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Doctor
ROBERTO MORA CASALLAS
JUEZ PRIMERO PENAL DEL CIRCUITO DE DESCONGESTIÓN DE
BOGOTÁ, D.C.
E. S. D.

Ref.: Causa No.: 2009-00195

Delito: Cohecho por Dar u Ofrecer
Sindicados: Miguel Hernández Oviedo y Otros.
Asunto: Interposición y Sustentación Recurso de Reposición
en Subsidio de Apelación.
Providencia: Sentencia de Primera Instancia de Fecha 10 de
noviembre de 2011.

Distinguido Juez:

En mi condición de defensor de confianza del señor MARLON JAVIER ROJAS

ARCINIEGAS, sindicado en el proceso de la referencia, conforme al poder
adjunto, me permito manifestarle que me doy por notificado de la Sentencia de
Primera Instancia de Fecha 10 de noviembre de 2011 de la cual me enteré
apenas el día 25 de noviembre de 2011. Por consecuencia de lo dicho,
interpongo y sustento RECURSO DE APELACIÓN en contra del ameritado
fallo, como lo dispone el ordenamiento (artículos 191 y siguientes de la Ley 600
de 2000).

SUSTENTACIÓN DE LOS RECURSOS

Como impresión de conjunto, y, naturalmente, con todos los respetos debidos,

quiero poner en relieve, con los fundamentos de derecho correspondientes,
algunas especiales consideraciones que no fueron advertidas del todo por la
instrucción, o que conociéndolas, fueron examinadas bajo un prisma diferente a
la verdad registrada en los autos. Y aunque sea tarea superior a mis fuerzas
intelectuales, el propósito de este escrito está dirigido a que la verdad
resplandezca en este expediente penal y se restablezca la credibilidad de mi
defendido. Nada más, pero tampoco nada menos.

Pues bien:

La indagatoria es un medio de defensa y como tal, resulta apenas entendible

que a al sindicado en este evento se le haya puesto de relieve todos los
contenidos respecto de los elementos de la infracción penal (tipicidad,
antijuridicidad y culpabilidad) o si se prefiere, del injusto (tipicidad y
antijuridicidad), culpable (culpabilidad), pues es la única manera como puede
defenderse, conociendo en esencia de lo que se le imputa, de suerte que si no
se le pone de manifiesto la causa jurídica que deviene de la causa fáctica, le
hacen nugatoria la posibilidad de defensa.

Inicialmente a mi defendido se le imputó el delito de CONCUSIÓN EN EL

GRADO DE DETERMINADOR, pero al final de la jornada instructiva se le
acusa por el delito de COHECHO POR DAR U OFRECER, es decir, a mi
defendido nunca se le puso de presente la imputación jurídico provisional por la
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que fue acusado, en consecuencia, se conculcó el debido proceso en sus bases

estructurales.

En efecto, sabido es que en materia procesal se exige, como presupuesto de

legalidad de la actuación, que entre la acusación formulada por la Fiscalía
General de la Nación y la sentencia que finalmente profiera el administrador de
justicia a quien corresponda el conocimiento del respectivo pliego de cargos,
exista consonancia de carácter sustancial. Esto es, aquellos hechos ilícitos
acerca de los cuales se ocupe a sentencia han de coincidir con aquellos que
fueron objeto de análisis y de atribución de responsabilidad en la resolución
acusatoria. Al fin y al cabo, no podría sorprenderse al acusado con una
variación de última hora acerca de la imputación en su contra, condenándole
por razón de conductas ilícitas respecto de las cuales nunca estuvo en
condiciones de defenderse y esta situación fue puesta en conocimiento del a –
quo el cual omitió su deber de decretar la nulidad de lo actuado, terminando de
vulnerar el derecho de defensa y contradicción de mi defendido.

Así mismo, es factible que surjan dificultades para determinar la existencia de

esa congruencia entre acusación y fallo, cuando el contenido del pliego
acusatorio no resulta ser lo suficientemente claro, de manera que emerja
razonable incertidumbre para los sujetos procesales, y en particular para
quienes integran la parte acusada - procesado y defensor -, acerca de los
hechos que jurídica y materialmente se consideran contrarios a derecho y frente
a los cuales ha de adelantarse la actividad defensiva. Esta situación equívoca
generada en la resolución de acusación, es conocida como motivación
anfibológica, y tanto jurisprudencia como doctrina han expresado en forma
reiterada que, de presentarse, en verdad afecta el derecho al debido proceso y,
en forma muy especial, el derecho a la defensa, pues ante cargos no claros,
puede darse el caso de que se ignore en que sentido es que debe orientarse la
actuación de quien es llamado a juicio.

