Squella Agustin - Filosofia Del Derecho PDF
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FILOSOFIA
DEL DERECHO
FILOSOFIA
DEL DERECHO
¿QUE ES FILOSOFIA?
I. Introducción
jar, así como el que también existe entre ella y esa disposición y
a la vez agitación del ánimo que llamamos asombro, aunque
nada de ello es suficiente como para dar por concluida nuestra
tarea.
Por otra parte, una nueva dificultad sale a nuestro paso si
reparamos en el hecho de que la actividad que realizan los filó
sofos -cualquiera sea el objeto sobre el cual recaiga, los proble
mas de que se hace cargo y los métodos que utiliza- ha dado
siempre lugar a reacciones excesivas y contrapuestas de parte de
quienes no son filósofos, y que van desde la incondicional ad
miración, por un lado, hasta la crítica y el más duro de los re
chazos, por la otra.
Berlin llama la atención acerca de que las opiniones sobre
la filosofía difieren drásticamente entre sí, y van desde las que
la consideran como la contemplación de todo el tiempo y de
toda la existencia, algo así como la reina de las ciencias, como
la piedra angular de la totalidad del arco del conocimiento, hasta
las de quienes quisieran hacerla a un lado como si se tratara de
una seudociencia que lo único que hace es sacar provecho de
nuestras confusiones verbales. Para la primera de esas opinio
nes, la filosofía es algo tan sublime como irremplazable, en tan
to que para la segunda ella no constituiría más que un síntoma
de inmadurez intelectual que habría por tanto que relegar, ju n
to con la teología y otras disciplinas especulativas, al museo de
las curiosidades antiguas, “tal y como hace tiempo se han rele
gado la astrología y la alquimia por la victoriosa marcha de las
ciencias naturales”.
Sin ir más lejos, Tales de Mileto, el sabio que predijo el eclip
se de sol del año 585 a. de C., era blanco de las burlas de su cria
da, quien le vio caer a un pozo mientras se paseaba una noche
estudiando las estrellas. Pero esta sorna con la filosofía no pro
viene sólo de la gente común, sino también de los especialistas
en ciencias naturales, quienes, arrebatados por sus éxitos, dirigen
de vez en cuando juicios condenatorios en contra de la filosofía,
que, sin embargo, pueden resultar de una “pueril ingenuidad”,
como parecen al filósofo polaco Leszeck Kolakowski.
La extraña circunstancia de que la ocupación filosófica haya
dado siempre lugar a reacciones tan excesivas como contrapues
tas de parte de la gente es bien ilustrada por Jorge Millas de la
¿QUE ES LA FILOSOFIA? 31
la mente de los griegos, lo cual explica que todos ellos estén pre
sentes en aquellas palabras con que Creso saludaba a Solón:
“Han llegado hasta nosotros muchas noticias tuyas, tanto de tu
sabiduría (sofía) como de tus viajes, y de que, movido por el gus
to del saber (filosofía), has recorrido muchos países por examinarlos
(teoría).
Como adjetivo ahora, sophós es un vocablo muy difundido en
el mundo griego, aunque con él no se quería significar nada pro
piamente original ni sublime. Sophós era simplemente el enten
dido en algo -cualquier cosa- y que estaba en condiciones de
enseñarlo a los demás. Sophós era el que estaba en posesión de
un saber cualquiera y que era capaz de transmitir a otros ese sa
ber por medio de la enseñanza. De este modo, un buen zapate
ro es un sophós en zapatería porque sabe hacer buenos zapatos
y está en situación de enseñar a otros ese mismo saber. Por ello
es que sophós es alguien que se distingue de los demás no por
estar en posesión de un saber inaccesible, sino de un saber de
cualquier orden.
Con el tiempo, sin embargo, sophós acabó siendo un térmi
no con el que se designaba a quienes estaban en posesión no
de cualquier saber, sino de un saber concerniente a cosas im
portantes, tales como la educación, la formación política, y que,
por tanto, estaban también en condiciones de influir en sus se
mejantes y en el curso de los acontecimientos públicos.
Sophós, o sophistés, fue ahora una palabra apropiada para alu
dir a aquel que estaba en posesión de un saber superior o emi
nente -la sophía o sabiduría-, que era un saber acerca del
universo, acerca de lo público y de lo privado, un saber que con
fería a quien lo tenía no sólo la capacidad de enseñar, sino tam
bién la autoridad para dirigir y gobernar a sus semejantes.
¿Pero como surge la palabra “filosofía” como término distinto
de “sophía”?
Al parecer fue Heráclito, quien rechazaba para sí el apelati
vo de sophós o sabio, el primero que habló de filosofía y que pre
firió considerarse a sí mismo no como el señor de todas las
verdades (sophós) sino como un fiel y perseverante amigo del sa
ber (filósofo). Desde entonces, el término “filosofía” ha valido an
tes como expresión de gustar y de buscar la sabiduría que de
poseerla.
44 FILOSOFIA DEL DERECHO
“nunca por completo”, porque, por así decirlo, “el hombre ha lle
gado a ser un dios con prótesis: bastante magnífico cuando se co
loca todos sus artefactos, pero éstos no crecen de su cuerpo y a
veces aun le procuran muchos sinsabores”.
Pero no sólo los productos de la ciencia y de la técnica son
objetos culturales. También lo son las del arte. Y aunque en am
bos casos se trata de satisfacciones nobles y elevadas, su intensi
dad es muy atenuada si se la compara con la satisfacción de “los
impulsos instintivos groseros y primarios”, y trátase, además, de
satisfacciones cuya aplicabilidad no es nunca general, puesto que
sólo resultan accesibles a números muy limitados de personas
que poseen disposiciones y aptitudes peculiares que no son para
nada habituales.
En el caso del arte, la satisfacción que él brinda no se limita
al artista, es decir, al que experimenta el proceso de creación
que conduce a la encarnación de sus fantasías, sino que alcanza
también al que goza o disfruta la obra de arte gracias a la me
diación del artista. Sin embargo, quien sea sensible a la influen
cia del arte -dice Freud- “no podrá estimarla en demasía como
fuente de placer y como consuelo para las congojas de la vida”,
puesto que “la ligera narcosis en que nos sumerge el arte sólo
proporciona un refugio fugaz ante los azares de la existencia y
carece del poderío suficiente como para hacernos olvidar la mi
seria real”.
Por lo mismo, un procedimiento más enérgico y radical es
el del ermitaño, que vuelve simplemente la espalda a la reali
dad y a sus distintas fuentes de sufrimiento, aunque puede to
davía irse más lejos -com o hacen las ideologías- e intentar
transformar la realidad y empeñarse en construir en su lugar un
mundo nuevo en el cual queden por completo eliminados los
rasgos más intolerables y sustituidos por otros que sean adecua
dos a los propios deseos.
Cree Freud, sin embargo, que quien se coloque en una po
sición de desesperada rebeldía frente a la realidad tampoco lle
gará muy lejos, pues la realidad terminará siempre mostrándose
más fuerte, si es que derechamente no se transforma en “un loco
a quien pocos ayudarán en la realización de sus delirios”.
La filosofía, aunque Freud la menciona sólo de paso sin darle
un tratamiento en particular, es otra de las actividades psíqui
¿QUE ES LA FILOSOFIA? 75
pos, lo cual alerta acerca del error que consistiría en afirmar que
tales campos, una vez independizados, no tendrían ya ninguna
conexión con la filosofía.
Berlin se hizo cargo de esa observación y respondió que, en
realidad, “hay una filosofía de cada asunto o actividad, y consis
te no sólo en la elucidación de los conceptos y de los modelos
que en ella se usan de manera característica, sino también en la
discusión crítica de sus metas y métodos y de las formas particu
lares de argumentos, pruebas y procedimientos apropiados a
cada campo de conocimiento”.
Dicho de otra manera, en cualquier actividad intelectual (la
de las ciencias naturales, la de las ciencias formales, la de la his
toria, la de la ciencia jurídica, la de la política, la del arte, etc.)
hay ciertos conceptos fundamentales que son utilizados muy a
menudo (por ejemplo, “luz”, “número”, “libertad”, “norma”, “jus
ticia social”, “belleza”), así como ciertas presuposiciones, que la
filosofía que se constituye sobre esa actividad trata de elucidar y
de sacar a la luz. Lo que los filósofos de tales actividades están
tratando de hacer -en consecuencia- es “penetrar en las presu
posiciones de nuestro pensamiento; investigar, descubrir y acla
rarnos cuáles son las suposiciones que subyacen ocultas en
nuestros términos básicos, así como en la forma en que utiliza
mos estos términos básicos y que, de esta manera, se cuelan en
nuestras conclusiones; lo que significa que se cuelan en nues
tras creencias y en nuestras acciones”.
