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TUTELA4
TUTELA4
Señor
JUEZ CONSTITUCIONAL (Reparto)
E. S. D
DERECHO DE POSTULACION
EDER JAVIER GUERRA TURIZO, varón, mayor de edad, vecino y domiciliado en la ciudad de
Cartagena, identificado con la cedula de ciudadanía número 9.022.202 de Magangué Bolívar,
abogado titulado y en ejercicio de la tarjeta profesional No. 180.640 del Consejo Superior
de la Judicatura con notificación electrónica en el correo: [email protected] como
aparece en el registro nacional de abogados, en mi calidad de apoderado de la señora
TERESA USEDA USEDA, mayor de edad, vecina y domiciliada en la ciudad de Cartagena,
identificada con la cedula de ciudadanía No. 63.459.880, con todo respeto presento ante su
Despacho para interponer ACCION DE TUTELA en contra Del SERVICIO NACIONAL DE
APRENDIZAJE en adelante -SENA- y La COMISION NACIONAL DE SERVICIO CIVIL en
adelante -CNSC- entidades representadas legal y judicialmente por Carlos Mario Estrada
Molina, como director del SENA y Fridole Ballen Duque, como presidente de la CNSC, o
quienes hagan sus veces al momento de la presentación de esta tutela, Entidades que han
menoscabado los derechos constitucionales fundamentales a : LA DIGNIDAD HUMANA,
LA IGUALDAD, EL DERECHO AL MINIMO VITAL Y MOVIL, EL DERECHO AL TRABAJO,
DEBIDO PROCESO ADMINISTRATIVO, EL DERECHO A ACCEDER A CARGOS Y
FUNCIONES PUBLICAS, DERECHO A LA SEGURIDAD SOCIAL, LA CONFIANZA
LEGÍTIMA, LA BUENA FE Y LA SEGURIDAD JURÍDICA, de mi poderdante consagrados en
los artículos 1, 2, 13, 23, 25, 29, 83 y 125 de la Constitución Política Colombiana, y en
consecuencias concedan las siguientes peticiones, con fundamento en los supuestos de
hechos y de derecho que mencionare con posterioridad:
PETICIONES
TERCERO: Que del Banco Nacional de Listas de Elegibles procedan las accionadas a realizar
el estudio de equivalencia funcional y de similitud funcional del cargo al que se presentó mi
poderdante TERESA USEDA USEDA con el resto de cargos que fueron declarados en
convocatoria desierta, para que consecuencialmente proceda a realizar su nombramiento en
periodo de prueba en el cargo denominado INSTRUCTOR GRADO 1 CODIGO 3010.
CUARTA: Que, con el fin de evitar vulneraciones de derechos a terceros, se ordene a los
accionados a que dentro de las cuarenta y ocho (48) horas siguientes a la comunicación del
auto admisorio de la tutela, se publique en la página web de la CNSC Y EL SENA, la existencia
de esta acción para efectos de dar a conocer la misma a quienes eventualmente pudieran
salir afectados con la decisión que la resuelva.
LEGITIMACIÓN EN LA CAUSA
PROCEDENCIA
" considera la corporación que, cuando el inciso tercero del artículo 86 de la carta política se
refiere a que “ el afectado no disponga de otro medio defensa judicial…” como presupuesto
indispensable para entablar la acción de tutela, debe entenderse que ese medio tiene que
ser suficiente para que a través de él se restablezca el derecho fundamental violado o proteja
su amenaza, es decir, tiene que existir una relación directa entre medio de prensa judicial y
la efectividad del derecho. Dicho de otra manera, el medio debe ser idóneo para lograr el
cometido en concreto, cierto, real, a que aspira la constitución cuando consagró ese derecho.
De no ser así, mal puede hablarse de medio de defensa y, en consecuencia, aun lográndose
por otras vías judiciales efectos de carácter puramente formal, sin concreción objetiva, cabe
la acción de tutela para alcanzar que el derecho de ser simplemente una utopía”
Procedencia de la acción de tutela frente a situaciones o actuaciones suscitadas dentro
de los concursos públicos de mérito para el acceso a cargos de la administración
pública.
Por lo tanto, la vía para garantizar la defensa de los Derechos Fundamentales vulnerados a
LA DIGNIDAD HUMANA, LA IGUALDAD, EL DERECHO AL MINIMO VITAL Y MOVIL, EL
DERECHO AL TRABAJO, DEBIDO PROCESO ADMINISTRATIVO, EL DERECHO A
ACCEDER A CARGOS Y FUNCIONES PUBLICAS, DERECHO A LA SEGURIDAD SOCIAL, LA
CONFIANZA LEGÍTIMA, LA BUENA FE Y LA SEGURIDAD JURÍDICA, consagrados en los
artículos 13, y 29, es para el presente caso la Acción de Tutela procedente y absolutamente
necesaria, ya que de acudir a los Medios de Control Contencioso Administrativas, se estaría
imposibilitando el logro de la protección de los derechos fundamentales en términos de
celeridad, eficiencia y eficacia ante la inexorable caducidad de la Listas de Elegibles donde
mi poderdante ocupa la posición 3° para enero de 2021.
HECHOS
1. En cumplimiento de la ley 909 de 2004, "Por la cual se expiden normas que regulan
el empleo público, la carrera administrativa, gerencia pública y se dictan otras
disposiciones", la CNSC expidió EL ACUERDO No. 20171000000116 del 24 de julio
de 2017, por medio de la cual se convocó a proceso de selección (Convocatoria 436
de 2017) para proveer definitivamente por concurso abierto de méritos, los empleos
vacantes pertenecientes al Sistema General de Carrera Administrativa del Servicio
Nacional de Aprendizaje SENA.
