en el ejrcito y en la NASA; ahora, a los 32 aos, estaba convencido de que su edad y sus mritos acadmicos significaban un obstculo para ingresar a un sistema educativo que favoreca ciertos hechos accidentales en la vida de una persona el color de la piel, el origen nacional, el sexo y no slo el mrito de los postulantes.
Allan Bakke retom, para su defensa, uno de los argumentos que con el tiempo iran ganando aceptacin entre la opinin pblica blanca: aunque l reconoca el propsito reivindicador de la accin afirmativa hacia personas que tradicionalmente haban sufrido la exclusin social, tambin afirmaba que su formacin liberal lo hacia inmune a los prejuicios ampliamente extendidos entre la sociedad y que, personalmente, l nunca haba discriminado a ningn miembro de alguna minora racial. Por todo ello, Allan Bake no consideraba justo tener que pagar con su formacin educativa los actos de discriminacin que ciertas personas de su mismo origen racial haban cometido sobre las minoras en el pasado.90
90 Para una descripcin detallada del caso, vase Terry Anderson, The Pursuit of Fairness, op. cit., p. 150-155; adems, Philip F: Rubio, A History of Affirmative Action..., op. cit., pp. 160-162.
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El caso Bakke sirvi para sacar a flote los sentimientos de descontento e ira en muchos ciudadanos blancos que tampoco haban podido ingresar a las universidades que deseaban a causa de lo que consideraban un acto de flagrante discriminacin en vista del origen racial en este caso, los ciudadanos blancos de origen ingls. Durante la deliberacin previa a la decisin final, la Corte estaba divida entre quienes, por un lado, afirmaban la inconstitucionalidad de las cuotas y del origen racial o el sexo como una ventaja en los esquemas de evaluacin de los aspirantes a un lugar en las principales universidades del pas; y, por el otro, quienes sostenan que, siendo cierto que muchos de los estadounidenses blancos que en el presente sufran los efectos negativos de la accin afirmativa no eran particularmente proclives a la discriminacin, tena que mantenerse esta medida compensatoria a la vista del historial de injusticias que haban padecido las minoras raciales en especial la negra en la historia de Estados Unidos.
Finalmente, con el voto de 5 magistrados sobre 4, la Corte decidi que las cuotas eran inconstitucionales y que la raza podra ser uno de los datos a evaluar en el proceso de seleccin de la universidad, pero no el nico y ni siquiera el principal.
Curiosamente, el resultado contrario a la accin afirmativa que dio la Suprema Corte en el caso Bakke no encontr su equivalente en el caso que Brian Weber interpuso contra una compaa metalrgica por ser marginado de la capacitacin que el sindicato daba a las personas de color para lograr ascensos en sus puestos de trabajo. Es decir, que la Corte consider que si en el rea educativa la accin afirmativa y las cuotas deberan ser objeto de una revisin cuidadosa, lo mismo no se aplicaba en relacin con las oportunidades de trabajo. En el caso Weber, la Corte afirm que las empresas podan establecer, de manera voluntaria, polticas de accin afirmativa que dieran preferencia, e incluso fijaran cuotas temporales, para las minoras raciales y las mujeres.
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Estas decisiones judiciales en materia educativa y laboral ejemplificaron el cenit de la accin afirmativa. Entre 1969 y 1980, las tres ramas del gobierno se alinearon y apoyaron la poltica. Con excepcin de los casos laterales, el Congreso evit un voto directo sobre la accin afirmativa. Esto dej a las ramas ejecutiva y judicial la definicin de la poltica [...] Los presidentes Nixon y Carter haban enfrentado el mismo dilema que Johnson: cmo incrementar el empleo de los negros, contratando en consideracin de la raza, al tiempo que suscribir el Ttulo VII [del Acta de Derechos Civiles de 1964], contratando sin tomar en cuenta la raza.
Dado que existan muchas alternativas, que la inequidad de las minoras era tan obvia y que la mayora de los ciudadanos estaban a favor de abrir las puertas de la oportunidad, estas administraciones aceptaron la misma poltica bsica alguna forma de compensacin. Si los lderes de los movimientos de derechos civiles se percataron de ello o no, durante la dcada de 1970 ellos fueron ganando sus demanda ltima, la compensacin, y, entonces, la siguiente cuestin se convirti en qu tanto? y por cunto tiempo?.91
El nadir de la accin afirmativa
Sorpresivamente, despus del perodo de Carter, el candidato republicano Ronald Reagan gan la presidencia del pas por un amplio margen de votos electorales y, ms an, obtuvo la victoria en casi todos de los Estados sureos; ms sorprendente fue que la agenda republicana de Reagan le atrajera el apoyo de la clase obrera y de una buena parte de los grupos organizados para defender los derechos de las minoras. En la sociedad estadounidense imperaba la sensacin de que ya se haba hecho demasiado para nivelar el punto de partida inequitativo en que se encontraban histricamente las
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minoras raciales y que ahora ya era tiempo de restaurar la libertad individual y el valor del mrito personal como rasgos definitorios de la poltica estadounidense.92
Ahora los conservadores se refugiaron en esta imagen idlica de la repblica estadounidense para demandar que el gobierno dejara de entrometerse con la forma en que los ciudadanos ingresaban a los mercados laboral y educativo; es decir, hicieron suya la proclama de Reagan durante su campaa, segn la cual el mejor gobierno es el que gobierna menos93 por otra parte, se impugnaron pblicamente, en este mismo tenor conservador, las libertades que el gobierno se haba tomado, por ejemplo, para dar presencia a
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Este punto de vista acerca del xito de la integracin racial en Estados Unidos como punto de partida para propugnar por un cese de toda poltica de accin afirmativa se halla presente todava en la actualidad. Segn este punto de vista, aunque la presencia de la discriminacin racial es un hecho evidente en la cultura poltica estadounidense, quiz no todas sus consecuencias sociales estn necesitadas de un castigo o puedan contar como causales para sostener que la accin afirmativa es una poltica necesaria para proteger a las personas de color de este contexto de hostilidad permanente. En algunos casos de discriminacin hacia las personas de color, desde este punto de vista, no es claro que el racismo est implicado (Dinesh DSouza, Some Racial Discrimination is Justified, en Mary E. Williams (ed.), Discrimination. Opposing Viewpoints, Farmington Hills, Greenhaven Press, 2003, p. 27), adems porque quienes realizan estos actos de desprecio seran, en ocasiones, las mismas minoras raciales hacia sus semejantes. Ante este panorama, ms que reforzar las polticas de accin afirmativa, debera fortalecerse en los ciudadanos la capacidad de discernir las situaciones de discriminacin donde efectivamente est implicado un prejuicio racial, de aquellas donde tenemos informacin limitada acerca de las personas (los taxistas, por ejemplo, no estn en la posicin de conocer a sus clientes de manera personal) y debemos hacer juicios grupales basados en la probabilidad (Ibid., p. 28). Este ejercicio de crtica hacia los propios sentimientos de enojo en supuestos casos de discriminacin sera pertinente, sobre todo, en una cultura como la estadounidense que tiende a usar estas evidencias aisladas como causales para la exigencia de la activacin de polticas de accin afirmativa. Ahora bien, si lo que pide el autor es una puesta en marcha del sentido comn para evaluar los casos donde uno siente que est siendo discriminado, cul debe ser la actitud de la ley ante actos de discriminacin donde como afirma DSouza no est implcito un prejuicio racial? Mi solucin es que todas las formas de discriminacin racial, incluyendo la discriminacin racial, deben ser ilegales en el sector pblico [...] La razn: tenemos el derecho constitucional a ser tratados equitativamente por la ley, lo que significa que el gobierno no tiene el derecho a discriminar sobre la base de la raza o el color [...] En el sector privado, debemos ser ms flexibles al tratar con la discriminacin racional [...] Aunque mi derecho a conseguir un taxi, que es el derecho a no ser incomodado, parece menos importante que el derecho de los conductores de taxis a proteger su vida y propiedades. En casos como estos, es mejor que el gobierno no haga nada (Ibid., 29-30). 93 En opinin de Anderson, [p]ara la nueva administracin, las regulaciones gubernamentales estaban daando la economa, motivando la ineficiencia y lastrando a las empresas, y estas normas anticompetitivas estaban sofocando al individualismo y la libre empresa necesarios para la recuperacin econmica. Terry Anderson, The Pursuit of Fairness..., op. cit., p. 166.
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las minoras sexuales y las mujeres en la vida pblica y, adems, para permitir que las mujeres decidieran libremente sobre su derecho a interrumpir el embarazo.
Como parte de este adelgazamiento de las funciones del gobierno, Reagan empez por quitar fondos a las agencias estatales encargadas de vigilar el cumplimiento de las prcticas de contratacin antidiscriminatorias que ordenaban los distintos documentos legales aprobados en la breve historia de la accin afirmativa. Reagan crea firmemente en la idea de que a cada persona deba garantizrsele un igual acceso a las oportunidades econmicas, pero que hasta all terminaba la capacidad de accin del gobierno, dado que cualquier otra forma de proteccin para ciertos grupos raciales significaba una intromisin con las libertades bsicas inherentes a los individuos.94
Sin embargo, no todos los conservadores que estn en contra de la accin afirmativa se alinearan con quienes aseguran que la integracin racial en Estados Unidos ya se ha completado exitosamente. En este sentido, habra un punto de acuerdo entre liberales y conservadores en lo tocante a la capacidad de la ley para dar un trato igualitario a todas las personas, con independencia de los rasgos que los definen como integrantes de tales o cuales grupos raciales o de opinin, y, de este modo, revertir la situacin de atraso en estas personas; pero este potencial carcter integrador de la ley slo sera posible por su aplicacin universal a todos los ciudadanos del pas, precisamente para negar cualquier ventaja social obtenida por sus rasgos particulares. Debe recordarse segn estos conservadores liberales la historia de la lucha por los derechos civiles de los negros, quienes en primera instancia hicieron notar ante la opinin pblica que las leyes vigentes y el potencial igualitario de la Constitucin no estaba aplicndose universalmente y, por tanto, exigan ser reconocidos con los mismos derechos y obligaciones que los otros ciudadanos estadounidenses; nunca se les ocurri a los lderes de estos movimientos por los derechos civiles solicitar en las primeras etapas del movimiento, las cuales fueron las ms exitosas desde este punto de vista un tratamiento preferencial, es decir, nunca pensaron que el problema de la discriminacin pudiera solucionarse con ms discriminacin, ahora hacia quienes la ejercieron mayoritariamente en el pasado. Precisamente, activar polticas de accin afirmativa por parte del gobierno ira, justamente, contra este carcter universal e integrador de la ley. As contra la afirmacin en el sentido de que los conservadores se enfrentan con una imagen idlica de la integracin racial en Estados Unidos, debe reconocerse que nosotros no vivimos en una sociedad ciega ante el color de la piel [y que] hemos hecho un enorme progreso en un perodo de tiempo muy corto. La mejor manera de asegurar la continuacin de este progreso es declarar la victoria en la lucha por los derechos civiles, reforzar nuestras leyes igualitarias contra la discriminacin, y continuar con nuestra vida nacional (Roger Clegg, Affirmative Action is Counterproductive, en Mary E. Williams (ed.), Discrimination. Opposing Viewpoints, Farmington Hills, Greenhaven Press, 2003, p. 113).
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Reagan declaraba retricamente que el crea en la funcin inicial de la accin afirmativa colocar a todos los ciudadanos en un mismo punto de salida en la carrera por la adaptacin social, pero que tambin haba atestiguado como este objetivo noble se haba distorsionado con el correr del tiempo, sobre todo con la fijacin de un sistema de cuotas para que las minoras raciales, independientemente de su aptitud laboral o acadmica, pudieran recibir un trato preferencial a costa de los derechos individuales de los ciudadanos blancos por parte de las instituciones y las empresas.
Adems, Reagan sostena que la integracin racial se haba producido ya exitosamente durante los primeros aos de la segunda posguerra, y que todo lo que haba sucedido desde ese momento en relacin con la accin afirmativa la fijacin de cuotas raciales o de gnero, por ejemplo era simplemente una forma de afianzar los privilegios para las minoras raciales que no haban sabido aprovechar las oportunidades que el pas entero les haba ofrecido, aun y a costa de sacrificar a algunos de sus hijos predilectos por supuesto, ciudadanos blancos. Vista retrospectivamente, la posicin de Reagan fue el comienzo de la sacudida: ahora, por primera vez, una administracin presidencial se uni a otros crticos opuestos a la accin afirmativa. Poco tiempo despus, un funcionario de la Casa Blanca declar que regresar a la contratacin ciega ante el color [color-blindness] era la meta ltima.95
Terry Anderson, The Pursuit of Fairness..., op. cit., p. 166. Por otra parte, a partir de la activacin de las distintas polticas de accin afirmativa, ha cobrado fuerza la idea de que, de existir un autntico grupo de personas discriminadas, ste es el de los ciudadanos blancos que ven cerrados sus accesos a las universidades y diversas reas laborales a causa del trato preferencial para las minoras tnicas. Para algunos autores (Jackson 2003) no slo es evidente que la cuestin racial no ha sido resuelta en Estados Unidos, sino tambin que las protecciones especiales para las minoras raciales entre ellas la accin afirmativa siguen siendo necesarias en un pas esencialmente discriminador que sigue afirmando la supremaca blanca. De este modo, [l]a mayora de los afroamericanos y muchas otras minoras tambin podran argumentar que no ser blanco es una desventaja especial por s misma (William Raspberry y Derrick Z. Jackson, Affirmative Acction Does Not Create Reverse Discrimination, en Mary E. Williams (ed.), Discrimination. Opposing Viewpoints, Farmington Hills, Greenhaven Press, 2003, p. 74). Cuando los crticos de la accin afirmativa aseguran que en los ltimos tiempos la piel oscura se ha convertido en un paraguas que se extiende para proteger de manera especial e injusta a sus portadores, Raspberry y Jackson replican que,
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Pero Reagan no estaba solo en su rechazo a la accin afirmativa. Por una parte, muchos de los tempranos promotores de la accin afirmativa estaban cambiando de parecer, pues desde los tiempos de Martin Luther King el problema racial se haba hecho ms completo y ahora no slo exista un grupo minoritario los negros demandando protecciones jurdicas
especiales, sino toda una serie de individuos de diversos orgenes nacionales hispanos, asiticos, italianos, polacos que afirmaban tener los mismos derechos, como recin llegados, que el grupo tradicionalmente excluido en la historia de Estados Unidos.
Ante tal diversidad de grupos raciales y nacionales demandando la proteccin de la accin afirmativa, muchos de los antiguos promotores de esta poltica de integracin sealaron la necesidad de volver a una aplicacin universal de la ley, la cual haba que cegar de nuevo ante el color de la piel de
desde el extremo opuesto de la jerarqua social, lo que aparece es la permanencia en la vida pblica de este tipo de protecciones especiales, pero para quienes son blancos. El prejuicio racial se afianza, desde este punto de vista, cuando se analizan los triunfos de los blancos en las distintas reas de la vida econmica como muestras del esfuerzo individual y a costa de todas las desventajas sociales que enfrentan entre ellas el trato preferencial hacia las personas de color; si se hace el mismo tipo de anlisis de las minoras raciales, lo que se obtendra no son esfuerzos aislados para ascender en la jerarqua social, sino escaladas impulsadas desde la ley por quienes, de otro modo, no resistiran la franca y libre competencia que los mercados educativo y laboral suponen. Lo que se revela como trasfondo de estos oponentes a la accin afirmativa es una imagen poco realista de Estados Unidos: donde las personas blancas no merecen cargar con las penalidades por las injusticias que sus antepasados cometieron en el pasado, porque la mera afirmacin de las Enmiendas Catorceava para el trato igualitario de las personas de color y Quinceava que garantiza especficamente el derecho al voto a los negros ya ha hecho suficiente por equilibrar la situacin sociales de esta minora racial; respecto de los otros grupos raciales discriminados, ellos mismos tendran que, por un lado, buscar las formas de promover sus derechos y, por el otro, aceptar su situacin inicial desventajosa en las carreras por la educacin y el empleo, como recin llegados al pas que son. En esta misma concepcin idlica de la vida pblica estadounidense, nunca se generaliza en la forma de un estereotipo racial, la actuacin aislada de individuos violentos como Timothy McVeigh o Charles Manson; y si es usual que, por ejemplo, cuando se descubre que un prominente deportista se ha convertido en un asesino el caso de O. J. Simpson, se acuda al estereotipo racial para confirmar que las personas de color son esencialmente violentas y no han sabido poner a su favor la proteccin universal de la ley que la Constitucin garantiza para todos los ciudadanos estadounidenses. La conclusin, desde este punto de vista, ms bien sera opuesta a la de Reagan: la Amrica ciega ante el color, donde los individuos no son lastrados con ninguna desventaja cuando se trata de competir por los lugares en las escuelas, los trabajos o los taxis, est reservada para las personas blancas. Las personas de color estn sealadas para cargar el peso de todos los criminales negros sobre su espalda (Ibid., p. 78).
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los ciudadanos. Por otra parte, los mismos jueces que en el pasado se pronunciaron en contra de la inconstitucionalidad de la accin afirmativa ahora modificaron radicalmente sus criterios de justicia cuando empezaron a recibir una serie de inconformidades que banalizaban las conquistas y los logros de este dispositivo legal en el pasado: quejas sobre sexismo donde no exista forma de comprobarlo, empleados que cubran su incompetencia alegando despidos a causa de su edad, color de piel o gnero, etctera.
No obstante, durante el primer perodo presidencial de Reagan no se produjo el tan esperado Mandato Ejecutivo que pusiera fin a todas las polticas de accin afirmativa sobrevivientes de la dcada de 1970. Lo que si sucedi fue que los funcionarios que estaban a la cabeza de los diversos organismos federales encargados de vigilar las polticas de contratacin en las empresas y de admisin en las escuelas, y que estaban a favor de la accin afirmativa, fueron cesados y sustituidos por otros que compartan el punto de vista de Reagan; en este sentido, estos organismos no fueron desaparecidos de golpe, pero si se volvieron terriblemente ineficientes y rechazaban la mayora de los casos en que los ciudadanos pedan la revisin a causa de una pretensin de discriminacin sufrida.
Y es que, a fin de cuentas, los republicanos no queran ser etiquetados como sexistas o racistas y, ms an, no queran perder los votos que con tanto trabajo haban logrado en el sur de Estados Unidos. Esta fue la primera vez que un presidente intent reconfigurar [una] comisin para reflejar su propio punto de vista, y muchos senadores se alarmaron, proponiendo un acta que prohibiera relevar a un [funcionario] a menos que se negara a cumplir con sus obligaciones.96
Sorpresivamente, quienes eran los principales oponentes del tan temido Mandato Ejecutivo que terminara con las poltica de accin afirmativa fueron
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Terry Anderson, The Pursuit of Fairness, op. cit, p. 177.
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los mismos empresarios y estudiantes en las principales universidades del pas, quienes observaban cmo los pequeos espacios destinados a las minoras raciales y las mujeres se convertan en brotes inusuales de productividad y creatividad que beneficiaban a las empresas e instituciones educativas en su conjunto; sintomtico de este ambiente de apoyo a la accin afirmativa entre quienes s conocan de primera mano los efectos de esta poltica pblica no quienes desde la opinin pblica se enfrentaban con un demonio de proporciones dantescas es el hecho de que estos mismos empresarios y educadores declararon que, si Reagan acababa con la accin afirmativa por decreto, ellos seguiran aplicndolas a la vista de sus buenos resultados durante las ltimas dcadas.
En este mismo sentido de oposicin a la opinin mayoritaria contraria a la accin afirmativa, los jueces de las distintas Cortes del pas no muy frecuentemente, es cierto fallaron a favor de la accin afirmativa en casos extremos de segregacin racial, ante el enojo y la decepcin del presidente Reagan. Por eso el presidente us su poder de decisin para modificar la conformacin de la Suprema Corte cada vez que fuera necesario y se topara con jueces dispuestos a apoyar la accin afirmativa; as, se puede decir que el legado en relacin con los derechos civiles del presidente Reagan fue la designacin de tres jueces de la Suprema Corte, y esto dara inicio al cambio en direccin de una Corte ms conservadora.
Durante sus ocho aos en el cargo, Reagan design ms de 370 jueces federales, ms que cualquier otro presidente en la historia hasta ese momento, y casi la mitad del total de las judicaturas [...] Quienes lo apoyaban, dieron su aprobacin a Reagan por su intento de dar lugar a una nacin ciega ante el color [colorblind], al tiempo que los crticos provenientes de la tradicin de los derechos civiles lo atacaban.97
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Tras el proceso electoral de 1988, donde los republicanos conservaron el poder, el nuevo presidente Bush declar estar en contra de la accin afirmativa y, en consecuencia, tratara de frenar los programas para la contratacin de minoras en todas las reas de la vida econmica, especialmente los apoyados por el gobierno federal. En este contexto de hostilidad hacia el tratamiento diferencia de las minoras, y en ese mismo ao, se produjo de nuevo una decisin de la Suprema Corte que marcara un hito en la historia de la accin afirmativa: a la luz de los resultados del caso Griggs de 1971, los jueces ahora decidieron, en relacin con un grupo de trabajadores filipinos e indgenas estadounidenses que demandaban a una empacadora de salmn por los aos que haban pertenecido a la compaa sin lograr ascensos significativos, a diferencia de sus colegas blancos el caso Wards Cove Packing vs. Atonio, que dicha compaa estaba justificada al otorgar los ascensos slo a quienes los merecieran por sus aptitudes, aunque todos los beneficiados fueran exclusivamente blancos.
Por fin, la poltica de ceguera ante el color que plante la administracin Reagan haba alcanzado al poder judicial, el cual fue, hasta ese momento, la principal instancia de preservacin de los avances en materia de accin afirmativa. De ahora en adelante sera ms fcil para los ciudadanos blancos emprender acciones judiciales cuando sintieran que la accin afirmativa se planteaba para ellos como una forma de discriminacin a la inversa y, por otra parte, sera ms difcil para un miembro de alguna minora racial o una mujer demostrar la validez de la aplicacin de un tratamiento preferencial en su caso.
La respuesta del Congreso ante esta decisin de la Suprema Corte fue la aprobacin, hacia 1990, de una nueva Acta de Derechos Civiles, esta vez con una disposicin para que los jueces en el presente no pudieran revertir las decisiones formuladas por las distintas Cortes en el pasado con el objeto de revertir los precedentes de accin afirmativa y los beneficios que stos significaban para las minoras raciales o las mujeres; adems, esta Acta
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devolva a los empleadores la obligacin de demostrar que no estaban ejerciendo la discriminacin en sus prcticas laborales y protega, desde el principio, a quienes iniciaban procesos por presuntos casos de trato injusto. El presidente Bush firm el Acta de Derechos Civiles de 1990 muy a su pesar, declarando que este documento de nuevo abra la puerta al sistema de cuotas que sus antecesores republicanos se haban esforzado tanto por erradicar de la poltica estadounidense.