Volviendo ahora al progresivo vaciamiento que experimen
ta la canasta de las preguntas filosóficas en favor de las canastas
de las cuestiones empíricas y formales, ¿significa ello que algún
día la canasta de las preguntas filosóficas habrá de vaciarse del
todo?
Berlin cree que no, que siempre subsistirán preguntas -com o
la que inquiere, por ejemplo, acerca del fin de la existencia hu
m ana sobre la Tierra- que no podrán ser llevadas a la canasta
empírica ni a la canasta formal. En consecuencia, la tarea pe
renne de la filosofía consistirá para Berlin en examinar todo
aquello que no parezca poder sujetarse a los métodos de las cien
cias o de la observación de todos los días, es decir, las catego
rías, los conceptos, los modelos, las maneras de pensar o de
actuar.
¿QUE ES LA FILOSOFIA? 91
cluso, para el m undo como tal. Esto es lo que ocurre, por ejem
plo, cuando nos preguntamos ¿qué es un ruido?, ¿por qué caen
las cosas?, o ¿qué es significado?
Pero, ¿acaso la pregunta acerca de por qué caen las cosas no
es una pregunta científica que la física contestó hace ya tiempo?
En efecto, ¿por qué caen las cosas?, es una pregunta cien
tífica. Sin embargo, que las cosas caigan es un evento, un tipo
de acontecim iento, de m anera que es posible ir aun más le
jos y preguntar ¿por qué existen los eventos? O sea, de la pre
gunta ¿por qué cayó ella? es posible pasar a la pregunta ¿por
qué caen las cosas?, y de ésta, a su vez, es posible pasar a una
todavía más amplia: ¿por qué existen acontecimientos? Pues
bien, cuando querem os llegar a establecer los conceptos más
abstractos de todos -las “categorías”, como los llamó prim e
ro Aristóteles y luego Kant-, estamos ya en el um bral de la
filosofía.
Pero las preguntas filosóficas no son sólo abstractas, en el sen
tido antes indicado. También son fundamentales. ¿Y qué quiere
decir que sean fundamentales?
El carácter fundamental que tienen las preguntas de la filo
sofía se relaciona con la finalidad, entendiendo por finalidad la
búsqueda y el establecimiento de una causa primera de las co
sas, vale decir, de una causa que esté al final de la cadena de
causas más próximas que es posible establecer para las cosas.
Somos criaturas racionales y es propio de la naturaleza hu
mana buscar causas, o cuando menos razones y explicaciones,
de los hechos que observamos así como de los que el propio
hombre es capaz de producir o provocar.
Así, si preguntamos ¿por qué cayó ella?, podemos llegar a
establecer que cayó porque estaba ebria. Si preguntamos a con
tinuación ¿por qué ella estaba ebria?, podemos decir que lo es
taba porque se bebió tres botellas de vino. Si preguntam os
enseguida por qué ella se bebió tres botellas de vino, podríamos
decir que lo hizo porque estaba triste. Si luego preguntamos por
qué estaba ella triste, podríamos responder que lo estaba como
resultado de la ansiedad y perturbación que le produce saber
que existe y que no tiene una respuesta a la pregunta que in
quiere por el sentido de la existencia. En fin, si preguntáramos
cómo es que una persona puede desarrollar una ansiedad se
94 FILOSOFIA DEL DERECHO
XV. Conclusiones
blicado bajo ese mismo título, afirmó que en esa época sopla
ban buenos aires para la filosofía, a diferencia de lo ocurrido
en el tiempo inmediatamente anterior.
Nuestro tiempo -declaró el filósofo español- tiene “un des
tino filosófico y, por eso, se complace en filosofar”. Cosa distin
ta, hasta 30 años antes se había producido lo que él llama “una
reducción y encogimiento del ánimo filosófico”, como conse
cuencia del “imperialismo de la física” y del “terrorismo intelec
tual de los laboratorios”.
Con todo, Ortega fue consciente de que el tema de su cur
so de 1929 era el más técnico y gremial, propio sólo para filóso
fos, puesto que la pregunta ¿qué es filosofía? concierne a la
ocupación particular y privada de los filósofos.
Setenta años más tarde, en el inicio ya de otro siglo y hasta
de un nuevo milenio, nuestro tiempo no parece tener ese espí
ritu ni menos ese destino filosófico que Ortega atribuyó al suyo.
No acontece ya que se acuda a los filósofos como se acude “a
un viajero que se supone trae noticias del trasm undo” ni se
“pone tampoco el oído alerta cuando por el aire público pasan
revolando filosóficas palabras”. Por el contrario, no faltan voces
que hablan del fin de la filosofía, o acaso de su deconstrucción,
aunque las hay también que llaman a reconstruir la filosofía.
Precisamente, una manera de llevar a cabo esa reconstruc
ción puede consistir en volver a retomar la pregunta ¿qué es fi
losofía?, o, más concretamente, ¿qué puede significar hoy hacer
filosofía?
Sin embargo, esa pregunta técnica y gremial que dio el títu
lo al mencionado curso de Ortega continúa preocupando a los
filósofos, quizá porque éstos no tienen otras cosas interesantes
que preguntar, como sugieren, no sin cierta ironía, Gilíes Be-
leuze y Félix Guattari en su libro, de 1991, Qu’est-ce que la philo-
sophie? Lo que estos autores desean sugerir es que si desde
siempre los filósofos se han hecho, entre otras, la pregunta ¿qué
es filosofía?, en la actualidad parecieron haberse quedado sólo
con esa pregunta. Y no sólo con esa única pregunta, sino tam
bién a solas con ella, vale decir, ensimismados y aparte de quie
nes se preguntan por otras cosas que sí interesan a las personas.
No vamos a reproducir ahora todo el camino que hizo Or
tega en su curso de 1929 para responder a la misma pregunta
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fica, vale decir, una pregunta que se mantiene dentro de los lí
mites de la propia filosofía. “Sólo la filosofía puede decir qué
sea la filosofía”, sentencia Zubiri.
En consecuencia, no hay nada que pudiéramos llamar “me-
tafilosofía”, puesto que la antes mencionada pregunta pertene
ce a la propia filosofía y no se sitúa fuera ni por encima de ésta.
Con todo, dicho término - “metafilosofía”- puede ser utili
zado convencionalmente, como de hecho lo emplean hoy de
terminados autores, para referirse a la “filosofía de la filosofía”,
es decir, a aquella parte de la filosofía que se constituye como
reflexión acerca de la propia actividad filosófica y que procura
establecer lo que ésta es o tendría que ser.
Más concretamente, la metafilosofía, o filosofía de la filoso
fía, preguntaría por lo que la filosofía es, o por lo que tendría
que ser, por su objeto, por su finalidad, por su método, por su
índole o naturaleza, por el tipo de disciplina que constituye, y
otras cosas semejantes.
Habitualmente, la pregunta ¿qué es filosofía?, puede ser des
compuesta en preguntas tales como ¿cuál es el objeto de la filo
sofía?, ¿cuál es el m étodo de la filosofía?, y ¿cuáles son los
problemas que, concernientes a su objeto, deben ser tratados
por la filosofía? Es, según vimos, lo que hace Roger Scruton.
Cualquiera de esas tres preguntas se refiere a lo mismo y no
son más que distintas maneras de inquirir acerca de un asunto
semejante. La misma pregunta por el método de la filosofía, esto
es, por los procesos operativos de que ella se vale y por los crite
rios que emplea para controlar de algún modo sus resultados,
concierne asimismo al objeto y a los problemas de la filosofía,
puesto que el método de una disciplina alcanza también a la
manera como ella delimita su objeto y selecciona los problemas
que, concernientes a ese objeto, serán materia de su interés.