2. Que el literal e del artículo 11 de la Ley 909 de 2004 hace referencia a la función de
la CNSC de conformar, organizar, manejar el Banco Nacional de lista de elegibles el
cual reza:
(…)
En este hecho es importante resaltar que es obligatorio por parte de la CNSC crear
el banco de lista de elegibles de cada convocatoria para proveer lo cargos
declarados desiertos y los cargo temporales que tengan vacancias definitivas o que
se creen posterior a la firmeza de la lista de elegibles.
3. Que el articulo 6 de la Ley 1960 de 2019, modificó la ley 909 de 2004 de la siguiente
forma:
4 Con los resultados de las pruebas la Comisión Nacional del Servicio Civil o la
entidad contratada por delegación de aquella elaborará en estricto orden de
mérito la lista de elegibles que tendrá una vigencia de dos (2) años. Con esta
y en estricto orden de méritos se cubrirán las vacantes para las cuales se
efectuó el concurso y las vacantes definitivas de cargos equivalentes no
convocados, que surjan con posterioridad a la convocatoria de concurso en la
misma Entidad.”
5. Que la CNSC expide el acuerdo 562 de 2016 "Por el cual se reglamenta conformación,
organización y uso de las Listas de Elegibles y del Banco Nacional de Listas de
Elegibles para las entidades del Sistema General de Carrera Administrativa a las que
aplica la Ley 909 de 2004”.
6. Que en los artículos 3 numerales 3, 4, 5 y 7 del acuerdo 562 de 2016 expedido por la
CNSC, se dispuso:
10. Que mi poderdante la señora TERESA USEDA USEDA, obtuvo la calificación definitiva
de 79.75, por lo que ocupó el tercer lugar en la lista de elegibles contenida en la
resolución No. CNSC – 20182120183175 del 24 de diciembre de 2018, en la que se
proveyeron dos vacantes.
11. Que La CNSC y EL SENA fragmentaron los cargos vacantes en miles de OPEC a pesar
que varias de las mismas presentaban similitud Funcional, salarial, requisitos de
estudio, experiencia y misma prueba funcional y de conocimientos, además de que
tenían la misma denominación y grado de empleo, es decir, INSTRUCTOR, CODIGO
3010, GRADO 1.
12. Que la OPEC 58777, para la que concursó mi poderdante TERESA USEDA USEDA
contenía los siguientes PROPOSITOS, FUNCIONES Y REQUISITOS:
Número OPEC: 58777
Propósito
Funciones
Las demás que le sean asignadas por autoridad competente, según el área de
desempeño y la naturaleza del cargo.
Requisitos
1- Estudio: Ocupaciones Técnicas en Diseño, Patronistas de productos de tela
cuero y piel,
Alternativas de Estudio
13. Que distintos empleos públicos que también fueron ofertados en la convocatoria No.
436 de 2017 y que son exactamente iguales en la DENOMINACION, GRADO Y
CODIGO, es decir, INSTRUCTOR GRADO 1 CODIGO 3010 , no pudieron ser suplidos
con el concurso realizado, debido a que: nadie se presentó, nadie paso el puntaje
mínimo, o cualquier otra razón, y que cumplen con los mismos requisitos de estudio,
experiencia y funcionales que el cargo para el que se presentó mi poderdante, por
lo que en aplicación de lo dispuesto en la Ley 909 de 2004, EL ACUERDO No.
20171000000116 del 24 de julio de 2017 y el criterio jurisprudencial de la Corte
Constitucional, Consejo de Estado y la Corte Suprema de justicia, que posteriormente
enunciaremos, las accionadas están en la obligación de suplir dichas vacantes
desiertas con las personas que se presentaron para cargos con equivalencias
funcionales, con empleos de la misma denominación, código y grado, pero que
inicialmente no obtuvieron un puesto en su lista de elegibles original.
14. Que en la misma convocatoria se ofertó la OPEC 59464, con un empleo público de
INSTRUCTOR GRADO 1 CODIGO 3010, que resultó en la declaratoria de desierta de
dicha vacante, en el área temática diseño de productos por lo que es un cargo que
tiene equivalencia funcional con el que se presentó mi poderdante, y que posee los
siguientes propósitos, funciones y requisitos:
Propósito
Las demás que le sean asignadas por autoridad competente, según el área de
desempeño y la naturaleza del cargo.
Requisitos
Alternativas
Estudio: DISEÑO INDUSTRIAL, INGENIERIA MECANICA, INGENIERIA
INDUSTRIAL, INGENIERIA EN DISEÑO INDUSTRIAL, INGENIERIA DE DISE¿O DE
PRODUCTO
15. Que en la misma convocatoria se oferto la OPEC 59173, con un empleo público de
INSTRUCTOR GRADO 1 CODIGO 3010, que resultó en la declaratoria de desierta de
dicha vacante, en el área temática de FABRICACION EN CALZADO Y
MARROQUINERIA, por lo que es un cargo que tiene equivalencia funcional con el
que se presentó mi poderdante, y que posee los siguientes propósitos, funciones y
requisitos:
Propósito
Impartir formación profesional integral, de conformidad con los niveles de
formación y modalidades de atención, políticas institucionales, la normatividad
vigente y la programación de la oferta educativa.
