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LA TERMINACIÓN EXTRAORDINARIA DEL CONTRATO: MUERTES

ESPECIALES DE LAS CONVENCIONES1

Adriana Camacho2
Francisco Ternera3

SUMARIO
INTRODUCCIÓN
A. Los paquetes normativos contractuales
B. El pago: la muerte proyectada o programada del contrato

I. LA RESOLUCIÓN DE LOS CONTRATOS: LA PENA DE MUERTE DECRETADA DEL CONTRATO

A. La génesis de la norma
B. La naturaleza de la norma
C. Los presupuestos de la norma
i) Un incumplimiento grave
ii) El actor no puede haber incumplido
D. Los efectos de la norma
E. La aplicación de la norma

II. LAS IMPOSIBILIDADES SOBREVINIENTES: LAS PENAS DE MUERTE SÚBITAS DEL CONTRATO
A. LA TEORÍA DE LOS RIESGOS DE LOS CONTRATOS BILATERALES
i) La extinción de un bien fungible debido
ii) La destrucción de un cuerpo cierto o bien no-fungible debido
a) El riesgo es para el acreedor de la obligación imposible: no opera ninguna norma extintiva del
contrato
b) El riesgo es para el deudor de la obligación imposible: opera una norma extintiva del contrato

B. MUERTE DEL SUJETO DE DERECHO: MUERTE DEL CONTRATO

Resumen
1
Estas líneas se presentan como un producto del proyecto de investigación “La noción del contrato”,
financiado por la Facultad de Jurisprudencia de la Universidad del Rosario.
2
Abogada de la Universidad del Rosario. Doctorado en Jurisprudencia en la Universitá degli Studi di Milano (Italia).
Maestría en Derecho Laboral y Administración del Personal en la Universitá Cattolica del Sacro Cuore di Milano
(Italia). Profesora de Carrera de la Universidad del Rosario. Dirección: Calle 14 No.6-25 Bogotá D.C.
[email protected]
3
Abogado de la Universidad del Rosario. Doctor de la Universidad Alfonso X de Madrid. Maestría en Derecho
Privado General y en Derecho Civil de las Obligaciones en la Universidad de París II. Profesor de Carrera de la
Universidad del Rosario. Dirección: Calle 14 No.6-25 Bogotá D.C. [email protected]

1
 2

El contrato tiene una terminación programada: el pago. Sin embargo, en

algunas ocasiones puede suceder lo siguiente: operan otras formas de
terminación contractuales. Se trata de terminaciones extraordinarias que, en
principio, no han sido previstas por las partes. Con estas palabras hablaremos
de estas formas extraordinarias de muerte del contrato.

Palabras clave

Resolución, muerte del contrato, imposibilidad, terminación del contrato

Abstract

The contract has a scheduled completion: the payment. However, sometimes it

can happen the following: operate other contractual termination forms. It's
extraordinary endings that, in principle, have not been provided for by the
parties. With these words we will discuss these extraordinary forms of death of
the contract.

Key words

Breach of contract, death of the contract, impossibility, frustration of contract,

2
 3

INTRODUCCIÓN

Las palabras “contrato” o “convención” son susceptibles de ambigüedades 4 y

vaguedades5. Con las dos expresiones6, nos referimos a aquella institución
social creada por una comunidad para cumplir con funciones de organización –
regular intercambios de bienes y servicios, principalmente- y estructurada a
través de normas7. Puntualmente, en este ensayo nos ocuparemos de algunas
normas extintivas o de terminación del contrato.

Antes de entrar en materia queremos presentar estas dos aclaraciones: el

contrato está conformado por todo un paquete normativo (i) y el contrato está
programado a una terminación ordinaria o una “muerte programada” (ii).

A. Los paquetes normativos contractuales

4
“No es cierto que todas las palabras son usadas, en todos los contextos, para connotar las mismas propiedades. Si
uno de mis hijos me pregunta: ‘¿Qué quiere decir ‘radio’?’, no tengo más remedio que contestarle con otra pregunta:
‘¿En qué frase u oración?’. Porque en algunas significará algo así como ‘aparato eléctrico que sirve para escuchar
música y noticias’; en otras ‘metal descubierto por los esposos Curie’; en otras ‘la mitad del diámetro’; en otras, cosas
tan poco precisas como las que indicamos al hablar del radio de acción de cierta influencia política, o del radio
céntrico de la ciudad. […][E]l significado de las palabras está en función del contexto lingüístico en que aparecen y la
situación humana dentro de la que son usadas. Claro está que el contexto y la situación, en la generalidad de los
casos, disipan toda posibilidad de confusión. […] Los problemas de este tipo son analizados y estudiados bajo el
rótulo de ‘ambigüedad de los lenguajes naturales’”. Carrió, Genaro (1994). Notas sobre derecho y lenguaje. Buenos
Aires. Abeledo-Perrot,, pp. 28- 29.
5
“Ya sabemos lo que quiere decir ‘joven’ o ‘calvo’. No se trata aquí de un problema de ambigüedad. El problema es
este otro: carece de sentido preguntarse a qué precisa edad se deja de ser joven, o cuántos cabellos hay que tener para
no ser calvo, o cuánto hay que medir para ser alto. […] El uso vigente de la palabra no nos suministra una guía
segura, positiva o negativa, para clasificar los casos dudosos, porque ella es deliberadamente usada con imprecisión.
Tales vocablos cumplen una función importantísima en los lenguajes naturales y también en el lenguaje del derecho.
Hablamos corrientemente de plazo razonable, de error sustancial, de culpa o de injuria grave, de peligro inminente, de
velocidad excesiva, etc. […] Para aludir a este fenómeno se habla de la ‘vaguedad de los lenguajes naturales’”.
Carrió, Genaro (1994). Notas sobre derecho y lenguaje. Buenos Aires. Abeledo-Perrot, pp. 31- 32.
6
Se suele diferenciar “convención” de “contrato” -por lo menos en materia civil-, y argumenta que la primera palabra
designa el género: el acuerdo de voluntades que crea, modifica o extingue vínculos jurídicos; y la segunda, la especie:
el acuerdo de voluntades que crea vínculos jurídicos. Sin embargo, nosotros preferimos utilizar las dos palabras como
sinónimos, ya que dichas definiciones no parecen corresponder al significado atribuido a las palabras en el Código
Civil, en donde el legislador se sirve expresamente del vocablo “contrato” para referirse a acuerdos que extinguen o
modifican obligaciones. Como, por ejemplo, en el caso de la novación (art. 1689 C.C.) y de la transacción (art. 2469
C.C.).
“Esta distinción entre el contrato y la convención no presenta ningún interés ni teórico ni práctico: esto explica que el
legislador se haya apresurado a olvidarla en la primera ocasión”. Baudry-Lacantinerie, G (1869). Traité théorique et
pratique de droit civil. T. III. París. Recueil Sirey, pp. 6.
7
Véase: Hohfeld, Wesley Newcomb (1997). Conceptos jurídicos fundamentales. México. Fontamara. Col. BÉFDP.