En una línea de pensamiento quizás más modesta, un autor
contemporáneo como John Passmore prefiere no la pregunta
¿qué es filosofía?, sino la pregunta acerca de cómo podríamos
demarcar la filosofía respecto de otras formas de la actividad
humana. Por lo mismo, lo que tendríamos que preguntarnos es
qué hace hoy de alguien un filósofo, qué problemas, conceptos,
doctrinas, libros, revistas consideramos hoy como filosóficos, o
qué clase de investigaciones podemos considerar filosóficas.
124 FILOSOFIA DEL DERECHO
Con todo, hay filósofos que eluden esas cuestiones y que pro
ponen ocuparse directamente de las cuestiones filosóficas pro
piam ente tales -algo así como ir directamente al grano-, sin
perder el tiempo revoloteando interminablemente alrededor de
la pregunta ¿qué es filosofía?
En ello -dicen esos autores- los filósofos deberían emular a
los científicos, quienes están acostumbrados a hacer su trabajo
-u n trabajo las más de las veces perseverante y provechoso- sin
haber alcanzado toda la claridad que desearían acerca de pre
guntas tales como ¿qué es la ciencia?, o ¿cuál es el propósito fi
nal de la ciencia?
Tales son los filósofos antifilósofos, como los llama Richard
Rorty. Son los filósofos que encuentran sentido en hacer filoso
fía, mas no en hacer Filosofía, entendiendo por la primera una
actividad no problemática y sin riesgo de desaparecer que cons
tituye un intento de ver como las cosas, en el sentido más am
plio del término, permanecen unidas, también en el sentido más
amplio del término, y entendiendo por la segunda -la llamada
“Filosofía”- como una actividad mucho más especializada y du
dosa, y amenazada por lo mismo de un próximo fin o término,
que lo que hace es poner en discusión la naturaleza y la fun
ción de la filosofía.
De tanto en tanto, la actividad filosófica produce sus propios
sepultureros, aunque no en el sentido de los parricidas de Ber
lín -que quitan preguntas de la canasta filosófica para, una vez
reformuladas, llevarlas a la canasta empírica o a la canasta for
mal-, sino en el sentido más fuerte de filósofos que dirigen su
artillería en contra de su propia actividad y que anuncian así el
término o fin de la filosofía -o acaso tan sólo el término o fin
de la “Filosofía”- o que llaman a reformular la actividad filosó
fica de una m anera tal que difícilmente haría posible continuar
llamándola de esa manera.
Jacques Bouveresse dice a este respecto que el filósofo se cuen
ta entre los autófagos, entendiendo por “autofogia” la conserva
ción de la vida a expensas de la propia substancia en un animal
sometido a la inanición. “Podríamos preguntarnos -invita el au
tor- si la filosofía, después de haber sido sometida por los filóso
fos mismos al estado de inanición, podrá continuar sobreviviendo
por largo tiempo a expensas de su propia substancia”.
¿QUE ES LA FILOSOFIA? 125
I. Introducción. II. Giorgio del Vecchio y la filosofía del derecho como parte
de la filosofía práctica. III. Miguel Reale y la filosofía del derecho como in
vestigación de los principios lógicos, éticos e histórico-culturales del derecho.
IV. Karl Larenz y la filosofía jurídica como uno de los modos de contempla
ción del derecho. V. Radbruch y la filosofía del derecho como teoría del de
recho justo. VI. Kelsen y la filosofía del derecho como rama de la filosofía
moral. VII. Alf Ross: problemas iusfilosóficos en vez de filosofía del dere
cho. VIII. Bobbio y la filosofía jurídica como teoría del derecho, teoría de la
justicia y teoría de la ciencia jurídica. IX. Jorge Millas y la filosofía del dere
cho como contribución a la inteligencia jurídica. X. Conclusiones: una re
flexión sobre el derecho, la ciencia del derecho, la teoría general del derecho
y la filosofía del derecho.
I. Introducción
Tratándose de una filosofía regional, de una de esas “filosofía
de...” de que hablamos en el capítulo anterior, vale decir, de una
filosofía que por su misma denominación lleva aparejada una
clara delimitación de su objeto, parecería que en presencia de
la filosofía del derecho tendrían que disiparse todas las dificul
tades que en cuanto a la identificación de su objeto y de los pro
blemas que le son propios presenta, según vimos, la filosofía
general. La filosofía del derecho trataría únicamente del derecho,
esto es, abarcaría una parte o sector específica y relativamente
autónomo del mundo de la cultura, lo mismo que acontece con
la filosofía del arte, de la historia o de la religión.
Sin embargo, la triple problematicidad que tiene la filosofía
general -no saber con certeza cuáles son los problemas de que
139
140 FILOSOFIA DEL DERECHO
bien qué es lo que se espera de ella ni cuáles son los determ ina
dos temas o asuntos de los que tiene que ocuparse.
Las opiniones que sobre el particular han emitido distintos
filósofos del derecho, tal como tendremos ocasión de apreciar
más adelante, confirman la impresión de heterogeneidad que
deja una mirada sobre lo que ha sido la filosofía jurídica. Una
heterogeneidad que Bobbio refiere como la “polivalencia” de la
filosofía del derecho.
Dicha polivalencia se muestra, por ejemplo, en lo siguiente:
1. La diversidad que, de hecho, acusan los múltiples estudios
que han sido efectuados por filósofos del derecho y que han sido
presentados bajo la expresión “filosofía del derecho”;
2. El contenido heterogéneo, y a veces notablemente confu
so, que muestran las obras que se presentan como historias de
la filosofía del derecho;
3. La no menos evidente diversidad de contenidos que mues
tran los programas de la asignatura llamada también “filosofía
del derecho”. Sobre el particular, véase el Anuario de Filosofía Ju
rídica y Social N9 1, de 1983, publicado por la Sociedad Chilena
de Filosofía Jurídica y Social, que, en su parte final, reproduce
los distintos programas que tiene la asignatura en las principa
les facultades de derecho de España e Iberoamérica;
4. La multiplicidad y diversidad de respuestas que tuvo la
encuesta que a inicios de la década de los 60 del siglo XX llevó
a cabo la prestigiosa revista francesa Archives du philosophie du
droit. Dicha encuesta estuvo dirigida a los principales filósofos
del derecho de la época y constó de una sola pregunta, a saber,
¿qué es la filosofía del derecho? Pues bien: si se revisan las res
puestas que dieron a esa pregunta autores como Del Vecchio,
Kelsen, Kalinowski, Bagolini, Villey, Cossio, Perelman, Legaz,
Lacambra y otros, la impresión de heterogeneidad temática de
la disciplina vuelve a quedar de manifiesto;
5. Más recientemente, la revista española Doxa, que publica
la Universidad de Alicante, dedicó en 1984 su prim er núm ero a
¿QUE ES FILOSOFIA DEL DERECHO? 145
echa mano del saber que pueda ser provisto por cualquiera de
los sistemas o corrientes de filosofía general que existan.
Para este punto de vista, en consecuencia, puede hacerse fi
losofía del derecho bajo las solas dos condiciones de que existe
un fenómeno cultural que llamamos “derecho” y que desde anti
guo existe también un saber acerca de ese fenómeno -la llamada
ciencia jurídica-. Este punto de vista asume también que hay otros
saberes acerca del derecho que han alcanzado autonomía respecto
de la ciencia jurídica en sentido estricto -tales como la teoría ge
neral del derecho, la historia del derecho, la sociología jurídica,
la antropología jurídica, la psicología jurídica, etc.-, y que tales
saberes dejan siempre un campo abierto y no explorado por ellas,
que es el que debe ser cubierto, precisamente, por la filosofía del
derecho. Así, por ejemplo, la sociología jurídica puede propor
cionar información acerca de los factores que están en el origen
de determinadas instituciones jurídicas de un también determi
nado ordenamiento jurídico vigente, así como la historia del de
recho puede hacer lo propio con instituciones jurídicas de un
ordenamiento jurídico pretérito, pero ni una ni otra se pregun
tan acerca de los factores que puedan estar presentes en el ori
gen o en el desarrollo no de esta u otra institución, o de éste u
otro derecho positivo dotado de vigencia actual o histórica, sino
de todo derecho positivo posible.
Por tanto, el punto de vista que estamos ahora analizando
parte de la base de que existe una problemática especial de la
filosofía del derecho que no puede ser eficazmente abordada
ni menos resuelta por simples aplicaciones o deducciones prac
ticadas u obtenidas a partir de premisas filosóficas generales.