Esta última situación - motivación anfibológica -, en principio podría pensarse

que se presentó en este asunto. En efecto, cuando se efectúa una lectura de
las providencias acusatorias, de primer y segundo grado, una revisión del
acápite destinado a la concreción de los hechos que son materia de
investigación, muestra una gran generalidad.

En las anteriores condiciones, podría pensarse que no existía certeza para la

parte acusada, ni tampoco para el fallador a quo, acerca de los concretos
extremos que debían ser objeto de su atención en la fase del juicio; y de ser
esto así, habría de aseverarse que ante la oscuridad en los cargos, no podría
dictarse una sentencia que resultara congruente con éstos.

Conviene señalar que la instrucción no fue cuidadosa al momento de la

concreción de cargos, tanto desde su punto de vista material, como del jurídico;
esto, porque en el presente caso sus falencias trajeron mayores consecuencias,
causando grave desmedro de los principios que rigen la administración de
justicia, pues al variar la calificación al momento de la acusación, el pliego
acusatorio es anfibológico.

En este orden de ideas, al no haberse imputado a mi cliente el delito de

cohecho por dar u ofrecer en la indagatoria y a través de la instrucción,
considero que se ha vulnerado de esta forma el derecho de defensa y el debido
proceso penal de mi defendido, como quiera que el sindicado tiene unos
derechos y es ésta una expresión válida de fortalecimiento de la justicia, la
igualdad y el conocimiento, circunstancias que en todo el trámite procesal se
han omitido con lo cual se conculca uno de los principios supremos que
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orientan el proceso penal y que por ende garantiza una recta y equitativa
administración de justicia, como lo es el Derecho Constitucional de la defensa y
el debido proceso, siendo por tal modo evidente la necesidad ineludible de
aplicar la extrema solución de NULIDAD, a partir del auto que decretó el cierre
de la investigación y en consecuencia ampliar la indagatoria a mi defendido,
como quiera que nunca le fue endilgado el delito de Cohecho por dar u ofrecer.

Es que la Fiscalía orientó la instrucción por el delito de concusión y las pruebas

arrimadas se centraron en probar el delito en comento, pero al finalizar la
jornada instructiva, se habló de cohecho por dar u ofrecer vulnerando el debido
proceso de mi defendido Rojas, pues ni se le endilgo este delito ni se
practicaron pruebas para demostrar más allá de toda duda la existencia del
punible de cohecho.

Es que la construcción del pliego de cargos es la labor más ardua y

responsable que puede intentar el servidor público en el ejercicio de la actividad
funcional de que está investido. En esta materia, la imputación se refleja en el
escrito de calificación provisional, dentro de un marco estricto de enjuiciamiento,
sin que tenga cabida, reglas libres o esquemas ilimitados. No es esta una
modosa actividad rutinaria de tipo jurídico, ni un proveimiento librado al capricho
del órgano acusador, cuanto una decisión delimitada de la acusación. Hecho y
sujeto, circunscriben el objeto del proceso penal.

Viniendo a la realidad, la jurisprudencia de la Sala Penal de la Corte Suprema

de Justicia de todos los tiempos y de todas las horas, a más de la doctrina, han
puesto bien en relieve la formulación de los caracteres internos de la acusación,
y su importancia en el proceso penal. Me haría interminable si quisiera describir
todos los aspectos y enseñanzas de estos asuntos. Cuanto a lo primero, las
directrices trazadas por la Corte, en Casación del 02 de agosto de 1995,
definen con superlativa comprensión estos temas. Cuanto a lo segundo, las
explicaciones escritas por Bernal y Montealegre, copan los asuntos generales y
los puntos de referencia del thema decidendum1.

Es así como la instrucción debe calificar el sumario, por mandato del artículo
395 de la Ley 600 de 2000, dictando resolución de acusación o resolución de
preclusión de la investigación. Indaguemos por sus fundamentos probatorios:

Según el artículo 397 de la misma obra jurídica, nos dice que el fiscal dictará
Resolución de Acusación cuando:

a) Esté demostrada la ocurrencia del hecho; y

b) Exista confesión, testimonio que ofrezca serios motivos de

credibilidad, indicios graves, documento, peritación o cualquier
otro medio probatorio que señale la responsabilidad del
sindicado.

