Cultura Juridica Europea Cap. 1-3
Cultura Juridica Europea Cap. 1-3
CULTURA JURIDICA
EUROPEA
SÍNTESIS DE UN MILENIO
E d ic ió n al cu id ad o de
A N T O N IO S E R R A N O G O N Z Á L E Z
T radu cción de
IS A B E L SO L E R y C O N C E P C IÓ N V A L E R A
tecnos
BIBLIOTECA LUIS GONZALEZ
EL COLEGIO DE MICHOACÀN
CAPÍTULO 1
de los hechos sociales, los cuales constituyen la base de los saberes sociales em
píricos, como la sociología y la antropología. Como la idea de rigurosa separa
ción ( Trennungsdenken) entre los hechos (Sein) y las normas (Sollen), proce
dente de la teoría jurídica del siglo pasado (cf. 8.3), continúa siendo el núcleo
ideológico de los juristas (Bourdieu, 1986), esta intromisión del conocimiento
social empírico en el mundo de los valores jurídicos sigue siendo de largo ina
ceptable.
Por esto, y desde un punto de vista táctico, la historia del derecho, al ser una
disciplina tradicional en los curricula jurídicos, puede representar—tal vez con
algunas ventajas adicionales— el papel que aquellas disciplinas no deseadas iban
a desempeñar.
Naturalmente, para desempeñar este papel, la historia del derecho no puede
presentarse de cualquier manera. A pesar de no haber ajustado adecuadamente
su metodología, la historia jurídica puede mantener — y ha mantenido— dife
rentes discursos sobre el derecho.
de las soluciones jurídicas, puesto que la durabilidad de las normas podía ser
comprobada mediante la historia. Pero también ayudaba en la identificación de
las normas tradicionales y, después, legítimas, pues era la historia la que per
mitía determinar su antigüedad. Lo mismo se puede decir en relación a los de
rechos que debían considerarse como adquiridos, cualidad que sólo el tiempo
—y, luego, la historia— podía certificar. Los primeros estudios de historia del
derecho —-como los de Hermann Conring, De origine iuris germanici, 1643—
tenían como objetivo resolver cuestiones dogmáticas como la de determinar la
vigencia de ciertas normas jurídicas, la de establecer jerarquías entre ellas, la de
determinar la existencia de ciertos derechos particulares, etc.
Incluso hoy podemos encontrar propuestas similares en relación al interés de
la historia jurídica. En especial, cuando se dice que puede ayudar a definir la
identidad (o el «espíritu») jurídica o política de una nación. El núcleo de la fi
losofía jurídica de la Escuela histórica alemana, a inicios del siglo XIX (cf. 8.3.2),
se apoyaba en la idea de que el derecho surge del propio espíritu de la Nación
( Volksgeist), depositado en sus tradiciones culturales y jurídicas. Por eso, la his
toria jurídica debía desempeñar un papel dogmático fundamental, tanto al reve
lar el derecho tradicional, como al proteger el derecho contemporáneo contra las
innovaciones (generalmente, legislativas) arbitrarias («antinaturales», «antina
cionales»). En los años treinta y cuarenta del siglo X X , estos tópicos volverán a
ser recuperados por el pensamiento jurídico conservador al reaccionar contra los
principios liberales en nombre de valores nacionales imperecederos o de con
ceptos también nacionales de justicia y de bienestar (cf. 8.6.1).
En nuestros días, debido a la importancia de la idea de «progreso», la tradi
ción ha dejado de ser la estructura principal de legitimación y, por eso, la histo
ria del derecho ha perdido una buena parte de su crédito como oráculo del espí
ritu nacional. Así ha sucedido en Occidente; por el contrario, en Oriente — desde
Irán hasta Singapur o China— la búsqueda de una teoría del derecho, libre de
categorías occidentales culturalmente extrañas, tiende a atribuir a la historia un
importante papel en la revelación de aquello que se considera específicamente
nacional.
Afrontar la historia como una vía para la revelación del «espíritu nacional»
(si es que tal cosa de hecho existiese') generaría problemas metodológicos muy
serios. Realmente, la metodología actual es muy consciente de que la historia,
más que describir, crea. O sea, aquello que el historiador cree descubrir como
«alma de un pueblo» es, en realidad, la interpretación que él hace influido por
sus creencias y preconceptos. La reflexión a partir de la historia — en particu
lar, sobre entidades tan evanescentes como el espíritu nacional o la cultura jurí-
dico-política nacional— constituye una elaboración intelectual que, por tanto,
informa más sobre sus historiadores, sus autores, que sobre las creencias y las
culturas del pasado que se supone que están siendo descritas.
tros días. De este modo, el presente se impone al pasado; pero, además, el pa
sado se torna prisionero de categorías, problemas e inquietudes del presente, per
diendo su propia espesura y especificidad, su manera de imaginar la sociedad,
de ordenar los temas, de plantear las cuestiones y de resolverlas.
Esta ignorancia de la autonomía del pasado genera perplejidades bien conoci
das en la investigación histórica: debido a la forma actual de interrogación de las
fuentes, es muy posible que éstas no puedan responder a nuestras «anacrónicas»
preguntas. Por ejemplo, para aquellos que no sean conscientes de que una buena
parte de la teoría constitucional del Antiguo Régimen tiene su origen en la teoría
de la justicia y de la jurisdicción, las fuentes jurídicas doctrinales de las épocas
medieval y moderna les pueden parecer mudas en relación al problema del poder
político supremo. Lo mismo se puede decir de la teoría de la administración, que
no podrá ser encontrada en esas fuentes doctrinales a no ser que se acuda a la teo
ría del iudicium (es decir, a la teoría de la organización judicial), o a la teoría (mo
ral) del gobierno doméstico (oeconomia, cf. Cardim, 2000). Es también en los tra
tados morales sobre las virtudes (como la beneficentia, la gratitudo o la misericordia)
donde pueden encontrarse los fundamentos de la teoría de las obligaciones, de la
usura o, incluso, del derecho bancario (cf., por ejemplo, Clavero, 1991).
Pero la vinculación del pasado al imaginario contemporáneo puede traer con
secuencias aún más serias. Posiblemente, a una total incomprensión del derecho
histórico, siempre que su propia lógica sea subvertida por la mirada del histo
riador. Por ejemplo, esto sucede cuando se leen los diplomas reales que en la
Edad Media protegían la inviolabilidad del domicilio (en cuanto expresión te
rritorial del poder doméstico) como si fueran anticipaciones de las modernas
garantías constitucionales de protección de la esfera individual privada. En rea
lidad, entonces estaba enjuego la autonomía de la esfera doméstica frente a la
esfera política de la respublica, en el ámbito de una constitución política plura
lista dentro de la cual los poderes periféricos competían con el poder central. Por
el contrario, nada estaba más fuera de lugar que la idea de proteger derechos in
dividuales, reducidos a la nada dentro del orden doméstico. Otra ilustración del
mismo error sería una lectura «representativa» (en el sentido actual) de las an
tiguas instituciones parlamentarias. O someter la sistematización contemporá
nea del derecho civil (parte general, obligaciones, derechos reales, familia y su
cesiones) a las concepciones del derecho antiguo. Finalmente, y en un plano aún
más fundamental, sería completamente absurdo proyectar sobre el pasado las
actuales fronteras disciplinares entre derecho, moral, teología y filosofía, pro
curando, por ejemplo, aislar el derecho de los restantes conjuntos normativos3.