Al cabo de dos administraciones presidenciales consecutivas en manos de los republicanos, el resultado para las polticas de accin afirmativa fue desalentador. En este sentido, tanto Reagan como Bush promovieron la idea de que la accin afirmativa equivala a un sistema de cuotas, y esto transform el argumento [...] La equidad, de nuevo, se convirti en la principal cuestin. Si los derechos civiles son definidos como cuotas, se trata de un caso perdido, arrojaron los resultados de una encuesta. Si son definidos como protecciones contra la discriminacin y como esfuerzos por promover las oportunidades, entonces, permanecern como un valor fundamental en la vida americana [...] De este modo, la reaccin conservadora plante la semilla en las mentes de muchos ciudadanos en el sentido de que la accin afirmativa equivala a un sistema de cuotas (Anderson 2004, 216). La crisis de la accin afirmativa en la era de la diversidad y el multiculturalismo
La campaa presidencial de 1992 centr la atencin de los electores en la cuestin econmica y releg a un segundo plano la discusin por el estado de los derechos humanos en la sociedad estadounidense. Desde este momento, quien a la postre se convertira en el nuevo presidente de Estados Unidos, Bill Clinton, afirm su compromiso tradicionalmente demcrata con las polticas de accin afirmativa y yendo ms all de lo esperado por los miembros de su propio partido propuso extender sus beneficios para que
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cubrieran no slo a las mujeres y a las minoras raciales, sino tambin a las personas con una orientacin sexual no convencional.
En
opinin
de
Clinton,
tras
dos
administraciones
republicanas
consecutivas, el pas haba perdido una de sus caractersticas fundamentales: ser un crisol de culturas y tradiciones diversas favorecido por una cultura democrtica incluyente e igualitaria; por eso haba que retomar, de manera urgente, las polticas de supresin de la discriminacin y de potenciacin de quienes tradicionalmente se hallaban lastrados con el prejuicio y la discriminacin es obvio que aqu desarrollaba un papel fundamental la accin afirmativa.98
Clinton no hablaba slo de las personas de color cuando se refera a los beneficiados por las polticas de accin afirmativa que el respaldara durante su mandato, sino que inclua a todas las minoras tnicas, a las mujeres, a las personas con orientacin sexual no convencional y a todos aquellos grupos que, en el momento presente, pudieran presentar buenas razones para demostrar que su atraso se deba a formas de discriminacin arraigadas en la vida pblica estadounidense. Por eso Terry Anderson se refiere a su perodo presidencial como la era de la diversidad o como la etapa multicultural en la historia de Estados Unidos.99
Qu significaba exactamente esta era de la diversidad para la poltica estadounidense de finales del siglo XX? Muchos tericos de la poltica debatan el
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significado
preciso
de
esta
expresin
surgida
al
abrigo
del
Segn Terry Anderson, [d]urante la dcada de 1980, la diversidad continu hacindose presente y hacia principios de la dcada de 1990 se haba convertido en un movimiento social poderoso. Los consultores directivos, junto con las corporaciones de recursos humanos y los funcionarios de la accin afirmativa, promovieron cada vez ms la idea de que la diversidad en la fuerza laboral era una responsabilidad social y moral, que poda incrementar la creatividad al tiempo que mantena alejadas las posibles demandas por discriminacin y, tambin, que era una buen recurso para las empresas en la futura economa global. Terry Anderson. The Pursuit of Fairness..., op. cit., p. 220. 99 En opinin de Anderson, [m]ientras que la accin afirmativa acarreaba enojo, la diversidad despertaba alabanzas, lo cual la hizo popular en las universidades y las empresas. Terry Anderson, The Pursuit of Fairness, op. cit., p. 221.
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multiculturalismo, pero entre la opinin pblica prevaleca la imagen de que la diversidad significaba, en la prctica, que en los diferentes niveles de la vida social ms en el gobierno y los altos puestos de direccin empresarial deberan estar representados todos los grupos tnicos y todas las tradiciones culturales y religiosas que integraban al pas y, adems, que esta configuracin plural de la vida pblica era un valor por s misma que deba ser protegida e, incluso, alentada.
Los estadounidenses confiaban aunque a veces esta confianza se eclipsara en que su Constitucin podra prevalecer en el centro de esta variedad axiolgica y cultural con su ncleo de valores fundamentalmente igualitarios protegiendo a todos los ciudadanos para coordinar los esfuerzos de quienes, sin la presencia de una instancia poltica de referencia como sta, se veran enfrentados sin remedio por la diversidad de sus interpretaciones en relacin con el valor ltimo de la vida; ms an, desde este punto de vista, el estadounidense promedio de finales del siglo XX crea que el vigor y la conviccin con que se desarrollaran los debates en la esfera pblica era en s mismo un sntoma de salud poltica.
No obstante, en la era de la diversidad, la accin afirmativa permaneci como un recurso poltico abstracto cuyo uso deba escatimarse en el contexto del convencimiento de que la vida poltica americana contaba ya con los recursos de integracin racial que hacan innecesaria una definicin precisa de los lmites y objetivos de las protecciones jurdicas para los grupos marginados en este sentido, Clinton tambin evit el tema de las cuotas. De este modo, aunque durante la dcada de 1990 la diversidad fue la vencedora, los demcratas comprendieron que, como tctica poltica, apoyar la diversidad era menos riesgoso que adherirse a la accin afirmativa [la diversidad] redefina la cuestin no como una preferencia por las minoras o las mujeres, sino como
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un bien pblico que supuestamente empleaba el potencial de todos los ciudadanos.100
De manera inesperada, la primera incursin de Clinton en el tema de los derechos civiles no fue a favor de ninguna minora racial, o de las mujeres, sino de los homosexuales. Sin embargo, los homosexuales no queran, contra lo que esperaba Clinton, ningn beneficio de la accin afirmativa, porque ya se encontraban presentes en la mayor parte de los sectores de la vida econmica, aunque esto implicara que no pudieran hacer pblica su orientacin sexual; por ello, la comunidad gay estadounidense esperaba de Clinton la activacin de protecciones jurdicas que posibilitaran, no su ingreso a las universidad o la vida laboral, sino su visibilidad en la vida pblica.
La particularidad de la incursin de este grupo en el debate sobre la accin afirmativa consisti en que ninguna otra minora racial o cultural en Estados Unidos con anterioridad haba rechazado la activacin de esta poltica pblica en su beneficio, solicitando, en su lugar, todas las protecciones civiles que normalizaran su situacin como ciudadanos estadounidenses el matrimonio, el derecho a la salud pblica ante la epidemia del SIDA, el derecho a expresar sus muestras de afecto en los distintos espacios pblicos, etctera.
Ni la opinin pblica ni los representantes de los ciudadanos en el Congreso hicieron eco de las peticiones de la comunidad gay, pues estaba ampliamente extendida la idea de que bastaba equiparar los estndares de vida laboral y educativo de las minoras con los de los ciudadanos blancos lo cual pareca ya era un hecho en el caso de los homosexuales para solucionar el problema de la integracin multicultural.101
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Terry Anderson, The Pursuit of Fairness, op. cit., p. 221. Todava es motivo de debate si las personas con orientacin sexual no convencional enfrentan o no problemas de discriminacin semejantes a los que sufren las minoras raciales o las mujeres. Mientras que la opinin pblica gradualmente se ha ido pronunciando cada vez de una manera ms vigorosa por el rechazo de estas formas de discriminacin, tambin es cierto que entre algunos sectores de la sociedad estadounidense se ha llegado al consenso en
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Para 1995, gradualmente el tema de la accin afirmativa volvi a escalar posiciones en la atencin de la opinin pblica y gener debates que superaron en intensidad a los que propiciaba la cuestin econmica. Esto oblig a Clinton a dirigirse a la opinin pblica con un discurso que se ocupaba especficamente de esta cuestin y que, por una parte, empezaba reconociendo que l quera volver a constituir a Estados Unidos como un comunidad diversa, pero
relacin con que, mientras que las mujeres y las minoras raciales son grupos que necesitan de formas de proteccin laboral como la accin afirmativa, los homosexuales simplemente no las requieren porque la discriminacin que padecen es radicalmente distinta al ser el producto de una eleccin una conducta sexual particular que podra suspenderse en cualquier momento y no de un hecho invariable de la personalidad como el gnero o el color de piel. Sintomtico de esta actitud hacia la discriminacin hacia los homosexuales es el hecho de que, hacia 1997, se intent, sin xito promover la aprobacin en el Congreso de Estados Unidos del Acta para la No Discriminacin en el Empleo (ENDA, por sus siglas en ingls [Employment Non-Discrimination Act]), la cual explcitamente prohiba la discriminacin en el trabajo sobre la base de la orientacin sexual. Para algunos (Harriet Schwartz, Homosexuals Face Significant Discrimination, en Mary E. Williams (ed.), Discrimination. Opposing Viewpoints, Farmington Hills, Greenhaven Press, 2003) es un hecho que las personas con opciones sexuales no convencionales siguen sufriendo discriminacin en el trabajo, y que los agresores son beneficiados por la amplia difusin social de los sentimientos de homofobia. Por tanto, a diferencia de lo que piensan ciertos sectores conservadores, los homosexuales s necesitaran de las protecciones legales que especifiquen la prohibicin de la discriminacin basada en la orientacin sexual. Es cierto que estas nuevas legislaciones difcilmente terminarn en el corto plazo con los prejuicios que las personas tienen en contra de los homosexuales por ejemplo, lo que para unos es una muestra de orgullo homosexual, para otros puede ser entendido como una manifestacin pblica de la inmoralidad que no debe ser tolerada en un espacio laboral compartido tanto por progresistas como por conservadores; pero tambin es cierto que slo desde la prohibicin explcita de la manifestacin pblica de estos sentimientos de odio en la forma de agresin hacia los otros, podr irse extendiendo cada vez ms la tolerancia, en el contexto de una cultura poltica democrtica, hacia las elecciones personales en materia sexual. En contraste, por ejemplo, para el grupo Concerned Women for America, cuando los homosexuales piden proteccin especial de la ley a causa de la discriminacin que sufren como grupo estigmatizado por el prejuicio, en realidad lo que estn haciendo es solicitar del gobierno protecciones especiales para su estatus social, el cual correspondera a una situacin econmica privilegiada y, adems, sera producto de una eleccin social no de una orientacin natural para relacionarse sexualmente con personas de sexo idntico. De este modo, [e]l movimiento de los derechos gay no es ms que producto del inters especial y poderoso de un grupo de presin. Este grupo est dispuesto a usar su dinero e influencia poltica para montarse en los beneficios legtimos que han logrado las personas desaventajadas. Ellos tratan de obtener derechos especiales y privilegios a expensas de otras personas que verdaderamente se hallan en la necesidad de ellos (Concerned Women for America, Homosexuals Do Not Face Significant Discrimination, en Mary E. Williams (ed.), Discrimination. Opposing Viewpoints, Farmington Hills, Greenhaven Press, 2003, p. 58). Si se acepta que la raza es un atributo evidente de la personalidad que atrae la discriminacin en el espacio pblico y en las reas fundamentales del desarrollo personal como el trabajo y la educacin, entonces la homosexualidad aparece slo como una conducta que se desarrolla en la intimidad y que se elige conscientemente de las desventajas sociales que implica; [p]ero la conducta por s misma no es una razn apremiante para recompensar o pedir la proteccin en relacin con la minora o el estatus de clase tnica con todos los derechos concomitantes (Ibid., p. 58).
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integrada en relacin con sus valores polticos fundamentales; en este discurso, por otra parte, el presidente tambin aceptaba que el tema de la accin afirmativa era una de esas cuestiones polticas que dividan al pas y clausuraban el dilogo entre las posiciones encontradas. Clinton continuaba reconociendo e instando a los ciudadanos a hacerlo tambin que para colocar a las minoras raciales, a las mujeres y a otros grupos minoritarios como los homosexuales en una situacin de igualdad, no bastaba con crear leyes en el presente que prohibieran la discriminacin hacia estos grupos, sino que tambin haba que recompensarlos porque este trato injusto se remontaba hasta los orgenes de la nacin estadounidense.
Por otra parte, l se comprometa a poner todo su empeo en devolver a la clase media blanca su situacin de bienestar econmico, ya que eran ellos quienes principalmente se quejaban de las consecuencias negativas de estas polticas de trato preferencial hacia las minoras. Con este tratamiento de la accin afirmativa, Clinton esperaba poder reconciliar a la nacin en relacin con este tema y tranquilizar a sus principales crticos, la clase media blanca, asegurndoles que la crisis econmica que padecan tena otras causas y no el avance las minoras en el sector laboral.
Para continuar con esta poltica de conciliacin, Clinton firm un Mandato Ejecutivo para someter a revisin todos los programas federales que hicieran uso del principio de accin afirmativa, empleando cuatro criterios para determinar su permanencia o no: 1) que el programa en su conjunto sera eliminado si la poltica de accin afirmativa derivaba en la fijacin de algn tipo de cuota;
2) si significaba alguna forma de discriminacin a la inversa para los ciudadanos blancos;
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3) si implicaba el tratamiento preferencial de individuos no calificados para un puesto laboral o un espacio en el sistema educativo; 4) o si continuaba an cuando se demostrara que los propsitos de integracin en ese espacio especfico ya haban sido conseguidos.
La revisin de los diversos programas federales vigentes que incluan a la accin afirmativa slo termino para 1996 ya durante el segundo mandato de Bill Clinton y el resultado fue que el presidente fiel a su poltica de apoyar la accin afirmativa pero no la fijacin de cuotas especficas decidi cesar aquellos programas cuya implicacin cayera en las conductas prohibidas por la comisin cerca del 20 % del total y, adems, los que estuvieran operando en reas donde la representacin de las minoras ya se hubiera logrado exitosamente por ejemplo, el informe deca que la accin afirmativa deba continuar en la industria de la transportacin, pero no en la del procesado de alimentos.
Los diversos Estados de la Unin empezaron a promover legislaciones locales para prohibir las polticas de accin afirmativa, a la vista del apoyo que el presidente Clinton les otorgaba. La ms significativa de estas prohibiciones tuvo lugar en la Universidad de California, la cual tradicionalmente se haba convertido en un espacio plural y abierto a la diversidad desde la dcada de 1970, cuando empez a aplicar un trato preferencial para ciertos grupos especficos con la intencin de reflejar la composicin racial real del territorio entero.
La Universidad de California, hacia principios de la dcada de 1990, lleg a admitir slo al 60 % de su poblacin estudiantil basndose en estndares acadmicos; el resto eran beneficiarios de las polticas de accin afirmativa. Los crticos de los procesos de seleccin de la Universidad de California aseguraban que, a costa de mantener la diversidad racial en los distintos campus, se haba tenido que adelgazar el nivel de exigencia de los
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estudiantes y, ya dentro del sistema acadmico, tena que mantenerse la proteccin hacia las minoras raciales que de otro modo, dejados al juego de la libre competencia, no tendran ninguna oportunidad de concluir su formacin.
Para 1997, por decisin de los regentes de la Universidad de California y con el beneplcito del gobernador Pete Wilson, primero cesaron los programas para contratar minoras para trabajar en las distintas reas de la Universidad y, despus, se dio marcha atrs a todos los estndares de accin afirmativa presentes en los procesos de seleccin de los estudiantes decisiones similares se produjeron en las Universidades de Massachusetts y Virginia.
Ya durante la administracin de George W. Bush, en 2003, se produjo un suceso similar al de la Universidad de California, pero ahora en el campus Ann Arbor de la Universidad de Michigan, donde se produjeron violentas protestas por parte de quienes sentan que los regentes, con sus polticas de accin afirmativa operando en los procesos de admisin, les estaban arrebatando su lugar en el sistema educativo.
El caso lleg a la Suprema Corte y el presidente Bush se aline con quienes pedan que se declarara como inconstitucional la aplicacin de cuotas al sistema de admisin de la Universidad de Michigan y de cualquier otro centro educativo en el pas. No obstante, prominentes miembros del gabinete de Bush, como Condoleezza Rice y Colin Powell declararon estar a favor de las polticas de accin afirmativa que les haba permitido llegar a la posicin de poder que actualmente ocupaban. Finalmente, la Suprema Corte decidi que la Universidad de Michigan deba modificar sus procesos de admisin, porque mantener las polticas de accin afirmativa era inconstitucional.
Ahora bien, qu significaron a la postre las decisiones que revirtieron las polticas de accin afirmativa en California y Michigan? Para Terry
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Anderson, estos casos cerraron otro captulo en la historia de la accin afirmativa: el de su defuncin oficial. Y se trata de una defuncin oficial porque con la vuelta de los republicanos al poder, no slo se cerraron estas puertas de acceso a la vida laboral y educativa que de otra forma las minoras en Estados Unidos nunca hubieran siquiera conocido como posibilidad para ellos, sino que tambin se enrareci el debate al respecto, dndose por hecho que ya se haba hecho mucho por estos grupos en el pasado reciente para recompensarlos por su atraso histrico.
Pero, en cualquier caso, el que algunos empresarios mantengan voluntariamente planes de accin afirmativa y, por otra parte, que los mismos estudiantes de los campus donde se prohibi dar trato preferencial a los estudiantes de grupos minoritarios se preocupen por actualizar el debate sobre esta poltica pblica, no soslayando como s hace la opinin pblica oficial ningn punto de vista, pueden considerarse sntomas de que la cuestin an no est saldada. En efecto, [se trata] de un desafo realmente grande. La accin afirmativa es una poltica nacional que se relaciona con la forma en que los estadounidenses perciben la raza, la discriminacin en el pasado, las preferencias, el mrito y a s mismos. Esta es la razn de por qu constituye un dilema americano, y es por esto que debemos comprender cmo se desarroll y cmo su fundamentacin y definicin han cambiado desde la dcada de 1960.102
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4. DERECHOS INDIVIDUALES Y DERECHOS COLECTIVOS EN EL DEBATE DE LA DISCRIMINACIN.
Es meridianamente claro que el derecho a la no discriminacin ha sido histricamente formulado como un derecho de la persona humana. Desde su presencia en la Declaracin Universal de los Derechos Humanos hasta su formulacin en distintas protecciones constitucionales, pasando por las formulaciones de los instrumentos internacionales en la materia a los que antes nos hemos referido, el derecho a no sufrir discriminacin se presenta como una prerrogativa o titularidad individual y no como un derecho grupal, colectivo o comunitario.
Los derechos fundamentales o humanos se predican de personas especficas, al margen de sus adscripciones nacionales, su pertenencia grupal o comunitaria, sus lazos corporativos e incluso de sus afiliaciones voluntarias. As, en el Artculo Sptimo de la Declaracin Universal de los Derechos Humanos, se puede leer que:
Todos [los seres humanos] son iguales ante la ley y tienen, sin distincin, derecho a igual proteccin de la ley. Todos tienen derecho a igual proteccin contra toda discriminacin que infrinja esta Declaracin y contra toda provocacin a tal discriminacin. 103
Esta definicin jurdica, que garantiza la proteccin legal contra la discriminacin al margen de la definicin de los grupos, se repite en distintos ordenamientos constitucionales nacionales, como en el caso de la Constitucin Poltica de los Estados Unidos Mexicanos, que desde el ao 2001 incluye como la primera de sus Garantas individuales el derecho de toda persona a no sufrir forma alguna de discriminacin.104
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Organizacin de las Naciones Unidas, Declaracin Universal de los Derechos Humanos, adoptada y proclamada por la Resolucin de la Asamblea General 217 A (iii) del 10 de diciembre de 1948. 104 Esta garanta individual se expresa as: Queda prohibida toda discriminacin motivada por el origen tnico o nacional, el gnero, la edad, las capacidades diferentes, la condicin social, las condiciones de salud, la religin, las opiniones, las preferencias, el estado civil o cualquier
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Este elemento normativo convive, sin embargo, con la evidencia sociolgica de que las prcticas discriminatorias encuentran su fuente social regular en estigmas y prejuicios no orientados individual, sino grupalmente. Por ejemplo, en su ya clsica definicin del prejuicio, G. W. Allport seala que este fenmeno consiste en:
una actitud adversa u hostil hacia una persona que pertenece a un grupo, simplemente porque pertenece a ese grupo, y se presume en consecuencia que posee las cualidades objetables supuestas al grupo. (Allport: 1954, 7)
Esta definicin, como seala el propio Allport, pone el acento en el hecho de que, aunque el prejuicio negativo en la vida cotidiana tiene que ver con el trato con personas individuales, tambin incorpora una idea no comprobada acerca del grupo como un todo. El prejuicio lo sufre cada persona que cae bajo su campo de influencia, pero la razn de que lo sufra es su previa adscripcin a un grupo que ha sido socialmente desvalorizado en el imaginario colectivo de la sociedad de referencia.
De manera similar, la estigmatizacin de determinadas personas, como resultado de un proceso de catalogacin de quienes se presentan a nosotros en el marco de nuestras relaciones intersubjetivas, est determinado no por la identidad social real de cada una de ellas, es decir, por su facticidad individual e insustituible, sino por una identidad social virtual, dependiente de rangos y categoras preconstruidas de orden social. Porque en el caso de quienes sufren discriminacin, no hablamos de evaluaciones de cada situacin personal como paso para arribar a su estigmatizacin, sino del encuadramiento de las personas en categoras sociales preestablecidas que funcionan como su modo
otra que atente contra la dignidad humana y tenga por objeto anular o menoscabar los derechos y libertades de las personas. Constitucin Poltica de los Estados Unidos Mexicanos, Artculo 1, Prrafo 3.
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especfico de aparecer ante nosotros. Como seala el tambin clsico argumento de Erving Goffman:
Cuando un extrao se presenta ante nosotros, puede surgir evidencia de que posee un atributo que lo hace diferente de otros en la categora de personas que podra llegar a ser, por lo dems de un tipo menos deseable en el extremo, una persona que es completamente mala, peligrosa o dbil. As, es reducido, en nuestra mente, de una persona completa y comn a una persona manchada, disminuida. Este atributo es un estigma. Y constituye una discrepancia especial entre la identidad virtual y la identidad social real El trmino estigma, entonces, ser usado para referirse a un atributo que es profundamente desacreditador. (Goffman: 1963, 3)
Ante la imposibilidad de rebatir las evidencias de que las prcticas discriminatorias, tal y como las hemos definido en el primer informe de esta investigacin, son sufridas de manera regular por personas que pertenecen a grupos determinados, la pregunta que se impone es si esta condicin de vulnerabilidad grupal no debera ser la base de un derecho predicable para esos grupos en cuanto tales y no para cada uno de sus miembros.
El razonamiento que ampara esta duda no debera ser desatendido. Si las evidencias de la sociologa y la psicologa social muestran que no toda persona es susceptible de padecer discriminacin, sino slo aquellas que se encuadran en grupos contra los que existe prejuicio y estigmatizacin socialmente construidos, entonces por qu no habra de ser posible un modelo normativo de matriz grupal, y no individualista, para formular el derecho a la no discriminacin?
La matriz terica y normativa de las demandas de reconocimiento de derechos colectivos o, al menos, de formulacin de exigencias de polticas estatales orientadas grupal y no individualmente, reside en la crtica de corte comunitarista y multiculturalista al modelo de racionalidad liberal que est a la base de las formulaciones ms aceptadas del principio de no discriminacin.