3
 4

Como se sabe, en el derecho privado colombiano existen diversos conjuntos de

normas que reglamentan la institución contrato. Por un lado, el Código Civil
instala un régimen general del contrato (Libro Cuarto, Títulos I a XXI,
principalmente) y, adicionalmente, unos regímenes especiales de contratos,
como la compraventa (arts. 1849 a 1954), el arrendamiento de cosas (arts.
1973 a 2027) y el mandato (arts. 2142 a 2199). Por otro lado, el Código de
Comercio8 también establece un régimen general del contrato (Libro Cuarto,
Título I, Capítulo VI, principalmente) y regímenes especiales, como la
compraventa (arts. 905 a 967), el arrendamiento de locales comerciales (arts.
518 a 524), el mandato (arts. 1262 a 1369) y el seguro (arts. 1036 a 1082). Por
lo demás, en leyes específicas, se han consagrado tanto “extensiones” a los
regímenes generales (como la ley 527 de 1999, en materia de contratos
celebrados por medios electrónicos), como algunos nuevos regímenes
especiales (como la compraventa internacional de mercaderías).

Dentro de las amplias variedades de normas contractuales, en este trabajo, nos

limitaremos a exponer algunas normas extintivas: aquellas que decretan las
formas de terminación del contrato.9Desde luego, al lado de las normas
extintivas podemos identificar otras variedades de normas contractuales, tales
como las normas de reconocimiento y las normas-efecto.

Las primeras se encargan de precisar cuáles son los acuerdos de voluntades

que pueden denominarse como contrato o convención. En una palabra,
establecen sus condiciones de existencia. Piénsese, manera de ejemplo, en
los arts. 1495 C.C. col y 864 C.Co. En efecto, con motivo de estas normas de
reconocimiento, los sujetos de derecho pueden crear contratos o convenciones,
a través de actos comunicativos denominados oferta y aceptación.

8
Valga aclarar lo siguiente: no hay una separación total entre los contratos civiles y los contratos mercantiles. En
efecto, existen diferentes “puentes comunicantes” entre los regímenes civiles y comerciales: normas que consagran
incorporaciones (como el artículo 822 del Código de Comercio) y normas que reglamentan interpretaciones
analógicas (como los artículos 2 del Código de Comercio y 8 de la Ley 153 de 1887).
9
Véase al respecto: Mousseron, Jean Marc (2008). Technique contractuelle. París. Francis Lefebvre, pp. 654 a 667.

4
 5

Las normas-efecto se concentran, precisamente, sobre las consecuencias

capitales de todos los contratos: son fuentes de obligaciones. Con una
compraventa, a guisa de ejemplo, se programan dos obligaciones recíprocas
de dar. Por lo demás, estas normas de efecto establecen si la convención
respectiva crea, modifica o extingue vínculos jurídicos.

B. El pago: la muerte proyectada o programada del contrato

Con el nombre de “pago” se hace referencia a lo siguiente: cumplir lo dispuesto

por una norma-efecto. De manera puntual en el Código Civil, en el art. 1626
consagra que “el pago efectivo es la prestación que se debe”.

En este orden de ideas, debemos entender que la palabra “pago” designa la

ejecución de la obligación. Extinguidas las obligaciones contractuales, el
contrato correría con la misma suerte 10. En una palabra, el pago es, pues, la
terminación del contrato programada por los contratantes. El norte querido por
los constructores de la convención.

Por lo demás, aclaramos lo siguiente: normalmente, suele entenderse que el

pago sólo extingue el contrato cuando se predica de todas las obligaciones
contractuales, es decir, que la convención sólo se termina cuando se cumplen
todas sus obligaciones.

Ahora bien, en algunos casos puntuales ciertas obligaciones sobreviven a la

extinción misma del contrato. Hablamos de las “obligaciones post-
contractuales”, tales como la obligación de confidencialidad, la obligación de
restituir stocks, etc. Desde luego, al lado de esta sugestiva denominación
norma “postcontractual”, se producen importantes consecuencias: su régimen
jurídico estará regulado sólo en parte por las reglas llamadas “contractuales”.

Interrogante y justificación

10
Véase: Malaurie, Philippe et Aynès, Laurent (1997). Droit civil. Les obligations. París. Cujas, Paris, p. 567.

5
 6

Con estas líneas pretendemos explorar la siguiente hipótesis general: ¿cuáles

son las terminaciones extraordinarias del contrato?

A propósito de esta gran cuestión hemos de explorar otras preguntas tales

como: ¿cuál es la consecuencia del grave incumplimiento contractual? ¿Cómo
opera la resolución? ¿Qué pasa si acontece un hecho fortuito en el contrato?
¿La posición contractual se puede transmitir a los causahabientes de las
partes?

Por lo demás, queremos aclarar que nos hemos servido de la expresión

“terminación extraordinaria” para resaltar lo siguiente: el contrato tiene una
terminación programada, querida por los contratantes. Hablamos exactamente
del pago: “la prestación que se debe” (art. 1626 C.C.). Se trata pues, de la
“ruta” programada por las partes. Sin embargo, durante la ejecución del
contrato pueden surgir distintas vicisitudes que proponen un desvío al norte
calculado. Piénsese en el incumplimiento grave de uno de los contratantes, en
la muerte de una de las partes, en la destrucción de la cosa debida, etc. Estos
son pues los tópicos que nos disponemos a estudiar en este ensayo.

Metodología

La investigación materializada en el presente trabajo se llevó a cabo a partir del

análisis de la normativa, jurisprudencia y doctrina colombianas. Como
parámetros auxiliares de análisis se utilizaron algunas referencias foráneas.