3 Desde el siglo x x se viene ya discutiendo sobre la sumisión de la narrativa del historiador a los
conceptos y representaciones del presente. Hay quien, con razón, considera que esta situación es ine
vitable, pues el historiador nunca logra liberarse de imágenes y preconceptos (precomprensiones)
del presente. Y hay también quien — especialmente en el ámbito de la historia del derecho— consi
dera que la lectura «actualizadora» (present m ind approach) de la historia es la condición para que
los hechos históricos nos digan algo, sean inteligibles, permitan obtener conclusiones (cf. G r o s s i ,
1998, p. 274, refiriéndose a una obra clásica de Emilio B e t t i , 1991). La primera posición apunta a
la imposibilidad radical de un conocimiento histórico objetivo, la cual subyace también, y de un modo
L A H I S T O R I A D L L D E R E C H O EN L A F O R M A C I Ó N D E L O S J U R I S T A S
Una última estrategia legitimadora en los usos de la historia del derecho si
gue un camino diferente. En ella ya no está enjuego la legitimación directa del
derecho, sino la del estamento de los juristas, sobre todo de los juristas acadé
micos. En realidad, los juristas intervienen diariamente en la adjudicación so
cial de facultades o de bienes. Esto les confiere un papel central en la política
cotidiana, con el inherente precio de una exposición permanente a la crítica so
cial. Una adecuada estrategia de defensa de este grupo es desdramatizar («eu-
femizar», Bourdieu, 1986) la naturaleza política de cada decisión jurídica y, con
secuentemente, su carácter aleatorio. Una forma de hacerlo consiste en presental
la decisión jurídica como una opción puramente técnica o científica distancia
da de los conflictos sociales subyacentes. Esta operación de neutralización po
lítica de la decisión jurídica es más fácil si se elabora una imagen de los juris
tas como letrados distantes y neutrales, cuyas preocupaciones son meramente
teóricas, abstractas y eruditas. Una historia jurídica formalista, docta, ajena a
cuestiones sociales, políticas e ideológicas y casi tan sólo preocupada por los
tiempos más remotos promueve seguramente una imagen de las Facultades de
Derecho como templos de la ciencia, donde serían formadas criaturas incorpó
reas. La ola de medievalismo que dominó la historiografía continental hasta los
años sesenta, contemporánea de la propuesta de Hans Kelsen de «purificar» la
ciencia jurídica de ingredientes políticos (cf. 8.4.6), tuvo precisamente ese efecto
de legitimación por la ciencia, justamente en una época de intensos conflictos
político-ideológicos en los que los juristas tuvieron que desempeñar una im
portante función «arbitral».
Ya hemos evocado los objetivos generales de una historia crítica del derecho.
Continúa abierta la cuestión de las estrategias científicas y de las vías metodo
lógicas más convenientes (Scholz, 1985; Hespanha, 1986a, 1986b).
La primera estrategia debe ser la de instigar una fuerte conciencia metodo
lógica en los historiadores del derecho, problematizando la ingenua idea de que
la narrativa histórica es un relato, fluido y sin conflictos, de aquello que «real
mente sucedió». Y es que, de hecho, los acontecimientos históricos no están
ahí, independientes de la mirada del historiador y disponibles para ser descri
tos. Por el contrario, los crea el investigador que, al seleccionar una perspecti
va, construye objetos que no tienen una existencia empírica (como «curvas de
natalidad», «universos textuales», etc.) o elabora esquemas mentales para or
ciertamente sensible, en esta introducción metodológica. La segunda cuestión, sin embargo, susci
ta todas las objeciones referidas en el texto, que pueden resumirse en la siguiente: que el denomi
nado «diálogo histórico» que se obtiene con una perspectiva «actualista» o «presentista» no es, de
hecho, sino un m onólogo entre el historiador y los muñecos de ventrílocuo en que aquél transforma
a los personajes históricos cuando les da la voz, pignorando palabras e imponiendo pensamientos
(trad. ASG).
2 2 CULTURA JURÍDICA EUROPEA
1 .2 .1 . A n t ie s t a t a l is m o y a u t o o r g a n iz a c ió n
4 D e B e n e d i c t i s , 1990; S c h a u b , 1995.
2 4 CULTURA JURÍDICA EUROPEA
1 .2 .2 . El d e r e c h o c o m o u n p r o d u c t o s o c ia l
1.2.3. C o n t r a l a t e l e o l o g ía
los utensilios sociales e intelectuales con que se producen nuevos valores y nue
vas normas.
Establecida esta idea — con la crítica implícita respecto a la noción de pro
greso lineal— , el presente deja de ser el apogeo del pasado o el último estadio
de una evolución que podía estar prevista con anterioridad. Por el contrario, el
presente sólo es una ordenación aleatoria, de las muchas que la manipulación
de los elementos heredados podía haber provocado.
Pero la idea de discontinuidad, además de ofrecernos una perspectiva sobre
el presente, también influye en nuestro modo de observar el pasado. Éste deja
de ser un precursor del presente, es decir, un tubo para el ensayo de soluciones
que van a formarse luego por completo en el presente. Procediendo de este modo,
el pasado deja de ser leído desde la perspectiva de lo que vino después. El pa
sado se libera del presente. Su lógica y sus categorías ganan espesor y autono
mía. La diferencia emerge, majestuosa. Y esta irrupción de la diferencia, de esta
extraña experiencia que nos viene del pasado, refuerza decisivamente la mirada
distanciada y crítica sobre nuestros días (o, en nuestro caso, sobre el derecho po
sitivo de nuestros días).
CAPÍTULO 2
LA HISTORIA INSTITUCIONAL
COMO DISCURSO HISTÓRICO
1 Cf. H e s p a n h a , 1 9 8 6 c , 21 1.
2 Cf., com o síntesis del estado de la cuestión de la historiografía sobre el Antiguo Régimen, H e s
p a n h a , 1984b; B e n e d i c t i s , 1990.
3 Mucho más de lo que lo estaba en los escritos políticos, com o la Política de Aristóteles.
4 Cf. H e s p a n h a , 1 9 9 0 c .
[27]
28 CULTURA JURÍDIC A EUROPEA
dos) y podían ser objeto de reclamación judicial. Por este motivo, el formalis
mo documental y la voluntad de litigar constituyen un fenómeno muy visible,
hasta el punto de llegar éste a ser descrito como un trazo cultural distintivo de
esta sociedad que ya fue calificada como «la civilización del papel timbrado»
(<civiltà della carta bollata) (F. Chabod).
Este centralismo del derecho puede explicarse por la estrecha relación que
existía entre el orden jurídico y los otros órdenes normativos, contrariamente a
lo que acontece en la actualidad.