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Esta formulacin normativa de un modelo de justicia orientado a equilibrar las relaciones de dominio y exclusin que padecen grupos sociales completos se funda en una correspondencia entre la realidad grupal del fenmeno discriminatorio y la exigencia de reconocimiento de derechos de corte colectivo.
Esta objecin al individualismo normativo que est a la base del discurso tradicional sobre los derechos fundamentales puede sostenerse incluso en ausencia de un compromiso explcito con una versin fuerte (de corte esencialista o histrico, por ejemplo) de la naturaleza de los derechos colectivos. Como dice Michel Walzer:
cul es la clave de los derechos culturales demandados por numerosas comunidades minoritarias religiosas y tnicas en el mundo moderno? Y qu tanto deberan las democracias liberales (o las socialdemocracias) avanzar en el acomodo de las comunidades de este tipo? Yo sostengo que stas son cuestiones prcticas. No estoy interesado aqu en el debate filosfico acerca de si estos derechos existen, ni en el de que, si tal fuera el caso, pudiera decirse que tales derechos slo pueden tenerlos los grupos o los individuos. Las exigencias son importantes ya sea que los derechos sean reales o no. (Walzer: 2004, 54)
La consideracin de los derechos grupales como una cuestin de poltica prctica y no como una discusin epistemolgica, histrica o esencialista, vale decir, terica o filosfica, apunta a fortalecer la idea de que el problema de la existencia misma de los derechos, y de su consecuente titularidad, debe ser tratada como una cuestin eminentemente poltica y no ontolgica.
Pero an reducida la cuestin a una dimensin estrictamente poltica, queda todava la pregunta de si los modelos normativos que construimos para el tema de la discriminacin no estaran obligados a mantener coherencia conceptual cuando han entrado en el argumento referencias o peticiones de
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principio acerca de la existencia de derechos grupales. Es decir, es razonable interrogarnos si pueden seguirse invocando derechos histricos colectivos al margen del registro histrico, de su eventual coherencia con el dominante derecho internacional de los derechos humanos y de las exigencias tericas de validez (Habermas) o razonabilidad (Rawls) de corte epistmico que hacen preguntas no sobre la existencia material de las normas sino acerca de su aceptabilidad racional.
As, podemos decir que la reaparicin del tema del pluralismo grupal y cultural y sus exigencias correlativas de reconocimiento de derechos grupales en las complejas sociedades actuales se presenta, fundamentalmente, bajo la forma de un desafo poltico a la racionalidad poltica y jurdica imperante marcada, al menos en sus discursos legales e institucionales dominantes, por un lenguaje de los derechos individuales de raigambre liberal. Esta racionalidad es la que est expresada en la tradicin contempornea del constitucionalismo y se caracteriza, entre otras cosas, por la posicin de privilegio que concede al sujeto individual de derechos como base para la determinacin de los principios polticos normativos y las atribuciones y garantas legales del orden sociojurdico.
El constitucionalismo contemporneo no se puede separar del modelo democrtico liberal caracterstico de las sociedades avanzadas. Como seala Matteucci: "Para definir este trmino (constitucionalismo) es necesario, antes que nada, aceptar el valor que est implcito en l; un valor que, con frmula abreviada, podemos indicar en la defensa de los derechos de la persona, del individuo, del ciudadano." (Matteucci, N.; 1981, 389). Por ello, el avance de las demandas multiculturales ha significado, ms all de otras transformaciones significativas, la puesta en discusin de los fundamentos constitucionales de las democracias contemporneas. El debate sobre la naturaleza, sea individual o sea grupal, del derecho a la no discriminacin no puede considerarse por ello
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ajeno a la discusin sobre los cimientos mismos de los sistemas democrticos de nuestra poca.
En el terreno especfico de las teoras de la justicia, debe sealarse que la impugnacin del individualismo normativo todava dominante en ellas se hace a la luz de una acentuacin del papel de los grupos en las relaciones y conflictos sociales. Por ejemplo, en su crtica a lo que denomina el paradigma distributivo de la justicia, Iris Marion Young insiste en que junto con la crtica de una idea de justicia determinada slo en trmino de bienes econmicos o materiales, tendra que ponerse de relieve el papel de los conflictos entre grupos y las diferencias especficas entre ellos, que tienen que ver con relaciones de dominio, representaciones simblicas diferentes y diversidad de narrativas sociales, ninguna de las cuales se podra reducir a una matriz normativa individualista. (Young: 1990)
En todo caso, el modelo de liberalismo con el que la argumentacin de este trabajo est directamente concernida no es el referido a la legitimacin de la estructura estatal definida por lmites dados por supuestos derechos naturales de la persona, como en el caso de la formulacin clsica de Locke (Locke: 1990); tampoco por el liberalismo como estrategia de accin del Estado respecto de la sociedad civil y, en particular, del mercado, como en la tradicin neoliberal (Hayek: 1993, 66-88).
El modelo de liberalismo que se toma como referencia, como es comn en el debate sobre liberalismo y pluralismo cultural (Kymlicka: 1989, 9), es el liberalismo como una filosofa poltica normativa que encuentra su formulacin cannica en las obras mayores de John Rawls (Rawls: 1971; y Rawls: 1993).
Es decir, me hago cargo del liberalismo como una serie de principios normativos que privilegia lo correcto sobre lo bueno (the right over the good), que instala al sujeto individual como base de la argumentacin normativa de la
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justicia (ya sea bajo la figura de una persona moral de origen kantiano o bajo la figura del ciudadano, propia de la cultura poltica de una sociedad democrtico liberal) y que presenta sus principios de la justicia como vlidos para la llamada estructura bsica de la sociedad. Para resumirlo en una definicin, podemos contemplar al liberalismo segn las palabras de Mulhall y Swift:
... la teora de Rawls posee los dos componentes que de manera estandarizada van contenidos en el paquete liberal: el compromiso con la libertad del individuo incorporado en el apoyo liberal regular hacia las libertades civiles, y la creencia en una igualdad de oportunidades y una distribucin de recursos ms equitativa que la que resultara del mercado dejado en solitario, lo que conduce al apoyo a un Estado de bienestar redistributivo". (Mulhall & Swift: 1996, xvi).
Es precisamente en su condicin de desafo poltico a esta racionalidad liberal y, en particular, a sus distribuciones efectivas de poder, que reside el primer rasgo destacable del debate actual de las identidades, los derechos de grupo y las titularidades colectivas.
Como fue muy bien visto por Walter, en la urdimbre de los argumentos multiculturales, las demandas de reconocimiento cultural son, de manera inmediata o mediata, demandas de reconocimiento poltico y exigencias de nuevos repartos de poder. Si esta dimensin eminentemente poltica del movimiento multicultural en el terreno de la no discriminacin nos pasa desapercibida, estaremos en riesgo de caer en una visin ingenua de la pluralidad cultural, un modelo que Francisco Colom ha definido, de manera jocosa, como "multiculturalismo Benneton", que convierte a la pluralidad cultural en un discurso edificante, esttico o folclrico, pero implcitamente armnico y reconciliador. O, por otra parte, tambin correramos el riesgo de formular los problemas normativos de la no discriminacin cual si fueran slo de ndole conceptual y careciesen de la dimensin de formadores de identidades que generan acciones prcticas de grupos polticos.
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Porque el reconocimiento de la pluralidad social y del valor intrnseco de las diferencias existe desde hace mucho, sin que por ello hayamos tenido que hablar antes de un discurso multicultural. Para no ir muy lejos, el liberalismo, como seala Sartori (Sartori: 1987, 37-40), reposa sobre la valoracin positiva del pluralismo; mientras que todas las estrategias modernizantes que conllevan formas de aculturacin parten del supuesto evidente de la existencia de identidades culturales no convencionales, as sea para proponer su integracin en esquemas ms homogneos.
Para decirlo de manera llana: el tema que instala al multiculturalismo como problema no es el reconocimiento de diferencias, sino el tipo de diferencias (etnolngsticas, culturales, simblicas y de ideas de felicidad) que prioriza el lenguaje multicultural y la dimensin densa y normativa que les atribuye. Por ello, si no somos capaces de poner en relieve la vinculacin entre los discursos de la identidad cultural y los nuevos movimientos polticos a los que expresan, difcilmente podremos entender ni su variedad irreductible ni su capacidad de interpelacin en el debate poltico actual.
Lo cierto es que afirmar la dimensin poltica del multiculturalismo tampoco nos otorga un grado significativo de precisin, pues los distintos sentidos con que este paradigma se reconstruye en el debate filosfico-poltico de nuestros das tienen que ver con esta polisemia aparentemente insalvable. Dice Francisco Colom:
La ambigedad del trmino (multiculturalismo) estriba (...) en que puede entenderse indistintamente como la descripcin de un hecho social, de un modelo poltico o de una ideologa. Estas tres dimensiones estn en realidad vinculadas, puesto que las polticas calificadas de multiculturales se han diseado para dar respuesta a una serie de movimientos sociales que reclaman formas especficas de integracin en las estructuras de las democracias contemporneas. (Colom: 1998, 12)
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En efecto, el que el trmino multiculturalismo pretenda significar un abanico tan amplio de dimensiones sociales (de las polticas pblicas a los supuestos filosficos y de las exigencias de derechos en el debate constitucional a la revisin de las versiones dominantes en la historiografa y el anlisis social) no implica la relativizacin de la dimensin poltica en la que aqu se insiste, pero s la constatacin de que uno de los rasgos caractersticos de la argumentacin multiculturalista es su indefinicin respecto de los niveles especficos en que deberan discutirse sus argumentos.
Este rasgo puede apreciarse, por ejemplo, en la manera en que el propio Will Kymlicka, acaso el filsofo poltico ms significado en el estudio de la problemtica multicultural, define los derechos etnoculturales, que constituyen la piedra de toque de este paradigma. Para Kymlicka, los "derechos minoritarios" abarcan "polticas pblicas, derechos legales y exenciones, y provisiones constitucionales que van de las polticas multiculturales a los derechos lingsticos y la proteccin constitucional de los tratados aborgenes". (Kymlicka: 2001, 18). En este sentido, la polisemia del multiculturalismo se ha desdoblado en la particular polisemia de los derechos minoritarios.
La variedad de terrenos de argumentacin en que se despliega la problemtica multicultural permite desplazamientos constantes del debate poltico regular a la fundamentacin normativa y viceversa; lo que, si bien por una parte inyecta dinamismo y formula saludables desafos prcticos a la reflexin terica, por otra subordina con frecuencia los argumentos de la teora a los compromisos polticos de los sujetos que compiten por el poder.
Una ilustracin bastante clara acerca de cmo se tiende a aceptar enunciados normativos de primer orden como resultado de los compromisos y las inercias polticas est dada por el actual debate mexicano sobre la constitucionalizacin de los derechos y cultura indgenas. Uno de los
enunciados constitucionales que mayor rechazo ha generado es, precisamente,
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el que reconoce a las comunidades indgenas como asociaciones de inters pblico pero no como sujetos colectivos de derechos.
Los crticos hablan de una denegacin de derechos legtimos a las comunidades para las que, en seguida, se reclama su reconocimiento como sujetos colectivos de derechos, pasando por alto que el nuevo texto constitucional lo que trata es de reconciliar la vigencia de una serie de garantas individuales de condicin liberal con una serie de compromisos estatales para la promocin de las condiciones de vida y el acceso a oportunidades de quienes integran estas minoras etnoculturales. las
La clave de este rechazo a derechos de formulacin liberal reside, sobre todo, en la concepcin de la poltica que sostienen sus detractores, es decir, en su aceptacin acrtica de un modelo tradicional de control corporativo de los grupos indgenas en Mxico que no contempla como perniciosa o ilegtima la subordinacin de su pluralismo interno a una nica "voluntad comunitaria". La poltica priista tradicional en el Mxico rural nunca se sinti cmoda con el pluralismo y los disensos particulares, por lo que el rechazo a una reforma constitucional que se niega a aceptar lo que Rodrgo Daz llama "la falacia del consenso" (Daz: 2001) cabe perfectamente en la lgica de la poltica corporativa del autoritarismo mexicano del siglo XX.
En este sentido, tras la defensa de un discutible sujeto colectivo de derechos, se esconde un compromiso con un modelo de poltica histricamente incapaz de respetar los derechos de las personas en tanto que personas. Este ejemplo muestra cmo los usos polticos, e incluso las inercias del autoritarismo, pueden reformularse bajo la forma de argumentos
pseudonormativos amparados en la lgica de la argumentacin multicultural y en la fluidez o imprecisin de sus distinciones internas.
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Esta confusin con el uso del trmino o, si se quiere, la plasticidad que es capaz de exhibir, depende, entre otras cosas, de la asignacin del estatuto de "cultura" a prcticamente todas las formas simblicas o discursos reivindicativos enunciados desde identidades diferenciadas que actan polticamente. Porque si algo tienen en comn el movimiento de homosexuales y lesbianas, el movimiento feminista, las demandas de reconocimiento tnico, la afirmacin de los derechos indgenas e incluso algunas formas de separatismo, es que son presentados como originndose en "minoras" que reclaman derechos polticos bajo la retrica de la identidad cultural.
Sin embargo, es necesario sealar que el trmino multiculturalismo fue utilizado por Will Kymlicka para la formulacin del problema de los derechos minoritarios de grupos etnoculturales en el contexto de arreglos polticos liberales. Kymlicka habla de "derechos de autogobierno", "derechos politnicos" y "derechos de representacin especial". (Kymlicka: 1995, 6-7 y 26-33) En ese sentido, el pluralismo cultural se presenta adherido a minoras nacionales (las preexistentes a la colonizacin) o a minoras tnicas (las formadas por inmigracin en el cuerpo tnico dominante), pero en modo alguno a movimientos ciudadanos con reivindicaciones de otro tipo, como las de nuevos derechos civiles (a los que se denomina "culturas" ms por extensin que por su condicin de grupos identificables como objeto de la etnologa).
Lo que habra entonces que preguntar es por qu los discursos de orientacin multicultural en el contexto de la lucha contra la discriminacin han generado una inercia que conduce a subsumir las demandas de "minoras" no etnoculturales bajo sus esquemas conceptuales de cultura, identidad y derechos especiales. No se trata, por supuesto, de pretender que los movimientos de mujeres, homesexuales, lesbianas y personas con
discapacidad estn siendo tratados como si fueran grupos etnoculturales, sino de sealar que, al utilizar el lenguaje culturalista en la defensa de los derechos
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de estos grupos, se les presenta como normativa y polticamente convergentes con los derechos especiales de minoras etnoculturales o nacionales.
Habra que decir que sta no ha sido una tendencia gratuita o accidental, sino una forma en que se ha desarrollado el programa de investigacin del propio multiculturalismo. En la argumentacin ya clsica de Charles Taylor, las polticas del reconocimiento equitativo (equal recognition) parten de la idea de que la negativa al reconocimiento de las identidades es una forma de opresin (Taylor: 1994, 36-37).
Esto vale tanto para las mujeres como para los grupos etnoculturales, por lo que la opresin que estos grupos sufren aparece como el mismo fenmeno de opresin o como variaciones de la misma relacin poltica, porque consiste en una "falta de reconocimiento" (misrecognition) a la identidad autntica de estos grupos. Si consideramos que para Taylor la identidad es "... el soporte contra el cual nuestros gustos y deseos, opiniones y aspiraciones, adquieren sentido" y est sustanciada no slo en lo que se es sino tambin en el lugar de donde se viene (Taylor: 1994, 33-34), entonces habra que decir que la opresin sobre las mujeres tiene su origen en la ausencia de reconocimiento a lo que son genuinamente, es decir, a su identidad cultural. Lo que Taylor parece suponer es que en la medida en que las identidades tnicas y las femeninas comparten la misma ausencia de reconocimiento, su lucha se instala en el camino comn de las demandas de reconocimiento.
Kymlicka, por su parte, distingue entre reclamos multiculturales y otro tipo de reclamos de minoras, pero supone tambin una armona de propsitos: "... existen analoga importantes entre los reclamos de justicia hechos por estos movimientos sociales [mujeres, homesexuales y lesbianas y personas con discapacidad] y los reclamos de los grupos tnicos, debido a que ambos tipos de grupos han sido excluidos y marginados en virtud de su (Kymlicka: 1995, 19). 'diferencia'."
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En este sentido, los propios supuestos de esta vertiente normativista del multiculturalismo justifican una lectura de la pluralidad social en la que todas las supuestas "minoras" comparten una situacin comn de opresin (ya sea por falta de "reconocimiento", ya sea por menoscabo de las prerrogativas especiales a las que tienen derecho) y, por ende, tendran razones poderosas para luchar polticamente bajo programas o proyectos similares.
En la prctica poltica efectiva, es decir, en el juego estratgico del poder en las sociedades democrticas, la extensin del pluralismo cultural hasta abarcar grupos minoritarios que difcilmente podran ser catalogados como culturas en un sentido estricto, se da precisamente a partir de la afirmacin de una identidad poltica que, para formular de mejor manera sus reivindicaciones polticas, se asume como una cultura sojuzgada y diferenciada de la cultura o culturas dominantes. As, aunque antropolgica o sociolgicamente sea muy dficil sostener la existencia de una cultura gay o una cultura de las mujeres, en trminos polticos, es decir, en trminos del desafo a las jerarquas prevalecientes, esta forma de enunciacin adquiere eficacia y capacidad de articular sujetos y generar discursos en el espacio pblico.
Todava hasta hace muy poco tiempo, la manera de referirse a las minoras que reclamaban nuevos arreglos polticos al interior de las sociedades democrticas liberales era la de "nuevos movimientos sociales";
conceptualizacin que remite a una politizacin de la sociedad civil actualizada en prcticas situadas entre lo privado y lo estatal (Offe: 1992, 167).105 Sin embargo, la extensin del concepto de cultura incluso a esos "movimientos
Dice Offe: "... tratan los nuevos movimientos sociales de politizar las instituciones de la sociedad civil de forma no restringida por los canales de las instituciones polticas representativas-burocrticas, reconstituyendo as, por tanto, una sociedad civil que ya no depende de una regulacin, control e intervencin cada vez mayores. Para poderse emancipar del Estado, ha de politizarse la misma sociedad civil sus instituciones de trabajo, produccin, distribucin, relaciones familiares, relaciones con la naturaleza, sus criterios de racionalidad y progreso por medio de prcticas que se sitan en una esfera intermedia entre el quehacer y las preocupaciones "privadas", por un lado, y las actuaciones polticas institucionales, sancionadas por el Estado, por otro lado." (Ofe: 1992, 167).
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sociales" es una muestra del rendimiento poltico que el lenguaje de las minoras culturales puede tener al interior de las democracias contemporneas.
Kymlicka ha distinguido entre culturas en general y "cultura societal" para evitar que terminen integrados en la misma categora todos los sistemas de identificacin comunitaria basados en el vocabulario, la tradicin y la convencin comunes, al margen de su entidad social y su despliegue territorial. As, mientras puede existir un amplio abanico de culturas grupales, para la discusin de los reclamos etnoculturales la definicin tendra que ser ms especfica. Dice Kymlicka:
El tipo de cultura en el que me enfocar ... es una cultura societal, esto es, una cultura que proporciona a sus miembros formas de vida significativas a lo largo del arco completo de las actividades humanas, incluyendo la vida social, educativa, religiosa, recreativa y econmica, y abarcando tanto la esfera pblica como la privada. Estas culturas tienden a estar concentradas territorialmente y a estar basadas en un lenguaje compartido. (Kymlicka: 1995, 76)
La identidad, en este sentido, refiere al marco cultural que moldea y define los intereses de primer orden de los individuos que habitan las comunidades. En este sentido, si la tarea poltica del multiculturalismo ha de ser, como quiere Taylor, "... mantener y apreciar la distincin, no slo ahora, sino para siempre" (Taylor: 1994, 40), la identidad, aunque producto de la relacin dialgica de las personas, ha de ser ontolgicamente densa con el fin de que pueda ser descubierta como forma cannica de la autenticidad. (Taylor: 1996, 10-17). El que sea posible el descubrimiento de la identidad de referencia para ser autntico, obliga a recortar sus lmites segn los contornos propios del grupo comunitario al que se pertenezca.
De este modo, si el multiculturalismo reposa en la postulacin de una suerte de "identidad cultural" para cada minora es porque la afirmacin de sta
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implica la relativizacin de la identidad sugerida como universal por la tradicin ilustrada en sus vertientes liberal y republicana. Su sentido poltico reside, precisamente, en que no se duda de la entidad y materialidad de tales identidades, sino slo del espacio social de reconocimiento en que se sitan, es decir, del rgimen de distribucin poltica a que tienen acceso. En este sentido estamos muy lejos de la definicin de la identidad de Lvi-Strauss segn la cual "la identidad es una especie de fondo virtual al cual nos es indispensable referirnos para explicar cierto nmero de cosas, pero sin que tenga jams una existencia real." (Lvi-Strauss: 1981, 369).
Lo que est en la definicin de Lvi-Strauss, y no en el multiculturalismo, es la visin de la identidad como un espacio virtual cuya ontologizacin desmentira su carcter relacional o relativo. El multiculturalismo ontologiza las identidades porque de otro modo se hace extremadamente difcil su afirmacin en el espacio poltico. El argumento de Taylor, y con l el de gran parte del multiculturalismo, sostiene que las identidades son reales, siempre han estado ah, han resistido los embates de las culturas mayoritarias y ahora se trata de "reconocerlas".
Por ello, si en el discurso estructuralista existen identidades, es porque existe un juego de diferencias de superficie y continuidades profundas que articula estructuralmente el nivel de la conciencia de los sujetos con la organizacin social, mientras que la afirmacin multiculturalista parte del enunciado poltico de que entre grupos culturales distintos lo que debe rescatarse es el desarrollo separado y la identidad cultural de cada uno, por lo que la inconsciencia de los individuos respecto de la identidad cultural propia no puede ser otra cosa que una desgracia que prolonga la opresin.
Cuando introducimos en el debate sobre la discriminacin el lenguaje de los derechos colectivos segn un modelo de derechos culturales, lo que se debilita es el modelo de cohesin social que es viable segn las perspectivas
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liberal y republicana, a la par que se afirma el valor absoluto de la diferencia. Por el contrario, mientras prevalece el lenguaje de los derechos individuales de corte constitucional-liberal, las diferencias grupales mantienen su sentido sociolgico (como fuente ineludible de informacin y orientacin para la legislacin y la accin pblica) pero no adquieren un estatus normativo.