Por lo demás, aclaramos que ciertas referencias a los sistemas y obras no-
hispanos se citan como traducciones libres de los autores.

Una vez presentadas estas precisiones pretendemos concentrarnos en las

siguientes cuestiones.

Se trata en efecto de dos hipótesis puntuales de terminación extraordinaria del

contrato: la resolución (I) y las imposibilidades sobrevinientes (II).

6
 7

I. LA RESOLUCIÓN DE LOS CONTRATOS: LA PENA DE MUERTE

DECRETADA DEL CONTRATO

El deudor de una obligación puede incumplir, es decir, no realizar la conducta

prescrita por la norma, habiendo podido realizarla. Esta hipótesis puede dar
lugar a la extinción del contrato mediante la resolución.

A. La génesis de la norma

La práctica romana parece haber concebido sólo la resolución expresamente

pactada en el contrato de compraventa, el denominado “pacto comisorio”. 11El
hontanar de la figura, con un alto contenido moral, lo encontramos en el
derecho canónico. La atención de la “ratio peccati” y de la “salus animae”
mandaba al canonista a encaminar su manera de obrar. Es así que los
canonistas aplicando los principios de la teología moral, llevan a maduración
ciertas tendencias del derecho romano como la evolución de la teoría de los
contratos, iniciada desde los tiempos de la república romana y perfeccionada
en el derecho clásico de la Iglesia a través de “la doctrina del pacto nudo, de la
causa y de la resolución” 12.

En una palabra, se estimó que una vez incumplida la promesa por uno de los
contratantes, se pierde para éste el derecho de exigir la prestación recíproca
prometida por su contraparte -fragenti fidem non est fides servanda. A partir de
este mismo razonamiento, se concluyó lo siguiente: el contratante que no ha
incumplido, además de no estar compelido a ejecutar su prestación -exceptio
non adimpleti contractus-, también podría solicitarle al juez la destrucción del
convenio –resolución–13.
11
Véase a : Jean-Louis Gazzaniga (1992). Introduction historique au droit des obligations. París. PUF, pp. 137-205).
Sobre el pacto comisorio véase a: C.S.J. Cas. Civ. 05/11/1979 M.P. Alberto Ospina Botero. G.J. Tomo CLIX, No.
2400, pp. 309 a 313 y C.S.J. Cas. Civ. 28/07/1970. M.P. Guillermo Ospina Fernández. G.J. CXXXV, Nos. 2330,
2331 y 2332, pp. 66 y 67.
12
Cavanna, Adriano (1982). Storia del diritto moderno in Europa. Le fonti e il pensiero giuridico. Milán. Giuffré, p.
84.
13
“El concepto de derecho subjetivo presupone, pues, que el titular del derecho tiene también una facultad respecto
de la persona obligada, esto es, que está abierta para él la posibilidad de hacer valer su derecho iniciando una

7
 8

Siglos después, la norma de la resolución merecería un espacio en la gran obra

codificada el Code Civil de 1804. Concretamente, con la implementación del
art.1184 de la obra francesa –muy próximo a nuestro art. 1546 C.C.- la
resolución se instituyo como una norma extintiva.

La medida fue sustentada con argumentos como el siguiente: “las normas del
Código Civil serían mal concebidas, si no las entendiéramos como reglas
elementales de equidad.14” De igual manera se sostendría que “el proyecto del
Code Civil es un verdadero código de moral, perfeccionado por la experiencia
de siglos y especialmente aplicado a los contratos y obligaciones
convencionales en general”15. También, Portalis, uno de los arquitectos del
Código de Napoleón, nos informaba que la libertad contractual “no solamente
está subordinada a las leyes de orden público y a la buenas costumbres, sino
también a la justicia y utilidad pública.” 16

Con palabras elocuentes para historia, finalmente, Georges Ripert afirmaría lo

siguiente: “la obligación no es solamente una simple relación entre dos
patrimonios; es y siempre ha sido la sumisión de un hombre a otro, sumisión
que no puede demandarse y permitirse sino por fines legítimos, cuya existencia
y ejecución debe ser controlada por el legislador y el juez”. 17

B. La naturaleza de la norma

demanda. Se presupone al mismo tiempo que ninguna otra persona puede iniciar procedimientos. […] Esta potestad,
por supuesto, no consiste en ninguna fuerza mística conferida por el orden jurídico al sujeto del derecho; significa
simplemente que la maquinaria jurídica es puesta en movimiento de acuerdo con la voluntad de aquél. Es como si el
titular del derecho, al iniciar un juicio, apretara un botón que pone en marcha esa maquinaria”. Ross, Alf (1997).
Sobre el derecho y la justicia. Buenos Aires. Eudeba, p. 218.
14
Bigot- Préameneu (1838). Exposición de motivos del título III, libro III del Code Civil. París. Firmin Didot frères,
p. 425.
15
Mouricault (2007). Discurso pronunciado en el Cuerpo Legislativo francés en la fecha de publicación del Code
Civil. Citado por Valérie Lasserre-Kiesow. Contrat et morale. In: Los contratos en el derecho privado. Bogotá. U.
Rosario y Legis. p 1.
16
Portalis (1980). Discours préliminaire, Locré, t. IV. Citado por Jacques Ghestin. Traité de droit civil. Les
obligations. Le contrat. París. L.G.D.J., p. 29.
17
Ripert, George (1927). La règle morale dans les obligations civiles. París. Librarie générale de droit et de
jurisprudence, p. 416.

8
 9

En el art. 1546 C.C. se aclara lo siguiente: la resolución es una variedad de la

“condición resolutoria de la obligación.” 18 Desde luego, esta categórica
afirmación nos ofrece dos grandes dificultades. Primero, la resolución es una
norma extintiva de un contrato. Por su parte, la condición resolutoria está
únicamente relacionada con la extinción de una obligación contractual (arts.
1625 n° 9 C.C.). Segundo, el hecho previsto en la resolución es eminentemente
interno: un incumplimiento grave. Por su lado, la condición resolutoria opera por
el acaecimiento de un hecho externo al contrato19.