Funciones
Propósito
Impartir formación profesional integral, de conformidad con los niveles de formación
y modalidades de atención, políticas institucionales, la normatividad vigente y la
programación de la oferta educativa.
Funciones
17. Que debe notar señor juez, que la denominación, grado y código de los empleos
públicos ofertados es el mismo, es decir, INSTRUCTOR GRADO 1 CODIGO 3010, la
asignación salarial es la misma, la descripción de las funciones es esencialmente
igual, los propósitos establecidos son básicamente los mismos, solo fueron
diferenciados por las accionantes por las áreas temáticas de enseñanza.
18. Que, así como las descritas hay cientos de vacantes que fueron declaradas desiertas
las cuales deben ser cubiertas con el uso de la lista de elegibles del Banco Nacional
de Listas de Elegibles por la CNSC y el SENA, el numero exacto de las mismas y las
áreas temáticas de cada una solo lo conocen las accionadas, pero por lo menos
dentro de las que aquí fueron señaladas mi poderdante cumple con los requisitos
para ocupar dichos cargos.
19. Que la señora TERESA USEDA USEDA es profesional en DISEÑO DE MODAS Y ALTA
COSTURA de la UNIVERSIDAD AUTONOMA DEL CARIBE, cuenta con distintos
estudios, especializaciones y cursos que le brindan la formación académica para
ocupar cargos equivalentes al que se presentó en la convocatoria No. 436 de 2017,
además cuenta con la experiencia de mas de 24 años de experiencia como
INSTRUCTORA DEL SENA.
20. Que muchos cargos ofertados para INSTRUCTOR GRADO 1 CODIGO 3010 con áreas
temáticas equivalentes a la que se presentó mi poderdante, en los que se
conformaron listas de elegibles, se proveyeron con concursantes que sacaron mucho
menor puntaje a la señora TERESA USEDA USEDA.
21. Que el SENA y la CNSC, solo han informado la declaratoria de desierto de las
siguientes vacantes:
Las anteriores Vacantes son de las que se tiene información que fueron declaradas
desiertas, pero se presume que existen más, debido a que esa información, no ha
sido compartida en su totalidad por parte del SENA, ni la CNSC.
22. Las etapas señaladas por LA CNSC, para adelantar la Convocatoria 436 de 2017,
fueron las siguientes: Convocatoria y divulgación, inscripción, verificación de
requisitos mínimos, aplicación de pruebas, sobre competencias básicas y
Funcionales, pruebas sobre competencias comportamentales, Valoración de
Antecedentes, conformación de la lista de elegibles, ejecutoria de las listas de
elegibles y nombramientos en periodo de prueba.
23. Que en el año 2017 mi poderdante se registró en El SIMO para poder participar en
la Convocatoria de EL SENA y Una vez registrado en el SIMO compró el PIN (derechos
de participación), con el fin de acceder por méritos al empleo y cumplió con cada
una de las fases de la convocatoria antes indicada.
28. Que tanto el SENA como la CNSC, en contestaciones del 18 de octubre de 2020 se
negaron a la solicitud de proveer un cargo con equivalencia funcional con mi
poderdante, pero suministraron la información requerida en las peticiones del 31 de
agosto de 2020.
29. Que Actualmente mi poderdante es una mujer de la tercera edad, cabeza de familia,
que se mantuvo vinculada al SENA más de 24 años de su vida como INSTRUCTORA-
SENA, con gran esfuerzo ha logrado capacitarme y salir adelanta con su FAMILIA, por
lo que esta situación les ha generado gran inestabilidad laboral, haciendo grandes
esfuerzos económicos para poder salir adelante y por su edad, se encuentra
cotizando al régimen de pensiones como independiente con miras a superar un
salario mínimo, pues al ser contratista por el sistema de prestación de servicios, la
seguridad social corre por su propia cuenta, lo cual es muy preocupante pues aspira
a mantener una vejez digna que le brinde un nivel de vida adecuado.
30. Que por todas las razones expuestas con anterioridad considero vulnerados los
derechos fundamentales a LA DIGNIDAD HUMANA, LA IGUALDAD, EL DERECHO
AL MINIMO VITAL Y MOVIL, EL DERECHO AL TRABAJO, DEBIDO PROCESO
ADMINISTRATIVO, EL DERECHO A ACCEDER A CARGOS Y FUNCIONES
PUBLICAS, DERECHO A LA SEGURIDAD SOCIAL, LA CONFIANZA LEGÍTIMA, LA
BUENA FE Y LA SEGURIDAD JURÍDICA de mi poderdante.
FUNDAMENTOS DE DERECHO
“En cumplimiento del artículo 6 de la Ley 1960 de 2019, las listas de elegibles producto de
un proceso de selección se usarán para proveer vacantes definitivas de los “mismos
empleos” o “empleos equivalentes”, en los casos previstos en la Ley1
Para efecto del uso de listas se define a continuación los conceptos de “mismo empleo” y
“empleo equivalente”:
• MISMO EMPLEO.
Se entenderá por “mismos empleos”, los empleos con igual denominación, código, grado,
asignación básica mensual, propósito, funciones, mismos requisitos de estudio y
• EMPLEO EQUIVALENTE.
Se entenderá por empleos equivalentes aquellos que pertenezcan al mismo nivel jerárquico,
tengan grado salarial igual, posean el mismo requisito de experiencia, sean iguales o
similares en cuanto al propósito principal o funciones, requisitos de estudios y competencias
comportamentales y mismo grupo de referencia3 de los empleos de las listas de elegibles.