Por eso, en el llamado multiculturalismo son precisamente las minoras las que se erigen como los sujetos polticos naturales, pues al constituirse este paradigma poltico como una crtica del canon universalista e ilustrado, sus lneas de argumentacin discurren como proliferacin de las diferencias identitarias y de las narrativas no cannicas (pinsese en la afirmacin de la identidad de los grupos tnicos frente a las identidades "occidentales" o la narrativa femenina que impugna la abstraccin masculinizante del lenguaje y genera una correccin poltica que nos hace hablar, por ejemplo, de "ciudadanas y ciudadanos" en vez del plural masculino "ciudadanos" que gramaticalmente ocupa la forma del enunciado universal).
En todo caso, el reconocimiento de los derechos de las minoras nacionales o etnoculturales es, fundamentalmente, un problema de acomodo, es decir, un problema de integracin poltica, legal e institucional de comunidades etnoculturales cuya densidad identitaria sustanciada en su excepcionalidad cultural exige algn tipo de proteccin, exencin o provisin especial.
El problema en este caso es el de la determinacin de las condiciones normativas mnimas que justifiquen la aceptacin de esos derechos especiales por parte de la corriente liberal dominante en las democracias contemporneas. Para responder a esta cuestin, el propio multiculturalismo se ha dividido en al menos dos posiciones. La primera, claramente identificable en las obras de Charles Taylor y Will Kymlicka, y que puede ser denominado "multiculturalismo liberal", sostiene la existencia de una suerte de clusula de compromiso liberal-
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democrtico por parte de los grupos o comunidades etnoculturales que pretendan el reconocimiento de estos derechos grupales especiales.
Taylor ha enunciado esta clusula como un agregado que hace condicional la presuncin de que "... todas las culturas humanas que han dado vida a sociedades completas durante un largo tiempo tienen algo importante que decir a todos los seres humanos" (Taylor: 1994, 66). La condicin consiste en que tal presuncin se ha de demostrar concretamente en el estudio real de la cultura para la que se postule (Taylor: 1994, 67). Kymlicka, por su parte, ha planteado la cuestin como la necesidad de complementar nuestra visin tradicional de los derechos humanos con una teora de los derechos de las minoras (Kymlicka: 1995, 5). A la base del multiculturalismo liberal lo que encontramos es una exigencia de un mutuo reconocimiento entre liberalismo constitucionalista y pluralismo cultural en cuanto a la justicia de sus respectivos reclamos de justicia.
La segunda posicin multicultural estara ejemplificada por las ideas de Bhikhu Parekh y se sustentara en la negacin de la exigencia de mutuo reconocimiento. Esta versin multicultural plantea la exigencia de que la cultura y derechos de los grupos etnoculturales sean protegidos con exenciones y protecciones en su relacin con un ms amplio grupo social al interior de una nacin, as como la de que el orden internacional mismo permita la convivencia de una pluralidad cultural sin exigencias de vertebracin liberal, as fuera sta mnima. (Parekh: 1997, 303-320; y Parekh: 1999, 69-75).
En este sentido, se rechazara la legitimidad de la distincin rawlsiana entre doctrinas comprehensivas razonables y no razonables vlida para la poltica domstica de las naciones democrticas y la distincin entre pueblos decentes y pueblos proscritos para el caso de las relaciones internacionales (Rawls: 1993, 13; y Rawls: 1999, 4-5).
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Es sobre todo contra esta ltima posicin, la del multiculturalismo no hospitalario a los principios liberales, contra los que se dirigen las crticas del liberalismo rawlsiano, del cosmopolitismo, de algunas versiones del feminismo (respectivamente, Kukathas: 1997, 228-256; Waldron: 1997, 93-119; Okin: 1999, 9-24) e incluso del propio multiculturalismo liberal (Kymlicka: 2001, 1765). Por slo sealar un argumento, Susan Moller Okin ha sealado que la opinin apresurada de que el multiculturalismo y el feminismo "son dos cosas buenas fcilmente reconciliables" (Okin: 1999, 10) debera ser desechada a la vista de cmo se empieza a generalizar la apelacin al derecho a la diferencia cultural para mantener la sujecin de las mujeres a las posiciones que muchas culturas no occidentales les imponen.
A estas crticas subyace un par de supuestos que habra que explicitar: primero, que resulta dudoso que algunos movimientos sociales contra la discriminacin como la lucha por la igualdad entre mujeres y hombres o el derecho a la libre preferencia sexual puedan ser compatibles normativa, cultural y polticamente con los reclamos de las minoras etnoculturales; y, segundo, que la pertenencia a una minora etnocultural no exime a sus integrantes de los compromisos con los derechos humanos fundamentales que se entienden como un logro civilizatorio de la humanidad y no slo como un modelo legal e institucional eurocntrico o "nortecntrico".
Inclusive, debe sealarse que el concepto de "minora", que tan profusamente ha sido utilizado en el debate multiculturalista, no es transparente. Algunos autores piensan, y esto lo comparten con la tendencia predominante en el lxico regular de la accin poltica, que en la medida en que se trata de un concepto de uso poltico, una minora no ha de ser determinada por un criterio aritmtico, estadstico o cuantitativo sino por la relacin de desventaja, asimetra y discriminacin que sufre.
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As, aunque en la mayor parte de las sociedades contempornea, las mujeres representan una mayora numrica (as sea una ligera mayora), en trminos del esquema social de sujecin que padecen, aparecen como una "minora". As es sostenido por R. Osborne (Osborne: 1996, 79-93) y F. Colom. Este segundo seala que: "La condicin de minora no alude aqu a una dimensin puramente estadstica o cuantitativa, sino a un estatus de inferioridad de 'menor poder' social". (Colom: 1998, 13).
Sin embargo, no deja de ser preocupante que el criterio de la dominacin se sobreponga e incluso sustituya al cuantitativo cuando se nombra como minora a esa mayora que son las mujeres, pues la dominacin que stas padecen es tanto ms agraviante cuanto que a nivel mundial y en prcticamente todas las distribuciones locales sobrepasan cuantitativamente a los hombres. El problema es serio porque no existe nada que impida sumar los criterios de dominio y cuantitativo, como se hizo para hablar del Apartheid en Sudfrica y hablar as no slo de un agravio a los principios liberales de derechos individuales sino tambin a los principios democrticos de prioridad poltica y social de la mayora.
Otro ejemplo de las dificultades del concepto de minora est en el caso de la clasificacin de los pueblos indgenas en naciones con un alto ndice de mestizaje como la mexicana. En el caso particular de Mxico, donde slo un 10% del total de la poblacin es considerado como propiamente indgena, segn el criterio bsico de ser hablante de una lengua indgena (el criterio constitucional es inadecuado para efectos de conteo social, pues reposa en el supuesto discutible de la autoadscripcin), es fcil perder de vista que la discriminacin por cuestiones raciales se ejerce tambin contra la gran mayora de los mestizos debido, precisamente, a los rasgos indgenas que poseen. En este sentido, se podra llegar a la paradjica conclusin de que una mayora social, los mestizos, padecen discriminacin racial por lo que de minora
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poseen (los rasgos fsicos indgenas), an cuando su clasificacin social no los identifique como minora.
Desde la ptica multicultural, el factor de unidad atribuido a estas minoras reside en su identidad cultural, es decir, en la posesin de un principio simblico de unidad que, de entrada, es irreductible a la definicin abstracta de la persona que est a la base de la tradicin liberal y, en particular de las formas legales e institucionales de la democracia liberal.
Por ello, bajo una formulacin filosfica, se puede decir que la tensin entre universalidad y particularidad es el problema normativo que subyace a la proliferacin de las estrategias polticas que, en nombre del reclamo de la identidad, conducen grupos que organizan este arco que va desde las minoras tnicas hasta grupos de homosexuales y lesbianas, pasando por toda clase de reclamos de raz comunitaria.
Indudablemente, la retrica de las identidades diferenciadas slo es posible sobre la base de un imaginario colectivo de corte democrtico que, organizado sobre el supuesto de la igualdad de las personas, permite formular los temas del reconocimiento a las diferencias como parte de la lucha por la igualdad. Sin embargo, es precisamente este imaginario democrtico el que es puesto bajo el peso de la crtica al denuncirsele como propiciador slo de una igualdad abstracta y de polticas "ciegas" o indiferentes frente a la diversidad.
En este sentido, aunque gran parte de la argumentacin multicultural se da como una crtica radical a la tradicin ilustrada de los derechos individuales, su condicin de posibilidad poltica est en una racionalidad democrtica que ha instalado el valor de la igualdad como elemento central de la propia vida comunitaria.
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Amartya Sen ha sealado que las demandas de igualdad, antes de ser concebidas como parte de un reclamo igualitario nico, tienen que resolver la siguiente pregunta: igualdad de qu? (Sen: 1987). En efecto, mientras que el lenguaje liberal de los derechos habla de igualdad de deberes y obligaciones para todos los individuos y de igualdad real de oportunidades y
compensaciones econmicas, el reclamo de la pluralidad cultural funda la legitimidad de sus demandas de reconocimiento cultural en el supuesto de que existe algo as como una igualdad intrnseca de las formas culturales y, en consecuencia, de las identidades que cobija.
As, el desafo planteado a la tradicin liberal por ese conjunto de discursos que por comodidad identificamos bajo el trmino multiculturalismo reside en la negacin del carcter individual (lase "personal") del sujeto de la accin poltica y, sobre todo, del sujeto legal o normativo; ello explica, la reivindicacin de grupos de variado tipo como fundamento normativo del modelo de buena sociedad que all se persigue.
El enunciado que trata de definir al pluralismo moderno como un equivalente de la "igualdad en la diferencia" y "diferencia en la igualdad" permanece relativamente aproblemtico mientras no se le trate de aplicar para la armonizacin de entidades identitarias y culturales no slo asimtricas sino incompatibles entre s, y en el extremo, asimtricas e incompatibles con una moderna racionalidad democrtica, es decir, con una racionalidad democrtica de corte constitucional.
En efecto, en la medida en que el desafo multicultural no slo critica la pretensin de posibilitar la justicia a personas individuales a las que se les reconoce, de manera universalista, el mismo tipo de derechos, sino que tambin critica la posibilidad de generar un principio de encuentro normativo entre grupos sociales o entidades culturales que se diferencian incluso en su
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idea dominante de lo que son los "derechos", la integracin bajo la figura del Estado nacin tradicional se hace sumamente difcil.
Por ello, hablar de la existencia de actores o sujetos de la sociedad multicultural implica, de entrada, una pretensin normativa de superar el individualismo liberal como horizonte para la legitimacin de lo que Rawls llamaba una "sociedad bien ordenada" (a well-ordered society). Si el llamado "lenguaje de los derechos" tal y como se ha configurado en la tradicin discursiva moderna slo ha sido tal por su referencia "normativa", entre otras entidades, a la persona moral de origen kantiano, al sujeto maximizador de la tradicin utilitaria o al ciudadano de las teoras contemporneas del Estado de derecho y la democracia, lo que no puede pasarnos desapercibido es que el lenguaje de las identidades en modo alguno nos remite a un sujeto individual de derechos, sino a sujetos colectivos cuya puesta a la base de argumentos normativos es altamente problemtica.
Como lo ha sealado el propio Kymlicka, los pensadores liberales no tendran mayores problemas para aceptar la existencia de "derechos grupales especiales" que, funcionando durante periodos determinados, habilitaran a sus integrantes para una vida social plena y competitiva. Lo que no podran aceptar es la postulacin de derechos grupales absolutos que limitaran las libertades fundamentales de sus miembros y les limitaran la prerrogativa de "salida" que todos ellos deberan poseer.
Si leemos los derechos civiles y polticos convencionales en una sociedad democrtica (libertad de opinin, de conciencia, de trnsito, de participacin poltica y la tutela de un Estado de derecho) como la plasmacin del universalismo liberal, tendramos que decir que los particularismos culturales incapaces de avenirse con este elenco de derechos estaran deslegitimados en su pretensin democrtica.
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El problema del universalismo y el particularismo nos remite, a fin de cuentas, a la tensin entre particularismo y universalismo que ha vuelto a plantear recientemente Ernesto Laclau (Laclau: 1995, 38-52; Laclau: 2000) En mi opinin, Laclau formula de manera correcta el problema irresoluble de la afirmacin absoluta de las diferencias, es decir, muestra que la renuncia a lo que aqu he denominado un principio de reconocimiento recproco no conduce a otra cosa que a un "self-apartheid". Sin embargo, la debilidad de su interpretacin aparece cuando, en su afn de no sacralizar el orden legal e institucional liberal, acaba por vaciar a lo universal de todo contenido positivo, como si las instituciones y prcticas polticas de esta tradicin carecieran de toda densidad histrica y fueran absolutamente contingentes.
Por ello, para reformular el problema del pluralismo cultural y su desafo al universalismo liberal, valdra la pena volver la vista a las teoras casi gemelas del constitucionalismo en Rawls (Rawls: 1993) y Habermas (Habermas: 1998). En efecto, tanto el consenso constitucional del primero como el patriotismo constitucional del segundo se presentan como intentos muy serios de mostrar que en una sociedad plural no todo es fluidez ni relativismo de valores. En una sociedad liberal existen, y esa es la tesis que no habra que despreciar en este debate, "puntos fijos" (mudables es cierto, pero con gran largueza histrica en su despliegue) que estn expresados, por ejemplo, en las constituciones democrticas de las naciones liberales.
Por ello, aunque algunos comentaristas menores han despachado casi sin anlisis el "giro constitucionalista" de los dos filsofos polticos ms importantes del siglo XX, acaso habra que empezar a pensar que es en esta va del debate constitucional donde tendremos que dirimir en breve el desafo poltico de la pluralidad cultural.
Estos puntos fijos, en el debate de la no discriminacin, slo pueden formularse bajo la forma de derechos humanos o fundamentales o, para
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acercarnos al lenguaje jurdico mexicano, de garantas individuales. Ello, desde luego, no elimina ni resta importancia a la evidencia sociolgica de que la adscripcin de las personas a grupos estigmatizados los pone en mayor riesgo de sufrir discriminacin que quienes poseen otra adscripcin. Pero esta evidencia social no conduce obligatoriamente a convertir a los grupos en sujetos de derechos y a abrir con ello un debate entrampado acerca de la titularidad de tales prerrogativas.
Amartya Sen ha construido un punto de vista terico que puede ser muy til en la tarea de resolver el supuesto dilema entre el carcter grupal o individual del derecho a la no discriminacin. Entendiendo nosotros que la discriminacin es una forma de la desigualdad, puede aceptarse que:
De hecho, los anlisis generales de la desigualdad deben, en muchos casos, proceder en trminos de grupos ms que en trminos de individuos especficos. Al realizar anlisis de grupo, tenemos que escoger y optar entre diferentes formas de clasificar a la gente, y las clasificaciones mismas seleccionan algunos tipos particulares de diversidades en vez de otras. (Sen: 1992, 117-118)
Esta aceptacin puede convivir con el supuesto fundamental de la teora de Sen acerca de la irreductible variedad de los seres humanos, llevada sta incluso al nivel de su talla, su fsico o su propensin a las enfermedades.106 El modelo normativo que puede construirse a la luz de estas dos evidencias es uno en el que las polticas de desarrollo de capacidades bsicas orientadas por los Estados slo tienen sentido cuando redundan en los funcionamientos esenciales de cada persona en su respectivo contexto.
La formulacin del derecho individual a la no discriminacin bien puede seguir a este argumento de Amartya Sen. En esta ruta, el aparente conflicto entre las evidencias fctica y normativa del que hemos partido podra disolverse con facilidad.
106
Cfr. Ibid, pp. X y XI.
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5: EL CARCTER ESTRUCTURAL DE LA DISCRIMINACIN Y LAS TAREAS DEL ESTADO: ANLISIS TERICO Y LNEAS DE ORIENTACIN PARA EL CONSEJO NACIONAL PARA PREVENIR LA DISCRIMINACIN
En este capitulo, me propongo resaltar algunos elementos determinantes del fenmeno de la discriminacin en cuanto a su dimensin estructural y, de manera correlativa, los retos que esta condicin implica para su reduccin o eliminacin por parte de un Estado democrtico y garantista. En este sentido, a la luz de las conclusiones y aportes previamente alcanzados, y tras el ejercicio de precisin conceptual que hemos ofrecido, se pueden delinear, con ciertas garantas intelectuales, los cursos de accin adecuados para la institucin encargada de tutelar, o de vigilar que se tutele, el derecho a la no discriminacin en Mxico.
No se trata de una conexin accidental de temas, sino de una relacin de necesidad, esto es, de una consecuencia que arroja el esquema terico sobre el enfoque que ha de darse a la poltica pblica a la luz de la naturaleza social del fenmeno de la discriminacin. Esta relacin justifica de manera clara, por si fuera todava necesario insistir en la relacin entre los estudios de crtica social y el funcionamiento de las instituciones sociales, la perspectiva que ha guiado esta investigacin, a saber, la de encontrar en la discusin terica sobre la discriminacin, la igualdad, la accin afirmativa y los derechos colectivos, las claves para la accin de los rganos del Estado dados a la tarea de tutelar el derecho fundamental a la no discriminacin.
En efecto, uno de los mayores obstculos para formular tanto un discurso como una estrategia pblica estatales coherentes y eficaces contra la discriminacin reside en las concepciones equivocadas del fenmeno que llevan a estrategias inoperantes o irrelevantes. Las interpretaciones
inadecuadas del fenmeno no se reducen a errores abstractos o acadmicos, sino que tienen consecuencias graves en las decisiones de tipo presupuestal,
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en el diseo de la agenda legislativa y de gobierno, en la justificacin de la voluntad poltica para encarar problemticas sociales y, desde luego, en la capacidad real del Estado para resolver los problemas de justicia fundamental que existen en la sociedad.
Un diagnstico equivocado puede darse en dos grandes terrenos. Primero, en el de la determinacin de la naturaleza del fenmeno discriminatorio. Si en este, como hemos dicho antes, se confunde la discriminacin con cuestiones de gustos subjetivos, de conductas particulares e incluso con excesos moralmente rechazables pero democrticamente
defendibles de la libertad de expresin, se tiene como resultado la prdida de vista de la no discriminacin como derecho humano fundamental.
Lo mismo sucede en cierta medida cuando se concibe el derecho a la no discriminacin como un derecho especial de grupo, es decir, como una prerrogativa de minoras, y en modo alguno como derecho fundamental de toda persona, lo que genera la apariencia de la no discriminacin como una suerte de derecho suplementario y no universal. En este caso, se pierde la relacin de este derecho con el sistema de proteccin constitucional de la persona y, sobre todo, con la estructura bsica de la sociedad democrtica para la cual se postula.107
Tambin se empobrece la perspectiva sobre este tema cuando, debido a la ausencia de una concepcin de igualdad compleja con sentido histrico, se consideran innecesarias o hasta dainas las medidas de tratamiento preferencial por considerarlas como formas elpticas de la discriminacin convencional.108
La prdida de esta relacin se da en el caso de sistemas de democracia constitucional, en los que el derecho a la no discriminacin se presenta como una estipulacin constitucional que protege a toda persona, como en el caso de la 14 Enmienda de la Constitucin norteamericana o el Artculo 1 constitucional en Mxico. 108 Vase al respecto, Glazer, Nathan, Affirmative Discrimination. Ethnic Inequality and Public Policy, New York, Basic Books, 1975.
107
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La no discriminacin es un derecho constitutivo del ideal democrtico de igualdad, pero la frivolizacin o minimizacin de las prcticas discriminatorias pueden llevar a la falsa conclusin de que se trata de un fenmeno lateral, minoritario o generador de escaso dao social y que, por ello, la tutela de tal derecho no es prioritaria. As, una tarea esencial compartida entre los estudios acadmicos del fenmeno y los diagnsticos de poltica pblica consiste en detectar y documentar la relacin entre la discriminacin y la reduccin de libertades y de la calidad de vida, como va para mostrar el relieve social del derecho en cuestin y el dao colectivo que genera su incumplimiento.
Un segundo terreno en el que con frecuencia puede presentarse un diagnstico equivocado es en el de la determinacin de la estrategia que el Estado ha de poner en prctica para la eliminacin de las prcticas discriminatorias. La negativa, por ejemplo, a considerar la legitimidad del tratamiento preferencial como recurso de esta estrategia nos remite por lo general a una incorrecta interpretacin, ayuna de dimensin histrica, del fenmeno discriminatorio. Empero, puede incluso darse el caso de que las agencias gubernamentales o los rganos de justicia dispongan de una adecuada interpretacin de la discriminacin y hasta de un discurso coherente sobre su naturaleza; sin embargo, no es infrecuente que la accin pblica al respecto, por cualesquiera razones, carezca de una orientacin adecuada para atacar el problema, por lo que ste se mantendr ms o menos intacto.
Tambin es una equivocacin convertir a la beneficencia y la filantropa en normas de conducta del Estado en la lucha contra la discriminacin, pues esta estrategia implica una renuncia poltica a actuar en trminos de derechos fundamentales. Beneficencia y filantropa, loables como son en el terreno moral de las conductas privadas, no pueden sustituir a la obligacin del Estado de actuar en trminos de una estrategia estructural de derechos. En este sentido, es importante definir con precisin qu es lo que al Estado compete y obliga en
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materia de discriminacin, en contraste con lo que resulta eleccin o responsabilidad volitiva de los particulares.
Lo que aqu se denomina enfoque estructural sobre la discriminacin no se reduce, por lo dicho antes, al diagnstico acerca del objeto social discriminacin (aunque tal diagnstico es una tarea irrenunciable), sino que abarca tambin una serie de directrices normativas fundamentales para la accin pblica. Sin estas directrices, es decir, sin la justificacin del deber ser del Estado a propsito de la discriminacin, no se podr entender por qu han de dedicarse reformas legales, trabajo de los funcionarios gubernamentales y recursos fiscales a la tutela de este derecho.
En los informes anteriores, se ha hecho patente el carcter de la discriminacin como una violacin mayor del derecho fundamental a la igualdad. Esta violacin de derechos tiene un correlato sociolgico que se expresa como una limitacin objetiva para amplios grupos sociales en cuanto a las libertades y bienestar de que pueden disfrutar de manera regular. Por ejemplo, en la Encuesta Nacional sobre Discriminacin en Mxico (2005), queda claro que algunos grupos como los indgenas, las mujeres, las personas con discapacidad o los adultos mayores no slo cargan con el peso de estigmas sociales y prejuicios negativos (es decir, con el desprecio social tpico de las conductas discriminatorias) lo que afecta su sentido del autorrespeto, sino tambin, y de manera imbricada con lo primero, que padecen una reduccin neta en su ingreso y calidad de vida.109
En este caso ejemplar, no debera decirse que el peso de la desigualdad se ve agravado por el peso de la discriminacin padecida por esos grupos, sino que sera ms correcto proponer que en la situacin de esos grupos concurren dos formas o variables de la desigualdad: la econmica y la de tratamiento o discriminatoria, y aunque estas dos formas de desventaja de hecho se
109
SEDESOL, CONAPRED, Encuesta Nacional sobre Discriminacin, Mxico, 2005.
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relacionan y se potencian recprocamente, no deberan contemplarse como imagen una de la otra o como derivacin mecnica de una respecto de la otra. El hecho de que existan grupos discriminados que no padezcan desigualdad econmica (homosexuales, judos, etctera) muestran que la discriminacin es una forma de la desigualdad que generalmente convive y se influye recprocamente con la desigualdad, pero que no es una funcin directa de sta.