Para nosotros, simplemente, la resolución es una herramienta de destrucción

retroactiva, en principio, de un contrato. Su causa puntual es incumplimiento
grave de uno de los contratantes. La acción se ofrece a la parte que no ha
incumplido

C. Los presupuestos de la norma

La norma de resolución exige dos requisitos: i) debe presentarse un

incumplimiento grave y ii) quien la alega no debe estar en situación de
incumplimiento.

i) Un incumplimiento grave

En los arts. 1546 C.C. y 870 C.Co. no se exige el carácter “grave” del
incumplimiento. Sin embargo, en algunos regímenes particulares se hace
alguna referencia a la “gravedad” del incumplimiento. Por ejemplo, en los
regímenes del arrendamiento (arts. 1984 C.C.) y el suministro (art. 973 C.Co.).

18
Véase, en este sentido: C.S.J. Cas. Civ. 28/07/1970. M.P. Guillermo Ospina Fernández. G.J. CXXXV, Nos. 2330,
2331 y 2332, p. 67.
19
Así, por ejemplo, las partes pueden establecer como condición resolutoria (art. 1536 C.C.) de una obligación
cualquiera, nacida de un contrato de suministro, un eventual cambio en las condiciones del mercado o incluso el
matrimonio de una persona determinada.

9
 10

Por su parte, la jurisprudencia exige un incumplimiento “grave” con requisito

sine qua non de la resolución.20Así las cosas, nuestros jueces han señalado lo
siguiente “[s]e impone el examen de todas las circunstancias de hecho
aplicables al caso: la cuantía del incumplimiento parcial; la renuncia del
acreedor a recibir el saldo; el propósito serio de pagar lo que el deudor
mantuvo siempre; la aceptación del acreedor a recibir pagos parciales por fuera
de los plazos estipulados y su exigencia de intereses por esa mora que él
consintió, etc.” 21

ii) El actor no puede haber incumplido

Como se ha visto, la resolución es una norma extintiva que permite al

contratante que no ha incumplido extinguir el contrato cuando la otra parte ha
incurrido en un incumplimiento grave. Ahora, el contratante que se sirve de ella,
¿podría estar en situación de incumplimiento? ¿Tendría el mismo que estar
situación de cumplimiento.

Tradicionalmente hemos visto como nuestra jurisprudencia ha simplemente

exigido lo siguiente: el contratante que invoca la resolución no puede haber
incumplido. 22Se trata pues, de una interpretación jurisprudencial del art. 1546
C.C., que persigue castigar el incumplimiento contractual. No se propone como
una prerrogativa que permita al contratante incumplido terminar un contrato
cuyas obligaciones, por una u otra razón, no va a seguir ejecutando.

Desde luego, el requisito “no haber incumplido” engloba varías hipótesis: por un
lado, puede tratarse de contratantes con obligaciones contractuales no
exigibles al momento del incumplimiento de la contraparte (p. e. obligaciones

20
Véase al respecto: C.S.J. Cas. Civ. 18/12/2009. M.P. Arturo Solarte Rodríguez. Exp. 41001-3103-004-1996-09616-
01., C.S.J. Cas. Civ. 19/10/2009. M.P. William Namén Vargas. Exp. 05001-3103-009-2001-00263-01., y C.S.J. Cas.
Civ. 11/09/1984 M.P. Humberto Murcia Ballén. G.J. Tomo 176, número 2415., p. 237.
21
C.S.J. Cas. Civ. 11/09/1984 M.P. Humberto Murcia Ballén. G.J. Tomo 176, número 2415. p. 237.
22
Véase a: C.S.J. Cas. Civ., exp. 5319, mar. 7/00. M.P. Silvio Trejos, CSJ, S. Civil, nov. 5/79, M.P. Alberto Ospina
Botero. G.J., t. CLIX, n.° 2400, pp. 313 y 314, y CSJ, S. Civil, mar 23/43, M.P. Hernán Salamanca. G.J., t. LV, p. 70
y 71.

10
 11

sometidas a diferentes plazos); por otro lado, podría tratarse de contratantes

que efectivamente hubiesen cumplidos su compromisos contractuales.

Por su parte, en un fallo reciente, el Consejo de Estado parece limitar esta

amplía óptica jurisprudencial. En efecto, se sostuvo lo siguiente: quien alegue
el incumplimiento de la contraparte debe probar en el proceso que ejecutó sus
propias obligaciones. Esta lectura más restrictiva se apoya en la siguiente
argumentación: “en los contratos conmutativos existe una relación de
interdependencia entre las prestaciones correlativas, por eso, la carga de la
prueba corresponde a la parte que busca la declaratoria de incumplimiento”. 23

D. Los efectos de la norma

La aplicación de la norma jurídica de resolución implica la destrucción o

extinción retroactiva del contrato. En efecto, a la resolución se le suele
reconocer24, al igual que a la nulidad (arts. 1746 C.C.), efectos retroactivos. En
una palabra, una vez declarada, los contratantes deben realizar las respectivas
restituciones mutuas. Desde luego, esta pretendida retroactividad ha de
reconocerse como una ficción jurídica25.

Naturalmente, en algunos casos no es posible la destrucción retroactiva del

contrato. Piénsese en los contratos de tracto sucesivo en los cuales al menos
una de las partes no podría proceder a las restituciones. En estos casos, la
resolución tendría que tener efectos irretroactivos.

23
Consejo de Estado. Sección Tercera. Sentencia del 6 de junio de 2012. C.P. Hernán Andrade.
24
Véase, por ejemplo: C.S.J. Cas. Civ. 18/08/1987 M.P. Alberto Ospina Botero. G.J. Tomo CLXXXVIII, No. 2423,
pp. 107 a 116.
25
“[…] [L]as ficciones legales son recursos empleados para extender ciertas consecuencias jurídicas a entidades
distintas de aquellas para las cuales fueron originalmente previstas. La función básica de las ficciones es establecer
que, en ciertos casos, determinadas cuestiones deben ser tratadas, mediante asimilación, según las reglas previstas
para otras cuestiones”. Mendonça, Daniel (2003). Estudio preliminar. In Kelsen, Hans, Fuller, Lon y Ross, Alf.
Ficciones jurídicas.méxico. Fontamara. BÉFDP, p. 17.
Sobre las ficciones jurídicas, recomendamos consultar: Perelman, Chaïm et Foriers, Paul (1974). Les présomptions et
les fictions en droit. Travaux du centre national de recherches de logiques. Bruxelles. Bruylant,.