Hay también varias contribuciones a la filosofía del derecho
que responden a esta segunda perspectiva, como es el caso, por
ejemplo, de Ciencia y técnica en derecho privado positivo, de Fran-
cois Geny; de Teoría pura del derecho, de Hans Kelsen; y de El con
cepto de derecho, de Herbert Hart.
Cabe señalar, en todo caso, que lo que hemos presentado
antes no son propiamente dos concepciones de la filosofía del de
recho, sino apenas dos métodos o modalidades de la misma, e,
incluso, dos estilos de hacer filosofía del derecho que se diferen
cian entre sí, básicamente, por el distinto punto de partida que
escogen para llevar a cabo su labor.
152 FILOSOFIA DEL DERECHO
pre los juristas hacia una disciplina que perciben distinta -y dis
tante- de sus preocupaciones más inmediatas. Pero Bobbio tie
ne nuevamente razón cuando advierte que el jurista es hostil “a
la filosofía del derecho que no com prende” y a la que, por lo
mismo, no ve ninguna utilidad que no sea la muy discutible y
enteram ente innecesaria de ornam entar los estudios del dere
cho y la propia cultura de los juristas.
En el epígrafe final de su ya mencionado trabajo Naturaleza
y función de la filosofía del derecho, Bobbio procura mostrar la uti
lidad de la filosofía jurídica a partir, precisamente, de las tres
partes que él ha desarrollado a propósito de su trabajo en esta
misma disciplina.
Por lo que respecta a la primera de estas partes -la llamada
Teoría del derecho-, Bobbio nos recuerda que los juristas trabajan
siempre, de preferencia, con el material normativo que les pro
porciona un determ inado derecho positivo dotado de realidad
histórica y precisan, en consecuencia, de un buen manejo de los
conceptos generales comunes a todo ordenamiento jurídico y
que elucida esta parte de la filosofía del derecho, tales como nor
ma, obligación, sanción, derecho subjetivo, etc.
Seguidamente, y por lo que toca ahora a la llamada Teoría de
la justicia, el autor sostiene que al llamar ésta la atención de los
juristas acerca de los valores que inspiran a las normas jurídicas
y a las instituciones en que ellas aparecen articuladas, permite a
los agentes del conocimiento dogmático del derecho tomar nota
de las “matrices culturales” del respectivo ordenamiento jurídi
co, tornándolos así “más sensibles a la comprensión de los dis
tintos condicionamientos ideológicos del sistema jurídico que
deben interpretar”.
Por fin, la llamada Teoría de la ciencia jurídica ofrece a los ju
ristas la posibilidad de com prender mejor la naturaleza, carac
terísticas y límites del tipo de saber que ellos logran constituir
acerca del derecho vigente, así como la de “justificar los méto
dos empleados en su propio trabajo”.
No por nada -concluye Bobbio a este respecto- “la mejor
filosofía del Derecho, sobre todo en el campo de la teoría del
ordenam iento jurídico y de la teoría de la ciencia jurídica”, ha
sido hecha generalmente por los juristas, lo cual constituiría otra
prueba, a su juicio, acerca de que los buenos juristas no suelen
¿QUE ES FILOSOFIA DEL DERECHO? 181
decir, por ahora, que tal postulado en modo alguno entraña una
prohibición para los juristas en orden a hacer la crítica de un
derecho positivo dado. Un jurista, luego de identificar algo como
derecho válido, puede perfectamente pronunciarse acerca de la
conveniencia o inconveniencia de ese derecho. Un jurista, por
ejemplo, puede identificar y comentar detalladamente las nor
mas de la legislación penal que autorizan en ciertos casos la apli
cación de la pena de muerte, y, acto seguido, criticar esa pena y
propiciar su total abolición del ordenamiento jurídico nacional,
como podría hacer también lo contrario, vale decir, declararse
partidario de esa pena y abogar incluso por su expansión a otros
delitos que considere especialmente graves. Así las cosas, el pos
tulado de la neutralidad valorativa, que es incompatible con la
sustitución de lo dado o puesto como derecho, no es incompati
ble con la crítica de lo que en un momento dado se encuentre
establecido como derecho. De allí, precisamente, que el aludi
do postulado reciba comúnmente ese nombre neutralidad v a-
lorativa”- y no el de “abdicación valorativa”.
Es efectivo que algunos autores lo llaman de esa segunda ma
nera y consideran, por tanto, que el jurista, además de no poder
ocultar o sustituir lo que se encuentre dado como derecho, tam
poco podría cuestionar o siquiera criticar lo que se halla estable
cido como derecho. Pero ello im porta una denom inación
incorrecta y una extensión indebida de un principio que lo úni
co que veda al jurista es la ocultación o sustitución del derecho
dado, mas no el cuestionamiento o la crítica de éste.
Vale la pena detenerse ahora en el carácter científico que
se atribuye comúnmente a la dogmática jurídica, un carácter que
queda por lo demás de manifiesto cuando se utilizan para ella
denominaciones como “ciencia del derecho”, “ciencia jurídica
en sentido estricto” o “ciencia jurídica particular”.
¿Puede ese saber que desde antiguo practican los juristas pre
sentarse legítimamente como una ciencia o los juristas se apro
pian indebidamente de esta palabra para dar así mayor prestigio
e influencia al saber que ellos practican?
Como se sabe, ésta es una antigua y recurrente discusión en
la que no faltan voces ni en un sentido ni en otro. Se trata tam
bién de una discusión problemática porque depende en verdad
de dos cosas, a saber, primero, que se parta de una noción co
¿QUE ES FILOSOFIA DEL DERECHO? 201
ría general del derecho, al menos en los dos o tres primeros ni
veles de ésta, y dogmática jurídica, y que, a la vez, vista ahora en
el cuarto de sus niveles, no haya tampoco semejante heteroge
neidad entre ella y la filosofía del derecho.
Así las cosas, no es extraño que a la hora de presentar y de ca
racterizar a la teoría general del derecho, se la considere a veces
sólo como una parte general de la ciencia jurídica, por un lado, o
como otro nombre que se da a la filosofía jurídica, por el otro.
Por otra parte, tal como hicimos ver en la Introducción, un au
tor como Guastini, basándose para ello en la distinción entre filo
sofía del derecho de filósofos (o desde arriba) y filosofía del derecho
de juristas (o desde abajo), puede sostener que la teoría del dere
cho no es otra cosa que la segunda de esas filosofías, o sea, que la
teoría del derecho se configura cuando se filosofa acerca del dere
cho partiendo de la propia experiencia jurídica. De este modo, dice
Guastini, los problemas de la llamada filosofía del derecho de los
juristas “no son diferentes de los problemas de la ciencia jurídica:
al contrario, en general se trata de los mismos problemas, aunque
quizás analizados a un nivel distinto de abstracción”.
Una discusión más específica es la que atañe a si la teoría
general del derecho estudia sólo los aspectos formales o estruc
turales del derecho, o los aspectos sustanciales de éste, o ambos
a la vez. Sobre el particular, nos gustaría decir que la teoría ge
neral, en la medida en que se desplaza hacia arriba por sus cin
co niveles, privilegia los aspectos formales sobre los sustanciales,
en tanto que al desplazarse hacia abajo por esos mismos cuatro
niveles se involucra más con aspectos sustanciales que formales.
En consecuencia, la teoría general del derecho, en el sentido
amplio de la expresión, tiene que ver tanto con aspectos sustan
ciales como formales, sin perjuicio de que en su sentido más pro
pio -el que corresponde al quinto nivel- aparezca como una
disciplina de carácter formal.
Aclarando qué se entiende aquí por contenido y qué por es
tructura, Guastini nos dice que “el contenido del derecho es la
respuesta a la pregunta qué está prescrito, a quién y en qué cir
cunstancias”, en tanto que la forma “es aquello que permanece
una vez abstraído el contenido, es decir, es el prescribir en tan
to tal”. Por lo tanto -concluye-, “el analisis formal del derecho
no es más que el análisis del lenguaje prescriptivo en general”.
¿QUE ES FILOSOFIA DEL DERECHO? 221
I. Introducción
algo así como buenas razones para preferirla. Entre esos valo
res destaca particularmente la libertad y, por ello, no parece osa
do decir que la concepción de la democracia de estos tres
autores es, a la vez, procedimental y liberal. Más adelante expli
caremos cómo es que estas dos cosas son perfectamente com
patibles entre sí.