Debemos a Amartya Sen el argumento de que la igualdad no puede reducirse a una nica forma cannica de formulacin normativa. Como prembulo a la pregunta acerca de la naturaleza de la igualdad, debemos introducir la pregunta igualdad, de qu? En efecto, los grandes proyectos modernos de justicia y de macrodiseo social conciben a las personas como iguales en un sentido fundamental.
De esta manera, incluso tradiciones de pensamiento y poltica econmica generalmente juzgadas como antiigualitarias, tales como el liberalismo econmico o liberismo, exigen un nivel de igualdad de toda persona ante las condiciones del mercado capitalista.110 En consecuencia, si la igualdad se predica de maneras diversas, aunque todas en un sentido fundamental, resulta razonable formular una forma de igualdad, la de tratamiento equitativo, cuya forma contraria, la desigualdad de tratamiento equivale slo a la discriminacin y no a la injusticia econmica, aunque, insistamos, se combine en el plano emprico con sta y aunque ambas se potencien recprocamente.
Por ello es que aqu se sostiene que la discriminacin, debido a sus motores sociales, el estigma y el prejuicio negativo, puede entenderse como una forma peculiar de la desigualdad social. En una formulacin de corte normativo, podramos decir que se trata de una limitacin relativa en el acceso
110
Cfr. Sen, Amartya, Inequality Reexamined, New York y Cambridge Mass., Russel Sage Foundation - Harvard University Press, 1992, pp. 12-30 y Cohen, G. A., Equality of What? On Welfare, Goods, and Capabilities, en M. Nussbaum and A. Sen (Edits.), The Quality of Life, New York, Oxford University Press, 1993, pp. 9-29.
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de las personas a bienes primarios fundamentales como los derechos y las base sociales del autorrespeto (Rawls), en la disposicin de recursos (Dworkin) o en el desarrollo de capacidades bsicas (Sen). Cualquiera sea la forma en que se contemple, la discriminacin reduce la calidad y expectativas de vida de las personas que la sufren y plantea un problema de justicia de primer orden.
Si, siguiendo a Amartya Sen, aceptamos que el valor de la igualdad no es unvoco y que la comprensin de sus formulaciones exige siempre responder a esa pregunta igualdad de qu?, o dicho en forma inversa, si criticamos la desigualdad como desigualdad en una de sus formas o variedades fundamentales, entonces podramos postular que la discriminacin puede verse como una desigualdad de tratamiento sobre la base de estigmas y prejuicios negativos no slo arbitrarios sino normativamente inaceptables.
En tanto que problema de justicia bsica, la discriminacin presenta un nivel estructural, es decir, corresponde a relaciones fundamentales del orden social. Este nivel social determina comportamientos y actitudes particulares en el orden de la cultura y de las relaciones subjetivas, pero sus efectos van ms all del orden propiamente cultural o socio-simblico, pues se dejan notar en las relaciones econmicas, la calidad de la salud, el acceso y logro educativos, los derechos polticos y otros terrenos relevantes.
Pero ahora la pregunta que ha de funcionar como prembulo es en qu consiste con precisin el carcter estructural de las relaciones discriminatorias? Veamos.
Como cualquier proceso social, la discriminacin es un fenmeno reformable o afectable por la accin humana. No es un proceso natural sino social e histrico. Estas aseveraciones pareceran vanas o innecesarias en este contexto si no existiera una amplia argumentacin, desplegada en distintos niveles de composicin (desde expresiones del sentido comn hasta
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la antropologa filosfica) que sostiene que lo propio de la condicin humana es la diferenciacin y el contraste y que, por naturaleza, todo grupo social tiende a diferenciarse de otros grupos y de este modo a discriminarlos. La diferenciacin no sera neutra sino asimtrica, y la identidad propia slo se podra afirmar sobre la base de la minusvaloracin del grupo cercano pero diferente.
Es conocido el argumento de Hannah Arendt acerca de que la discriminacin es eliminable en el mbito de la poltica, pero que, ms all de ste, tiene que verse como un fenmeno permanente de la esfera social. En esta ltima esfera, sostiene la pensadora judeo-alemana, toda persona tiende a la integracin en grupos ms o menos homogneos en cuanto a creencias y prcticas, lo que le permite autodefinirse como iguales frente al grupo o grupos que seran necesariamente los diferentes.111
Puede decirse que este argumento de Arendt tiene al menos la virtud de considerar un espacio, el de la poltica, donde es posible erradicar la discriminacin, aunque la afirmacin de ste exige dar a la discriminacin carta de naturalidad en la vida no pblica. Lo preocupante del argumento de Arendt es que las evidencias histricas muestran que algunos de los daos ms relevantes de la discriminacin se presentan en el terreno de las relaciones privadas como la familia, la religin, las asociaciones, etctera, por lo que su naturalizacin funcionara como justificacin de una relacin de desigualdad en los dominios de la vida no pblica y no como mera validacin de los mecanismos de ejercicio de la diferencia y variedad humanas.
Resulta curioso que la posicin de Arendt se asemeje al argumento de la llamada teora econmica de la discriminacin, cuyo fundador, el Premio Nbel Gary Becker, distingue entre el clculo racional econmico y el prejuicio y estigma sociales. Becker acepta que estos ltimos forman parte del
111
Cfr, Arendt, H., Hannah Arendt, Consideraciones herticas sobre la cuestin de los negros y la equality, en Tiempos presentes, Barcelona, Gedisa, 2002, p. 99.
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fenmeno social de la discriminacin, pero argumenta que ocupan una suerte de terreno insondable e irreductible, pues no se pueden eliminar mediante recursos institucionales como la informacin y la educacin capaces de influenciar en la racionalidad econmica de los sujetos; por ello, para efectos de la teora econmica de la discriminacin, slo cabe contar con los comportamientos econmicos, en las que las conductas racionales son identificables y previsibles.
En este horizonte, si slo furamos sujetos racionales, la discriminacin en el empleo, el mercado inmobiliario y otras relaciones mercantiles tendera siempre a reducirse, pero como tambin somos sujetos culturales y pasionales, entonces hemos de contar con una persistencia infinita de la discriminacin en los comportamientos no econmicos. Becker ofrece el siguiente ejemplo: Un empleador puede rehusarse a contratar negros slo porque, errneamente, subestima su eficiencia econmica. Su comportamiento es discriminatorio no porque est prejuiciado contra ellos, sino porque ignora su verdadera eficiencia.112
Si se observa con cuidado, la debilidad del argumento del profesor Becker reside tanto en su declarada renuncia a considerar que los valores sociales (entre los que se anidan los estigmas y los prejuicios) puedan ser transformados por la accin educativa o informativa del Estado, como en la negativa a aceptar que la discriminacin pueda atacarse ms all de la esfera de las relaciones de mercado, y en particular, gracias a un cambio institucional dirigido por el propio Estado.
Lejos
estoy
de
desdear
de
considerar
irrelevantes
las
argumentaciones de Arendt o Becker. De hecho, debe decirse que las suyas son fuertes defensas del principio de no discriminacin en la poltica y en el mercado, respectivamente. Lo que aqu se critica es la unilateralidad de su
112 Becker, Gary S., The Economics of Discrimination, Chicago Ill., Chicago University Press, 1959. Citado por la segunda edicin, de 1971, que contiene una introduccin adicional, p. 16.
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argumento, que considera la existencia de un espacio social inaccesible a la reforma y la dinmica social por estar ms all de la accin del Estado, como si la familia o la cultura identitaria no fueran susceptibles de reforma racional o programada en trminos de una cultura de la equidad.113
Es siempre muy atractivo considerar a estos niveles a los que se supone no afectables por la accin del Estado como genuinamente estructurales; sin embargo, lo que aqu se sostiene es que la dimensin estructural de la discriminacin, si bien hace ardua la eliminacin de sta, no equivale a considerarla como parte de la naturaleza humana o como un rasgo fatal de toda sociedad.
Vale la pena insistir en estos puntos de vista que naturalizan la discriminacin porque es muy frecuente que se considere que en esta condicin reside la dimensin estructural del fenmeno. ste es un error que debe evitarse. Cuando aqu nos referimos a dicha dimensin en modo alguno aludimos a dimensiones eternas, ahistricas o propias de la naturaleza humana, es decir, inaccesibles a la accin poltica y al cambio social, sino que nos referimos ms bien a la estructura social, es decir, a un tejido denso de relaciones sociales que trasciende y explica los actos individuales, pero que puede ser modificada por la accin pblica y las polticas culturalmente orientadas, aunque tal modificacin sea lenta, trabajosa y hasta de aliento histrico.
A contracorriente de este tipo de opiniones, la experiencia poltica de las sociedades democrticas permite sostener que incluso las relaciones grupales de larga presencia histrica, de condicin estructural, que en algunas perspectivas se conciben como naturales o propias de la condicin humana, como son los casos de las relaciones entre hombres y mujeres y las
113
Precisamente esta reificacin de instancias privadas, a las que se considera definitivas e intemporales, es el objeto de la crtica de Susan Moller Okin en su obra Justice, Gender, and the Family, New York, Basic Books, 1989.
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intertnicas, estn tambin sujetas a cambios sustanciales ms all del mbito limitado de la vida pblica. Por ejemplo, el ndice de Desarrollo Humano del Programa de las Naciones Unidas para el Desarrollo, y sobre todo sus mediciones especficas sobre la situacin de las mujeres, muestra que en los pases de desarrollo humano alto, mientras ms aumentan los derechos pblicos de las mujeres, ms se acepta socialmente la igualdad de hombres y mujeres en el resto de relaciones (familia, escuela, grupos de afiliacin voluntaria, etctera).
El que este ndice muestre variaciones en las capacidades centrales de las mujeres segn stas vivan en sociedades con constelaciones de derechos diferentes, permite argumentar que la discriminacin que sufren, si bien general y ampliamente implantada, es tambin reductible y sensible a las polticas de la equidad.114 Algo similar sucede para el caso de las relaciones intertnicas, las que en el supuesto de una accin decidida del Estado para evitar la discriminacin por etnia o raza, pueden ver disminuida su tradicional asimetra.115
En este sentido,
la afirmacin del carcter
estructural
de la
discriminacin no introduce de manera subrepticia ninguna justificacin de la inaccin gubernamental ante ella ni del constreimiento de la accin estatal dentro de los lmites de la vida pblica. Por el contrario, al abundar en su condicin estructural, se hace posible un diseo racional de las polticas
A este respecto, dice Martha Nussbaum: De acuerdo con el Informe sobre desarrollo humano 1997 emitido por el PNUD, y segn una compleja medicin que incluye la expectativa de vida, la riqueza y la educacin, no hay pas alguno que trate a su poblacin femenina igual de bien que a la masculina. Sin embargo, los pases en desarrollo presentan problemas de especial urgencia. La desigualdad de los sexos est en fuerte correlacin con la pobreza. Cuando la pobreza se combina con la desigualdad de los sexos, el resultado es una aguda carencia de capacidades humanas centrales. Las mujeres y el desarrollo humano, Barcelona, Herder, 2002, p. 29. 115 El ejemplo ms claro es el caso de Canad, que no slo es un Estado politnico y multicultural, sino que mantiene una poltica de accin afirmativa a favor de sus minora tnicas. No es gratuito que en el ndice de Desarrollo Humano de 2005 aparezca como el quinto pas con mayor desarrollo. Cfr. PNUD, Informe sobre desarrollo Humano 2005. La cooperacin internacional ante una encrucijada. Ayuda al desarrollo, comercio y seguridad en un mundo desigual, Madrid, Ediciones Mundi-Prensa, 2005.
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pblicas orientadas a lidiar con este fenmeno y, de manera relacionada, se genera una perspectiva integral que permite al Estado luchar tambin contra la discriminacin en el terreno de la vida privada o no pblica.116
Lo que, en todo caso, distingue a los actos de discriminacin de los actos particulares de desprecio es la dimensin social que conllevan. Quien padece discriminacin lo hace por motivo de su pertenencia a un grupo que, al haber sido estigmatizado, es objeto de desprecio social. En este sentido, para efectos analticos, es muy importante tomar en cuenta que las prcticas discriminatorias no pueden ser entendidas como fenmenos individuales o discretos, sino que deben contemplarse como actualizaciones de series sociales de conducta que admiten registros sociolgicos.
Es muy frecuente que debido al carcter individualizado con que se presenta la fenomenologa de la discriminacin, se alimente la idea de que la discriminacin es un fenmeno reductible al terreno de las voliciones o los actos individuales concientes. En la medida en que la accin de discriminar supone una valoracin negativa sobre la dignidad o importancia de la persona sobre la que se ejerce, es muy frecuente que este desprecio se conciba slo como accin o decisin individual y no como regularidad social. Pero, aunque se sustancia en actos voluntarios y fenmenos concientes, la discriminacin como hecho social es siempre algo ms que la mera suma de sus concreciones.
116
Los conceptos de lo privado y lo no pblico no son exactamente idnticos. Aunque lo privado es siempre no pblico, existe una serie de instituciones (iglesias, universidades, asociaciones) que no pertenecen al mbito ntimo de las personas y que, sin ser estrictamente privadas, tampoco se pueden considerar pblicas. Esta distincin fue introducida por John Rawls en su Political Liberalism (New York, Columbia University Press, 1992), pp. 201-202. Para el caso de la teora de la discriminacin, la separacin normativa de Rawls entre lo pblico y lo no pblico es limitativa, pues impide considerar al dominio de lo no pblico como objeto de una concepcin de la justicia y, por ende, a dejar sin fundamento normativo la accin del Estado sobre valores, prcticas y rutinas que, siendo discriminatorias, se sitan por ejemplo, en la familia, las iglesias, las escuelas o las relaciones laborales.
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La evidencia de que el desprecio hacia los grupos estigmatizados se mantiene tras la desaparicin de sus ocasionales ejecutores, y el hecho de que las formas simblicas y lingsticas de este desprecio hayan adquirido regularidad social, nos permiten vislumbrar la naturaleza estructural del fenmeno discriminatorio.
El concepto de discriminacin estructural que aqu formulamos no es equiparable, aunque tampoco del todo disonante, con otras formulaciones que han recurrido a la misma terminologa. Por ejemplo, Fred L. Pincus denomina discriminacin estructural a lo que en el vocabulario de los instrumentos internacionales en esta materia ha sido denominado discriminacin indirecta. Dice Pincus:
La discriminacin estructural se refiere a las polticas de las instituciones mayoritarias y al comportamiento de los individuos que aplican estas polticas y controlan estas instituciones, que son racialmente neutrales en su propsito pero que generan un efecto diferencial y/o daino en los grupos minoritarios. El elemento clave en la discriminacin estructural no es la intencin sino el efecto de mantener a los grupos minoritarios en una posicin subordinada.117
Debe notarse que el uso que da Pincus al adjetivo estructural slo refleja uno de los elementos contenidos en la nocin de estructura, a saber, el
Fred L. Pincus, From Individual to Structural Discrimination, en Pincus Frd L. y Ehrlich Howard J., (Eds.), Race and Ethnic Conflict. Contending Views on Prejudice, Discrimination and Ethnoviolence, Boulder, Westview Press, 1994, p. 84. Ahora bien, segn la OIT, la discriminacin indirecta ocurre cuando la reglamentacin o la prctica son aparentemente neutrales, pero en la prctica llevan a la exclusin. Por ejemplo, exigir que los postulantes a un trabajo tengan una cierta altura podra excluir de una manera desproporcionada a las mujeres y a los miembros de ciertos grupos tnicos. A menos que una altura especfica sea absolutamente necesaria para realizar la tarea considerada, esto sera un ejemplo de discriminacin indirecta. Segn las directrices 2000/43/CE, 2000/78/CE y 2002/73/CE de la Unin Europea, existe una situacin de discriminacin indirecta cuando normas, criterios o procedimientos que parecen neutrales pueden perjudicar de una forma especial a personas que pertenecen a un grupo determinado, a no ser que las normas, criterios o procedimientos correspondientes estn justificados objetivamente y los medios para alcanzar estos objetivos sean razonables y necesarios.
117
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de la despersonalizacin de las relaciones sociales, pero no resalta el sentido de fundamento o relacin sustantiva caracterstico tambin del nivel estructural. Pincus identifica lo estructural con la ausencia de relaciones personalizadas y directas de dominio (relaciones cara a cara), lo cual, siendo cierto, difcilmente agota un sentido ms complejo de lo estructural. No obstante, su aporte es de enorme relevancia, pues apuntala el criterio de que la situacin de la discriminacin debe juzgarse por los efectos producidos y no slo por las condiciones formales de la vida social o por la intencionalidad de los sujetos. El argumento de Pincus permite descartar el muy extendido supuesto de que slo se discrimina cuando existe intencin personal de hacerlo. Como hemos visto en este mismo estudio, el nfasis en los resultados de la discriminacin y no en las intenciones subjetivas es el que ha permitido contar con definiciones tcnicas de la discriminacin que la relacionan con un lenguaje de los derechos fundamentales y salvar las ambigedades que son generadas por los usos cotidianos del trmino. (Vase el primer informe de este estudio).
Para la teora social, acaso el referente ms claro en este contexto de discusin, y poseedor todava de poderosas cualidades heursticas, es la nocin de estructura formulada por Marx. Para Marx, la sociedad est organizada en niveles de distinto peso y las acciones y voliciones individuales no son decisivas para dar cuenta del funcionamiento social. Segn Marx:
En la produccin social de su existencia, los hombres establecen determinadas relaciones, necesarias e independientes de su voluntad, relaciones de produccin que corresponden a un determinado estadio evolutivo de sus fuerzas productivas materiales. La totalidad de esas relaciones de produccin constituye la estructura econmica de la sociedad, la base real sobre la cual se alza un edificio [Uberbau] jurdico y poltico, y a la cual corresponden determinadas formas de conciencia social.118
118
Marx, Karl, Prlogo a la Contribucin a la crtica de la economa poltica, Mxico, Siglo XXI editores, 1980, p. 4.
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sta es la famosa metfora topolgica de Marx, que ha recibido una amplia serie de crticas. No entraremos a ellas, aunque no sobra insistir en que uno de los mayores problemas de coherencia de la teora marxista es hacer concedido una funcin estructural slo a las determinaciones econmicas y habrsela escatimado a las formas de conciencia, como si stas, una vez
institucionalizadas, no pudieran actuar como elementos constitutivos del orden social. En todo caso, lo que importa para nuestro inters es el acento que pone Marx en dos elementos relevantes: el carcter autnomo de la estructura respecto de las voluntades particulares y su condicin fundadora de orden social.
Para la concepcin de la discriminacin como un hecho estructural, vale la pena retomar estos aportes, pues, por una parte las relaciones de tratamiento diferenciado negativo que las constituyen tienen su sustento en una cultura social compartida e irreductible a las voliciones particulares (aunque se exprese en ellas), y por otra generan una estructuracin social desigual que reclama solucin en trminos de justicia. Estos elementos tericos contribuyen a superar el espejismo de la discriminacin slo como un conjunto de actos voluntarios y la consecuente idea de que su combate puede sustanciarse
adecuadamente en las actividades del convencimiento y en las labores educativa, asistencial y filantrpica.
En el pensamiento social contemporneo, debemos el uso ms riguroso de la nocin de estructura al antroplogo Claude Lvi-Strauss. Su gran aporte a las ciencias sociales consisti en aprovechar los aportes de la lingstica de Ferdinand de Saussure y derivar de ellos un mtodo de anlisis social en el que priman las relaciones sociales inconscientes, los esquemas de
profundidad, una concepcin dinmica y articulada de las diferencias y variaciones sociales y una concepcin de la estructura como un fenmeno de sentido y comunicacin. Segn Lvi-Strauss:
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Slo est estructurada la disposicin que obedece a dos condiciones: es un sistema, regido por una cohesin interna; y esta cohesin, inaccesible a la observacin de un sistema aislado, se revela en el estudio de las transformaciones, gracias a las que se descubren propiedades similares en sistemas en apariencia diferentes.119
El aporte de Lvi-Strauss para nuestro propsito reside en su visin de la estructura no como un sustrato fijo sobre el cual se construye el sistema, sino como una lnea de transformacin (una sintaxis de relaciones sociales) a partir de la cual se hace posible entender la continuidad y la discontinuidad entre los fenmenos diversos. Oculta a la simple mirada empirista, la estructura as concebida nos permite entender la similitud profunda de organizaciones de fenmenos aparentemente heterogneos.
En la medida en que es mutable, la estructura de Lvi-Strauss no se equipara a un sustancialismo de corte platnico, pero, al mismo tiempo, por no ser accesible en el nivel emprico, puede arrojar una imagen del objeto distinta a las que nos dan las impresiones de la vida cotidiana. Por ello, dice LviStrauss que la comprensin de la estructura ha de consistir en elaborar el sistema de estos sistemas, ponindolos entre ellos en una relacin de transformacin.120
Habr que aadir que este orden o secuencia de transformaciones no es infinito, es decir, que no puede dar cuenta de las variaciones ms all de determinado contexto social, marcado por la historia y las condiciones tecnoeconmicas de la sociedad. La estructura no se refiere a una variacin sin fin para la que un principio de orden y lmite sera una contradiccin performativa, sino que alude a variaciones reguladas, y susceptibles de formularse en modelos, en contextos determinados. El aporte estructuralista, en este sentido,
119
Lvi-Strauss, Claude, Antropologa estructural (2). Arte, Sociedad, Humanidades, Mxico, Siglo XXI editores, 1983, p. 23. 120 Ibid, p. 24.
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no reside en rechazar que existen continuidades, sino en explicarlas a partir de un esquema contextualmente limitado de variaciones significativas. A diferencia de la teora de Marx, lo propio de la estructura segn LviStrauss es que consiste en un sistema de relaciones comunicativas o de sentido. No se trata de entidades materiales en el sentido en que podran ser concebidas por un materialismo vulgar a lo DAlambert, a lo De Holbach o a lo Engels, sino de relaciones simblicas con efectos materiales que estructuran a los sujetos como tales, es decir, estructuran sus identidades, sus concepciones del mundo y dan horizonte a sus prcticas concretas. La materialidad social aqu referida no es otra que la del lenguaje como dimensin estructuradora de lo real.
Entender que el mundo es un orden de relaciones sociales de significado permite entender la densa materialidad de procesos como la discriminacin. Esto es relevante para nuestro propsito, pues la discriminacin, al ser definida como una relacin de orden subjetivo que podemos localizar en el orden sociosimblico o lingstico, corre el riesgo de no ser contemplada como determinante en la estructuracin social, cuando en realidad lo es. El lenguaje (todo sistema simblico es una forma de lenguaje) tiene una existencia material. Tal peso social del lenguaje en la realidad fue claramente establecido en el argumento clsico de Berger y Luckmann:
Yo aprehendo la realidad de la vida cotidiana como una realidad ordenada. Sus fenmenos estn prearreglados por pautas que parecen ser independientes de mi aprehensin de ellos y que se imponen sobre esta aprehensin. La realidad de la vida cotidiana aparece ya objetivada, es decir, constituida por un orden de objetos que han sido diseados como objetos antes de mi aparicin en escena. El lenguaje usado en la vida cotidiana me provee continuamente con las objetivaciones necesarias y establece el orden dentro del cual stas adquieren sentido y dentro del cual la vida cotidiana tiene sentido para m De esta