Demostrar, significa probar de forma inequívoca. O sea, que el hecho debe

estar probado suficientemente de tal manera que haya certeza sobre su
ocurrencia. No debe existir ninguna duda sobre el particular.

Esa demostración debe fundamentarse en uno o varios medios de prueba

legalmente aducidos al proceso y debidamente controvertidos, para que puedan
generar plenos efectos probatorios.

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Cfr., Jaime Bernal Cuellar y Eduardo Montealegre Lynnett, El Proceso Penal, Universidad Externado de
Colombia, Bogotá, 1995, p. 477 y ss.
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Me permito transcribir el resumen de pruebas allegadas al plenario que en su

momento fueron enunciadas por la Fiscalía en su escrito acusatorio:

Obran como pruebas las siguientes:

1. Informe de Policía Judicial de fecha 30 de septiembre (sic) de

2003.

2. Copia de la Resolución de fecha 19 de agosto 19 (sic) de 2003,

proferida por la Fiscal 328 Seccional, Ana Elvia Hernández H.

3. Copia del memorial de fecha agosto 4 de 2003, suscrito por el

Abogado Jairo Gómez Santamaría.

4. Diligencia de reconocimiento Fotográfico.

5. Informe de fecha 3 de octubre de 2003, referente a la trascripción

de la grabación de la cinta magnetofónica, marca SONY MC. 60.
suministrado por Joselín Barrera.

6. Informe del C.T.I de fecha 5 de octubre de 2003, referente a la

trascripción de un soporte de una cinta marca TDK 60 Low Noise.

7. Informe del Das de fecha 12 de octubre de 2004, donde reportar

(sic) antecedentes de Jairo Gomez (sic) Santamaría por los delitos
de falsedad material y concusión. (folio 257).

8. Copia de la Resolución de fecha 15 de Octubre de dos mil tres

proferida por la Unidad de Fiscalías ante el Tribunal Superior de
Bogotá, Fiscalia (sic) 16, mediante la cual se profirió medida de
aseguramiento en contra de Ana Elvia Hernandez Hernandez
(sic), por los delitos de concusión y prevaricato.

9. Copia de la Diligencia de Indagatoria de Ana Elvia Hernandez

Hernandez (sic), de fecha Octubre 10 de 2003. Y copia de la
ampliación a la indagatoria de fecha 7 de noviembre de dos mil
tres. (Cuaderno de anexos)

10. Copia de la providencia de fecha 14 de febrero de 2005, proferida

por el Tribunal Superior mediante la cual profirió sentencia
condenatoria en contra de Ana Elvia Hernández Hernández.

11. Copia de la providencia de fecha 29 de junio de dos mil cinco

mediante la cual confirmó la providencia del tribunal ya señalada y
modificó respecto a la pena a cumplir.

12. Declaración de Joselín Barrera Pinto, quien comenta como

contactaron al abogado Miguel Hernández, para que hablara con
la Fiscal que les llevaba el caso. Así mismo explica como se
grabó las llamadas del abogado Hernández y la conversación con
la Fiscal. Igualmente relata que transcurridos tres meses después
de la reunión con Miguel Hernández, con algunos esfuerzos
CESAR ACOSTA entregó CINCO MILLONES Y JOSELIN TRES,
uno de los cuales fue recibido de manos de del abogado Gómez
Santamaría y los dos restantes el abogado Miguel Hernández.
Así mismo comenta que con posterioridad fue objeto de varias
llamadas por parte de Hernández, quien le requería el dinero a
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que de había comprometido. Además que en una ocasión el

abogado Hernández los citó a Paloquemao y en el interior del Taxi
de Cesar (sic) Acosta le enseño (sic) una copia de la resolución
por medio de la cual les precluian (sic) la investigación, la cual no
tenía firma del fiscal. Señala igualmente Joselín Barrera que en
varias ocasiones la colaboración del abogado Hernández estuvo
ad portas de terminar por cuanto MARLON, no había conseguido
ningún dinero; sin embargo refiere que para el 19 de agosto su
abogado, Gómez Santamaría le anunció que la favorable decisión
había egresado y acudió junto con aquel a su notificación. Ese
mismo día GÓME (sic), solicitó el resto del dinero, pero el
declarante manifestó que solo cuando guardara firmesa (sic) la
decisión.

13. Declaración de Saúl Quintero, quien acepta haber acompañado a

Miguel Hernández, Cesar (sic) Costa (sic) y a la Fiscal Ana
Hernández a la casa de Joselín Barrera, así mismo entendió que
la plata que cobraban era para la Fiscal. No acepta haber sido el
enlace entre Miguel Hernández y Gómez Santamaría.