PRIMERO: Revisar las listas de elegibles vigentes en la entidad para determinar si existen
empleos del mismo nivel jerárquico y grado del empleo a proveer.
NOTA: Para el análisis de empleo de nivel asistencial se podrán tener en cuenta empleos de
diferente denominación que correspondan a la nomenclatura general de empleos, con el
mismo grado del empleo a proveer. Por ejemplo, el empleo con denominación Secretario
Código 4178 Grado 14 y el empleo con denominación Auxiliar Administrativo Código 4044
Grado 14.
SEGUNDO: Identificar qué empleos de las listas de elegibles poseen los mismos o
similares requisitos de estudios del empleo a proveer. Para el análisis, según corresponda,
se deberá verificar:
b. Que para los cursos exigidos en la ficha del empleo de la lista de elegibles la temática
o el área de desempeño sea igual o similar a la contemplada en la ficha del empleo a proveer
y la intensidad horaria sea igual o superior.
c. Que la disciplina o disciplinas exigidas en la ficha del empleo de la lista de elegibles
estén contempladas en la ficha del empleo a proveer.
d. Que el NBC o los NBC de la ficha del empleo de la lista de elegibles este contemplado
en la ficha del empleo a proveer.
En caso de que los requisitos del empleo incluyan equivalencias entre estudios y experiencia,
el estudio se podrá efectuar sobre la equivalencia aplicada establecida en el Manual
Especifico de Funciones y Competencias Laborales.
CUARTO: Con los empleos seleccionados anteriormente, se deberá identificar los elementos
que determinan la razón de ser de cada uno de los empleos, el propósito principal y las
funciones esenciales, esto es las que se relacionan directamente con el propósito.
Una vez seleccionados los elementos anteriormente descritos, se deberá revisar que la
acción de al menos una (1) de las funciones o del propósito principal del empleo de la lista
de elegibles contemple la misma acción de alguna de las funciones o del propósito del
empleo a proveer.
Entendiéndose por “acción” la que comprende el verbo y el aspecto o aspectos sobre el que
recae este, sin que esto implique exigir experiencia específica, la cual se encuentra proscrita
en el ordenamiento jurídico colombiano. Por ejemplo, las funciones “proyectar actos
administrativos en temas de demandas laborales” y “proyectar actos administrativos en
carrera administrativa” contemplan la misma “acción” que es proyectar actos administrativos
y por lo tanto, los dos empleos poseen funciones similares.
QUINTO: Verificar qué empleos a analizar poseen iguales o similares requisitos en cuanto a
competencias comportamentales para lo cual se deberá verificar que al menos una (1)
competencia comportamental común del empleo de la lista de elegibles coincida con alguna
de las competencias comunes del empleo a proveer y que al menos una (1) competencia
comportamental por nivel jerárquico del empleo de la lista de elegibles coincida con alguna
de las competencias por nivel jerárquico del empleo a proveer.
Los empleos que hayan sido identificados como equivalentes en la planeación de los
Procesos de Selección, se tratarán como un mismo grupo de referencia o grupo normativo.
El presente Criterio Unificado fue aprobado en sesión de Sala Plena de Ia CNSC celebrada el
día 22 de septiembre de 2020.”
Sobre el punto conviene recordar el contenido de las sentencias de 1998 y SU-086 de 1999,
mediante las cuales la Sala Plena de esta Corporación destacó:
También ha indicado la Corte que “la confianza legítima consiste en que el ciudadano
debe poder evolucionar en un medio jurídico estable y previsible, en el cual pueda
confiar. Para Müller, este vocablo significa, en términos muy generales, que ciertas
expectativas, que son suscitadas por un sujeto de derecho en razón de un determinado
comportamiento en relación con otro, o ante la comunidad jurídica en su conjunto, y
que producen determinados efectos jurídicos; y si se trata de autoridades públicas,
consiste en que la obligación para las mismas de preservar un comportamiento
consecuente, no contradictorio frente a los particulares, surgido en un acto o acciones
anteriores, incluso ilegales, salvo interés público imperioso contrario. Se trata, por tanto,
que el particular debe ser protegido frente a cambios bruscos e inesperados efectuados
por las autoridades públicas.”[53]
11.1.5 Importa recordar que la línea constitucional trascrita fue retomada a propósito
del concurso de notarios por la sentencia C-1040 de 2007, la cual al referirse a las
objeciones presidenciales formuladas por el Gobierno Nacional al proyecto de ley No.
105/06 –Senado- y 176/06 -Cámara- “Por el cual se dictan algunas disposiciones sobre
el concurso público de acceso a la carrera de notarios y se hacen algunas modificaciones
a la Ley 588 de 2000”, reiteró expresamente para este concurso en concreto que“ La
regulación legal debe respetar las reglas del concurso que se encuentra en trámite.’ ‘El
fundamento constitucional de dicha conclusión es múltiple: el principio de transparencia
de la actividad administrativa se empaña si en contravía de las legítimas expectativas
del aspirante, su posición en el concurso se modifica durante su desarrollo; el principio
de publicidad (art. 209 C.P.) se afecta si las reglas y condiciones pactadas del concurso
se modifican sin el consentimiento de quien desde el comienzo se sujetó a ellas; los
principios de moralidad e imparcialidad (ídem) de la función administrativa se
desvanecen por la inevitable sospecha de que un cambio sobreviniente en las reglas de
juego no podría estar motivado más que en el interés de favorecer a uno de los
concursantes; el principio de confianza legítima es violentado si el aspirante no puede
descansar en la convicción de que la autoridad se acogerá a las reglas que ella misma
se comprometió a respetar; se vulnera el principio de la buena fe (art. 83 C.P.) si la
autoridad irrespeta el pacto que suscribió con el particular al diseñar las condiciones en
que habría de calificarlo; el orden justo, fin constitutivo del Estado (art. 2º C.P.), se
vulnera si la autoridad desconoce el código de comportamiento implícito en las
condiciones de participación del concurso, y, en fin, distintos principios de raigambre
constitucional como la igualdad, la dignidad humana, el trabajo, etc, se ven
comprometidos cuando la autoridad competente transforma las condiciones y
requisitos de participación y calificación de un concurso de estas características.