Por lo demás, conviene tener presente que una cosa es la
definición de un régimen de gobierno o sistema político -por
ejemplo, la democracia-; otra es la de su legitimidad -esto es, la
justificación de tipo moral que de ese mismo régimen pueda
darse en su favor-; una tercera viene dada por su legitimación -o
sea, el hecho del reconocimiento y aceptación del sistema por
parte de quienes se sometan a él-; y, por último, está lo tocante
a la estabilidad, en cuanto -com o dice Garzón Valdés- la “dispo
sición de un sistema político a reaccionar de forma tal que man
tenga su identidad”.
“Pareciera obvio inferir -com o sigue diciendo Ernesto
Garzón Valdés- que la aceptación y práctica del procedi
m iento dem ocrático y de las reglas creadas de acuerdo con
él ( legitimación) es suficiente para otorgar justificación m o
ral al sistema ( legitimidad), la que, a su vez, dada la cultura
política de la población, sería garantía de estabilidad”. Sin
em bargo, el autor citado aconseja andar en esto con cuida
do, porque la estabilidad no implica legitim idad, la legiti
m idad no otorga estabilidad, y la legitimación, por su parte,
es condición necesaria, aunque no suficiente, de la misma
estabilidad.
El problema de la estabilidad de la democracia, y en particu
lar la cuestión planteada por un dentista político chileno, de si
dicha estabilidad depende o no de una consciente y deliberada
atenuación de los márgenes de incertidumbre y de riesgo que,
según vimos, implica el funcionamiento de la democracia, es algo
que queda fuera del presente trabajo, aunque se trata de un tema
de la máxima importancia. Nos referimos a Angel Flisfisch y su
conferencia sobre Democracia y socialismo, dada en noviembre de
1987 en el Instituto de Estudios Humanísticos de la Universidad
de Valparaíso.
Un político latinoamericano preguntaba hace poco, pensan
do desde luego en el impacto adverso que un Estado excesiva
236 FILOSOFIA DEL DERECHO
¿Cómo así?
Para caracterizar al relativismo, el jurista alemán se vale del
contrapunto con la doctrina del derecho natural, puesto que
mientras esta última descansa sobre la concepción de que exis
te una idea clara, reconocible y comprobable del derecho jus
to, el relativismo refuta una concepción semejante.
El relativismo filosófico-jurídico parte de la tesis de que cual
quier concepción material del derecho justo, del derecho que
debe ser, sólo es válida bajo el presupuesto de determinada si
tuación de la sociedad y de un sistema igualmente determina
do de valores.
Ahora bien, las circunstancias sociales son para Radbruch “in
finitamente variables”, mientras que el número de los sistemas
de valores, al contrario, es limitado.
Resulta posible, en cualquier situación social, establecer un
sistema completo de valoraciones, pero “es imposible decidir
entre estas posibilidades de un modo científico, comprobable e
irrefutable”, lo cual trae consigo que toda elección en este cam
po resulta posible sólo “por medio de una decisión, que se ex
trae del fondo de la conciencia individual”.
Tal es el principio metodológico del relativismo. Un princi
pio que supone una suerte de renuncia o derrota desde el pun
to de vista teórico, pero que es también una enérgica apelación a
la razón práctica y para nada, entonces, “una cobardía o indo
lencia de la voluntad moral”.
Entendido de ese modo, el relativismo llama tanto a la lucha
como a la tolerancia. A la lucha contra la convicción del adver
sario, a fin de hacerle ver que esa convicción es incomprobable,
y a la tolerancia, por otra parte, dado el carácter no controver
tible que tiene también esa convicción. “Decisión para la lucha
por un lado, tolerancia y justicia del juicio, por el otro, ésta es
la moral del relativismo”.
Con todo, el relativismo para Radbruch es “más que un mé
todo de la filosofía del derecho, puesto que el relativismo cons
tituye al mismo tiempo un pilar en el marco del sistema de la
filosofía del derecho”.
El relativismo “no es un puro y simple agnosticismo”. Es “una
fuente de visión objetiva” y, sobre todo, “es la única base posi
ble de la fuerza obligatoria del derecho positivo”.
278 FILOSOFIA DEL DERECHO
gla que establece que ella tiene el derecho de hacerlo y que fija
el procedimiento que ha de seguir para ello y que permite dis
tinguir sus decisiones individuales de las colectivas. Las reglas
del juego establecen, así, en cualquier sistema político, quién está
facultado para adoptar las decisiones de gobierno y cómo debe
hacerlo.
De modo análogo a como hace Kelsen, Bobbio opone esta
noción mínima o procedimental de democracia a la definición
sustancial de la misma, que la caracteriza fijándose en su conte
nido y, específicamente, en los valores en los que el gobierno
democrático debería inspirarse. Ella repara, de este modo, ya no
en quién y cómo debe decidir, sino en qué se debe decidir. Dicha
distinción corresponde, según el jurista italiano, a la que hacían
los autores franceses del siglo XIX entre una democracia por el
pueblo (“par le peuple”) y una democracia para el pueblo (“pour
le peuple”). La democracia en sentido procedimental es la demo
cracia por el pueblo, o sea, aquella donde las reglas del juego pres
criben que el pueblo intervenga en la adopción de las decisiones
colectivas, en tanto la democracia sustancial se refiere a una de
mocracia para el pueblo, definida por el orden socioeconómico
impuesto a través de las decisiones gubernamentales. Estas dos
cosas no necesariamente van unidas, pues una democracia por
el pueblo puede no ser simultáneamente para el pueblo, si es
que adquiere preeminencia un partido conservador, mientras
que en el régimen de la antigua Unión Soviética o en el actual
de Cuba pueden encontrarse ejemplos de regímenes políticos
que no constituyen, en caso alguno, democracias por el pueblo,
pero que pretenden ser democracias para el pueblo.
Ahora bien, establecido lo anterior, puede decirse que la
democracia es un sistema de gobierno cuya regla fundam ental
dispone que las decisiones colectivas sean adoptadas con el
máximo consenso de aquellos a quienes afectan esas mismas
decisiones. Ese máximo consenso puede ser, según Bobbio, la
unanim idad o, si ella no resulta posible, la decisión por mayo
ría. La prim era sólo resulta aplicable cuando los que deciden
son pocos y es ciertamente prescriptiva cuando ellos son dos.
En la mayor parte de los casos habrá de aplicarse, por consi
guiente, la regla de la mayoría. El maestro turinés destaca, sin
embargo, que el solo empleo de dicha regla en la adopción de
306 FILOSOFIA DEL DERECHO
¿Por qué vincular esas dos palabras si una de ellas -dem ocra
cia-, eleva nuestro espíritu, mientras que la otra -decepción-
nos lo ensombrece y decae?
Es lo que procuraremos explicar a continuación en el apar
tado final del presente capítulo.
328 FILOSOFIA DEL DERECHO
I. Nota preliminar
cuencias, los aspectos, los significados o bien las tesis del positi
vismo jurídico. A la vez, si uniformáramos la nomenclatura y nos
quedáramos con la palabra “tesis”, asumiendo que ella puede
ser la más propia a la hora de caracterizar a esta corriente del
pensamiento jurídico, la pregunta que surgiría sería la de si esas
tesis son dos, tres, cinco o seis. En fin, y en la cuestión que pa
rece más relevante de todas, ¿cómo es posible que identificado
un cierto número de tesis del positivismo jurídico por los pro
pios autores positivistas éstos terminen adscribiendo sólo a al
gunas de ellas?
Lo que pasa es que existen varias maneras de entender el
positivismo jurídico. Dicho de otro modo: son varias las tesis o
doctrinas consideradas como propias o prototípicas del positi
vismo jurídico, lo cual constituye una cierta dificultad para cual
quier intento de definición o caracterización general del mismo.
Esa dificultad se torna aun mayor si se comprueba luego que
esas tesis o doctrinas no se implican unas con otras, de modo
que un autor considerado positivista puede en el hecho aceptar
una o más de esas doctrinas y rechazar el resto.
Por lo mismo, cuando se dice de un autor que es positivista
se hace necesario, a fin de evitar confusiones y malentendidos,
especificar con la mayor exactitud posible en qué sentido o sen
tidos lo es, o -dicho de otra m anera- a cuál o cuáles de las tesis
o doctrinas comúnmente consideradas como propias del positi
vismo jurídico adhiere ese autor.