El primero de estos sistemas normativos casi jurídicos era la religión. El de
recho divino (ius divinum) — que derivaba directamente de la Revelación— tan
íntimamente impregnaba el derecho secular (ius civile) que este último no po
día contrariar los principios esenciales del primero. De ahí derivaban las limita
ciones ético-religiosas del derecho secular, la fundamental falta de distinción
entre crimen y pecado5, la competencia de ambos órdenes para intervenir en
ciertas situaciones, así como el apoyo mutuo que se prestaban6.
El derecho también mantenía una relación muy estrecha con la moral. No so
lamente con la moral religiosa, sino también con la ética secularizada que regu
laba las virtudes, concretamente las virtudes sociales, como la beneficencia, la
libertad o la gratitud. Desde esta perspectiva, dar podía ser casi una obligación
jurídica (quasi debitum), entendida como el hecho de crear prácticamente un de
recho a favor de los beneficiarios del ofrecimiento. Este era el caso de la limosna,
que nacía de la virtud de la caridad y que frecuentemente era considerada como
una deuda hacia el pobre. Lo mismo ocurría con el deber de compensar servi
cios, que provenía de la gratitud (gratitudo), o con el deber de la generosidad o
el de la magnificencia, provenientes de la libertad (liberalitas) o de la magnifi-
centia, que correspondía a los ricos y los poderosos7.
Pero, asimismo, el derecho podía incorporar profundos contenidos antropo
lógicos en lo referente al modo de organizar y controlar las relaciones sociales.
Esto ocurría, por ejemplo, con el llamado derecho natural (ius naturale), un de
recho que derivaba de la propia «naturaleza de las cosas», es decir, de imágenes
en aquel momento evidentes acerca de la sociedad y de la humanidad. Todas es
tas imágenes, profundamente arraigadas, eran evocadas cuando los juristas se
referían a los rasgos naturales (natura lia) de diferentes roles sociales (el rey, el
padre, la mujer) o institucionales (como los diversos contratos o la propiedad).
También se evocaban cuando elegían la «buena y recta razón» (bona vel recta
ratio) como principal criterio para evaluar la justicia de una situación. Recta ra
tio, así como aequitas, equivalían a lo que hoy llamamos sentido común, el sen
tido común aplicado al buen orden y la justicia.
Con todo, el derecho y la doctrina jurídica no se limitaban a recibir el senti
do común y las ideas difundidas. Una vez recibidos, con estos materiales «en bru
5 C f. T o m á s y V a l i e n t e , 1990.
6 La religión, al legitimar el derecho secular; este último, al proteger a la primera y al imponer
deberes religiosos, B i a n c h i n i , 1989; sobre el tema, cf. 5.1.2.
7 C f. P i s s a v i n o , 1988; H e s p a n h a , 1993d; C l a v e r o , 1991.
LA HISTO RIA INS T IT U C IO N A L C O M O D IS C U R S O H IS T Ó R IC O 2 9
to» (ruda aequitas, equidad ruda) se desarrollaba y elaboraba una teoría ar
mónica y argumentada (Vallejo, 1992). En cierto modo, los juristas transforma
ban en explícito aquello que la vida cotidiana mantenía implícito, aunque tam
bién activo. Como hacen los analistas — que explican mediante un discurso el
inconsciente individual—-, los juristas explicitaban mediante teorías el incons
ciente social. Y a continuación devolvían este inconsciente a la sociedad bajo la
forma de una ideología articulada que se convertía en norma de acción y que
contribuía a reforzar el primitivo imaginario espontáneo. Muchas veces lo ha
rán mediante una doctrina muy sofisticada; otras, se servirán de frases hechas
(brocardos), reglas mnemotécnicas, formularios documentales o ritos procesa
les. De una forma o de otra, desempeñaron un papel importantísimo en la re
producción de patrones culturales y en la construcción de esquemas mentales
que permanecerán activos durante siglos en la cultura europea. Por este motivo,
la historia del derecho no puede ser ignorada cuando se pretenda comprender,
tanto global como sectorialmente, la antigua sociedad europea8.
8 Sobre la importancia de la historia del derecho para la comprensión de la sociedad del Anti
guo Régimen, v. S c h a u b , 1995, 1996.
CAPÍTULO 3
Nunca fue fácil, ni hubo unanimidad al definir lo que es el poder o las insti
tuciones. Pasando por encima de las inquietudes y dudas siempre latentes en
corrientes menos conformistas, la teoría política liberal tenía establecido, de la
mano del positivismo jurídico, un concepto según el cual el poder político tenía
que ver con el «Estado», y eran relevantes, desde el punto de vista de la historia
y de la ciencia política, las instituciones, los mecanismos y las organizaciones
instituidos por él \
Actualmente parece que este tema vuelve a cuestionarse. Y se hacen sentir las
consecuencias, sobre todo por lo que hace referencia a la definición del objeto
de la historia política e institucional. Este es el tema de los próximos epígrafes.
1 C f. C h e v a l i e r , 1978.
R u f f i l l i , 1979. Ruffilli — que, al margen de ser un prestigioso historiador, continuaba su ac
ción cívica con gran coraje en un combate por la reforma y dignificación de la vida política italia
na— murió a manos de las Brigadas Rojas.
[3 0 ]
LÍN E A S DE F U E R Z A DE UN A NU EV A HISTO RIA PO LÍT IC A E IN ST IT U C IO N AL 31
Desde el punto de vista de la política, este modelo, con las consecuencias po
líticas que comporta, suscita cada vez menos entusiasmo.
Se critica el gigantismo de la política a nivel estatal; se considera que hace
imposible la participación de los ciudadanos. Se rechaza la idea de representa
ción y los ciudadanos se reconocen cada vez menos en sus representantes ele
gidos. La abstención electoral crece y manifiesta la falta de adhesión a los mo
delos representativos. Se desconoce la ley, se defrauda su letra y se contestan
sus imposiciones en nombre de intereses particulares. Se pone en tela de juicio
la justicia de la justicia oficial y se propone su sustitución por otras formas de
composición.
Pero al tiempo que el imaginario estatalista del liberalismo retrocede se des
cubre que, finalmente, en realidad no se trataba más que de un imaginario tras
el cual hormigueaban mecanismos múltiples de organización y disciplina so
ciales: la educación de los sentimientos (la moral), el sentido común, las ruti-
ñas, la organización del trabajo, la familia y los círculos de amistades. Por la in
timidad del amor, por los mecanismos viscosos de la rutina, por la acción del
verbo, por los juegos de la evidencia y de la verdad, por los constreñimientos de
la vida doméstica y de la amistad, la sociedad continúa tan firmemente organi
zada como antes. Y, por muy alejados que estén de la alta esfera de la política,
los hombres y las mujeres tienen, todos los días, sus momentos de poder. En una
palabra: al final se hace política como se respira.