11
 12

Finalmente, vale la pena anotar lo siguiente. Si bien la resolución comparte

asiento legal con las normas de responsabilidad (arts. 1546 C.C. y 870 C.Co.),
esto no puede conducirnos a pensar que se trata de instituciones afines o
iguales. En efecto, la resolución únicamente persigue el siguiente norte: la
destrucción retroactiva del contrato. 26Por su parte, con la expresión
“responsabilidad contractual” se pretende ordenar la reparación de un daño
causado a un contratante, por la inejecución de una obligación contractual. 27

E. La aplicación de la norma

En Colombia en materia de resolución hay una regla bien clara: la resolución es

judicial. Esta lectura no solamente se ha ofrecido respecto de los textos
centrales de la resolución: los arts. 1546 C.C. y 870 C.Co. 28 También se ha
extendido a algunos regímenes particulares; tales como los previstos para la
compraventa (art. 1930 C.C.) y arrendamiento (art. 1983 C.C.). 29

Además del régimen general de la resolución, existen ciertos regímenes

especiales para algunos contratos, cuyas condiciones de aplicación son
26
Consúltese al respecto: C.S.J. Cas. Civ. 19/10/1999. M.P. José Fernando Ramírez Gómez. Jurisprudencia y
Doctrina 01/2000 pp. 8 a 10.
27
Desde luego, a pesar de ser instituciones diferentes, pueden perfectamente acumularse en una demanda.
Véase: C.S.J. Cas. Civ. 18/12/2009. M.P. Arturo Solarte Rodríguez. Exp. 41001-3103-004-1996-09616-01., y C.S.J.
Cas. Civ. 22/10/2003. M.P. Carlos Ignacio Jaramillo Jaramillo. Exp. 7451.
28
En estos textos se consagra la opción que tiene el contratante insatisfecho de solicitar la resolución o la ejecución
forzosa (ambas con indemnización de perjuicios).
Tradicionalmente, el máximo tribunal colombiano ha sostenido que la acción indemnizatoria era accesoria a las
acciones de resolución y de ejecución forzosa y que, por consiguiente, no podía interponerse de forma autónoma.
Consúltese, por ejemplo: C.S.J. Cas. Civ. 2/06/1958. M.P. Arturo Valencia Zea. G.J. Tomo LXXXVIII, No. 2198, pp.
130 a 134., y C.S.J. Cas. Civ. 14/08/1951. M.P. Pedro castillo Pineda. G.J. pp. 55 a 63.
No obstante, en un importante fallo, la Corte Suprema ha aclarado que el citado art. 1546 C.C. autoriza a
demandar la indemnización de los perjuicios causados por el incumplimiento contractual, sin que sea necesario
solicitar ni la ejecución forzosa, ni la resolución de la convención. Sobre el particular véase a: C.S.J. Cas. Civ.
3/10/1977. M.P. Ricardo Uribe Holguín. G.J. Tomo CLV, No. 2396, pp. 320 a 335.
En este sentido también se puede leer la siguiente expresión: “[…] [C]on arreglo al esquema de la condición
resolutoria tácita se consagra en Colombia el derecho potestativo y alternativo del acreedor cumplidor, a pedir el
cumplimiento o la resolución del contrato incumplido por su contratante, sin que medie – ex lege – regulación
expresa en punto del derecho a variar la pretensión primigeniamente escogida, a fortiori, sin contemplar
explícitamente requisito alguno para el ejercicio del jus variandi […]. No obstante, huelga resaltar que dicho jus
variandi, como todo derecho subjetivo, es relativo, de modo que la potestad de variar o migrar de una pretensión a la
otra está limitada, entre otras causas, por el acerado deber a cargo del acreedor de no incurrir en ejercicio abusivo del
mismo […]”.C.S.J. Cas. Civ. 22/10/2003. M.P. Carlos Ignacio Jaramillo Jaramillo. Jurisprudencia y Doctrina
12/2003 p. 2327.
29
Sin embargo, esta no es una tendencia generalizada en el derecho privado contemporáneo, así los derechos alemán
(§ 326 B.G.B), suizo (arts. 107 y 108 del Código de las Obligaciones) e italiano (art. 1454 del Código Civil)
consagran regímenes legales, más o menos, generales de resolución extrajudicial.

12
 13

realmente diferentes: permiten resoluciones extrajudiciales. A guisa de ejemplo,

el régimen especial del contrato de seguro establece una terminación
automática del contrato (art. 1068 C.Co.), por el incumplimiento del asegurado
30
respecto de su obligación de pagar la prima. Una instrucción similar puede
encontrase para el contrato de suministro (art. 973 C.Co.). Por lo demás, la
Convención de Viena sobre la compraventa internacional de mercaderías –Ley
518 de 1999- también prevé un régimen de resolución extrajudicial. 31Incluso,
podría verse otro ejemplo en el denominado desistimiento, que autoriza al
comprador a retirarse del contrato “si el vendedor, por hecho o culpa suya ha
retardado la entrega” (art. 1882 inc. 2 C.C.). Para terminar, vale la pena
precisar lo siguiente: a través de cláusulas accidentales (art. 1501 C.C.) las
partes pueden adoptar resoluciones extrajudiciales de la respectiva
convención.32