Adicionalmente, el derecho que todo ciudadano tiene al acceso a cargos públicos,
consagrado en el artículo 40 constitucional, se ve vulnerado si durante el trámite de un
concurso abierto, en el que debe operar el principio de transparencia, se modifican las
condiciones de acceso y evaluación […]”
9.16.Que el cargo se encuentre vacante, caso en el cual tal vacante debe ser llenada de
conformidad con las reglas que establecen los artículos 22 y 23 de la Ley 443 de 1998.
Esto es, en período de prueba con prelación a cualquier otra persona de la lista;
9.17.Que el cargo que se pretendía proveer con el concurso está siendo ocupado por
alguna persona. En este caso es necesario establece
9.17.1.1.El mismo aspirante y tutelante cuyo caso se analiza y quien a pesar de haber
ocupado el primer lugar dentro del concurso, u ocupar un lugar preferencial dentro del
grupo de aspirantes, fue nombrado en provisionalidad. En ese evento, se debe proceder
a nombrar al aspirante en período de prueba y completar las restantes etapas del
proceso de ingreso a la carrera.
9.17.1.2.Alguien que ocupó un mejor lugar que el aspirante cuyo caso se analiza. En ese
evento quien tiene derecho a ser nombrado en período de prueba es quien ocupó el
mejor lugar en el mismo concurso. El aspirante cuyo caso se analiza deberá esperar a
que exista otra vacante y que no haya otro aspirante con mejor derecho que él, para
poder ser nombrado en período de prueba.
9.17.1.3.Un aspirante que ocupó un lugar inferior al del aspirante cuyo caso se analiza,
que no aprobó el concurso o que no participó en él. En cualquiera de esos tres eventos,
se debe proceder nombrar en el cargo ocupado en provisionalidad, al tutelante, cuyo
caso se analiza, en período de prueba, pues tiene un mejor derecho que quien fue
nombrado en provisionalidad, y a partir de ese momento, completar las restantes etapas
del proceso de ingreso a la carrera.
9.17.2.1.El mismo aspirante y tutelante cuyo caso se analiza. En ese evento, se debe
proceder a completar las restantes etapas del proceso de ingreso a la carrera. Se deberá
determinar:
9.17.2.2.Un aspirante que ocupó un mejor lugar que el aspirante cuyo caso se analiza.
En ese evento quien tiene derecho a ser nombrado en período de prueba es el aspirante
con mejor derecho, es decir quien ocupó el mejor lugar en el mismo concurso. El
aspirante cuyo caso se analiza, deberá esperar a que exista otra vacante y que no haya
otro aspirante con mejor derecho que él, para poder ser nombrado en período de
prueba.
9.17.2.3.Un aspirante que ocupó un lugar inferior al del aspirante cuyo caso se analiza,
o no aprobó el concurso o no participó en él. En cualquiera de esos tres eventos, se
debe proceder nombrar en el cargo al aspirante cuyo caso se analiza en período de
prueba, pues tiene un mejor derecho que quien fue nombrado en provisionalidad, y a
partir de ese momento, completar las restantes etapas del proceso de ingreso a la
carrera.
9.17.3.Si el nombramiento de la persona que ocupa el cargo fue hecho en propiedad y
la persona nombrada
En resumen, una vez se encuentren en firme los resultados de las evaluaciones previstas
en el concurso, surge la obligación de conformar la lista de elegibles y de proceder
luego al nombramiento en período de prueba teniendo en cuenta el orden descendente
fijado por ella (hipótesis 1., 2. y 3.). Si el cargo está vacante, se debe proceder al
nombramiento siguiendo el orden fijado por la lista ( hipótesis 4.). Si el cargo esta siendo
ocupado por otro funcionario (hipótesis 5.2.1., 5.2.2., 5.2.3.), es necesario evaluar si esa
persona tiene un mejor derecho que el aspirante, como cuando se trata de alguien que
ocupó el primer puesto dentro del mismo concurso (hipótesis 5.2.2.2.) o de un
funcionario de carrera que ascendió a dicho cargo en una convocatoria anterior
(hipótesis 5.2.3.2.), o frente al cual el aspirante tiene un mejor derecho (hipótesis 5.2.2.3.).
En este caso, dichos pasos consisten precisamente en que del puesto ocupado en
el concurso se deriven los efectos que a la vez que protegen el interés legítimo de
los accionantes, tutelan tanto el interés público en que la administración funcione
de manera eficiente, en razón a la vinculación de las personas con mayores
méritos, como la garantía de la confianza legítima implícita en el principio
constitucional de la buena fe.” (NEGRILLAS PROPIAS)
Ahora bien, los cargos a los cuales el accionante aspira ser nombrado, al
pertenecer al banco de elegibles, son los identificados con los códigos OPEC
206904 y 206929, ambos del nivel profesional Gestor Código T1 y Grado 11, que
fueron convocados en la misma convocatoria No. 318 de 2014.