3 .1 .2 . La p r e c o m p r e n sió n p o sm o d e r n a d e l po d e r
Este nuevo descubrimiento de una «política a ras de suelo» (J. Revel, 1989)
— o, si se prefiere citar Lenin, de una política al alcance de la portera— puede
relacionarse con un tema teórico típicamente posmoderno: horror al gigantismo
y atracción por la pequeña escala, desconfianza de los modelos globales, de las
tecnologías pesadas y de las grandes organizaciones, valoración de los compo
nentes personales y de la vida cotidiana, preferencia por una ética del placer en
lugar de una ética de la responsabilidad, etc. Esta antipatía por las formas «ma-
cro» del modelo político liberal tiene una genealogía bastante amplia en la que
se puede encontrar tanto a Karl Marx como a Cari Schmitt, antes de llegar a los
análisis microfísicos de Michel Foucault o a los diagnósticos sobre la mutabili
dad de las fuentes, de los niveles y de las tecnologías del poder y de la organi
zación en las sociedades omnicomunicativas descritas por Alvin Toffler.
Independientemente del origen, lo que interesa es que el diagnóstico o el anun
cio del fin del Estado como modelo de organización política se va haciendo usual
en la teoría política más reciente4.
Este es el motivo por el cual la evolución más reciente de la historiografía del
derecho y de las instituciones no puede separarse ni de la evolución de los mo
vimientos de la sensibilidad política antes descritos ni de las últimas novedades
de la teoría política. Unos y otras crean intereses existenciales que dirigen el co
nocimiento (Erkenntnisleitende Interessen) o, para escoger otra formulación,
que modelan una precomprensión ( Vorverstandniss) de lo político que anticipa
los resultados de la actividad historiográfica.
No obstante, no se puede decir que, a finales de los años sesenta, cuando el
movimiento contestatario de la historiografía jurídico-política tradicional co
4 Me limito a dar ejemplos de los últimos años procedentes de sectores opuestos que reflexio
nan sobre política: P. L e g e n d r e , en el ámbito de una ya larga reflexión sobre la forma estatal (des
de L'am our du censeur, 1974, hasta Les enfants du texte. Etude su r la fonction p aren ta le d es E ta ts,
1992, e incluso el Trésor historique de l'E ta t en France. L ’adm inistration cla ssiq u e, 1 9 9 2 ) , pro
nostica «su disolución interior, dando lugar a otra cosa» ( Trésor.... 13). De las teorías del m anage
ment — cuyo papel dogmático (es decir, legitimador de las relaciones políticas establecidas) P. Le
gendre colocó junto al derecho de los Estados contemporáneos— tomamos el ejemplo de A. Toffler
( T o f f l e r , 1990), el cual ve en los actuales movimientos del poder {pow ershift ) la señal de la lle
gada de una nueva Edad de las civilizaciones, dominada por formas blandas y flexibles de organi
zación (Jlex-organisations).
L ÍN EA S DE F U E R Z A DE UN A N U E VA HISTO RIA P O LÍT IC A E INST IT U C ION A L 33
3.1.3. Contra u n a h is t o r ia p o l ít ic o -i n s t it u c io n a l a c t u a l iz a d o r a
Para los que habían estado en contacto con la historiografía general más mo
derna, especialmente con el movimiento de los Annales, la falta de distancia-
miento histórico resultaba, claro, sorprendente.
Pero todavía lo era más cuando se analizaba la política implícita en esta his
toriografía de la «continuidad». Tal vez fue por aquí por donde se avanzó hacia
la ruptura revolucionaria.
En efecto, la idea de una continuidad, de una genealogía, entre el derecho his
tórico y el derecho del presente lo era todo menos inocente desde el punto de
vista de sus consecuencias en la política del saber (jurídico).
La continuidad de los dogmas (de los conceptos, de las clasificaciones, de los
principios) jurídicos constituye, de hecho, la vía real para la naturalización del de
recho y de los modelos de poder establecidos, para la aceptación de un derecho na
tural, de una organización política racional, fundados en el principio de un espíri
tu humano intemporal, que permitiría el diálogo dogmático entre los juristas del
presente y los del pasado. Así, la historia tendría un papel esencialmente dogmáti
co. Al ser un saber que lidia con el tiempo, tendría la función de lubrificar la co
municación intemporal, haciendo posible el diálogo espiritual entre los de hoy y los
de ayer. En este diálogo, el presente se enriquecía pero, sobre todo, se justificaba.
Porque el pasado leído (y, por tanto, aprendido) a través de las categorías del pre
sente, se convertía en documento vivísimo del carácter intemporal —y, en conse
cuencia, racional— de esas mismas categorías. «Estado», «representación políti
ca», «persona jurídica», «público/privado», «derecho subjetivo», se encontraban
por todas partes en la historia. No podían dejar de ser formas continuas e irreduc
tibles de la razón jurídica y política. Que esta continuidad fuera el resultado de la
mirada del historiador era algo de lo que, al parecer, no se era consciente.
No obstante, además de poder leerse en este registro de «permanencia», la
continuidad también puede considerarse desde el punto de vista de la «evolu
ción». En este caso, se trata de asistir al nacimiento y secular perfeccionamien
to de un concepto o de un instituto. La «continuidad» es concebida como la con
tinuidad de los seres vivos, que crecen, florecen y finalmente fructifican. La
sabiduría político-jurídica de la Humanidad, al continuar el pasado y no olvidar
sus enseñanzas, se perfecciona; es decir, progresa linealmente por acumulación.
34 C U L T U R A J U R ÍD IC A EU R O P EA
A partir de esta idea, se instituye una visión progresista de la historia del poder
y del derecho, que convierte la organización institucional actual en omega de la
civilización política y jurídica. El Estado liberal-representativo y el derecho le
gislado (o, mejor todavía, codificado) constituirían el fin de la historia, la últi
ma estación de todos los procesos de «modernización».
En todo esto la visión histórica servía siempre para documentar esta saga, esta
continua lucha por el derecho (Kampfum Recht). Los dogmas del derecho his
tórico no son ya, como en el caso anterior, testimonios de la ecuanimidad del
presente sino testimonios de la actividad libertadora de la Razón jurídica frente
a la fuerza, los prejuicios y las dolencias infantiles (cf. Hespanha, 1986c).
En uno y otro caso, la idea de continuidad era una garantía de este uso legiti
mador de la historia. Es decir, de la idea de que el saber del presente se arraiga
ba en el saber del pasado y que recibía de éste las categorías fundamentales so
bre las cuales trabajaba. De hecho, la clave del éxito de la tradición romanística,
desde los glosadores hasta la pandectística alemana, trató siempre de enmasca
rar el carácter innovador de la «recepción» por el hecho de que ésta se apoyaba
siempre en una duplex interpretado.
Se elucubraba que el sentido que tomaban los conceptos o las normas heredadas
del pasado era el acuñado por sus autores o el ligado a sus contextos originales.
Ni los propios textos ni las condiciones de su producción y apropiación tenían con
sistencia suficiente para provocar alteraciones en su sentido. Por el contrario, la
nitidez cristalina y la plena disponibilidad de los textos dejarían reinar, soberano,
el único contexto que sería preciso tener en cuenta, el contexto intemporal — y,
por tanto, común al pasado y al presente— de la Razón jurídica. Esta creencia en
la intemporalidad del sentido y en la posibilidad de una hermenéutica sin límites
conducía a una reducción o a un rechazo de la profundidad histórica y a un senti
miento de familiaridad con el pasado que, a su vez, aparejaba una trivialización
de la «diferencia» ubicada en los textos jurídicos históricos.