30
Sobre la resolución del contrato de seguro, véase: Venegas Franco, Alejandro (1996). Cuestiones de Seguros.
Bogotá. Colombo, p. 100.
En el mismo sentido a: Ordóñez Ordóñez, Andrés (2004). Las obligaciones y cargas de las partes en el contrato de
seguro y la inoperancia del contrato de seguro. Bogotá. Universidad Externado de Colombia, pp. 145 a 150.
El contrato de seguro también puede terminarse sin declaración judicial por: defecto de la notificación de los
cambios del estado del riesgo (art. 1060 C.Co.), contratación de seguros sobre las cuotas o deducibles a cargo del
asegurado (art. 1103 C.Co.), defecto del aviso al asegurador de un seguro coexistente (art. 1093 C.Co.) y la
inhabilitación legal del asegurado (para el seguro de responsabilidad profesional, art. 1130 C.Co.).
31
De manera puntual, en el texto de la Convención se exige un un incumplimiento esencial. Ya sea por parte del
vendedor, (art. 49 C.V.), ya sea por parte del comprador (art. 64 C.V.). El artículo 25 de la Convención dispone: “El
incumplimiento del contrato por una de las partes será esencial cuando cause a la otra parte un perjuicio tal que la
prive sustancialmente de lo que tenía derecho a esperar en virtud del contrato, salvo que la parte que haya
incumplido no hubiera previsto tal resultado y que una persona razonable de la misma condición no lo hubiera
previsto en igual situación”.
Además, en la Convención también se admite una resolución por anticipación (art. 72 C.V.) que permite al acreedor
resolver automáticamente el contrato, en el supuesto de que antes del vencimiento del plazo de ejecución, resulte
claro que el deudor incurrirá en un incumplimiento esencial.
Si bien es cierto esta segunda resolución es de origen anglosajón (anticipatory breach of contract), en la legislación
colombiana contamos con ciertas normas preventivas que presentan grandes similitudes con la resolución por
anticipación. Véase, por ejemplo el artículo 1169 del Código de Comercio, el cual dispone: “Quien prometa dar en
mutuo puede abstenerse de cumplir su promesa, si las condiciones patrimoniales del otro contratante se han
alterado en tal forma que hagan notoriamente difícil la restitución, a menos que el prometiente mutuario le ofrezca
garantía suficiente”.
Además, los artículos 1882 inciso 4 del Código Civil y 926 del Código de Comercio, a pesar de no ser normas
extintivas del contrato, también presentan claros parecidos de familia con esta especie de resolución del convenio de
Viena.
Ahora bien, precisamos que las normas establecidas en el Convenio de Viena tienen una naturaleza
supletiva, toda vez que las partes, en el caso concreto, pueden adoptar excepciones o modificaciones a
cualesquiera disposiciones de la Convención
32
En una fallo reciente encontramos claramente esta hipótesis. Vésea a: C.S.J. Cas. Civ. 30/08/2011. M.P. William
Namén Vargas. Exp. 11001-3103-012-1999-01957-01.
Respecto del controversial pacto comisorio consúltese a: Hernández Villarreal, Gabriel (2009): “Tratamiento procesal
del pacto comisorio expreso previsto en el artículo 1937 del Código Civil colombiano: ¿una garantía inane?”. In
Tapia Rodríguez, Mauricio et. Al. Estudios sobre garantías reales y personales en homenaje a Manuel Somarriva
Undurraga. Bogotá-Santiago. Universidad del Rosario/Universidad de Chile, pp. 849 a 868.

13
 14

II. LAS IMPOSIBILIDADES SOBREVINIENTES: LAS PENAS DE MUERTE

SÚBITAS DEL CONTRATO

Durante la ejecución del contrato puede presentarse la siguiente situación

especial: la ejecución del contrato deviene en física o jurídicamente imposible.
Piénsese por ejemplo en los siguientes casos: antes de su entrega desaparece
un cuerpo cierto debido; la conducta prometida por el deudor es prohibida por
una ley posterior; súbitamente muere el deudor vinculado en un contrato intuitu
personae, etc.

A continuación estudiaremos dos grandes paquetes de imposibilidades

sobrevinientes: la teoría de los riesgos de los contratos bilaterales (A) y las
hipótesis varias de imposibilidades sobrevinientes (B).

A. LA TEORÍA DE LOS RIESGOS DE LOS CONTRATOS BILATERALES

Hablando de convenios, las consecuencias jurídicas de la destrucción de un

bien corporal debido33dependen directamente de su naturaleza fungible o no-
fungible. Sobre el particular, resulta pertinente explorar las dos hipótesis: la
extinción del bien fungible debido (i) y la destrucción de un cuerpo cierto o bien
no-fungible debido (ii).

i) La extinción de un bien fungible debido

Los fungibles o cosas de género, son aquellos bienes que en la convención son
reconocidos como bienes sustituibles o intercambiables. ¿Por qué? Porque
sencillamente son relacionados en el contrato a partir de características

33
Una hipótesis diferente se encuentra en los contratos sometidos a hechos futuros e inciertos –
condiciones-. Concretamente, en los arts. 1869 y 917 C.Co., se condiciona la existencia misma del
contrato de compraventa a la existencia futura de la cosa vendida, salvo que se exprese lo contrario o que se
entienda que se compró la suerte -emptio spei-.
Véase una posición en contra en: Gómez Estrada, César (1999). De los principales contratos civiles. Bogotá. Temis,
pp. 35 y 36.

14
 15

comunes. Piénsese, por ejemplo, en la referencia al peso, calidad, a la marca,

al color, al año de producción, etc.

Sobre el particular, en materia contractual hay una regla muy importante: si en

la obligación está involucrado un bien de género o fungible, el deudor no se
libera de su obligación (art. 1729 C.C.). En efecto, la destrucción del bien
fungible debido no obstaculiza la ejecución del contrato. En ese orden de ideas,
el compromiso contractual no sufre ninguna alteración. No se impone pues
ninguna consecuencia contractual: ni la obligación ni mucho menos el contrato
se extinguen.

ii) La destrucción de un cuerpo cierto o bien no-fungible debido

Por su parte los no-fungibles o cuerpos ciertos se reconocen, a partir de la

respectiva relación contractual, como bienes insustituibles, irremplazables.
¿Por qué? Porque han sido referenciados en el contrato por los contratantes a
partir de una característica única. Piénsese en el en principio bien fungible
singularizado en la convención a partir de una de una característica como el
número de su motor, el número de su placa o matrícula, etc.

En primer lugar, valga aclarar que en los contratos unilaterales (art. 1496 C.C.),
la destrucción fortuita del bien no-fungible tiene los siguientes efectos:
liberación del deudor por el reconocimiento de una causal de exoneración de
responsabilidad,34 sacrificio patrimonial asumido por el acreedor y extinción del
contrato.

En segundo lugar, en cuanto a los los contratos bilaterales o sinalagmáticos, la

extinción fortuita del bien no fungible libera al deudor de su obligación. No
obstante, ¿qué pasa con la obligación correlativa? ¿Operaría alguna norma
extintiva sobre el contrato? Como es sabido, nuestro ordenamiento propone un
divorcio de soluciones.
34
Arts. 1518, 1526, 1543, 1561, 1607, 1625 y 1729 del C.C. Véase, por ejemplo, a Larroumet, Christian (2003).
Droit Civil. Les obligations. Le contrat. París. Economica, pp. 826-862.