Comenzaremos con Kelsen nuestro recorrido por los cinco
autores a quienes vamos a dirigir la pregunta ¿qué es positivis
mo jurídico?
Según Kelsen, el positivismo jurídico debe ser distinguido del
positivismo filosófico, sin perjuicio de lo cual es preciso conve
nir que ambos, en la descripción que pretenden llevar a cabo
de la realidad, toman como punto de partida lo dado efectiva
mente en la experiencia. De esta manera, el conocimiento y des
cripción de lo dado, de lo que es, de lo que por modo efectivo
comparece ante nosotros en el plano de la experiencia, consti
tuye el único objeto de investigación científica, quedando por
tanto fuera de ésta toda indagación de tipo metafísico.
En el caso de la ciencia jurídica, lo dado es el derecho posi
tivo, de donde se sigue que “positivismo jurídico” es el nombre
SOBRE EL POSITIVISMO JURIDICO 355
tesis central y más firme de esta doctrina. Una tesis, como se verá,
que se corresponde con ese aspecto del positivismo que Bobbio
llama “positivismo jurídico metodológico”, y que tiene que ver,
a fin de cuentas, con la distinción conceptual entre derecho y
moral y con la conveniencia, tanto ética como política, de man
tener siempre viva y en claro esa distinción. La vuelta ahora so
bre esa tesis nos conducirá tam bién al postulado de la
neutralidad valorativa en la identificación de lo que rige como
derecho y a la identificación de los límites que tiene un postu
lado como ese.
En suma: este acápite retomará antes la dimensión metodo
lógica del positivismo jurídico y colocará por tanto en primer
plano la pregunta acerca de qué se entiende por positivismo ju
rídico y no la de los aciertos o desaciertos de esta doctrina. Para
ello vamos a identificar la que nos parece la tesis central o pro-
totípica del positivismo, es decir, aquella que comparten todos
los autores positivistas, que no es otra -tal como anticipamos-
que la tesis del así también llamado positivismo jurídico meto
dológico.
Nos parece que el positivismo jurídico de nuestros días deja
en pie dos afirmaciones centrales: la primera de ellas tiene que
ver con su concepción monista del derecho y la segunda con la
distinción entre derecho y moral.
En cuanto a la primera de tales afirmaciones, un positivista
niega base de sustentación objetiva al dualismo derecho natu
ral-derecho positivo y afirma únicamente la existencia del segun
do de esos derechos, entendiendo por tal el derecho creado por
actos de voluntad humana. No hay otro derecho que ese, y lo
que los partidarios del derecho natural ofrecen bajo este nom
bre es un conjunto de criterios acerca del derecho ideal, esto
es, acerca del derecho que según ellos debería regir o ser esta
blecido.
Un positivista no niega la existencia de tales criterios ni tam
poco la posibilidad y conveniencia de que sean utilizados para
evaluar el derecho vigente, aunque afirma que no hay ninguna
razón para presentar esos criterios como un derecho distinto y
a la vez anterior y superior al derecho positivo. Tales criterios
no constituyen “derecho”, y al presentárselos bajo esa denomi
nación lo que se persigue es revestirlos de un grado de objetivi
424 FILOSOFIA DEL DERECHO
con esa suerte de entrega a los demás que lleva a cabo el abo
gado. Una entrega siempre a “otro”, porque “otro” es quien
lo necesita, “otro” es también el que se le opone, y “otro”, en
fin, el que juzga y decide.
Ante ese otro que lo necesita -su cliente-, ante ese otro que
se le opone -el abogado de la contraparte-, y ante ese otro que
juzga y decide -el juez-, el abogado está siempre necesitado de
argumentar jurídicamente.
Ante su cliente, para mostrarle bien cuáles son sus derechos,
sus obligaciones y sus reales expectativas de obtener una deci
sión favorable; ante el representante de su contraparte, para con
seguir un arreglo que pueda resultar beneficioso para ambas
partes; y ante el juez, para convencerle de cuáles son las argu
mentaciones jurídicas correctas que él debe acoger su fallo.
Según Hernández Gil, en la profesión de abogado concurren
tanto la especulación discursiva y el sentido práctico, con lo cual
el autor se pone a cierta distancia de los científicos del derecho
que piensan comúnmente “que el campo de la abogacía está
dominado por la experiencia, y, si acaso, por una utilización há
bil y oportunista de la ley”. Ello no es así -cree Hernández Gil-,
o “al menos no es siempre y necesariamente así”.
El autor añade que la dimensión propiamente intelectual del
abogado, esto es, aquella que no aparece en los temas y consul
tas rutinarias que se repiten serialmente, sino en las grandes y
complejas causas, no goza de las prerrogativas que sí tiene el tra
bajo intelectual de los juristas. “El abogado carece de sosiego y
de soledad y difícilmente logra evasiones esporádicas o torres
de marfil. Discurre impelido por el apremio del plazo, pendiente
del sobresalto de la vista o de la llamada, perseguido siempre
por la zozobra del resultado y de vez en cuando por el disgusto
del resultado”.
El abogado, porque tiene que razonar, tiene también una es
trecha relación con la palabra, tanto en sus actuaciones orales
como escritas. En sus alegatos o intervenciones orales, en sus
presentaciones escritas ante tribunales unipersonales y cortes, en
sus dictámenes o respuestas escritas ante requerimientos o con
sultas de clientes o de otros abogados, en sus asesoramientos, y
en sus informes en derecho, los prácticos del derecho están obli
gados a dar razones a favor de sus puntos de vista, a dar base a
SOBRE EL RAZONAMIENTO JURIDICO 463
eos por medio del derecho -po r ejemplo, mayor libertad de las
personas, mejores condiciones materiales de vida de éstos, etc.-,
no debe ocupar el papel preponderante que hoy tiene en la ta
rea legislativa y que, por lo mismo, a la justificación de la exce
lencia moral de sus decisiones, el legislador tiene que añadir
otros criterios también importantes.
La tarea legislativa no es una mera cuestión de voluntad y
de excelencia ética, puesto que “un buen legislador no es el que
proclama ideales excelentes, sino el que los consigue”.
Hay la idea de que la tarea de los juristas se inicia allí donde
concluye la labor del legislador. El jurista no produce leyes, sino
que las identifica, conoce e interpreta. Ello explica, quizás, el
escaso desarrollo de una teoría jurídica de la legislación y la
creencia que únicamente los políticos y los filósofos pueden to
mar la palabra cuando se pregunta acerca de cómo debe legis
larse.
Es atendible que la cuestión relativa a cómo se debe legislar
esté ligada a concepciones éticas y políticas. Sin embargo, lo que
postula Calsamiglia no es que debamos olvidarnos de tales con
cepciones a la hora de legislar, sino que atendamos también a
otros elementos y criterios que pueden ayudarnos a hacer bue
nas leyes.
Buenas leyes, además de responder a una racionalidad ética,
deben responder también a una racionalidad lingüística, a una
racionalidad lógico-formal, a una racionalidad pragmática y a una
racionalidad teleológica.
Comenzando por la racionalidad lingüística, racionalizar la ta
rea legislativa, y en definitiva las leyes que son producto de la
misma, supone racionalizar los mensajes normativos del legisla
dor.
La ley se manifiesta por medio del lenguaje y éste debe ser
un lenguaje claro, a saber, un lenguaje que reduzca al máximo
la ambigüedad, la vaguedad y la redundancia.
La racionalidad lingüística de la ley no exige eludir todo tec
nicismo y aspirar a que la ley sea comprendida sin excepciones
por todos los ciudadanos. Pero a lo menos que debe aspirar una
ley en este plano es a ser comprendida por los profesionales del
derecho. Una ley no fracasa desde el punto de vista lingüístico
porque hay algunos o muchos ciudadanos que no la entienden,
SOBRE EL RAZONAMIENTO JURIDICO 467
cial preciso para el cual fue dictada es una ley eficaz, y que una
ley que cumple ese objetivo con el mínimo costo es una ley efi
ciente.
Al revés, una ley irracional desde el punto de vista teleológi-
co es aquella que asigna recursos en forma ineficiente, aunque
es preciso tener presente -com o hace Calsamiglia- que el mal
uso o el despilfarro de recursos públicos es también un proble
ma ético.
Por último, una ley tiene racionalidad ética si concuerda con
el determinado punto de vista moral que obra como motivación
de la misma.