5 El precio pagado por esta orientación fue una inevitable «historicización» de las corrientes ro-
manísticas y su pérdida de peso en las Facultades de Derecho. Por eso, ciertos sectores romanistas
LÍNEA S DE F U E R Z A DE UNA NUEV A HISTO RIA PO LÍT IC A E INST IT U C ION A L 35
propusieron un estudio «jurídico» (actualizador) del derecho romano que reactivase las intencio
nes dogmáticas de la pandectística (zun'ick zu Savigny, zu dem heutigen System des róm ischen
Rechts). V., respecto a este último sentido, el «manifiesto» de C r u z , 1989b, 113-124. Para su crí
tica, v. 5.1.1.1.4.
6 V., e n e s te m i s m o s e n t id o , a u n q u e c o n d i f e r e n t e a r g u m e n t a c i ó n , L e v i , 1998.
7 Indicaciones bibliográficas, evaluación global y nota sobre los precursores, H e s p a n h a , 1984b,
31 ss.
8 R o t t e l l i , 1971; Musí, 1979. También fue destacado por mí, en H e s p a n h a , 1984b.
9 Que requieren que el paso del tiempo y la evolución de los contextos no perjudique la simili
tud (la «continuidad») de las situaciones. Las cosas son, en realidad, más profundas: es la idea de
continuidad (de las cosas y de las personas) la que sostiene el esencialismo, en el cual, a su vez, se
apoya el derecho. Sin ellas, nuestras cosas se desvanecerían continuamente, las promesas no po
drían garantizarse, etc.
36 CU LTU RA JURÍDICA EUROPEA
1,1 V. S c h o l z , 1977.
11 Las propuestas m etodológicas de J.-M. Scholz, se dirigían, sobre todo, contra la historia de
las doctrinas (D ogm engeschichte). Pero no es m enos cierto que también cargaban contra la histo
ria militante de los años sesenta, políticamente comprometida, y siempre dispuesta a denunciar, en
nombre de los valores del presente, las aberraciones del pasado, sobre todo aquellas que se pro
longaban en el presente o de las cuales se podía hacer uso, directa o metafóricamente, en las lu
chas civiles o políticas.
LÍNEA S DE F U E R Z A DE UN A NU EVA HI STO RIA POLÍT IC A E IN ST IT U C IO N AL 37
12 Y que ilustraba con algunos artículos de historiadores del derecho «de ruptura».
38 CULTURA JURÍDICA EUROPEA
Para ofrecer otro ejemplo de este género de «lectura participante», que pro
viene también del brillante grupo de discípulos de Paolo Grossi, se podría citar
a Pietro Costa, autor, en los ya lejanos años sesenta del siglo pasado, de un li
bro inesperado que, contrariamente a los habituales ensayos de historia de las
ideas políticas, buscaba las categorías de lo político en el seno de los tratados
jurídicos sobre la jurisdicción l3. La labor historiográfica de P. Costa era doble
mente innovadora. En primer lugar, reconstruía, en su alteridad, el sistema me
dieval del saber relativo al poder: mostraba que el lugar del discurso político en
una sociedad que se creía fundada sobre la justicia se hallaba allí donde se dis
cutía de la facultad para impartir justicia, es decir, en el discurso de los juristas
sobre la iurisdictio 4. En segundo lugar, revelaba la eficacia, textual y contex
tual, del sistema de vocabulario (campos semánticos) que los textos jurídicos
contienen, como, por ejemplo, el vocabulario jurídico medieval sobre el poder
o esas listas interminables de definiciones y de clasificaciones en torno a pala
bras como iurisdictio o imperium. En estos juegos léxicos se aprehendía y en
cerraba toda la realidad social, sujeta a operaciones de tratamiento intelectual
que obedecían a una lógica estrictamente textual. Una vez más, se proponía al
mundo como modelo una matriz destinada a contener las cuestiones políticas y
a servirles de norma 15.
3 .1 .4 . E l d e s c u b r im ie n t o d e l p l u r a l is m o p o l ít ic o
Una de las principales consecuencias del problema del imaginario político li
beral fue el abandono de los puntos de vista historiográficos que sólo conside
raban (en la historia o en la sociología del poder) el nivel estatal del poder o el
oficial (legislativo, doctrinal) del derecho.
Antes de la drástica reducción del imaginario político operada por la ideolo
gía estatalista a inicios del siglo X IX, Europa vivía en un universo político plu
ral l6. Y era bien consciente de ello. Consciente tanto de la diversidad de los ni
veles de normativización social como de la diversidad de las tecnologías con las
cuales se imponían las normas.
Coexistían, en primer lugar, diferentes centros autónomos de poder, sin que
esto creara problemas ni de orden práctico ni teórico. La sociedad se concebía
como un cuerpo; y esta metáfora ayudaba a comprender que, al igual que los di
ferentes órganos corporales, los diversos órganos sociales podían disponer de la
13 C f. C o s t a , 1969.
14 Y que, consecuentemente, consideraba que el lugar central de la práctica política era el tri
bunal; lo que explica la importancia del litigio en el marco de las luchas políticas (cf. H e s p a n h a ,
1993e, 45 i ss.).
15 Documenté esta función política de las clasificaciones doctrinales del im perium y de la iu
risdictio en H e s p a n h a , 1984a (versión castellana en H e s p a n h a , 1993b); v. su valoración en V a -
l l e j o , 1992.
Ih Sobre este tema, muy expresivo, C l a v e r o 1991 .
L Í N E A S D E F U E R Z A DE U N A N U E V A H I S T O R I A P O L Í T I C A E I N S T I T U C I O N A L 3 9
1 L a influencia de este m odelo — que también fue propuesto en Italia, aunque de forma m e
nos sistemática, por historiadores contemporáneos a Clavero, com o P. Schiera— es hoy impor
tante en Italia, España y Portugal, sobre todo entre los historiadores modernistas (cf. apreciación
de L e v i , 1998). L a historiografía inglesa siempre estuvo más próxima, así c om o ciertos sectores
de la alemana. En todo caso, tanto en Alemania com o en Francia todavía domina el m odelo estata
lista. Para una panorámica sobre los puntos de vista más recientes sobre el «Estado moderno», v.
B l o c k m a n s , 1993.
Los efectos de esta lectura de la historia jurídico-política les resultan chocantes a los partidarios
de una historia jurídica, institucional y política centrada en el Estado y que insista en la idea de
centralización com o característica de las monarquías europeas de la Edad Moderna. En España esta
imagen era tributaria del centralismo político de la Edad de Franco ( España, una, g ra n de y libre).
Pero parte de la historiografía posfranquista no deja de comulgar con esta visión centralizadora.
Cosa que, en cierta medida, explica el tono polém ico que rodea, todavía hoy, a la obra de Clavero
en su propio país.
Este papel modular de la familia y de la disciplina doméstica ha sido objeto últimamente de
estudios, com o el notable de Daniela F r i g o (1985a, 1985b, 1991).