15
 16

El punto de partida siempre es la obligación reconocida como un imposible

físico o jurídico (p.e. porque se destruyó antes de su entrega el cuerpo cierto
debido).

Por un lado, se consagra una norma del riesgo en cabeza del acreedor de la
obligación imposible (a). Por otro lado, se estatuye una norma extintiva del
contrato y el riesgo se le asigna al deudor de la obligación imposible (b).

a) El riesgo es para el acreedor de la obligación imposible: no opera

ninguna norma extintiva del contrato

Por un lado, respecto de las obligaciones de entregas de cuerpos ciertos –

traslaticias o no traslaticias de dominio–, en materia civil se propone como regla
particular el sacrificio patrimonial del acreedor de la obligación imposible (arts.
1604, inc. 2, 160735, 164836 y 1731, inc. 2, C.C.). 37 En efecto, el acreedor de la
obligación cuya ejecución se torna imposible, a quien se le debía la entrega del
cuerpo cierto, permanece obligado respecto de su contraparte. En estos casos,
la teoría de los riesgos no se nos presenta como una norma de terminación de
la convención. Por el contrario, el convenio continúa existiendo hasta que
pueda operar otra norma que termine con la obligación del acreedor y el
contrato (arts. 1626-1686 C.C.).
35
Con el proyecto de ley No. 73/11 Senado se pretendió, sin éxito, implementar el siguiente texto:
ARTICULO 1607. Riesgos en la deuda de cuerpo cierto. El riesgo de la especie cuya entrega se deba, es siempre a
cargo del deudor; salvo que el acreedor, injustificadamente se constituya en mora de recibirla, evento el cual éste
asume el riesgo de la cosa hasta su entrega.
36
Con el proyecto de ley No. 73/11 Senado se pretendió, sin éxito, implementar el siguiente texto:
ARTICULO 1648. Pago de especie o cuerpo cierto. Si la deuda es de un cuerpo cierto, siempre que no se trate de
su perecimiento, debe el acreedor recibirlo en el estado en que se halle; a menos que se haya deteriorado y que los
deterioros provengan del hecho o culpa del deudor, o de las personas por quienes éste es responsable; o a menos que
los deterioros hayan sobrevenido después que el deudor se ha constituido en mora, y no provengan de un caso fortuito
a que la cosa hubiese estado igualmente expuesta en poder del acreedor.
En cualquiera de estas dos suposiciones se puede pedir por el acreedor la rescisión del contrato y la indemnización de
perjuicios; pero si el acreedor prefiere llevarse la especie o si el deterioro no pareciere de importancia, se concederá
solamente la indemnización de perjuicios.
Si el deterioro ha sobrevenido antes de constituirse el deudor en mora, pero no por hecho o culpa suya, sino de otra
persona por quien no es responsable, es válido el pago de la cosa en el estado en que se encuentre; pero el acreedor
podrá exigir que se le ceda la acción que tenga su deudor contra el tercero, autor del daño.
37
Sin embargo, el deudor deberá desvirtuar la presunción que pesa sobre él, según la cual, cuando la cosa perece en
su poder, se presume que ha sido por su culpa (art. 1730 C.C.). De igual manera, el deudor que se constituye en mora
de efectuar la entrega del bien, asume los riesgos (art. 1607 C.C.). Véase Colombia. Corte Suprema de Justicia. Sala
de Casación Civil. Sentencia del 21 de marzo de 1995. Exp. 3328. M.P.: Pedro Lafont Pianetta.

16
 17

Por ejemplo, para la compraventa civil se aclara que la pérdida del cuerpo
cierto la asume el comprador, acreedor de la obligación imposible –la tradición
del dominio sobre el bien–. El acreedor asume la pérdida del bien porque, a
pesar de no poderlo recibir en su patrimonio, continúa obligado a pagar su
precio (arts. 187638 y 2053 C.C.). El comprador civil está obligado a pagar algo
que no va a adquirir.39

También en los contratos de compraventa con reserva de dominio mercantil y

de compraventa internacional de mercaderías en tránsito, la asunción de los
riesgos por el comprador se impone ope legis (arts. 952 C.Co. y 68 de la
Convención de Viena sobre Compraventa Internacional de Mercaderías).

b) El riesgo es para el deudor de la obligación imposible: opera una

norma extintiva del contrato

Su asiento más relevante lo encontramos en la compraventa y permuta

mercantiles. En este caso, las soluciones legales son muy drásticas. Primero,
la destrucción o pérdida del cuerpo cierto vendido libera al comprador de su
obligación de pagar el precio. Segundo, ipso facto, el contrato se entiende
extinguido o terminado (arts. 929 y 930 C.Co.). En una palabra, se descarga al
comprador de pagar el precio. El vendedor se quedaría pues, sin cosa y sin
precio.

Respecto de la famosa Compraventa internacional de mercaderías –tratado

aprobado por la Ley 518 de 1999- se consagra la siguiente regla: si las
38
Con el proyecto de ley No. 73/11 Senado se pretendió, sin éxito, implementar el siguiente texto:
ARTICULO 1876. Riesgos en la venta de cuerpo cierto. El deterioro o mejora de la especie o cuerpo cierto que se
vende, pertenece al comprador, desde el momento de perfeccionarse al contrato, aunque no se haya entregado la cosa.
Si la especie vendida perece por fuerza mayor o caso fortuito, el riesgo de su pérdida ocurrida antes de su entrega
corresponde al vendedor. En este caso el contrato quedará resuelto de pleno derecho y el vendedor libre de toda
responsabilidad.
Pero si el comprador, injustificadamente, se constituye en mora de recibir la especie vendida, su pérdida será asumida
por él mismo. En este caso, el comprador deberá el precio íntegro de la cosa.
39
Esta solución res perit creditori, según la cual los riesgos por la pérdida del bien los asume el acreedor desde la
celebración del contrato, como se afirma desde la doctrina, se nos presenta como un cadeau empoisonné (regalo
envenenado), puesto que se condena al acreedor a pagar un bien que ha desaparecido. Véase Alain Bénabent. Droit
civil. Les contrats spéciaux civil et commerciaux. Montchrestien, París, 2001, p. 90.