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manera, el lenguaje establece las coordenadas de mi vida en sociedad y colma esta vida con objetos significativos.121
Esta concepcin material del lenguaje nos muestra que, a diferencia de la metfora topolgica de Marx, una dimensin claramente simblica y lingstica del orden social como la discriminacin puede considerarse no slo material sino estructural y determinante. Si a la discriminacin, un fenmeno que comporta la condicin dual y paradjica de ser subjetivo y estructural, no se le concede el peso social determinante que se concede con mucho ms frecuencia a relaciones a las que se supone objetividad y estructuralidad combinadas, como las de la economa, tendremos no slo una visin unilateral de la desigualdad, sino tambin un punto de partida equivocado para fundar la estrategia del Estado democrtico a favor del ideal de igualdad, pues habremos condenado a ste a una accin unilateral.
Regresando al aporte de la nocin de estructura de Lvi-Strauss y para poder justipreciar la relevancia del argumento de la estructura como sintaxis de variaciones sociales, tmese como ejemplo el caso de la variedad irreducible de grupos que son vulnerables a la discriminacin en una sociedad compleja. Los discursos polticos tienden con frecuencia a dar por supuesta la condicin discriminada de ciertos grupos cuyas caractersticas sociales no son homogneas. Qu hace que podamos alinear en el mismo grupo de discriminados a los miembros de minoras religiosas y a las personas con discapacidad?; o qu tanto en comn tienen las mujeres y los expresidiarios?
Si cada uno de estos grupos sufriera una forma particular de desprecio y de tratamiento negativo, es decir, si cada uno sufriera su propio desprecio y en consecuencia reclamara alguna reparacin o remedio tambin especfico, no habra manera de entender su situacin social como parte de un fenmeno que los trasciende. Podramos suponer entonces que el hablar de grupos discriminados sera slo una forma cmoda de reducir polticamente una
121
Berger, Peter L., y Luckmann, Thomas, The Social Construction of Reality. A Treatise in the Sociology of Knowledge, New York, Anchor Books, 1967, pp. 21-22.
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complejidad de situaciones de desventaja. Sin embargo, al conceptualizar el estigma y el prejuicio negativo como formas estructurales del desprecio, podemos entender, a la vez, los casos particulares de los grupos discriminados y el fenmeno de la discriminacin como un hecho global. Desde este segundo punto de vista, las diferencias entre grupos nos convocan a buscar una homologa o similitud de profundidad. En el caso de la discriminacin, hallaremos tal similitud en la violacin de derechos fundamentales de la persona, es decir, en un nivel abstracto que va ms all de las diferencias discretas. No obstante, para determinar este nivel hemos de tener presente siempre el elenco de variaciones que dan consistencia histrica al fenmeno discriminatorio.
De esta manera, para responder a la pregunta del ejemplo acerca de lo que vincula a las minoras religiosas y las personas con discapacidad, debera decirse que su relacin esencial, estructural, se da en su condicin compartida de vctimas de la desigualdad de tratamiento, es decir, por su posicin subordinada en una relacin asimtrica de dominio que limita derechos y oportunidades a quienes componen grupos considerados inferiores debido a un estigma o un prejuicio negativo, ambos normativamente inaceptables. Condicin que no los hace iguales como grupos, pero s estructuralmente integrados en un orden social injusto.
Una consecuencia poltica muy seria de la interpretacin incorrecta de la estructura se deriva, como veremos en la parte final de este argumento, de la incapacidad de entender una estructura social como un sistema de variaciones. Si se considera que cada relacin discriminatoria se sostiene por s misma, vale decir, es discreta, entonces el Estado podr elegir los grupos a los que prefiere atender. Por el contrario, si se muestra que, en el nivel estructural, los casos discretos de discriminacin nos remiten a una estructura social, el Estado no tendr pretexto para privilegiar unos grupos sobre otros o desvincular su atencin de la tutela del derecho constitucional a la igualdad.
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La nocin de estructura que trato aqu de justificar est tambin alimentada por la idea rawlsiana de estructura bsica de la sociedad. Para Rawls, su propuesta de justicia no pretende valer, con el propsito de transformar, para cualquier relacin humana posible, sino slo para los rasgos centrales de la organizacin social que hacen de sta un esquema injusto. Por ello dice que:
el objeto fundamental de la justicia es la estructura bsica de la sociedad o, ms exactamente, la manera en la que las principales instituciones sociales distribuyen derechos y deberes fundamentales y determinan la divisin de las ventajas provenientes de la cooperacin social. Por principales instituciones entiendo la constitucin poltica y los principales arreglos econmicos y sociales. De esta manera, la proteccin legal de la libertad de pensamiento y libertad de conciencia, los mercados competitivos, la propiedad privada en los medios de produccin y la familia mongama son ejemplos de instituciones sociales fundamentales. Vistas en conjunto como un esquema, las instituciones fundamentales definen los derechos y deberes de los hombres e influencian sus expectativas de vida, lo que ellos pueden esperar ser y la manera en que pueden esperarlo.122
Bajo el punto de vista de Rawls, la estructura social no slo condiciona la vida de las personas y sus cursos futuros de accin, sino que se presenta como un tejido de instituciones que enmarca y da significado a las relaciones sociales discretas. Lo ms destacable de este planteamiento es que la estructura bsica de la sociedad se conceptualiza en trminos de relaciones o,
Rawls, John, A Theory of Justice, Cambridge, Mass., publicado por President and Fellows of Harvard College, 1971. Para este trabajo, he utilizado la edicin paperback de Oxford University Press, 1973, p. 7. Vase tambin, Rawls, John, Justice as Fairness: Political not Metaphysical, Philosophy & Public Affairs, Verano de 1985, Vol. 14, n. 3, p. 224, donde se dice que la justicia como imparcialidad es propuesta como una concepcin poltica de la justicia. Aunque una concepcin poltica de la justicia es, por supuesto, una concepcin moral, se trata de una concepcin moral propuesta para un tipo particular de objeto, a saber, para las instituciones polticas, sociales y econmicas. En particular, la justicia como imparcialidad est formulada para aplicarse a lo que he llamado la "estructura bsica" de una democracia constitucional moderna.
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si se quiere, de subsistemas de relaciones que operan a un nivel fundamental: la poltica, la economa, la familia o el sistema de propiedad. Cuando la sociedad no est, para decirlo con la fraseologa rawlsiana, correctamente ordenada (una sociedad justa es, para Rawls, a well ordered society), lo que tiene que reformarse es la urdimbre de sus instituciones fundamentales.
Para Rawls, las instituciones, esos subsistemas de la estructura, no son cosas sino relaciones. As, dice:
por institucin entiendo un sistema pblico de reglas que define funciones y posiciones con sus respectivos derechos y deberes, poderes e inmunidades., etctera. Estas reglas especifican como permisibles ciertas formas de accin, y otras como prohibidas, y establecen determinados castigos y protecciones cuando ocurren violaciones a ellas. Como ejemplos de instituciones o, dicho de manera ms general, prcticas sociales, podemos considerar los juegos y rituales, los juicios y los parlamentos, los mercados y los sistemas de propiedad. 123
Por ello, si consideramos a la discriminacin como un subsistema de relaciones estructurales, vale decir, como una de las desigualdades relevantes de un sistema injusto, su eliminacin no podr consistir en cambios superficiales incapaces de afectar ese orden de relaciones estructurales, sino que tendra que sustanciarse en modificaciones de relaciones como las familiares, las laborales, las intertnicas o las intergenricas.
Esta nocin de estructura nos permite considerar que no siendo el objeto de la justicia las relaciones discretas entre personas, sino las relaciones
estructurales que operan en las instituciones, slo una poderosa accin del Estado puede inducir transformaciones relevantes en su forma de organizacin. El mismo derecho a la no discriminacin se convierte, en este contexto, en un rasgo estructural de una sociedad bien ordenada, y no en una prerrogativa de
123
Rawls, J., A Theory of Justice, Ed. Cit., p. 55.
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grupos minoritarios o en un recurso ocasional u optativo al nivel de la poltica pblica de las democracias constitucionales. En el caso concreto de la discriminacin y la exclusin, sera negligente desatender el argumento de Iris Marion Young acerca de la dimensin estructural de las relaciones de dominio entre grupos. Para Young, la referencia a un cierto nivel estructural de la vida social, diferente de un nivel individual de experiencia y accin, es comn entre los crticos sociales, pero para ella su rasgo especfico y distintivo es la limitacin que ste impone en las expectativas de vida de las personas. El concepto de lo estructural, segn Young, no puede disolverse en el concepto de lo cultural, aunque puedan establecerse relaciones entre ellos. Mientras que lo cultural remite a las identidades, lo estructural remite a las relaciones de dominio entre grupos sociales. Por ello dice Young que:
Aunque las relaciones sociales que constituyen el gnero, la raza, la clase, la sexualidad y la capacidad se construyen con frecuencia sobre la base de y en la interseccin con las diferencias culturales, se entienden mejor como estructurales Las estructuras sociales bsicas consisten en posiciones sociales determinadas que la gente ocupa y que condicionan sus oportunidades y opciones de vida. Estas opciones de vida estn relacionadas recprocamente para crear limitaciones u oportunidades sistemticas que se refuerzan unas a otras, como los alambres de una jaula. Los grupos sociales estructurales se constituyen a travs de la organizacin social del trabajo y la produccin, de la organizacin del deseo y la sexualidad, de las reglas institucionalizadas de autoridad y subordinacin y de la constitucin del prestigio. Los grupos sociales estructurales estn relacionalmente constituidos en el sentido de que una posicin en las relaciones estructurales no existe sino en el marco de una relacin diferenciada con otras posiciones.124
El poderoso argumento de Young redondea el concepto de estructura que hemos venido reconstruyendo para entender las relaciones de
124 Young, Iris Marion, Inclusion and Democracy, New York, Oxford University Press, 2000, pp. 92 y 94.
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discriminacin. No slo descarta la posibilidad de entender a stas ltimas como resultado de actos de libre eleccin y decisin de orden privado o particular, sino que muestra con claridad su condicin de relaciones de dominio. Esto implica que eliminar las relaciones de discriminacin en una sociedad conlleva la alteracin estructural de los esquemas de dominio social.
La modificacin de la posicin relativa de los grupos discriminados ha de significar la modificacin correlativa de los grupos discriminadores, y aunque considero, por una parte, que esta ecuacin no se debera plantear en trminos de un esquema de suma cero, donde lo que pierde una parte la gana de manera neta la otra, y, por otra, que tampoco sera ilgica la reformulacin de este argumento para dar cabida a la idea de que en una sociedad democrtica es posible justificar intereses generales y comunes (algo rechazado siempre por Young), lo cierto es que con ella se pone un freno a la ilusin edificante de que la lucha contra la discriminacin y la exclusin puede avanzar por un terreno terso al margen del conflicto poltico.
El ideal de igualdad puede ser instrumentalizado con mucha frecuencia por los grupos dominantes para mediatizar el impulso reformador de los grupos dominados, pero an dentro del margen de las instituciones democrticas, es inevitable un cierto nivel de conflicto entre unos y otros. Un ejemplo de esta dimensin conflictiva se da en el caso de los grupos discriminados por preferencia sexual o por opcin religiosa. Estas minoras desafan, con sus elecciones morales y sexuales, un discurso dominante acerca de la decencia pblica que beneficia a los grupos tradicionalmente discriminadores. Este discurso no slo proporciona satisfacciones simblicas privadas a sus defensores, sino que articula y cohesiona relaciones familiares, laborales o recreativas en la estructura social.
La aceptacin genuina de la diferencia sexual o religiosa difcilmente podra darse sin una reforma de los esquemas de autoridad familiar, de
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reglamentacin laboral o de pertenencia religiosa; reforma que supone un conflicto de intensidad no siempre previsible. Por ello, la dimensin genuinamente democrtica de un Estado debe significar un compromiso de empoderar a los grupos discriminados para que puedan solventar, como sujetos activos y no como objetos pasivos de la poltica, la modificacin de su entorno de relaciones sociales estructurales. De cara, por ejemplo, a la existencia del derecho constitucional a la no discriminacin, el Estado debe proveer a los grupos discriminados con los recursos institucionales adecuados para hacer efectivo ese derecho y para reclamar las compensaciones razonables para su situacin de desventaja inmerecida.
Siguiendo el mismo argumento de Young, encontramos otra nota caracterstica de las relaciones estructurales de discriminacin, a saber, lo que aqu podemos denominar su inescapabilidad. Lo propio de una relacin estructural es que funciona como una suerte de jaula que limita y predefine las conductas y expectativas de los individuos que viven en ellas. Cada alambre de una jaula no puede por s solo limitar el vuelo de un pjaro; slo el tejido de muchos alambres permite que estos se refuercen recprocamente y limiten la accin del ave. Cada alambre se hace as infranqueable, a pesar de que en apariencia no podra por s solo limitar la libertad de quien lo enfrenta.125
Algo similar sucede con la discriminacin. Espacios sociales como las relaciones laborales, las educativas, las sanitarias e incluso las de justicia retributiva, donde se expresa con fuerza la condicin estructural de la discriminacin, parecen en primera instancia abiertos a la dimisin o al escape voluntario de quienes los habitan o transitan, pero al articularse en un tejido estructural obligan a la gente a permanecer en ellos y a considerarlos como su contexto definitivo e irrevocable de accin y de vida. Cada una de estas
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Cfr. Young, Iris M., Ibid, pp. 92-93. Young seala que ha tomado la metfora de la jaula para explicar el condicionamiento estructural, ms all de la apariencia de libertad individual, del texto de Marylin Frye, Opression, en The Politics of Reality (Nueva York, Crossing Press, 1983).
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instituciones moldea lo que gente hace en el presente y puede hacer en futuro, pues contribuye a formar sus capacidades, perfila sus disposiciones, predefine sus limitaciones y marcan su percepcin del mundo. Como toda jaula, la discriminacin estructural puede ser abandonada por sujetos excepcionales dados a esfuerzos extraordinarios, o bien por golpes de la fortuna, pero lo cierto es que la pauta social dominante es la reproduccin de las posiciones estructurales de las personas segn su grupo de adscripcin. Es innegable que personas que nacieron millonarias terminaron muriendo en la miseria, y viceversa. Sin embargo, la estructura social no se construye con el despliegue de cada biografa, sino que preexiste y sobrevive a las biografas.
Como comenta la propia Young, una masiva literatura emprica muestra que las predicciones ms consistentes de desempeo educativo o laboral, es decir, del logro social, se pueden hacer considerando puntos sociales de partida como la situacin de clase de los padres, la zona habitacional en que se nace y los servicios sociales con que se cuenta.126
Cmo podramos formular, en forma resumida, este carcter estructural de la discriminacin que hemos venido perfilando? Para incorporar los aportes aqu revisados, puede establecerse una lista de caractersticas que da cuenta de este carcter. As, la discriminacin es estructural porque:
1. Se trata de un fenmeno que trabaja en, pero tambin ms all de, la voluntad e intencin de los individuos. Las formas particulares o concretas de la discriminacin se presentan como discriminacin directa, pero se pueden registrar casos de discriminacin indirecta, que son igualmente dainos para los derechos de quienes la sufren. El contraste entre una y otra forma reside en la visibilidad. Mientras la primera alude a la conciencia y voluntad de los sujetos de la relacin, la segunda se formaliza en criterios, normas y reglamentos institucionales y gustos y
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Cfr. Young, Iris M., Ibid, p. 96.
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preferencias socialmente extendidos y frecuentemente ajenos a la voluntad o conciencia expresas de los individuos. 2. Se trata de un conjunto de relaciones determinante del orden social, que marca una diferenciacin entre grupos y que no puede reducirse a un fenmeno de superficie o de importancia secundaria. La discriminacin es, en este sentido, una forma simultnea de diferenciacin y de dominacin social.
3. Se trata de un sistema que pone en conexin, bajo una regla de transformacin, grupos o subsistemas sociales aparentemente
independientes pero que, bajo el criterio estructural de ser una violacin de derechos fundamentales, se presentan como elementos de una misma serie. En este sentido, la discriminacin es una sintaxis de variaciones que permite explicar las homologas profundas entre grupos discriminados que al sentido comn le pueden parecer desconectados.
4. Se trata, en todos los casos, de una violacin del derecho fundamental a la igualdad, lo que permite comprender que, aunque la situacin especfica de cada grupo discriminado tenga sus notas propias de caracterizacin, la conceptualizacin de la discriminacin dependa tambin de un criterio estructural que salva las diferencias y afirma la permanencia y extensin del fenmeno.
5. Se trata de un fenmeno del orden socio-simblico y lingstico de la sociedad, que precede y sobrevive a los miembros del grupo social y los dota con una serie de referentes de sentido que ordenan y dan horizonte a su vida cotidiana.
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6. Se trata de un fenmeno de gran densidad social y pesada materialidad, en el entendido de que son materiales aquellas relaciones sociales que determinan aspectos centrales de las relaciones sociales. En este caso, las relaciones de desprecio sistemtico entre grupos condicionan la subjetividad de los individuos y orientan sus actos a la reproduccin de ese sistema especfico de relaciones.
7. Se trata una institucin fundamental de la estructura bsica de la sociedad. Es una institucin porque opera como un conjunto
estandarizado y regular de normas, reglas y prohibiciones que orientan la conducta y definen las expectativas de los individuos. Su nivel estructural, cuando permea el orden social, permite que definamos a la estructura social como injusta.
8. Se
trata
de
una
relacin
poltica,
de
dominio,
entre
grupos
estructuralmente correlacionados. Se trata, en este sentido, de un rasgo estructural en el sistema de relaciones asimtricas de dominio en una sociedad marcada por relaciones de diferenciacin/subordinacin de clase, sexo, raza, capacidades, criterios de sexualidad y pautas de religiosidad y moralidad.
9. Se trata de una pauta social que hace tendencialmente inescapables para los individuos los espacios en que se socializan y actan. La imposibilidad de explicar la permanencia de los individuos en estas relaciones en trminos de libre eleccin explica por qu con frecuencia la discriminacin parece natural y lgica tanto a quienes se benefician de ella y a quienes la padecen.
166
10. Se trata de un fenmeno que puede ser superado, como lo demuestra la experiencia histrica de las democracias constitucionales desarrolladas, si y slo si el Estado democrtico es capaz de articular una estrategia tambin estructural en trminos de un discurso de derechos
fundamentales de la persona.
No es posible, segn este argumento, que el Estado pueda promover un genuino principio de no discriminacin sin pasar por el cumplimiento de las obligaciones democrticas derivadas del carcter estructural de la
discriminacin. Estas obligaciones le imponen un criterio de prioridad a favor de las posiciones sociales menos aventajadas y una accin integral, sin excepciones, en favor de todos los grupos discriminados.
El carcter estructural de la discriminacin que hemos revisado se revela en la dimensin cultural que le caracteriza, en la largueza de su vigencia en la historia de las sociedades en que se presenta y en las dificultades para lidiar con ella mediante polticas voluntaristas o estrategias de accin difusa. El desprecio, como fuente del tratamiento negativo hacia grupos en desventaja tiene, por ello, una dimensin histrica y tiende a la autorreproduccin.
La apariencia de naturalidad o de lgica de los actos discriminatorios proviene, en efecto, de esta dimensin estructural. La consecuencia poltica de esta constatacin no tiene por qu ser el llamado a la pasividad o la sujecin a la inercia sino, por el contrario, la exigencia de una poltica democrtica de alcance estructural capaz de modificar el sistema de relaciones de dominio caracterstico de la discriminacin.
Hemos repetido varias veces a lo largo de este estudio que la discriminacin tiene como nota distintiva el ser una restriccin o limitacin de derechos y oportunidades. Por ello, la discriminacin ha de verse, en un sentido tambin fundamental, como un mecanismo estructural de exclusin
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social, o mejor dicho, como una representacin socio-simblica que acompaa, pero tambin simboliza (explica, racionaliza y justifica) buena parte de las prcticas de exclusin social sobre la base de las figuras socio-simblicas y lingsticas del estigma y el prejuicio negativo.127
Si el desprecio sistemtico hacia un grupo estigmatizado pasa a los hechos, se alimenta y reproduce una forma de desigualdad especfica. Por ello, la lucha contra la discriminacin es una forma particular de la lucha por la igualdad social, pues implica la restitucin de las condiciones ideales de igualdad que se han socavado, y por ello tiene que articularse poltica y discursivamente como parte de la lucha por los derechos de la persona.
Por ello, las estrategias efectivas de reduccin de la discriminacin difcilmente pueden plantearse, con buen rendimiento explicativo, en los trminos del lenguaje de la filantropa o de la beneficencia, sino que tienen que hacerlo bajo el lenguaje de los derechos fundamentales.128 Cuando aludo al lenguaje de los derechos me refiero no slo a la forma especfica de circulacin de los discursos y demandas polticas en nuestra poca, que se formulan como exigencias de reconocimiento o acatamiento de derechos (estn estos positivados o no), sino tambin a la obligacin del Estado de tutelar los contenidos del programa antidiscriminatorio, superando el sentido voluntario y privado de la filantropa y la beneficencia.
Aunque los estudios convencionales acerca de la exclusin social definen a este fenmeno como una falta de acceso de personas o grupos a las oportunidades disfrutadas por otros en salud, educacin, vivienda y empleo (Cfr. Jere R. Berhman, Alejandro Gaviria y Miguel Szekely (Eds.), Whos in and whos Out: Social Exclusin in Latin America, Interamerican Development Bank, 2003), se puede sostener, en efecto, que siendo la discriminacin una limitacin, en razn del prejuicio y estigma, al acceso de grupos completos a los derechos y las oportunidades, se presenta como un mecanismo de la desigualdad adicional a la exclusin, aunque su origen no est directamente relacionado con la distribucin del ingreso sino con las representaciones culturales, los estereotipos y los estigmas. 128 Para una visin amplia del significado del lenguaje de los derechos como forma especfica de la circulacin de demandas polticas en nuestra poca, vase J. G. A. Pocock, Languages and their implications: the transformation of the study of political thought en Pocock, J. G. A., Politics, Language and Time. Studies on Political Thought and History, New York, Atheneum, 1971. Vease tambin la seccin monogrfica del nmero 20 de la Revista Internacional de Filosofa Poltica (Diciembre de 2001, Barcelona, Anthropos) dedicada, precisamente, al lenguaje de los derechos.