14. Declaración de Cesar (sic) Julio Acosta, quien acepta conocer a

Miguel Hernández, porque se lo presentó Joselín Barrera, para
una demanda administrativa, ya que se les había informado que
era muy bueno en esa área. Acepta haber acompañado a Miguel
Hernández, saúl (sic) y la Fiscal Ana Hernández a la Casa de
Joselín Barrera pero se muestra ajeno a los hechos investigados
en este proceso y reitera que se reunieron varias veces con
Miguel Hernández para hablar del proceso administrativo. Y niega
cualquier vinculación con el ofrecimiento a la Fiscal.

15. Declaración de Marlon Javier Rojas Arciniegas, quien igualmente

declara no saber nada del favorecimiento en el proceso penal que
les seguían sin embargo señala que una vez llevó unos
documentos que le pidió su apoderado que fueron unas
recomendaciones a una cafetería en la calle 13 con 18, donde se
encontraron con el abogado Gómez Santamaría, y con Joselín Y
Cesar (sic), donde conoció al abogado Miguel Hernández, quien le
manifestó que era abogado del Estado, que le hizo una consulta y
no volvio (sic) a verlo.

De las pruebas que la Fiscalía enuncia, ninguna de ellas conducen a la certeza

sobre la participación de Marlon Javier Rojas Arciniegas en el delito de
Cohecho por Dar u Ofrecer, que lo incriminen directa o indirectamente y
analizando el discurso del instructor, éste emite su decisión acusatoria, basado
únicamente en los dichos del sindicado Barrera Pinto, sujeto procesal que cada
vez que hizo sus apariciones en los diferentes estadios procesales, utilizó la
mentira para llevar a cabo sus más sucias ambiciones económicas.

Se observa con bastante desconcierto y preocupación que la acusación

abiertamente se desentiende de la estricta definición de todos y cada uno de los
fenómenos que integran el esquema general de la concurrencia de personas en
el delito -formas complementarias de la realización del tipo-, como si estos
asuntos no tuvieran ninguna relevancia en la disciplina de los procesos penales
y en el aspecto de punibilidad. Quien sepa interpretar hechos y conocer la
teoría del autor en el estado actual de evolución y discusión de las ideas
dogmáticas -que es el centro personal de acción de lo injusto-, advertirá al
primer rompe, que así como no es posible confundir el tipo objetivo de lo injusto
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con el tipo subjetivo de lo injusto, el objeto jurídico con el objeto material, o el

tipo doloso activo con el tipo culposo activo, o el lugar, con el tiempo u otras
circunstancias reales del hecho, tampoco está permitido mixtificar las nociones
que forman parte del concepto amplio y general de participación, para
exponerlas de manera alternativa en la dimensión de lo injusto. O se es autor,
o autor mediato, o coautor, o partícipe, pero en el escrito acusatorio, no se sabe
a que título presuntamente actuó Marlon Javier Rojas Arciniegas. La regulación
legal, al reunir la coautoría con la instigación y la complicidad, bajo el concepto
de participación, enseña Mezger, resulta desgraciada2. Parafraseando al
maestro alemán, diría yo que es mal suceso -en este, o en cualquier otro
proceso penal-, que en el principio de las cosas, se hable que Rojas Arciniegas
es sindicado del delito de concusión en el grado de determinador y al final de la
jornada instructiva, se diga que es responsable del delito de cohecho sin
conocerse su grado de participación y a que título se presume cometió este
delito. El ser coautor, autor, autor mediato, -enseña la buena doctrina- depende
exclusivamente de la actitud personal del sujeto frente al hecho. Como se
puede observar, no se sabe a que título se le endilga a mi representado el
presunto cohecho por dar u ofrecer, lógicamente, porque no hay pruebas que lo
incriminen, sino que le se endilga la conducta en forma objetiva, por lo que el a
– quo debió decretar la nulidad de lo actuado, lo que omitió debido al hambre de
sentencia que ha movido esta actuación.