En ambas resoluciones se estableció en el artículo 5°, que una vez sea provisto
definitivamente el empleo para el que se conforma la lista de elegibles por
medio de ese acto administrativo y, en el evento en que agotada la lista
respectiva, se verifique que quedaron vacantes por proveer, se procederá a
declarar desierto el concurso de las mismas y su provisión definitiva se realizará
con fundamento en lo establecido en el artículo 7° del Decreto 4227 de 2005,
modificado por el Decreto No. 1894 de 11 de septiembre de 2012, y el parágrafo
del artículo 30 del Decreto No. 1227 de 2005, hoy contenidos en el artículo
2.2.6.19 del Decreto 1083 de 2015.
• Sin embargo, en correo electrónico del mismo día (fol. 14) la CNSC le
indicó que la responsabilidad de la entidad llegaba hasta la expedición y firmeza
dé las listas de elegibles conformadas para la Convocatoria 318 de 2014 y, que
en caso de que un elegible no acepte el nombramiento, es deber de la entidad
hacer usó de las listas y contactarse con el elegible que por orden de mérito
ocupó la siguiente posición en la lista. Agregó, además:
«En caso de que no haya elegible, la entidad debe hacer uso de las listas
restantes siempre y cuando los elegibles cumplan con los requisitos mínimos de
estudio o experiencia establecidos para el empleo declarado desierto,
remitiendo el estudio para aprobación de la CNSC». Se resalta.
Las anteriores respuestas, hacen colegir, como bien lo señala el accionante, que
las entidades en desconocimiento de lo señalado por el Acuerdo 562 de 2016,
le dieron respuestas contradictorias y ambiguas a su solicitud, pues de una
parte, acudieron a la falta de competencia, en otras se le dijo que era la ANM la
que debía realizar la solicitud a la CNSC ésta le dijo que en caso de que no
hubiere elegible, la entidad debe hacer uso de las listas restantes siempre y
cuando los elegibles cumplan con los requisitos mínimos de estudió o
experiencia establecidos para el empleo declarado desierto, remitiendo el
estudio para aprobación de la CNSC. Sin embargo, como se vio la ANM dijo,
que éste estudio debía realizarse por parte de la CNSC.
Ahora bien, la norma a que aluden las entidades se trata del Acuerdo No. 562
de 5 de enero de 2016, por el cual «se reglamenta la conformación, organización
y uso de las Listas de Elegibles y del Banco Nacional de Listas de Elegibles para
las entidades del Sistema General de Carrera Administrativa, a las que aplica la
Ley 909 de 2004».
«Artículo 11. Uso de una lista de elegibles. Corresponde a la CNSC remitir a las
Ahora bien, en este caso, se declaró desierta la convocatoria para los cargos de
Profesional, Gestor T1, Grado 11, identificados con los Nos. OPEC 206904 y
206929, razón por la cual debía continuarse con el procedimiento establecido
en el Acuerdo No. 562 de 2016. Es decir:
«Artículo 1°. Modificase el artículo 7° del Decreto número 1227 de 2005, el cual
quedará así:
7.2 Por traslado del empleado con derechos de carrera que demuestre su
condición de desplazado por razones de violencia en los términos de la Ley 387
de 1997, una vez impartida la orden por la Comisión Nacional del Servicio Civil.
Por ello, siendo declarada desierta la convocatoria para los cargos nivel
Profesional Gestor T1, Código 11, igualmente ofertados en la misma
convocatoria, identificados con Nos. OPEC 206904 y 206929, era válido que ante
la solicitud del accionante, la Comisión Nacional del Servicio Civil remitiera a la
Agencia Nacional de Minería la lista de elegibles vigente para la entidad y ésta
analizara si el accionante cumplía los requisitos mínimos de estudios y
experiencia establecidos para el empleo declarado desierto y comunicar dicha
decisión a la CNSC.
Realizado lo anterior, la CNSC podía autorizar el nombramiento en periodo de
prueba y finalmente la ANM podía proceder al nombramiento y posesión del
señor GONZÁLEZ GONZÁLEZ; todo esto, en caso de que no se hubiese podido
proveer el empleo conforme lo establece el artículo 1° del Decreto 1894 de
2012, el cual modificó el artículo 7° del Decreto 1227 de 2005 (contenido en el
Decreto 1083 de 2015), analizado líneas atrás.
«(...) que agotados los primeros ordenes de provisión de que trata el artículo
2.2.5.3.2. del Decreto 1083 de 26 de mayo de 2015, se constató la viabilidad de
hacer uso de la lista de elegibles que se relaciona a continuación:
Para proveer una (1) vacante del empleo No. 206929 denominado Gestor,
Código T1, Grado 11, y una (1) vacante del empleo No. 206904 denominado
Gestor T1, Código 11, cuyo concurso se declaró desierto mediante la Resolución
No. 3262 del 20 de septiembre de 2016:
(...)
Ahora bien, pese a que la Comisión Nacional del Servicio Civil allegó el
mencionado Oficio, se requiere que, con posterioridad a la verificación del
cumplimiento de los requisitos mínimos de los designados, autorice el
nombramiento en periodo de prueba. Además, en el citado Oficio la CNSC
impone a la ANM el pago correspondiente que genera el uso de las listas de
elegibles, situación que no desconoce la Sala, pero que no puede supeditar el
amparo de los derechos fundamentales, en caso de presentarse discusiones al
respecto entre las entidades y que no tiene por qué asumir el accionante.