Con todo, y aunque pareciera que éste es el criterio de ra
cionalidad preponderante, la verdad es que a una ley no le bas
ta con tener racionalidad ética. Una ley podría contar con una
racionalidad de este tipo, pero de nada le valdría si fuera con
fusa, si suscitare dificultades insalvables con su incorporación al
ordenamiento jurídico, si no fuese obedecida ni aplicada o si
no consiguiera de hecho el objetivo que se buscó con ella, o sea,
de poco o nada sirve la racionalidad ética de la ley si no concu
rren las otras dimensiones o aspectos de la racionalidad legisla
tiva que fueron puestos antes de relieve.
Combinando ahora los distintos aspectos del modelo antes
indicado, lo que el legislador debe preguntarse a la hora de le
gislar, y lo que cualquier persona puede también preguntarse
frente a una nueva ley, es (1) si comunica a los destinatarios su
mensaje normativo en forma clara (racionalidad lingüística); (2)
si su mensaje se inserta sin contradicciones en el ordenamiento
jurídico (racionalidad formal); (3) si los ciudadanos van efecti
vamente a cumplirla y los órganos juridiccionales a aplicarla (ra
cionalidad pragm ática); (4) si se cuenta con los recursos
económicos y humanos del caso y si éstos se asignan correcta
mente (racionalidad teleológica); y (5) si se justifica o no ética
mente (racionalidad ética).
Ello exige que los legisladores se abran hacia los conocimien
tos y disciplinas que puedan proporcionarles los materiales ade
cuados para la construcción de políticas públicas. No es que los
propios legisladores tengan que convertirse en lingüistas, infor
máticos, sociólogos, economistas o éticos, “sino de propiciar en
ellos -com o escribe Calsamiglia- la suficiente sensibilidad para
SOBRE EL RAZONAMIENTO JURIDICO 469
permitiéndole ver una cosa como otra y una cosa en otra, vale
decir, facilitan una percepción de la vida humana como algo de
finitivamente complejo y diverso.
Según la profesora de la Universidad de Chicago, la litera
tura induce “una postura ética que nos insta a interesarnos en
el bienestar de personas cuyas vidas están tan distantes de las
nuestras”. Una postura, en síntesis, que permitiría alcanzar ni
veles de sensibilidad, compasión y simpatía que ayudan a perci
bir mejor los problemas de las personas reales -y ya no sólo de
los personajes de las novelas- y a imaginar con mayor base las
soluciones que puedan administrarse a tales problemas desde el
ámbito de lo público.
La imaginación literaria y, más ampliamente, esa “tierna luz de
la fantasía” que desarrolla la novela en cualquier lector atento a las
vicisitudes de los seres singulares que animan las narraciones de
los escritores, permitiría vislumbrar nuevas posibilidades en los asun
tos humanos y captar la dimensión individual y el carácter comple
jo de muchos de los problemas que deben ser planteados y resueltos
a nivel de políticas públicas y decisiones de interés colectivo. Se
gún Martha Nussbaum, un gobernante, un legislador, un juez, que
darían en mejor posición para tomar decisiones públicas si
consiguieran desarrollar una cierta imaginación literaria.
Ello resultaría tanto más evidente tratándose de literatura
sobre temas sociales y políticos, como el caso de Tiempos difíci
les, de Charles Dickens, novela que la autora examina en su en
sayo con bastante detenimiento.
Blanco especial de las ideas de Nussbaum son algunas teo
rías económicas groseramente simplificadoras hoy en boga, las
cuales presentan a las personas como meros entes maximizado-
res de la satisfacción de sus propios intereses, que lo único por
lo que se preguntarían al momento de deliberar de cara a deci
siones importantes para sus vidas sería por la relación costo-be-
neficio. Un ejemplo paradigmático al respecto -se me ocurre-
está constituido por la afirmación de Gary Becker, Premio Nobel
de Economía, en orden a que en los Estados Unidos de Nortea
mérica disminuyeron los índices de adulterio masculino a par
tir del mom ento en que los hombres adultos de ese país se
dieron cuenta que era más caro m antener dos mujeres y dos vi
viendas que una sola.
514 FILOSOFIA DEL DERECHO
No sin que por ello deje de entrañar riesgos a los que con
viene perm anecer alertas, la globalización, como proceso antes
de ampliación que de sustitución de lealtades, equivaldría a un
incremento de éstas y no a una resta o disminución de las mis
mas, colocándonos por delante el desafío de asumir una suerte
de ciudadanía mundial que no elimina, sino de algún modo re
fuerza, la ciudadanía nacional y en ocasiones a veces local que
todos reconocemos. Como señala acertadamente Giddens, lo
que afrontan hoy las naciones son “riesgos y peligros en lugar
de enemigos”.
Por lo mismo, la identidad nacional no debe ser utilizada
como un recurso defensivo en contra de la globalización, como
si se tratara del antídoto que podría protegernos de un mal o
enfermedad que nos amenaza. Lejos de eso, la identidad nacio
nal ha de ser proyectada al encuentro con la globalización, lo
cual exige que cada nación aumente su propio espesor cultural
para ser auténtico interlocutor cultural en un mundo que se glo-
baliza y no mera receptora pasiva de una o más culturas que ga
nan en hegemonía sobre las restantes.
Es cierto que la globalización podría consistir a fin de cuen
tas en la hegem onía de una cultura determ inada sobre las res
tantes -p o r ejemplo, la norteam ericana-, aunque nos parece
que el aumento del propio espesor o densidad cultural por par
te de cada nación puede traer consigo algo bastante mejor que
la hegem onía cultural, a saber, una suerte de mestizaje cultu
ral, de fin de las purezas, aunque no propiam ente de las iden
tidades.
Por lo demás, identidad es hoy diversidad, o, si se prefiere,
identidad es hoy identidades, hasta el punto de que lo que se
observa en cualquier sociedad abierta de nuestros días no es una
identidad al modo de un sello que acompaña de modo indele
ble a cada comunidad humana. Lo que se aprecia, por el con
trario, son múltiples y diversos flujos de identidad, de modo que
el autoconocimiento de esas comunidades no conduce al hallaz
go de una identidad propia, única, sino a la identificación de
flujos identitarios siempre en curso y a los que es preciso acep
tar y con los cuales no queda más que convivir.
Por tanto, en nuestro parecer a lo que toda sociedad mo
derna aspira no es propiam ente a la unidad, sino a instalar y
528 FILOSOFIA DEL DERECHO
al manejo que de esa distinción por parte del autor de este li
bro en la obra La cultura jurídica chilena, y al uso que de la mis
ma distinción hace por su parte Jorge Correa en el texto de su
autoría que se incluye también en esa obra.
Carlos Peña es de parecer que el autor del presente libro y
Jorge Correa no manejamos de similar manera la distinción an
tedicha en el libro La cultura jurídica chilena. Y citando textual
mente de ese libro, el autor se explaya del siguiente modo: la
cultura implícita, “según la versión de Agustín Squella, estaría
constituida por las creencias, convicciones, valores y actitudes
que los [...] protagonistas de la vida jurídica nacional dicen co
múnm ente compartir”; y la cultura explícita, “en la misma ver
sión”, “reflejaría convicciones, valores y actitudes no propiamente
reconocidas [...] y que, a lo menos en parte, podrían ser distin
tas, e incluso contrapuestas, de aquellas que forman lo que lla
mamos cultura jurídica explícita”.
“Otra versión de esa misma distinción la ofrece Correa -si
gue diciendo Carlos Peña- al comentar la hipótesis de Squella
referida a la función jurisdiccional. Según Correa, “la primera
alude a ‘la forma en que los actores profesionales se explican y
explican a terceros el acto jurisdiccional’, en tanto que la segun
da alude a “la cultura subyacente que permite a un tercero ex
plicar lo que realmente se hace”. Y agrega todavía Peña “en el
curso del texto, Correa altera ese primer concepto e introduce
inadvertidamente otro: cultura implícita sería lo que los jueces
“realmente hacen” y la explícita lo que “dicen que hacen”.
En todo caso, para Carlos Peña “es obvio que Squella y Co
rrea, no obstante las apariencias, están hablando de cosas distin
tas. Para Squella el criterio que permite distinguir entre cultura
jurídica implícita y explícita es el grado de conocimiento que, de
una u otra, tengan los actores; para Correa, lo que permite for
mular la distinción es el punto de vista, según se trate del propio
actor o de un tercero o el tipo de acto que se ejecuta”.