No es posible sostener, seriamente hablando, que por estar Marlon Javier Rojas
Arciniegas vinculado a un proceso de extorsión junto con otras dos personas,
debe responder por todos los delitos y faltas de los otros sindicados y de
terceros que tuvieron algo que ver en forma indirecta, o cosa así, y lo que es
más grave aún, si cabe, que tiene que asumir una responsabilidad penal por los
hechos delictuosos que otras personas cometan. Hablando en abstracto, nadie
entiende ni entenderá jamás, que el individuo que estuvo vinculado en un
proceso penal, tenga que enrostrársele un delito que no ha cometido, tan solo
por las “irregularidades” que agoten otras personas que directa o indirectamente
tuvieron que ver con el proceso. No; la responsabilidad disciplinaria o la
penal pertenecen a cada cual por la conducta que le corresponde y que le
ha sido jurídicamente precisada. El hecho, es el hecho del sujeto, que el
ordenamiento ha valorado como un injusto personal, esto es, como un
comportamiento típico, antijurídico y culpable, que es el principio garantista de
la culpabilidad por el hecho. Ni más faltaba que a un sindicado, que, se
repite, responde por su propia responsabilidad, desligado de otras
realidades, se le sumen conductas ajenas en otro proceso penal,
afrontando las acciones de otros, o contestando por lo ejecutado por los
demás, máxime cuando es extraño al quehacer punible que se achaca a
terceros. Me resisto a creer que el curso causal de un comportamiento penal y
socialmente nocivo, y su resultado, o mejor, la vinculación personal del autor
con el hecho, tengan que cargársele a un sujeto que no ha participado en él y
del cual es ajeno en absoluto, hecho respecto del cual -como enseña la doctrina
universal-, no se le puede vincular ni dolosa, ni preterintencional, ni
culposamente, a la manera del bárbaro principio de versari in re illícita etiam.
Según es dicho, el argumento de la responsabilidad objetiva está totalmente
fuera de propósito. Añado, para el mismo efecto, que a estas fechas, ninguna
mente jurista suscribiría la extraña teoría que aquí ha tomado forma y cuerpo,
por atentar y lesionar la dignidad de mi defendido, y en consecuencia, la del
derecho penal.

Las reflexiones, consejos y demás zarandajas de razón, resultan impertinentes

y hasta enfadosas y graves, si la reseñada tesis prospera. La cuestión sería
impenetrable a toda réplica e inaccesible a toda solución. Qué juridicidad la de
2
Cfr., Edmundo Mezger, Tratado de Derecho Penal, Ediciones Ariel, Barcelona, 1962, t.II, p.300.
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estos tiempos ¿con la vara, o mejor, con la máscara de la justicia, cuántas

injusticias se consuman?. ¿Entonces...?