III. FALLA
Puede notar señor Juez, que la presente acción de tutela además de ser absolutamente
procedente, tiene toda la vocación jurídica y fáctica para prosperar en defensa de los
derechos fundamentales de mi poderdante, dado que la situación jurídica que resuelve el
honorable Consejo de Estado en dicha providencia es exactamente la misma que nos atañe
en este trámite constitucional.
Al final el Consejo de Estado determinó que, para la provisión de esos cargos con igual
denominación, grado, código y salario, que fueron declarados desiertos se debían utilizar
concursantes de otras listas de elegibles, es decir, debía la CNSC tomar del BANCO
NACIONAL DE ELEGIBLES, para proveer dichas vacantes definitivas con aspirantes a cargos
con equivalencias funcionales.
4. JURISPRUDENCIA CORTE SUPREMA DE JUSTICIA
La Corte Suprema de Justicia, sabiamente dispone que en razón a que los cargos ofertados
en toda la convocatoria tienen la misma denominación, código, grado y salario, resultan las
distinciones de áreas de conocimiento o aprendizaje como diferencias puramente formales,
de las cuales se debe dar uso para proteger los principios que recubren la carrera
administrativa del resto de concursantes que ocupan un puesto en el BANCO NACIONAL
DE ELEGIBLES y que tienen áreas de conocimiento afines o equivalencias funcionales,
siempre y cuando cumplan con los requisitos del cargo.
Para brindar mayor claridad sobre lo que dice el fallo, me dispongo a transcribir lo siguiente
del mismo:
Ahora bien, el Acuerdo No. 562 de 5 de enero de 2016, por el cual «se
reglamenta la conformación, organización y uso de las Listas de Elegibles y del
Banco Nacional de Listas de Elegibles para las entidades del Sistema General de
Carrera Administrativa, a las que aplica la Ley 909 de 2004»., dispone en su
canon 11 sobre el uso de las listas de elegibles que:
«Artículo 1°. Modificase el artículo 7° del Decreto número 1227 de 2005, el cual
quedará así:
7.2 Por traslado del empleado con derechos de carrera que demuestre su
condición de desplazado por razones de violencia en los términos de la Ley 387
de 1997, una vez impartida la orden por la Comisión Nacional del Servicio Civil.
Por ello, siendo declarada desierta la convocatoria para los cargos nivel
'Profesional Gestor T1, Código 11, igualmente ofertados en la misma
convocatoria; identificados con Nos. OPEC 206904 y 206929, era válido que ante
la solicitud del accionante, la Comisión Nacional del Servicio Civil remitiera a la
Agencia Nacional de Minería la lista de elegibles vigente para, la entidad y ésta
analizara si el accionante cumplía los requisitos mínimos de estudios y
experiencia establecidos para el empleo declarado desierto y comunicar dicha
decisión a la CNSC.
Y es que tal negativa por parte de las accionadas configura una verdadera violación a la ley,
a los decretos, a la jurisprudencia y a la doctrina que recubren la provisión de empleos de
carrera administrativa. Como lo hemos reiterado en varias oportunidades a lo largo de este
escrito, la Ley 909 de 2004, el Decreto compilatorio 1083 de 2015, el acuerdo 562 de 2016
expedido por la CNSC, la jurisprudencia de las tres altas Cortes de Nuestro país han regulado
el tema de la provisión de vacantes definitivas cuando se declara desierta la convocatoria y
existe la obligación de APLICAR lo establecido en el acuerdo 562 de 2016 del BANCO DE
LISTAS DE ELEGIBLES NACIONAL, ordenando en todos los casos a utilizar las demás listas de
elegibles vigentes para cargos de igual denominación, grado, código y salario, que tienen
equivalencias funcionales o áreas de conocimiento afines al de la convocatoria desierta; por
lo que abstenerse de hacer el respectivo estudio de equivalencias para proveer dichos cargos
es una GRAVE VULNERACION al DEBIDO PROCESO, y una burla sistémica al ordenamiento
jurídico vigente de nuestro país, que conlleva al desconocimiento de principios como la
buena fe, la seguridad jurídica, la confianza legítima, y se convierte en un detonante opresivo
de quienes tienen derecho a ganar un sustento equivalente a su trabajo, y a quienes desean
acceder a cargos y funciones públicas.
En razón, a que en otras ciudades del país, los distintos juzgados, tribunales y demás
operadores de justicia han ordenado a las accionadas, llevar a cabo dicho estudio de
equivalencias para proveer estos cargos declarados desiertos, comprendería una grave
violación al derecho a la igualdad, dado que la administración no estaría actuando en
igualdad de condiciones con todos los asociados, quienes deben a través de aparato
judicial obligarlos a cumplir con las funciones que les impone la ley ya que a ellos
simplemente no los mueve el deseo de cumplir sus tareas asignadas por la ley y por
los decretos, pero frente a otros ciudadanos que presentaron sus reclamaciones ante
sus oficinas si les brindaron la posibilidad de replantear estas listas de elegibilidad para
las convocatorias desiertas y bajo motivaciones ilegales y fraudulentas nombrarlos en
periodo de prueba en cientos de cargos. (Negrillas propias).