23 V. T u r c i i i n i , 1985; T u r r i n i , 1991.Y, sobre todo, P r o s p e r i , 1996.
"4 Sobre esta relación entre amor divino, gracia y poder, v. P r o d i , 1992.
LÍ NEAS DE F U E R Z A DE UN A NUEVA HISTO RIA PO LÍT IC A E IN STITUCION AL 41
coincidiera con la actual. La frescura del punto de vista que obtenían derivaba
de este esfuerzo en no trivializar los testimonios del pasado al filtrarlos por las
categorías del sentido común del historiador.
El carácter no trivializante de esta lectura distanciada de las fuentes debe ser
justamente destacado.
3.2.1. R e spe t a r l a l ó g ic a d e l a s f u e n t e s
30 Hace bastantes años leí que el Cardenal De Gasperi, cuando elaboraba el borrador de la en
cíclica Q u adragesim o anno, preocupado en encontrar un fundamento histórico y tradicional para
la doctrina de la Iglesia de defensa de la propiedad privada contra los «errores» del com unism o,
em pezó con una entusiasta anotación, «E cco il diritto di proprietà!», un párrafo de Santo Tomás
en el que se hablaba de dom inium en el sentido no exclusivista y no individualista que el térmi
no entonces tenía. Es un ejemplo de cóm o las preocupaciones contextúales actúan sobre la lec
tura. Pero, generalmente, los procesos de contextualización social de la lectura son m enos di
rectos.
4 4 CULTURA JURÍDICA LURÜPLA
11 O mejor, dotados de un sentido pragmático (es decir, destinado a conmover al lector) y no se
mántico (es decir, destinado a denotar objetos).
Cf., en este sentido, el testimonio del principal responsable de la diseminación, según la nue
va terminología, de esta idea, Bartolomé Clavero ( C l a v e r o , 1991).
33 Para el análisis del amor com o sentimiento político, v. L e g e n d r e , 1974; B o l t a n s k i , 1990;
C a r d i m , 2000.
34 Cf. G e e r t z , 1973; M e d i c k , 1984.
l ín e a s d e f u e r z a d e u n a n u ev a h isto r ia po l ític a e in st it u c io n a l 45
Bergamo), que constituía lo impensado tanto del derecho como del conjunto de
saberes sobre el hombre y la sociedad, y daba, por tanto, un sentido profundo y
específico a sus proposiciones.
El trabajo de recuperación de los sentidos originales, como se puede ver, es
penoso. El sentido superficial tiene que retirarse para dar lugar a las capas su
cesivas de sentidos subyacentes. Como en arqueología, la excavación del texto
tiene que progresar por capas. Los hallazgos de cada una de ellas tienen que dar
sentido a ese nivel. El modo en que fueron posteriormente recuperados puede
ser objeto de descripción; aunque ésta es otra historia, la historia de la tradición.
Por tanto, en cada nivel hay que esforzarse por recuperar la extrañeza de lo
que se dice y no la familiaridad; hay que evitar dejarse llevar por lecturas fáci
les; hay que leer y releer y, al mismo tiempo, interrogar cada palabra, cada con
cepto, cada proposición, cada «evidencia» y procurar que la respuesta no parta
de nuestra lógica sino de la propia lógica del texto, hasta que lo implícito que
contiene se haya vuelto explícito y pueda describirse. Este es el momento en el
que lo banal se carga de nuevos e inesperados sentidos. El pasado, en su escan
dalosa diversidad, ha sido reencontrado.
Esta exploración de las profundidades del texto es también un sondeo de las
zonas límite del universo de la interpretación.
En realidad, en la base de los comportamientos o de las prácticas se encuen
tran opciones humanas ante diferentes situaciones. Éstas se evalúan según las
disposiciones espirituales, cognitivas o emocionales que asimismo dictan el tipo
de reacciones de los sujetos. A menos que uno se adhiera a la idea de una natu
raleza innata y común, estas disposiciones están fuera del alcance del conoci
miento exterior, histórico o no. Entonces, en esta hermenéutica de las raíces de
la práctica a lo máximo que se puede llegar es a anotar las manifestaciones ex
teriores, tanto si son comportamientos como discursos (especialmente, los que
autorrepresenten los estados de espíritu), describirlos con todo detalle y fideli
dad y, a partir de ahí, intentar identificar las disposiciones espirituales allí in
crustadas, el origen de los sentidos auténticos de las prácticas \
35 La «fuerte» expresión sentidos auténticos de las p rá c tic a s significa que se rechazan concep
ciones de la historia, para las que el historiador es el que da el sentido auténtico a los actos huma
nos, y se reconducen, bien hacia una cadena escatológica de tipo providencialista/finalista, o bien
hacia un encadenamiento causal de tipo cientifista; pero no pretende crear ilusiones respecto a la
validez final del conocim iento histórico.
Cf. (en el m ism o sentido de un trabajo, no de reconstrucción de los sentimientos sino de la lec
tura de las formas simbólicas — palabras, imágenes, instituciones, comportamientos— a partir de
las cuales las personas se ven unas a otras) G e e r t z , 1986a, 75. Evidentemente, esta propuesta pre
senta problemas epistem ológicos serios, puesto que no es fácil encontrar un fundamento, en este
plano, para el optimismo de conseguir alcanzar ese nivel irreductiblemente individual en el que se
fundamenta cada acción. Los problemas se atenúan si se orienta la investigación, no hacia los pu
ros pro p o sita in m ente retenta (las disposiciones puramente interiores), sino hacia los estados de
espíritu «de algún modo objetivados» en discursos o comportamientos, de manera que posibiliten,
por una especie de procedimiento reconstructivo, la reconstitución de una disposición espiritual
objetiva que, en realidad, no es de nadie pero que se deduce de aquello que los individuos que par
ticipan en una cultura depositan en sus actos externos, comunicativos. Pero los conocidos proble-
mas del círculo hermenéutico no desaparecen con esto ya que esta reconstrucción se fundamenta
en las experiencias subjetivas y culturales del intérprete... Igualmente escéptico, aunque por otras
razones, L e v i , 1985.
36 C f. C l a v e r o , 1985.
37 C f. C l a v e r o , 1991, «Prefacio». El pesim ism o que destila este texto no deriva de dudas «lo
cales» en cuanto al valor histórico de los textos ético-jurídicos para la reconstrucción del imagi
nario social moderno, sino de dudas generales respecto a la pertinencia de cualquier reconstruc
ción.
3S En el plano pedagógico, esto tiene la ventaja de permitir la sustitución de una exposición ato-
mista de la historia institucional, en donde cada institución se describe a sí misma, por una expo
sición de los grandes cuadros de la cultura institucional subyacente.
LÍ NEA S DE F U E R Z A DE UNA NUEVA HISTO RIA PO LÍT IC A E IN ST IT U C IO N AL 4 7
39 Es ésta una ventaja de este cuerpo literario sobre la tradición literaria de ficción o puramen
te ensayística. En este caso, los mecanismos de control de la adecuación práctica de las proposi
ciones, o no existen o tienen mucha menos fuerza reestructurante. Un personaje psicológicam en
te inverosímil no obliga necesariamente a un autor a reescribir una novela.