Siguiendo en el fondo de la cuestión, y leídas atentamente las intervenciones

procedimentales, es de ver que no existe prueba testimonial, técnica o
confesión que comprometan a Marlon Javier Rojas Arciniegas, en la comisión
de la conducta punible que a estas alturas del proceso se le endilgan. Ni una
sola. Y si el no lo ha hecho -en ausencia de prueba que comprometa a mi
prohijado-, nadie está facultado para hacerlo, a menos, claro está, que las
ficciones y las arbitrariedades hagan carrera en el mundo judicial, que es otra
cosa. Se tiene que Joselín Barrera manifestó que mi pupilo nunca dio dinero y
por eso el abogado intermediario estuvo ad portas de retirarles su ayuda; se
crea una duda con esta afirmación, ¿Marlon Javier Rojas Arciniegas ofreció
dinero alguna vez a la Fiscal 328 Seccional de Bogotá, D.C., para que ésta
profiriera una resolución favorable a sus intereses?, sin tener dinero para
emprender una empresa criminal de ésta índole, siendo lógicos y razonables,
nadie se va a poner a ofrecer dinero a cambio de una resolución de estas
magnitudes. Lógicamente, si la fiscal incurrió en concusión o en cohecho
propio y en prevaricato, lo que a estas alturas no nos incumbe, por haber una
sentencia debidamente ejecutoriada, lo cierto es que la Fiscal en su actuar
delictivo, tenía que emitir una resolución favorable a todos los vinculados en el
proceso de extorsión, fuera que uno de ellos estuviera o no de acuerdo con el
ofrecimiento de dinero planteado, por que si absolvía únicamente al que le
ofreció la dádiva, lógicamente los otros vinculados reclamarían y se descubriría
su complot y lo que menos quería la Fiscal, era que descubrieran su actuar
prevaricador u cohechador. El Doctor Miguel Hernández Oviedo siempre
manifestó su interés en colaborar con la justicia y fue como siempre se sostuvo
en su dicho que fue Joselín Barrera el que lo contactó y no dejaba de llamarlo,
pero nunca manifestó que Marlon Javier Rojas Arciniegas lo hubiera
contactado; se crea otra duda ¿Marlon Javier Rojas Arciniegas, hizo los
contactos o averiguaciones para poder “cohechar” a la Fiscal 328 Seccional o
acaso fue la persona que negoció el valor de la dádiva y lideró la entrega de
estos dineros?, si se mira el expediente, no existen tales pruebas. La misma
Fiscal 328 en su injurada y demás salidas procesales, aduce no haber tenido
contacto con los sindicados, mas la instrucción alega que ella está mintiendo;
pero esta funcionaria, en la situación jurídica que se encontraba y pienso que
muy arrepentida, ¿por qué tenía que mentir? y menos encubrir a las personas
que tuvieron que ver con su captura y miserias personales. Se podría decir que
la acción de Barrera al grabar las conversaciones que sostuvo con la Fiscal
328, con el Doctor Hernández, con César Acosta y con el señor Saúl Quintero,
fueron loables y que lo hizo en un deber cívico y patriota para exterminar con la
corrupción, pero, durante el devenir procesal, desgraciadamente se puede uno
dar cuenta, que sus motivos fueron fútiles, con el solo hecho de despojar de su
dinero a Miguel Hernández Oviedo, que en su leal saber, la instrucción ordena
su devolución. ¿Cómo se puede confiar en los dichos de una persona que es
capaz de cometer esta clase de actos de pillaje y bribonería?. Nótese como en
las grabaciones que en forma irregular allanaron la actuación y que se les dio el
status de prueba, la voz de mi pupilo no aparece por ningún lado y como lo dijo
el mismo Barrera, ese día acudieron a su domicilio La Doctora Hernández, el
Doctor Hernández, el señor Acosta y el señor Quintero miembro del C.T.I. Otra
duda, si Rojas Arciniegas presuntamente actuó como cohechador, ¿Por qué no
fue a esta importante cita? ¿Por qué no aparece en la plurigrabaciones que a
espacio obran en el caudal probatorio? ¿Cuál es la prueba del cohecho que
vincula directamente a mi ofendido?. Huérfana de pruebas se encuentra la
instrucción para acusar a Marlon Javier Rojas Arciniegas por el delito de
Cohecho por Dar u Ofrecer.
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¿Que indicios se tienen para deducir que Rojas Arciniegas cohechó a la Fiscal
328?, sólo porque a su favor se decretó una preclusión de investigación, ¿se
deduce infaliblemente que Rojas es un cohechador?; la respuesta es no como
expliqué ex-ante.

El indicio es todo hecho, objeto, vestigio o circunstancia conocido, del cual se

infiere lógicamente la existencia de otro u otra desconocido.

Verbigracia, cuando un testimonio no reúne las condiciones necesarias de

credibilidad, dicen que se debe tomar como un simple indicio y lo mismo en el
caso de probarse falsa la coartada brindada por el sindicado, toman esa
contradicción como un indicio incriminatorio de la participación en el hecho. Y
me pregunto, ¿qué es eso de simple indicio? Entendamos las cosas en el
terreno del derecho probatorio y concretamente de la prueba de indicios, en
relación con las otras pruebas. Si el testimonio no es válido a la luz de la
crítica, no hay conclusión probatoria diferente a su desestimación. Esa misma
conclusión sería predicable ante la carencia o demérito concluir erradamente
que hay un “simple indicio”.

Es que para muchos el indicio es cualquier cosa; más aún una presunción, una
ocurrencia o un simple parecer lo tornan indicio y a éste lo vuelven grave.

No hay nada más contingente e incierto ni nada menos grave que la presencia
de una persona en el sitio de los acontecimientos. Sin embargo, cuando no hay
prueba ni indicio con el cual “pegar” una detención preventiva, se inventa el
“indicio de presencia” en el lugar de los hechos para motivar por ejemplo una
medida de aseguramiento.

Y lo que es peor aún, la explicación dada por el indagado, en procura de

defender su presencia en el sitio, se rechaza con otro “portento” de indicio: el de
mala justificación.

Entonces, con dos “indicios gravísimos”, el de presencia y el de mala

justificación , se da por cumplido el requisito probatorio de la medida de
aseguramiento y viene indefectiblemente la detención preventiva del imputado.

Estudiar a fondo lo que es y cómo se manejan los indicios, y su diferencia con

las presunciones y las conjeturas es un acto de inteligencia, pues, nada hay
más engañoso que el indicio; al punto que se le puede llamar el ESPEJISMO
DE LA VERDAD.