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Ha quedado claro que la discriminacin debe verse como un mecanismo estructural de exclusin, y no slo como una acumulacin de actos particulares de desprecio. Este carcter estructural de la exclusin es el que hace imperativa la intervencin del Estado en la sociedad, a travs de legislacin y de instituciones, para garantizar la tutela genuina del derecho de toda persona a no ser discriminada.
La dimensin estructural de la discriminacin nos permite identificar una serie limitada de espacios sociales donde sta se concreta con mayor fuerza, es decir, una serie de subsistemas sociales no sujetos a abandono voluntario por parte de las personas que los habitan, que son decisivos en la socializacin de esas personas y en su calidad de vida, y en los que circulan de manera regular las prcticas de exclusin discriminatoria. Los espacios centrales de la discriminacin estructural son los subsistemas sanitario, educativo, laboral y de justicia retributiva de cualquier sociedad compleja.
Este sealamiento del carcter estructural es el que permite avanzar una crtica contra lo que podemos denominar la estrategia edificante contra la discriminacin. Con este enunciado me refiero a la tendencia a reducir la lucha contra la discriminacin a un programa de convencimiento que apela a la buena voluntad de los particulares e incluso de los actores polticos para reducir la comisin de actos discriminatorios, pero que obvia la dimensin estructural del fenmeno discriminatorio.129
La estrategia edificante reduce la discriminacin a un fenmeno de comportamientos discretos, vale decir, a actos individuales y desestructurados, para luego identificar la lucha contra la discriminacin con un cambio de actitud
He desarrollado previamente este argumento en mis textos Un enfoque terico para la no discriminacin, en VV AA, Memoria del Foro Internacional por la No Discriminacin, Mxico, Secretara de Relaciones Exteriores, PNUD, UNIFEM, 2003, pp. 63-68 y Qu es la discriminacin y cmo combatirla?, Mxico, CONAPRED, 2004.
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en los sujetos discriminadores, sin entrar al terreno de las prohibiciones legales y las medidas positivas o de compensacin, es decir, dejando intacta la naturaleza poltica y conflictiva de la discriminacin. Se trata de una estrategia autocomplaciente, que descarga implcitamente al Estado de sus
responsabilidades fundamentales en la garanta de la no discriminacin y lo equipara discursivamente con las organizaciones civiles que luchan en este terreno. Es decir, concede al Estado la prerrogativa de decidir si lucha contra la discriminacin o no de manera estructural.
La crtica a la estrategia edificante no consiste en rechazar lo deseable de un cambio de conducta en los individuos que cometen regularmente actos de discriminacin, sino slo en sealar que si se olvida la dimensin estructural de la exclusin social, las soluciones a este problema no se podrn construir en el nivel estructural que es requerido.
Desde luego, la lucha contra la discriminacin exige un cambio cultural que modifique las conductas y favorezca la aparicin de una cultura social y poltica de la equidad, la reciprocidad y el respeto a las diferencias. Pero para que este cambio sea posible, es necesario avanzar en el terreno de las condiciones estructurales que ponen en desventaja sistemtica a colectivos sociales completos. El propio cambio cultural es el resultado de la puesta en prctica de una estrategia estructuralmente orientada.
Si se toma en serio a la dimensin cultural de la vida social, es decir, si se la concibe como la esfera de representaciones, valores, conocimientos y percepciones que condiciona la conducta de los individuos y establece la pauta para el despliegue de los procesos sociales, se entender que las acciones edificantes del Estado estn condenadas a dejar intactos los resortes de la discriminacin.
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En este sentido, lo esencial de la lucha contra la discriminacin debera ser un equilibrio entre medidas legales para prohibir y castigar los actos discretos de discriminacin y la aplicacin de medidas compensatorias orientadas a resarcir a colectivos completos por los daos inmerecidos padecidos por el desprecio y el estigma sociales. Como ejemplo de lo primero, se puede tipificar a los actos de discriminacin como delitos o faltas administrativas; y como ejemplo de lo segundo se tiene que considerar como una obligacin del Estado democrtico la procuracin del acceso de las personas con discapacidad al mercado laboral o a los servicios de salud, la compensacin y la promocin de las mujeres en los mbito sanitario, educativo y laboral, la integracin de los nios con discapacidad a las oportunidades del sistema educativo pblico y la creacin de oportunidades educativas y laborales especiales para los grupos etnoculturales tradicionalmente
discriminados. Tambin deben introducirse criterios antidiscriminatorios en las polticas educativas, sanitarias, laborales y de justicia, as como en todo el funcionamiento de la vida pblica.
Es tambin claro que los derechos relativos a la no discriminacin deben ser formulados como garantas de acceso a los derechos civiles, polticos y sociales ya tutelados por las democracias constitucionales. Si bien, la no discriminacin es, prima facie, un derecho civil de nuevo cuo, sera unilateral no considerar su vinculacin directa con las posibilidades de ejercicio del resto de derechos que integran el ideal de la ciudadana democrtica.
Por ello, es necesario insistir en que la ruta pertinente para atajar la discriminacin es, ms que la estrategia edificante, la del cambio de funcionamiento de las instituciones pblicas y privadas, en las que las personas se socializan y desarrollan trayectorias vitales y profesionales, con el propsito de que se conviertan en mecanismos de cohesin social y no en reproductoras de la discriminacin y la exclusin.
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La discriminacin, en todo caso, slo podr ser reducida de manera significativa cuando se transforme el sistema de relaciones de dominio en que consiste. Sera iluso pensar que este programa estructuralmente orientado pudiera aplicarse sin generar un cierto nivel de conflicto social, sin embargo, los sistemas democrticos son los nicos regmenes capaces de evitar que el conflicto poltico se convierta en violencia o confrontacin irresoluble, y slo en ellos ha sido posible la reduccin de la discriminacin.
Estas consideraciones tericas permiten establecer algunos criterios razonables para orientar las polticas pblicas de una institucin como el Consejo Nacional para Prevenir la Discriminacin. Concluyo con su enunciacin y una breve explicacin de cada uno.
En primer lugar, desprendemos de nuestro estudio el criterio segn el cual el carcter general de la prohibicin de discriminar entendida como la prohibicin de los actos de desprecio que limitan derechos y oportunidades de otras personas (trato de desprecio, que puede llegar a extremos de violencia y bsqueda de exterminio del grupo estigmatizado) exige ir acompaada de especificaciones de tipo grupal, es decir, exige la determinacin sociolgica de cules son los grupos discriminados, porque sus miembros son los que con una casi absoluta frecuencia sufrirn actos de discriminacin.
Este criterio conmina a la institucin a mantener un modelo de atencin diferenciado segn la situacin de cada grupo, sin perder de vista la continuidad estructural del fenmeno a travs de las experiencias grupales. No existe contradiccin entre una proteccin constitucional universal contra la discriminacin (que merecen todas las personas) y una formulacin especfica de protecciones jurdicas relativa a ciertos grupos: mujeres, homosexuales, personas con discapacidad, indgenas, religiones minoritarias, nios y nias, adultos mayores y otros grupos susceptibles al desprecio social.
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Estas protecciones orientan a la ley para hacerla efectiva, porque indican el terreno que requiere proteccin especial (es ms probable que una mujer, indgena y de minora religiosa sea ms vulnerable a la discriminacin que un varn, no indgena y con capacidades regulares). Por ello, es lamentable que del texto de la Ley Federal para Prevenir y Eliminar la Discriminacin haya desaparecido la referencia a los grupos protegidos en especial, dejando sin embargo un elenco de protecciones especiales contra la discriminacin que, ahora, por estar formuladas en general, parecen extraviadas y hasta un tanto vacas.
Por ello, el propio Consejo debera pugnar por que en el texto de la Ley Federal para Prevenir y Eliminar la Discriminacin reaparezcan las
protecciones especiales a grupos. En este caso, el lenguaje de la ley, que no es universalista sino abstracto, se convierte en un obstculo para la proteccin que la Constitucin exige. Esto no implica, en mi opinin, la formacin o estmulo de guetos o captulos de derecho especial, sino slo el reconocimiento de que en el mundo potencial de la discriminacin, sta se convierte en acto con abrumadora frecuencia estadstica en el caso de los grupos
estigmatizados. Y este dato por s mismo obliga a una proteccin especial.
Como segundo criterio se puede sealar que todos los grupos discriminados deben tener acceso a una proteccin especfica contra la discriminacin, lo que no implica que todos deberan tenerla a la accin afirmativa. Los grupos que deben tener acceso a la accin afirmativa son aquellos que se hallan en una situacin permanente de desventaja en razn de una condicin no voluntaria (ser mujer, persona con discapacidad, indgena, nio o adulto mayor) que le impide el acceso a la igualdad real de oportunidades. En este caso, las medidas de compensacin y de estmulo a capacidades bsicas cumplen la funcin de garantizar el acceso equitativo a los derechos y las oportunidades.
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En el caso de los grupos que padecen discriminacin por cuestiones relativas a su visin y puesta en prctica de la moral, de la religin o de la sexualidad, es difcil defender que pueda legitimarse para ellos medidas de accin afirmativa. El tema es de fondo y exige un desarrollo ms amplio, pero por ahora puede sealarse que, en el marco de un Estado laico, los derechos relativos a la pertenencia sexual o a la preferencia religiosa no deben ser promovidos o estimulados por el Estado, primero y fundamentalmente como forma de respeto a sus decisiones, pero tambin porque el Estado no puede hacer suyos determinados valores sobre los que corresponde decidir a las personas privadas.
El modelo para pensar esta segunda vertiente en la lucha contra la discriminacin es el de la libertad religiosa: en el contexto de las elecciones morales y sexuales, como en el contexto religioso, a nadie se debera obligar a asumir determinada pertenencia a valores sociales o determinada preferencia sexual, pero el Estado debe reconocer que tales pertenencias son valiosas, porque son producto de los actos libres, y por lo tanto lo nico que debe garantizar al respecto son las condiciones de entrada y, sobre todo, de salida, de las personas respecto de estos grupos.
Como tercer criterio relevante para la accin de la institucin debe considerarse que la diversidad de prcticas discriminatorias y la naturaleza grupal de su realizacin pueden conducir a la diferenciacin injustificada en la atencin a los grupos discriminados.
Dicho de otra manera, el CONAPRED no puede renunciar a tutelar los derechos de algunos grupos sealados, an si la posicin de la institucin en el marco de los sectores gubernamentales se hace difcil, pues tal renuncia ira contra su definicin legal y hara de s misma una institucin discriminadora. No existe manera de justificar que la lucha contra la discriminacin excluya a algn
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grupo slo porque la tutela de sus derechos pueda generar conflictos polticos, religiosos, morales o culturales.
En la ideologa prevaleciente acerca de la discriminacin, se postula una separacin artificial entre grupos que son responsables de su situacin de vulnerabilidad y grupos no responsables de su situacin, y se tiende con frecuencia a privilegiar la atencin a los primeros y denegarla a los segundos.
El punto de vista estructural muestra no slo que la discriminacin es la misma a nivel sistmico, sino tambin que las tareas a favor de la igualdad de tratamiento pueden traer aparejados conflictos, pues lo que se pone en cuestin es el modelo de relacin grupal. En la sociedad mexicana existen diferentes atmsferas de opinin acerca de los grupos discriminados, pero este dato social no puede conducir a la institucin pblica a hacerse cargo de la distincin normativamente inaceptable entre grupos que merecen la tutela del derecho a la no discriminacin y grupos que no la merecen.
Acaso slo sea aceptable que, por razones de disposicin de presupuestos y funcionarios, como sucede en el caso de Mxico, se preste menor atencin a la situacin de grupos como los de mujeres e indgenas, para los que el propio Estado mexicano ha establecido instituciones especializadas. Pero incluso este criterio de orden pragmtico no hara justificable una negativa a atender cualquier demanda proveniente de individuos de los grupos aludidos.
En esta situacin de recursos escasos, parecera aconsejable seguir un criterio rawlsiano de otorgar prioridad a las posiciones menos aventajadas y, por ende, reservar recursos de atencin institucional a los grupos que sufren desafos sociales maysculos, como los de preferencia sexual no convencional y las minoras religiosas.
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Un cuarto criterio para la orientacin de la accin institucional est en la obligacin del CONAPRED de no confundir entre la estrategia edificante y la estructuralmente orientada como divisa de accin institucional, an cuando en el contexto gubernamental est confusin sea frecuente. La institucin est obligada por el propio contexto de una democracia constitucional a garantizar el derecho de no discriminacin a toda persona, partiendo de la evidencia sociolgica de que existen grupos vulnerables a padecer estas prcticas. La renuncia a las conductas edificantes implica que el Estado debe actuar imperativamente en estos terrenos y tiene que agotar los recursos pertinentes para lograr la vigencia generalizada del derecho constitucional a la no discriminacin.
Cuando se lidia con el problema de la discriminacin, las organizaciones no gubernamentales como los grupos de activistas, las fundaciones, las organizaciones caritativas o los grupos filantrpicos tienen la prerrogativa de escoger a los grupos a los que han de apoyar y promover. No as una institucin gubernamental.
La prioridad que un gobierno democrtico asigne a grupos sociales slo puede ser operativa y en ltima instancia, y bajo condiciones de escasez aguda de recursos, guiada por el criterio de la posicin menos aventajada, pero no existe razn para que algn grupo sea incluido o excluido por razn de las inclinaciones o las fobias valorativas (culturales, religiosas, morales,
estteticas, etctera) de los agentes gubernamentales. Aunque pueden ser complementarias, la accin del Estado es cualitativamente distinta de la de los particulares. El discurso de aquel slo puede ser el de los derechos fundamentales de la persona, mientras que las razones de stos pueden encontrar diversas motivaciones.
Un quinto criterio de orientacin para el CONAPRED llama la atencin sobre su cercana, pero tambin sus diferencias especficas, con el modelo
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convencional de proteccin de loss derechos humanos en Mxico. En un sentido amplio y general, todo derecho formulado tanto en la esfera
internacional como en las legislaciones nacionales debera considerarse como un derecho humano. A partir de la Declaracin Universal de los Derechos Humanos (1948), aprobada por la Asamblea General de la Organizacin de las Naciones Unidas y firmada y ratificada por Mxico, se ha considerado que los derechos de la persona no slo incluyen los llamados derechos negativos o de proteccin frente a los posibles abusos del Estado o la autoridad, sino tambin los derechos de participacin poltica democrtica y los derechos sociales o de bienestar. Incluso, la Declaracin habla de derechos culturales, al menos en el sentido del derecho de toda persona de tener una cultura.
De esta manera, la era de los derechos del hombre o la llamada triada de la ciudadana democrtica130, suponen la vinculacin de este elenco de derechos civiles, polticos y sociales a la figura legal y poltica de la persona, ms all de su adscripcin nacional, territorial o temporal. Este sentido amplio y general de la doctrina contempornea de los derechos humanos se refuerza con sus propias claves de interpretacin dominantes, las cuales, entre otras cosas, exigen que la aplicacin o proteccin de estos derechos se de manera integral y sin exclusiones.
En este primer sentido, todo derecho es, por definicin, un derecho humano, e hipotticamente la no discriminacin debe ser defendida en los mismos trminos que, digamos, la libre expresin o el debido proceso. Sin embargo, el desarrollo del llamado Derecho Internacional de los Derechos Humanos se ha dado con un sentido ms especfico. Su orientacin fundamental ha consistido en la bsqueda de esquemas de proteccin y denuncia frente a los posibles abusos del Estado contra la integridad de las personas.
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Marshall, T. H., Citizenship and Social Class, (1950) Londres, Pluto Classic, 1992.
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Este sentido ms restringido, aunque no niega del todo a la primera definicin, s hizo posible para muchas naciones una doctrina operativa de los Derechos Humanos y una construccin legislativa e institucional que garantice la proteccin de un conjunto de derechos fundamentales de la persona, que por cierto no agota el conjunto de derechos reclamables, pero que establece el mnimo de proteccin de que debe gozar toda persona en su relacin con la autoridad. En Mxico, tanto la doctrina de los derechos humanos como sus procesos de proteccin institucional se han regido en lo fundamental por este segundo sentido.
En efecto, las legislaciones federal y locales en materia de derechos humanos estn orientadas a la proteccin de los derechos fundamentales de las personas frente a restricciones, abusos o agravios por parte de las autoridades. Por ejemplo, se considera que slo la autoridad pblica es capaz de violar los derechos humanos. De esta manera, la accin de las instituciones de proteccin de los derechos humanos se ejerce casi de manera privilegiada y prcticamente coextensa con los subsistemas de procuracin y administracin de justicia, as como con otras formas de aplicacin de la justicia como las instituciones penales y de reclusin en general.
Los derechos contra la discriminacin tambin estn enraizados en la Declaracin Universal de los Derechos Humanos, aunque suponen ya desde su enunciacin un particularizacin del programa normativo de proteccin general de los derechos humanos. Histricamente, han sido los instrumentos internacionales contra el racismo y la discriminacin tnica, y posteriormente los relativos a los derechos de las mujeres, los que han marcado el inicio de la lucha internacional en contra de la discriminacin. Lo distintivo de estos instrumentos es que se refieren no slo a la necesidad de proteger a los grupos discriminados en cuestin frente a los posibles abusos del Estado, sino tambin de impulsar su acceso al desarrollo, compensarlos por las desventajas sufridas
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de manera inmerecida y desarrollar polticas pblicas y medidas privadas para su insercin y promocin sociales.
En Mxico, la legislacin federal en materia de no discriminacin se inaugura con la reforma del Artculo Primero de la Constitucin en el ao 2001. All se hace una prohibicin expresa de toda forma de discriminacin y se define a sta como una limitacin o negacin de derechos. De manera ms concreta, la Ley Federal para Prevenir y Eliminar la Discriminacin seala que la discriminacin adems de impedir el ejercicio de derechos cancela el acceso a las oportunidades. Sobre la base de este supuesto, la propia legislacin federal incluye no slo la prohibicin expresa de actos de discriminacin, sino tambin la obligacin del Estado de aplicar y promover medias compensatorias para lograr la igualdad de oportunidades entre todas las personas.
En este sentido, las nacientes experiencias legal e institucional de lucha contra la discriminacin en Mxico reflejan la tendencia internacional de privilegiar la cuestin del acceso al desarrollo para los grupos discriminados como un elemento definitorio. Pero, adems, la lucha legal e institucional contra la discriminacin, a diferencia de la proteccin convencional de los derechos humanos, tambin ejerce su accin en el terreno privado, pues se parte del supuesto de que los actos discriminatorios no son exclusivos de la esfera pblica.
Esta es una diferencia crucial con las atribuciones de las Comisiones de Derechos Humanos, cuya accin fundamental se da en relacin con organismos pblicos, pues su supuesto fundamental es que slo el Estado viola derechos humanos. Segn la Ley Federal para Prevenir y Eliminar la Discriminacin, el Consejo Nacional para Prevenir y Eliminar la Discriminacin puede conducir procedimientos de queja y denuncia por actos de
discriminacin y, si es el caso, establecer medidas administrativas como resultado de sus investigaciones.
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Esto convierte a la autoridad en materia de lucha contra la discriminacin en una autoridad administrativa federal, estatuto distinto al de cualquier comisin de derechos humanos. El elemento distintivo ms notorio de la legislacin y la autoridad en materia de discriminacin es su carcter de coordinador de las polticas pblicas para integrar y promover socialmente a los grupos que padecen discriminacin. Por ello, se dice que su funcin es coordinar las acciones del gobierno en esta materia.
En Mxico, si una comisin de derechos humanos se convirtiera en un organismo gubernamental perdera su propio concepto social y poltico. Habra que decir, para concluir este criterio, que la lucha contra la discriminacin y la proteccin y promocin de los derechos humanos son tareas complementarias y no excluyentes. Su propsito comn es lograr el ms amplio estatuto de igualdad para la ciudadana y la proteccin de su integridad y capacidades de desarrollo, aunque para ello tienen prioridades, atribuciones y tareas claramente diferenciadas, tanto en Mxico como en otras legislaciones nacionales y en la legislacin internacional.
Como sexto y ltimo criterio, debe quedar claro uno de los elementos del argumento inmediato anterior, a saber, el relativo a la legitimidad de la accin del Consejo Nacional para Prevenir la Discriminacin en el terreno de las relaciones privadas o no pblicas. La perspectiva estructural nos ha mostrado que la discriminacin se despliega sin solucin de continuidad entre los dominios pblico y no pblico.
Si el CONAPRED se constrie a regular nicamente el dominio pblico federal, dejar intacta una gran parte de la discriminacin estructural que se da en los espacios no pblicos. Un solo ejemplo ilustra esta necesidad de cobertura social estructural. Un subsistema social donde la discriminacin se prctica de manera regular es el laboral. En las relaciones laborales en Mxico,
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los estigmas y prejuicios negativos acerca de la raza, el gnero, la discapacidad, la sexualidad, la religin y otros del mismo tipo son determinantes para abrir o cerrar las oportunidades de las personas.
La calidad de vida de las personas discriminadas en las relaciones laborales es en general menor que la de quienes no lo son. Las mayor frecuencia e intensidad de relaciones laborales se presentan en el terreno de las relaciones privadas. Incluso, debido a la abundancia de sus propias regulaciones, los derechos fundamentales de las personas que ocupan posiciones laborales en el sistema gubernamental son en general mejor respetados, o privado. menos violados, que los de quienes trabajan en el sector
As que la ausencia de capacidad del Estado para perseguir y castigas acciones discriminatorias en el mundo laboral es una validacin del orden discriminatorio de este subsistema. Aunque el CONAPRED no tiene atribuciones legales ms all de la conciliacin entre particulares para atacar la discriminacin en el mundo privado, una estrategia estructuralmente orientada aconseja la promocin de reformas legales que permitan a la institucin no slo reforzar las sanciones administrativas y agregar sanciones penales contra los funcionarios pblicos que incurran en conductas discriminatorias, sino establecer penalizaciones similares para los sujetos discriminadores del dominio privado.
En este sentido, ni las instituciones educativas, ni las corporaciones, ni las iglesias, ni organizaciones similares deberan quedar fuera del escrutinio y accin del Estado para luchar contra la discriminacin.
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Construccin de un marco terico sobre la discriminacin: la discusin acadmica y la accin institucional