17
 18

mercancías se destruyen antes de efectuada su tradición entendida (v. gr.,

antes de ser ubicadas en un buque, muelle, camión, avión, bodega, etc.), su
pérdida la asume el vendedor –todavía propietario, res perit domino– (arts. 67-
69 de la Ley 518 de 199).

También en el contrato de arrendamiento se prevé que desde el momento de la

destrucción total del bien o de la extinción fortuita del derecho real del
arrendador, cesan las obligaciones de las partes. Es decir, el arrendatario,
acreedor de la obligación imposible –la permisión del goce del bien–, es
liberado de su respectivo compromiso (arts. 1990, 2008, 2016, 2018 y 2024,
num. 1, C.C.). Así mismo, en el contrato de arrendamiento de servicios
materiales se determina que la destrucción de los materiales por caso fortuito
priva al artífice de su remuneración. En este caso también el acreedor de la
obligación imposible –la confección de la obra material–, quien encargó la obra,
es relevado de su obligación (art. 2057 C.C.). 40

Por lo demás, estimamos que estas soluciones se podrían extender a contratos

como el depósito civil remunerado, asimilado por el legislador mismo al
contrato de arrendamiento de servicios (art. 2244 C.C.).

B. MUERTE DEL SUJETO DE DERECHO: MUERTE DEL CONTRATO

A lo largo de nuestra normativa contractual encontramos numerosas

disposiciones que nos revelan lo siguiente: súbitamente el contrato puede
terminarse por la muerte de una persona.

En primer lugar, en los denominados contratos intuitu personae, la muerte de

aquella parte respecto de la cual se ha impuesto el carácter intuitu personae
impone la extinción del contrato. Hablamos justamente de aquellos convenios
cuya celebración y ejecución dependen de las características de la persona de
alguno de los contratantes. En palabras de la jurisprudencia “la expresión latina
40
Salvo en los siguientes casos: obra reconocida y aprobada, mora del que encargó la obra en la aprobación de los
trabajos y destrucción de la obra por vicios ocultos de los materiales (art. 2057 C.C.).

18
 19

intuitu personae, traduce <<En consideración a la persona. Personal>>.  El

artículo 1630 del C.C., dispone que, puede pagar por el deudor cualquiera
persona a nombre de él, aún sin su conocimiento o contra su voluntad, y aun a
pesar del acreedor. Pero si la obligación es de hacer, y si para la obra de que
se trata se ha tomado en consideración la aptitud o talento del deudor, no
podrá ejecutarse la obra por otra persona contra la voluntad del acreedor”. 41

En una palabra, en estos convenios son muy relevantes las características

personales de las partes. Algunas de las hipótesis que contempla nuestra
normativa son las siguientes: los arts. 1512, 2004, 2056, 2066, 2062, 2190,
2193, 2194 y 2196 C.C.

Piénsese, por ejemplo, en el contrato de prestación de servicios o el contrato

de mandato. En uno y otro caso, la muerte del mandatario o del prestador de
servicios impone la terminación ipso facto del contrato (art. 2062, 2194 y 2196
C.C.).

En segundo lugar, la muerte incluso de un tercero puede imponer la extinción

del contrato. Por ejemplo, en la compraventa, como se sabe, el precio puede
ser determinado por un tercero, “al arbitrio de un tercero (art. 1865 C.C.). Sin
embargo, si tal determinación del precio no acontece (p.e. por la muerte del
tercero) y los contratantes no designan a otro sujeto para tal arbitrio, la
convención ha de entenderse destruida.

41
Consejo de Estado. Sección Tercera. Sentencia del 7 de febrero de 2002. M.P. Alier Eduardo Hernández Enríquez.

19
 20

CONCLUSIONES

En un primer término, en este ensayo nos refreímos a la expresión conocida

como resolución de los contratos. Una de las variadas acepciones de esta
palabra, en el lenguaje ordinario, es “deshacer”, “destruir” 42.

Por supuesto, en el lenguaje jurídico la expresión “resolución de los contratos”

tiene un significado bien puntual: se trata de una norma jurídica extintiva. Pero,
¿esto qué implica?, en otras palabras, ¿cuáles son los efectos de la resolución
de los contratos?

Sus consecuencias son contundentes. Resolver un contrato significa destruir

toda la operación contractual. En efecto, en materia de resolución de los
contratos su aplicación impone la extinción retroactiva del contrato y sus
vínculos jurídicos.

Por lo demás, según los arts. 1546 C.C. y 870 del C.Co. se ha establecido un
régimen general de resolución mediante declaración judicial. Sin embargo, en
el ensayo también se ventilaron verdaderas hipótesis de resoluciones
extrajudiciales.

En segundo término, nos preguntábamos por las consecuencias jurídicas de la

destrucción de un bien corporal debido están directamente relacionadas con su
naturaleza fungible o no fungible.

Si en la obligación está involucrado un bien de género o fungible, el deudor no

se libera de su obligación (art. 1729 C.C.). Como regla general podría
expresarse que la destrucción del bien fungible debido no entorpece la
ejecución del contrato unilateral o bilateral (piénsese, por ejemplo, en el
contrato de mutuo, arts. 2221 C.C. y 1163 C.Co.).

42
Véase: Real Academia Española. Diccionario de la Lengua Española. Tomo I., Madrid, 2001, p. 1958.

20
 21

Por el contrario, si se destruye un bien no-fungible, las consecuencias jurídicas

son diversas. Nuestro ordenamiento ofrece dos soluciones diferentes: riesgo
para el acreedor de la obligación imposible y riesgo para el deudor de la
obligación imposible.

Precisamente, en este último caso, la pretendida fórmula riesgo para el deudor

de la obligación imposible, se consagra -especialmente en nuestra normativa
mercantil (arts. 929 y 930 C.Co.)-, una verdadera norma extintiva del contrato.
Sus consecuencias son pues, radicales: liberación de las partes y muerte
súbita de la convención.

En la parte final del ensayo se abordó la siguiente hipótesis: la muerte de un

sujeto de derecho que impone la muerte de la convención. Sobre el particular,
se concluyó lo siguiente: en los contratos intuitu personae la muerte de
contratante impone la terminación del convenio.

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