En este devenir procesal no se conoce por ejemplo el indicio de presencia, por

que Rojas no aparece en la grabación, “prueba reina” de esta sentencia.

No existe el indicio por ejemplo de mala justificación, porque no hay prueba que
así lo demuestre; NO EXISTEN INDICIOS de que Rojas Arciniegas sea
cohechador.

Aquí hay una simple y pura IMPUTACION OBJETIVA, esto es, enrostrar a una
persona la comisión de un delito con fundamento en la simple relación de
causalidad material. Si el legislador y la Constitución Nacional posibilitaran la
práctica cuestionada, perfectamente se podría prescindir del Código de
Procedimiento Penal y de contera de la Fiscalía y de los Juzgados y sus varias
categorías, para que sea solo la Policía la que proceda a capturar y sancionar a
los delincuentes una vez establecida materialmente la correspondencia entre la
norma penal y la conducta asumida por el agente, posibilidad erradicada de
nuestro ordenamiento penal en el artículo 12, norma rectora que es de
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obligatoria aplicación y observancia.

Hoy se considera que los derechos humanos deben funcionar como una fuerza
legitimadora del sistema político, de un país, por más atrasado que éste se
encuentre en esta materia; por eso los derechos humanos ocupan un lugar
central en cualquier concepción democrática del derecho penal, ya que
aparecen como el fundamento y el límite del derecho penal, o, si se quiere,
como barrera de contención y criterio autorregulador del poder punitivo del
Estado.3

No es suficiente que la conducta asumida por el procesado sea típica, se

requiere, además que sea antijurídica y finalmente culpable a título de dolo, ya
que la culpa y la preterintención no tienen cabida en los hechos objeto de
controversia y la ausencia de prueba al respecto es total volviéndolo a reiterar.
Tangencialmente me refiero al artículo 29 de la Constitución Política de
Colombia que consagra el Debido Proceso como derecho fundamental de los
ciudadanos, oponible a todos y exigible a todos, y dentro de éste como pilar
fundamental LA PRESUNCIÓN DE INOCENCIA, precepto recogido en el
artículo 7º de la Ley 600 de 2000, como norma rectora, cualidad que la
convierte en prevalente y obligatoria su observancia y aplicación, insisto.
(artículo 24 Ibídem).

La presunción de inocencia implica que el procesado es inocente por principio

constitucional y legal y que el logro, obtención o carga de la prueba que
desmienta esa virtud corresponde al Estado, representado por la Fiscalía
General de la Nación, prerrogativa que en nuestro caso se traduce en que sino
se allega la prueba que desmienta lo que afirma el procesado, se impone
creerle, esto es, que Marlon Javier Rojas Arciniegas siempre estuvo ajeno de
las acciones delictivas cometidas por Joselín Barrera Pinto, para obtener la
absolución en el proceso de extorsión.

Señor Juez, como se advierte, no apoyo esta solicitud en ninguna tesis

sicológica, social o filosófica que justifique o exculpe un proceder delictivo, tan
solo me anima la creencia y fe en nuestras instituciones jurídicas, por ello
invoco la Constitución Nacional y los derechos fundamentales que ella
consagra, de tal rango son el debido proceso y la presunción de inocencia,
suposición que el artículo 7 del Código de Procedimiento Penal define
como normas rectoras y el artículo 24 Ibídem señala que éstas prevalecen
y que su aplicación es obligatoria sobre cualquiera otra disposición.

Consta sobradamente en la parte histórica de éste asunto, que Marlon Javier

Rojas Arciniegas no realizó ni directa ni de manera personal la conducta
penalmente prohibida que pergeñan los autos.

Conforme a los sucesos relatados, pero en especial los predicamentos

expuestos por la fiscalía, en la calificación, es perfectamente posible alegar en
estos cuadernos, a favor de los intereses el acusado, la regla del IN DUBIO
PRO REO, o un estado subjetivo de duda, al no existir la plena convicción de la
fortaleza y robustez de las pruebas de signo acusatorio arrimadas al proceso.
El revestimiento de la absoluta certeza judicial del hecho punible y la
responsabilidad del acusado es axioma entre nosotros.