Y es que todos tienen derecho a trabajar y el estado debe promover la creación y estabilidad
en el empleo, pero en este caso es el mismo estado quien vulnera este postulado
constitucional dado vuela por encima de las reglas establecidas por el CONGRESO DE LA
REPUBLICA y establecidas por el mismo para la provisión de vacancias definitivas de
convocatorias desiertas, que mayor vulneración a garantías constitucionales y legales que
esta, donde es el mismo aparato ejecutivo quien viola la ley para negarle la oportunidad a
quienes tenemos derecho de acceder a cargos públicos.
MEDIDA PROVISIONAL
PRUEBAS
Para que sean estimadas como tales, dentro del presente trámite, las siguientes:
DOCUMENTALES.
COMPETENCIA
Es usted competente señor Juez del Circuito, por la naturaleza constitucional del asunto, por
tener jurisdicción en el lugar donde ocurrió la vulneración y amenaza de los derechos
fundamentales invocados conforme al artículo 37 del Decreto 2591 de 1991 y el Decreto
1382 de 2000, y en razón a que las accionadas son entidades de derecho publico del orden
nacional
MANIFESTACION JURAMENTADA
Bajo la gravedad del juramento, manifiesto que no he instaurado otra acción de tutela con
fundamento en los mismos hechos y derechos materia de esta acción, según lo dispuesto
en el artículo 37 del Decreto 2591 de 1991.
ANEXOS
NOTIFICACIONES
A la Comisión Nacional del Servicio Civil, en la Carrera 16 No. 96 - 64, Piso 7 - Bogotá
D.C., Colombia, o en la Sede Principal: Carrera 12 No 97- 80, Piso 5 - Bogotá D.C., Colombia,
Pbx: 57 (1) 3259700, Línea nacional 01900 3311011 Correo exclusivo para notificaciones
judiciales: [email protected]
De usted,
Mi apoderado está facultado para conciliar, transigir, recibir, desistir, sustituir, reasumir este
poder, y en general todos los actos, gestiones y diligencias que sean necesarios para la
defensa de mis intereses.
Acepto;
I. MARCO JURÍDICO
¿Cómo determinar si un empleo es equivalente a otro para efectos del uso de listas de
elegibles en la misma entidad?
III. RESPUESTA
En cumplimiento del artículo 6 de la Ley 1960 de 2019, las listas de elegibles producto de
un proceso de selección se usarán para proveer vacantes definitivas de los “mismos
empleos” o “empleos equivalentes”, en los casos previstos en la Ley1
Para efecto del uso de listas se define a continuación los conceptos de “mismo empleo” y
“empleo equivalente”:
MISMO EMPLEO.
Se entenderá por “mismos empleos”, los empleos con igual denominación, código, grado,
asignación básica mensual, propósito, funciones, mismos requisitos de estudio y
1
Vacantes generadas por modificación de planta, o por las causales del artículo 41 de la Ley 909 de 2004.
1
experiencia reportados en la OPEC, ubicación geográfica y mismo grupo de aspirantes2;
criterios con los que en el proceso de selección se identifica el empleo con un número de
OPEC.
EMPLEO EQUIVALENTE.
PRIMERO: Revisar las listas de elegibles vigentes en la entidad para determinar si existen
empleos del mismo nivel jerárquico y grado del empleo a proveer.
NOTA: Para el análisis de empleo de nivel asistencial se podrán tener en cuenta empleos
de diferente denominación que correspondan a la nomenclatura general de empleos, con
el mismo grado del empleo a proveer. Por ejemplo, el empleo con denominación Secretario
Código 4178 Grado 14 y el empleo con denominación Auxiliar Administrativo Código 4044
Grado 14.
SEGUNDO: Identificar qué empleos de las listas de elegibles poseen los mismos o
similares requisitos de estudios del empleo a proveer.
2
Mismo Grupo de Aspirantes: Grupo de aspirantes a quienes se les evalúa las mismas competencias (mismo cuadernillo); y
a quienes se les califica con los mismos parámetros estadísticos y el mismo ponderado (mismo sistema de calificación).
3
Mismo Grupo de Referencia o Normativo: Grupo al que se aplica el mismo cuadernillo y se califica agrupado. Por lo tanto,
es un agregado estadístico que será empleado para obtener la calificación estandarizada (usualmente basada en el cálculo
de la media y desviación típica).
2
En caso de que los requisitos del empleo incluyan equivalencias entre estudios y
experiencia, el estudio se podrá efectuar sobre la equivalencia aplicada establecida en el
Manual Especifico de Funciones y Competencias Laborales.
Una vez seleccionados los elementos anteriormente descritos, se deberá revisar que la
acción de al menos una (1) de las funciones o del propósito principal del empleo de la lista
de elegibles contemple la misma acción de alguna de las funciones o del propósito del
empleo a proveer.
QUINTO: Verificar qué empleos a analizar poseen iguales o similares requisitos en cuanto
a competencias comportamentales para lo cual se deberá verificar que al menos una (1)
competencia comportamental común del empleo de la lista de elegibles coincida con
alguna de las competencias comunes del empleo a proveer y que al menos una (1)
competencia comportamental por nivel jerárquico del empleo de la lista de elegibles
coincida con alguna de las competencias por nivel jerárquico del empleo a proveer.
Los empleos que hayan sido identificados como equivalentes en la planeación de los
Procesos de Selección, se tratarán como un mismo grupo de referencia o grupo normativo.
El presente Criterio Unificado fue aprobado en sesión de Sala Plena de Ia CNSC celebrada
el día 22 de septiembre de 2020.