48 CU LTU RA JURÍDICA LUROPLA
cación central de estos discursos, vocación que derivaba tanto del ambiente en
que se desarrollaban como de las funciones sociales que les eran atribuidas.
Esta vocación hacia el consenso proviene, principalmente, de las propias con
diciones de producción de la tradición literaria en que los textos se incluyen. Se
trata de una tradición que durante varios siglos había trabajado sobre bases tex
tuales que nunca habían sido modificadas y que habían producido, por sedi
mentación, las opiniones más probables, es decir, las más aceptables por el au
ditorio. Esta sedimentación había cristalizado el acquis consensual en tópicos,
brocarda, dicta, reglas, opiniones comunes. Por tanto, era ahí donde estaban de
positadas las opiniones más comunes y más perdurables del imaginario sobre el
hombre y la sociedad.
No obstante, provenían también de la intención práctica a la que nos referi
mos anteriormente. La educación por persuasión no se puede llevar a cabo si no
es a partir de un núcleo de propuestas generalmente aceptables.
El carácter consensual de este núcleo de representaciones fundamentales no
excluía, evidentemente, visiones conflictivas, ante las que había que optar para
llegar a consolidar una regla de comportamiento. De todas maneras, el saber
teológico-jurídico había desarrollado métodos para encontrar la solución ju s
ta que, por un lado, permitían la pluralidad de visiones conflictivas y, por otro,
admitían la posibilidad de consensos al registrar la solución más consensual
(opinio communis) como solución probable (aunque no forzosa). Estos pro
cesos metodológicos consistían, por un lado, en el modelo expositivo de la
quaestio y, por otro, en la combinación de la tópica (ars tópica) y de la opi
nión común. La recopilación de quaestiones pone al alcance del historiador
un conjunto de propuestas discutidas (quaestiones disputatae) que sirve para
explicar los conflictos provenientes de diferentes apropiaciones de los textos.
Con la tópica, accede al catálogo de las bases consensúales de cualquier discu
sión, es decir, a los topoi socialmente aceptables. Pero la tópica además garan
tizaba que la solución final, registrada para la posteridad como opinión común,
era la más consensual y se tomaba como base de nuevas elaboraciones tex
tuales.
Quaestio y tópica son, así, dos poderosos mecanismos de afianzamiento de
los textos teológico-jurídicos en los contextos sociales y los transforman en tes
timonios particularmente fiables respecto a los datos culturales presentes en la
práctica. El lugar central ocupado por el imaginario jurídico en la representa
ción de la sociedad y del poder es una prueba convincente de ello.
Aunque, ¿no vendrá a la postre esta dimensión preceptiva de la teología, de
la moral y del derecho a estropear el valor instrumental de estos textos a la hora
de desentrañar las relaciones sociales? Dicho de otra forma: a la vista de tanto
pathos normativo, ¿no estarán estos textos más atentos al mundo del deber ser
que al mundo del serl ¿Y si estos textos están muy mixtificados, demasiado con
taminados «ideológicamente» y por esta razón están echados a perder en tanto
que fuentes idóneas de la historia?
Algunos historiadores traslucen tener reparos ante el uso de estas fuentes e
insisten en este punto.
L ÍN EA S DE F U E R Z A DE UNA NUEVA HISTO RIA PO LÍT IC A E IN S T IT U C IO N A L 4 9
Para algunos, estas fuentes cargadas de intenciones deberían dejar paso a fuen
tes no intencionales, a subproductos brutos de la praxis como piezas judiciales,
peticiones, descripciones y memoriales. O sea, a textos que no fueron escritos
para crear modelos de acción sino que, justo al contrario, fueron escritos bajo el
patrón de una acción. Para otros, sin embargo, lo decisivo sería el estudio de si
tuaciones concretas, en las cuales, y movidos por intereses momentáneos y efí
meros, los agentes procederían casuísticamente, contextualizadamente, sin re
currir a un modelo valorativo general y permanente.
Estas objeciones difieren entre sí, y por ello han de ser abordadas separada
mente.
En cuanto a la predilección por «fuentes meramente aplicativas» (en detri
mento de las «fuentes doctrinales») por considerarlas «más fieles a la realidad»,
cabe decir que este juicio seguramente descansa en un concepto de ideología
como conciencia deformada: el discurso ideológico es así visto como un dis
curso mixtificador, opuesto por tanto a otros discursos meramente denotativos,
y por ello capaces de reproducir sin mediaciones el «estado de las cosas». Su
cede que este concepto de ideología no cuenta en la actualidad con muchos adep
tos puesto que, en general, no se acepta que, por oposición al discurso ideoló
gico, existan discursos no deformados que neutralmente representen la realidad.
Así, entre un texto explícitamente normativo y un texto aparentemente denota
tivo, la diferencia que existe es apenas la de dos gramáticas diferentes de cons
trucción de los objetos. Porque, al final, la realidad se da siempre como repre
sentación. Con la desventaja de que, en los discursos no explícitamente normativos,
esta gramática se encuentra escondida, encapsulada en actos discursivos apa
rentemente neutros, o fragmentada en manifestaciones parciales, por lo que su
explicitación y su reconstrucción global constituyen un trabajo adicional. Aquí,
juega también, por añadidura, una razón de economía de la investigación: re
sulta más rentable leer lo que los teólogos y los juristas enseñaban, larga y de
talladamente, sobre, por ejemplo, la muerte, que fatigarse en la búsqueda de mi
les y miles de testamentos para luego extraer una determinada sensibilidad
generalizada sobre aquélla40.
Otra cuestión es la que está detrás de la oposición, recalcada por algunos, en
tre una historia de las sensibilidades (de las mentalidades, de las culturas) basa
da en «casos» 41 y la forma de hacer historia a partir de modelos doctrinales es
tructurados que estamos planteando. La oposición puede formularse así: ¿será
que en los asuntos de la vida hay algún discurso — alguna norma, alguna racio
40 Esta frase y las que vienen hasta final del epígrafe son trad. de ASG.
41 Cf. L e v í , 1985; C u r t o , 1994. Las posiciones de estos dos autores — que tomamos tan sólo
com o ejemplo de corrientes más amplias— difieren. Levi insiste en el «casuismo» (o «microhisto-
ria») porque considera que aunque existan valores o visiones del mundo generales y estructuradas
(por ejemplo, una visión católica de la política en la Edad Moderna, cf. L e v i , 1998), dichos valores
o visiones están siempre mediatizados o deformados por los agentes, en función de conflictos s o
ciales concretos. Curto, por su parte, estima que las situaciones concretas son tan estructurantes de
las sensibilidades, los intereses y las racionalidades que la referencia a cualquier m odelo general
de sensibilidad o de comportamiento reduce de un modo intolerable la complejidad del mundo.
5 0 C U L T U R A J U R Í D I C A L U R O I ’LA
se sobrecarguen los textos con citas eruditas y materiales de archivo, o incluso por
muy enfáticas, fuertes o incluso polémicas que sean las afirmaciones de los auto
res, las conclusiones a las que se llega son en el mejor de los casos «problemáti
cas», tan sólo alusiones provisionales a sentidos intangibles, locales, efímeros.