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1. DISCRIMINACIN Y NO DISCRIMINACIN: DE LAS DEFINICIONES A LOS CONCEPTOS............................................................................................. 3

2. LA NOCIN DE IGUALDAD Y SU RELACIN CON LOS VALORES DE LA DIFERENCIA Y PLURALIDAD. ........................................................................ 25

4. DERECHOS INDIVIDUALES Y DERECHOS COLECTIVOS EN EL DEBATE DE LA DISCRIMINACIN. ............................................................................. 117

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1. DISCRIMINACIN Y NO DISCRIMINACIN: DE LAS DEFINICIONES A LOS CONCEPTOS

Construccin de un marco terico sobre la discriminacin: la discusin acadmica y la accin institucional

precisos y coherentes, es decir, de definiciones adecuadamente construidas y poseedoras de cualidades heursticas.

conceptualizaciones fallidas e imprecisas, esto no es lo ms frecuente en los circuitos de trabajo profesional.

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Este no es, desde luego, el sentido poltico que pretendemos

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2. LA NOCIN DE IGUALDAD Y SU RELACIN CON LOS VALORES DE LA DIFERENCIA Y PLURALIDAD.

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en el reporte anterior, la previsin (aunque no la exigencia necesaria) de tratamiento preferencial.23

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normativamente defendible bajo el lenguaje de la igualdad de oportunidades.

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Rawls, John, A Theory of Justice, ed. cit., p. 72.

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Por ello, Dworkin

precisa un doble sentido contenido en la nocin de

igualdad, y que es determinante para una visin completa del fenmeno