Sin embargo, no sólo tengo la impresión de que Jorge Co
rrea, en las dos citas de su texto que trae a colación Carlos Peña,
habla exactamente de lo mismo, sino que él y yo, cada uno por
su lado, hablamos también de lo mismo cuando adoptamos la
distinción entre cultura jurídica explícita y cultura jurídica im
plícita.
544 FILOSOFIA DEL DERECHO
Sexta hipótesis
RESPECTO DE LA PRACTICA DE LA ABOGACIA
En las principales manifestaciones de esta profesión jurídica, a
saber, abogar (defender un determ inado punto de vista jurídi
co a propósito de un caso promovido ante los órganos juris
diccionales o de la administración), negociar (resolver conflictos
mediante contactos directos con la contraparte o con otro abo
gado) , aconsejar (instruir sobre alternativas de comportamientos
jurídicos ponderando las ventajas relativas de una o de otra de
tales alternativas), y gestionar (recomendar y llevar personalmente
a cabo diligencias necesarias para la realización de un negocio),
tanto los propios abogados como sus clientes esperan que aque
llos representen antes los intereses de su parte que los que pue
dan concernir al sistema legal en su conjunto.
Por cierto que una hipótesis como esa se refiere al abogado
de libre ejercicio y a aquel que trabaja como asesor o parte del
staff de una empresa u organización cualquiera, sea pública o
privada. La hipótesis podría alcanzar incluso a los abogados fun
cionarios del aparato estatal, sobre todo si se adopta una noción
amplia de lo que antes hemos llamado “clientes”.
Como ha escrito Francisco Cumplido a propósito de esta hi
pótesis, “habría que dejar establecido que la expresión ‘clien
tes’ hay que entenderla aquí en un sentido amplio, esto es,
relativa al particular que recurre a un abogado en relación con
un negocio jurídico cualquiera, como asimismo al particular que
se asiste de un abogado para ser defendido ante los tribunales
o ante la Administración del Estado. Pero, además, son clientes
del abogado la propia Administración del Estado —que es cons
tantemente asesorada por abogados, lo mismo que el gobierno-,
como también las organizaciones sociales intermedias, tales
como las empresas, los sindicatos, las corporaciones y fundacio
nes y otros tipos de personas jurídicas, que recurren habitual
mente ante abogado en condición de clientes”. Por su parte,
Andrés Cuneo considera que “los abogados que trabajan para
el Estado, en calidad de funcionarios públicos, representan una
gama que ofrece algunas particularidades, dentro de las cuales
posiblemente constituyen un subgrupo especial los que prestan
sus servicios en los organismos de fiscalización”.
574 FILOSOFIA DEL DERECHO
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Introducción ................................................................................................................. 9
CAPITULO PRIMERO
¿QUE ES FILOSOFIA?
I. Introducción ............................................................................................. 17
II. La filosofía en problemas y los problemas de la filo so fía........... 21
III. El asombro como origen de la filo so fía........................................... 27
IV. Algunos decires acerca de la filosofía .............................................. 31
V. Una inspección de la palabra “filosofía” ......................................... 42
VI. Aristóteles y la filosofía como modo de s a b e r ................................ 45
VII. Kant y la filosofía como un segundo ojo ......................................... 51
VIII. Comte y la filosofía positiva ................................................................. 59
IX. Freud y la filosofía como paliativo ..................................................... 69
X. Wittgenstein y la reorientación de la filosofía................................ 78
XI. Isaiah Berlin y la filosofía como preguntas de la tercera canasta . 84
XII. Roger Scruton y la filosofía como búsqueda de su propia defi
nición 91
XIII. Heidegger y el rescate de la filosofía: la pregunta por elser . . . 98
XIV. Kolakowski y la filosofía como disciplina y como función¿Una
milésima definición de filosofía? ........................................................ 109
XV. Conclusiones ............................................................................................. 120
CAPITULO SEGUNDO
¿QUE ES FILOSOFIA DEL DERECHO?
I. Introducción .......................................................................................... 139
II. Giorgio del Vecchio y la filosofía del derecho como parte de la
filosofía práctica .................................................................................. 153
599
600 INDICE GENERAL
CAPITULO TERCERO
SOBRE DEMOCRACIA Y DERECHO
I. Introducción .............................................................................................. 229
II. Breve mirada histórica ........................................................................... 237
III. Heteronomía y democracia ................................................................. 240
IV. Esencia y valor de la democracia según Hans K e lse n .................. 252
V. El relativismo de Radbruch y la crítica de Radbruch al relativis
mo de Kelsen. Un alcance sobre indiferentes, desinformados,
neutrales, relativistas, escépticos, falibles, absolutistas, y fanáti
cos ........................................ ........................................................................... 270
VI. ¿Por qué democracia? La pregunta de Alf Ross. La democracia
como ideal y como realidad: las aportaciones de Robert Dahl y
Giovanni Sartori ....................................................................................... 280
VII. La definición mínima de democracia de Norberto Bobbio. Pro
mesas cumplidas e incumplidas de la democracia ........................ 301
VIII. Democracia y d e cep ció n ......................................................................... 327
CAPITULO CUARTO
SOBRE EL POSITIVISMO JURIDICO
I. Nota p relim in ar......................................................................................... 333
II. El dualismo derecho positivo-derecho natural y la dualidad po
sitivismo jurídico-iusnaturalismo ......................................................... 337
III. Las vías de penetración del positivismo jurídico: la escuela de
la exégesis, la escuela histórica y el utilitarismo inglés. El positi
vismo ló g ic o ................................................................................................. 342
IV. ¿Qué es el positivismo jurídico? Las consecuencias del positivis
mo jurídico según Kelsen; los aspectos del positivismo jurídico
INDICE GENERAL f»01
según Bobbio; las tesis del positivismo jurídico según Ross y se
gún Norbert Hoerster; y los significados del positivismo jurídi
co según Hart ........................................................................................... 352
V. Scarpelli y la búsqueda de una definición unitaria de positivis
mo jurídico ................................................................................................ 373
VI. Las tesis del positivismo según Dworkin y la crítica de Dworkin
al positivismo jurídico de H a r t ............................................................. 378
VII. El “no positivismo” de Robert A le x i..................................................... 392
VIII. La crítica del constitucionalismo al positivismo jurídico ............... 402
IX. ¿Qué queda en pie del positivismo ju ríd ico ?.................................... 422
CAPITULO QUINTO
SOBRE EL RAZONAMIENTO JURIDICO
I. De la norma jurídica al ordenamiento jurídico y del ordena
miento jurídico a las acciones de producción, interpretación,
aplicación y acatamiento de las normas. Estática y dinámica del
derecho ....................................................................................................... 435
II. Razón, razonar y razonamiento. ¿Razonar o argumentar? Razo
namiento teórico y razonamiento práctico. ¿Es lo mismo razo
namiento práctico que razonamiento m o r a l? ................................. 443
III. El razonamiento jurídico. ¿Razonamiento jurídico o razona
miento legal? Los distintos campos y agentes del razonamiento
jurídico. ¿Es teórico o práctico el razonamiento jurídico? La au
tonomía del razonamiento jurídico y la distinta situación de le
gisladores y de jueces ............................................................................. 449
IV. La racionalidad en la ciencia jurídica, en la tarea legislativa y
en la función jurisdiccional. Un alcance sobre los abogados y
el razonamiento jurídico ...................................................................... 457
V. Razonamiento judicial y normas jurídicas. Contexto de descu
brimiento y contexto de justificación. Razones explicativas y ra
zones justificatorias. Imponer, explicar, justificar y probar deci
siones judiciales. Justificación interna y externa. Razonamiento
deductivo y razonamiento judicial. Razonamiento judicial y ra
zonamiento moral. El peso de las normas en el razonamiento
judicial ......................................................................................................... 472
CAPITULO SEXTO
SOBRE LA CULTURA JURIDICA CHILENA
I. Cultura: etimología y evolución de un término ............................ 497
II. Usos más frecuentes de la palabra “cultura”. Un alcance sobre
literatura y d e r e c h o .................................................................................. 500
III. Cultura como identidad: mundialización, internacionalización
y globalización. ¿Es la globalización una amenaza o una opor-
602 INDICE GENERAL