3.2 .3 . « C á l c u l o s p r a g m á t ic o s » c o n f l ic t iv o s y a p r o p ia c io n e s
SOCIALES DE LOS DISCURSO S
43 Pero que, por ejemplo, excluye una discusión del mismo género sobre la preferencia del e s
tado «noble» y del estado «mecánico».
44 O las estrategias opuestas de dos jugadores no dañan el patrimonio com ún de las reglas
del juego.
52 CULTURA JURÍDICA EUROPEA
se ocupa en un modelo global, como hace Louis Dumond con los cuadros men
tales subyacentes a las jerarquizaciones sociales de la cultura hindú 45. Evi
dentemente, existen modelos de representación extraños al discurso de los teó
logos y los juristas. Por ejemplo, en la primera Edad Moderna peninsular, el
modelo de los políticos, basado en valores (como el de la oportunidad y la efi
cacia, entendidas como adecuación a un único punto de vista46) que eran clara
mente antipáticos a los fundamentos de la imagen de la sociedad que elaboraba
el discurso de la teología moral y del derecho.
El discurso de los teólogos y de los juristas apenas permite el acceso a estas
otras constelaciones cognitivas y axiológicas que eran controvertidas y objeto
de polémica. Y esta dificultad permanece, aun para las constelaciones alterna
tivas con las que ese discurso no se siente ni siquiera obligado a polemizar (pues
las descalifica mediante el silencio o el desdén47).
Obviamente, estos modelos «variantes» (en el primer caso) o «alternati
vos» (en el segundo) deben ser considerados por el historiador al trazar el es
quema de los paradigmas de organización social y política de la sociedad mo
derna.
Su eficacia en determinados medios sociales debe ser contextual izada. No ne
cesariamente en términos de contextualización social (atenta, sobre todo, a los
«intereses» de los grupos) sino de contextualización «cultural», o sea, teniendo
en cuenta los sistemas cognitivos y axiológicos propios de estos grupos de los
que, justamente, derivan sus «intereses».
Por esto, el peso y la difusión sociales — y a continuación su capacidad para
dotar de sentido (para «explicar») a las prácticas— de estos modelos alternati
vos de cálculo pragmático deben ser tenidos en cuenta.
Ahora bien, por las razones anteriormente expuestas creo que los discursos
alternativos a la teología moral y al derecho son, durante toda la Edad Moder
na, francamente minoritarios. No se deben sobrevalorar cuando se trata de des
cribir conductas masivamente dominantes. Eso sí, en todo caso son muy im
portantes para explicar las resistencias a los poderes establecidos y los procesos
de ruptura y desintegración del universo cultural moderno que conducen a su
sustitución por el universo cultural contemporáneo.
Si no bastase el argumento de la imposibilidad (e inutilidad epistemológi
ca) de una historia hecha así, a escala 1:1, algunas consideraciones del pró
ximo epígrafe tratan de salir al paso de estas alegadas dificultades de una his
toria que tome por base «visiones del mundo» o «modelos estructurados de
acción» como los que sería posible reconstruir a partir de la literatura ético-
jurídica.
45 D u m o n d , 1966.
46 La oportunidad o eficacia del punto de vista del interés de la Corona, que no atendía los pun
tos de vista de otros intereses, cuya consideración conjunta y equilibrada constituía precisamente
la justicia.
47 Com o ocurre con el «derecho de los rústicos», que se ignora o se alude a él de manera des
pectiva por pertenecer a rudos o ignorantes; cf. H e s p a n h a , 1983.
L ÍN E A S DE F U E R Z A DE U NA NU EVA HI STORIA P O LÍT IC A E INST IT U C ION AL 53
3.2.5. In t e r p r e t a c i ó n d e n s a d e l o s d is c u r s o s , h is t o r ia
55 P a r a h a c e r s e u n a i d e a d e lo q u e h o y es f r e c u e n t e h a c e r en el á m b i t o d e la « h i s t o r i a d e las i d e
as » , v. D u so , 1999 P o c o c k , 1972; K o s e l l e c k , 1975.
56 Para un m odelo de contextualización del discurso jurídico que todavía me parece razonable
mente válido, v. H e s p a n h a , 1978a. H a y una cierta proximidad (aunque un poco superficial) entre
el m o d e l o a q u í propuesto y el m odelo de la Begriffsgeschichte de O. B r u n n e r , W. C o n z e y, sobre
t o d o , R. K o s e l l e c k (sobre el cual, por último, v. C o r n i 1998, M a z z a , 1998 y D u so , 1999).
57 Trad. del epígrafe por ASG.
56 CULTURA JURÍDICA EUROPEA
En primer lugar, por lo que comporta de riesgo personal. Los valores que, so
bre la base de nuestra experiencia subjetiva, afirmamos cada uno de nosotros
constituyen una «opción», un «lance» para el cual no disponemos de garantía
objetiva. La responsabilidad por los mismos recae enteramente sobre nosotros;
y de ellos tenemos que responder sin quaisquer alibis (como la Ciencia, la Ver
dad, el Derecho Natural...). Es por esto por lo que, desde el punto de vista ético,
el relativismo promueve el coraje y la autorresponsabilización en la afirmación
de los valores de cada uno. Y exige, naturalmente, las debidas cautela y refle
xión a la hora de hacer opciones y formular propuestas personales. En el caso
concreto de los juristas, esta cautela y esta reflexión deben concurrir en las eva
luaciones sobre la justicia o la injusticia de un caso y también en las propuestas
de política del derecho.
En segundo lugar, el relativismo metodológico constituye un principio de to
lerancia. Las opciones y valores son evidencias personales, y nada más. No se
pueden imponer. No se pueden hacer pasar por algo más de aquello que ya son.
Especialmente no se pueden presentar como valores universales o naturales, des
calificando a los de los otros como «erróneos» o «anormales». Es justamente
esta exclusión de la certeza objetiva la que deja espacio libre para la afirmación
de las certezas subjetivas, ésas de las que hablamos. En un mundo que cultiva
se este relativismo metodológico no tendría de hecho sentido morir por ellas. En
la historia del derecho, como se verá, las épocas obsesionadas por una razón úni
ca y unidimensional fueron épocas de violencia (sorda o explícita) ejercida con
tra la pluralidad de razones de cada uno; violencia del derecho sobre los dere
chos (cf. Clavero, 1991). Queda matizar— para desmarcarnos de algún posible
«liberalismo totalitario»— que la violación de las conciencias no proviene tan
sólo del Estado, o se ejerce a través de él: puede provenir también de la socie
dad, a través de la imposición de cánones opresivos de comportamiento (reglas
de decencia, de urbanidad, de trato, de vestimenta, de habla, etc.).
Finalmente, el relativismo es fundamento de tolerancia, pero es también fun
damento de diálogo, pues la adquisición de posiciones comunes, para lograr la
convivencia de las diferencias individuales, sólo puede ser obtenida confron
tando opiniones, por la transacción de compromisos, mediante consensos abier
tos, provisionales, pragmáticos.