Como dijera el profesor Rodríguez “Que debe existir la prueba dentro del
proceso significa, en sentido contrario, que no basta el simple conocimiento
personal que del hecho tenga el juez. Ese conocimiento privado, de otra parte,
3
Juan Fernández Casrrasquilla. “Los derechos humanos como barrera de contención y criterio
autorregulador del poder punitivo” en el nuevo foro penal, No.39, 1988.
 10

se escapa de las ritualidades o formalidades probatorias, que son de orden

público, y se sustrae del principio de contradicción, pues no es posible
debatirla.”4

Ahora bien, refiriéndome a la dosificación punitiva, el a quo comete un yerro al

irse al extremo punitivo del cuarto mínimo, pues enuncia que los sujetos
procesales Doctor Hernández Oviedo y Doctor Gómez Santamaría son
proclives a este tipo de delitos debido a que otras épocas fueron condenados
penalmente y por ese motivo le dosifica a todos los procesados 45 meses de
prisión, no siendo lógico su discurso, pues mi defendido no tiene antecedentes
penales y en su caso no concurren circunstancias de mayor punibilidad como si
de menor punibilidad al no tener antecedentes penales, por lo que la sanción
penal para mi defendido debió ser la mínima del cuarto mínimo, es decir, 36
meses de prisión y no 45 meses como erradamente le aplicó el a quo.

El sentenciador de primer grado habida consideración de la concreción del

principio de legalidad encontró fuera de toda discusión que la norma aplicable
debía ser la de la codificación vigente para el momento de la comisión del ilícito,
por favorabilidad, por cuanto claramente señaló que el nuevo legislador había
establecido una pena mayor en relación con la conducta de cohecho por dar u
ofrecer, y a fe que de conformidad con la legislación derivada fijó los extremos
punitivos entre 3 y 6 años de prisión.

No obstante, al fijar la pena en concreto correspondiente, procedió según las

palabras que emplea “acorde con los criterios y reglas a que se refiere el
Capitulo 2° del Título 4° del Código Penal (actual, Ley 599 de 2000) y en
concreto el artículo 59 relativo al proceso de individualización de la pena y el
artículo 60.”

En consecuencia, dentro de los cuartos en los que dividió el ámbito de

movilidad de la punibilidad, se ubicó en el primer cuarto mínimo.

Evidentemente, el motivo genérico de intensificación de la pena, conforme al

cual constituye una circunstancia de mayor punibilidad, fue el hecho de que los
abogados implicados son proclives al delito por haber sido condenados en
épocas anteriores por este tipo de delitos.

En esa virtud de lo anterior, en manera alguna podía el sentenciador aplicar a

mi defendido una circunstancia genérica de agravación punitiva en su propósito
de ubicarse en el extremo máximo del primer cuarto mínimo del ámbito de
movilidad, porque de ese modo desconoció que en contra de Rojas no existían
circunstancias de mayor punibilidad y en cambio existían circunstancias de
menor punibilidad como era la ausencia de antecedentes penales.

Por lo anterior, se debe proceder a redosificar las penas de prisión y multa, a

partir del primer cuarto mínimo, teniendo en cuenta que en contra de mi
defendido no concurren circunstancias de mayor punibilidad y si de menor
punibilidad como es la ausencia de antecedentes penales.

De esta forma dejo sustentados los recursos de reposición en subsidio de

apelación en contra de la Resolución de Acusación de Fecha 31 de Julio de
2007.

PETICIÓN ESPECIAL

4
Rodríguez, Gustavo Humberto, Derecho Probatorio Colombiano, Bogotá, Ed. Ediculco, 1976, p.13.
 11

Por las razones y proposiciones que anteceden, de la manera más respetuosa y

comedida solicito absolver a MARLON JAVIER ROJAS ARCINIEGAS de los
cargos endilgados en la sentencia de primer grado, por cuanto, de un lado, no
existe válida y legalmente hablando, prueba ninguna que lo comprometa en
ningún acontecimiento penal, y del otro, porque desde la perspectiva subjetiva,
el dolo de la figura (dolo cohechador) no aparece evidenciado por ninguna parte
del expediente, con respecto a mi defendido. En derecho penal las cosas son
así.

En forma subsidiaria solicito la redosificación de la pena de prisión y multa a

favor de mi defendido, conforme a los planteamientos enunciados en el
presente libelo.

DERECHO

Fundo el presente recurso en lo preceptuado por los artículos 191 y siguientes

de la Ley 600 de 2000.

NOTIFICACIONES

El suscrito recibe notificaciones en la carrera 12 No.15-94, Oficina 503, Edificio

Lara, Bogotá, D.C.

Con todo respeto,

TULIO PACHÓN GÓMEZ

C.C. No.6’818.736 de Sincelejo
T.P. No.131.166 del C. S. de la J.