INTRODUCCIÓN

El estudio de la nulidad de los actos o negocios jurídicos se constituye en uno de

los principales temas a abordarse en el estudio general de los mismos debido,
sobretodo, a su utilidad práctica, por cuanto gran parte de casos judiciales reales
referidos a actos jurídicos versan, mayormente, sobre nulidad y fraude en los
negocios jurídicos.

El acto o negocio jurídico puede ser entendido como un supuesto de hecho

conformado por la confluencia de manifestaciones de voluntad, cuando estamos
ante actos sinalagmáticos, o por lo menos por declaración de una sola voluntad.
Empero tales voluntades buscan surtir efectos en la vida real y jurídica de las
partes que las manifiestan.

Cuando dichos actos no surten los efectos queridos y esperados por las partes
nos encontramos ante la figura de la ineficacia, la misma que consiste, según lo
dicho, en la ausencia total o parcial de los efectos buscados por las partes al
manifestar su voluntad.

La nulidad es considerada por la doctrina mayoritaria como uno de los tantos

supuestos de ineficacia de los actos jurídicos.

Tal ineficacia puede deberse, entre sus tantos supuestos, a un defecto severo en
la conformación o celebración del acto jurídico. Por ello, a este tipo de ineficacia
se la suele denominar estructural, la misma que coincide con la institución de la
invalidez de los negocios jurídicos, según nuestro derecho.

Ahora bien, la invalidez presenta hasta dos supuestos muy conocidos: la nulidad
y la anulabilidad, llamadas también nulidad absoluta y relativa, respectivamente.

El tratamiento de la nulidad en nuestra codificación civil se ve facilitada por la

estipulación de causales expresas en el texto legal. Ad empero, existiendo
también en nuestro sistema las nulidades virtuales o tácitas, el asunto se torna un
tanto complejo, por cuanto ya no es la propia norma legal la que sanciona con
nulidad el acto en sí, sino que tal invalidez debe ser apreciada caso por caso a fin
de determinar el contenido ilícito del negocio.

Finalmente, y no menos problemático es el tema referido a la inexistencia del

acto jurídico, institución que ha sido asemejada a la nulidad en cuanto a sus
efectos en nuestro ordenamiento normativo formal.

 
1.     ASPECTOS PRELIMINARES
1.1.      ORIGEN ETIMOLÓGICO Y SIGNIFICADO DEL VOCABLO
NULIDAD
En palabras de Jorge Camusso[1] la voz nulidad deriva de la palabra nulo
cuyo origen etimológico proviene de nullus: de ne que significa no
y ullus que significa alguno, haciendo que por nulo deba entenderse aquello
que es falto de valor y fuerza para obligar o tener, por ser contrario a las
leyes, o por carecer de las solemnidades que se requieren en la sustancia o
en el modo.
 
1.2.      BREVES ANTECEDENTES HISTÓRICOS
Por historia conocemos que en el derecho romano la nulidad tuvo una gran
simplicidad. El acto nulo se consideraba inexistente y no producía efecto
alguno.[2]
Los romanos no conocieron una acción declarativa de nulidad,
efectivamente el acto era inexistente o válido.[3]
Sin embargo, posteriormente sobrevino la nulidad pretoriana con la cual se
concedía una reparación tan amplia como la restitutio in integrum. Al
producirse la disolución de un acto por nulidad pretoriana, se ordenaba la
restitución de lo recibido por dicho acto. Por ello se podría afirmar que entre
los romanos sí existió, aunque incipientemente, una teoría de la nulidad.[4]
No obstante lo dicho, debe quedar claro que el derecho civil de entonces no
admitía la existencia de actos anulables o afectados de nulidad relativa, no
era posible concebir que los mismos pudieran ser susceptibles de
saneamiento por la confirmación o ratihabitio como la denominan las
fuentes originales.
Si el acto legítimo adolecía de un defecto o de la ausencia de un requisito, el
mismo sencillamente era inexistente. Si faltaban los requisitos del acto, el
mismo era insusceptible de ser confirmado, justamente porque era
inexistente.[5]
Empero, la circunstancia de que se construyera la doctrina de la nulidad en
torno a las excepciones y defensas que brindaba el proceso, posibilitó la idea
de la confirmación del negocio viciado renunciado primeramente.[6]
De ese modo fluyen en el derecho romano dos formas de anular un acto
jurídico: la nulidad civil que operaba de pleno derecho y la nulidad
pretoriana que exigía el ejercicio de una acción y que tenía efecto sólo
después de la sentencia.
Al respecto se ha afirmado que estas categorías de actos nulos y anulables
quizás no fueron conocidas por los jurisconsultos romanos, pero sí por los
comentaristas posteriores del Corpus Iuris Civiles.[7]
Por razones derivadas de la práctica procedimental se distinguió, entonces,
entre la sanción del derecho civil, en que se incurría por falta de uno de los
requisitos de validez del contrato, lo que vino a ser la nulidad absoluta o el
 acto nulo, y, la protección que el Pretor concedía en virtud de su imperium,
a los menores, así como a los contratantes cuyo consentimiento hubiera sido
viciado, lo que ha venido a ser la nulidad relativa.[8]
Dicho de otro modo, para el derecho quiritario el acto existía o no existía; en
cambio el derecho honorario admitió la existencia de los actos anulables,
eficaces al principio y que podían quedar sin efecto mediante el rechazo de
la acción pertinente o la restitución el estado anterior obtenida por
la restitutio in integrum.[9]
 
1.3.      LA NULIDAD Y LA INEXISTENCIA DEL NEGOCIO JURÍDICO
En el derecho contemporáneo, el derecho francés amplió el campo de las
nulidades y, por inspiración de Zacharie,[10] se introdujo la doctrina de los
actos jurídicos llamados inexistentes, con lo que se pretendió que la
inexistencia operase de pleno derecho, sin que el acto jurídico haya tenido
real existencia jurídica.[11]
Pero, como se sabe, la inexistencia y la nulidad son conceptos diferenciados.
Lo nulo sí implica inexistencia, pero dicha implicancia solamente se refiere
a una inexistencia jurídica.[12]
Así, es nulo el negocio que es inapto para dar vida a aquella situación
jurídica que el derecho apareja al tipo legal respectivo. Es nulo aunque
pueda producir alguno de los efectos correspondientes, u otros distintos, de
carácter negativo o contradictorio, ya que de otro modo más bien sería
inexistente.[13]
Aubry y Rau[14] sostienen que es inexistente el acto que no reúne los
elementos exigidos para su existencia y sin los cuales es imposible
concebirlo. Por su parte, Baudry-Lacantiniere[15] dice que acto inexistente es
el que no ha podido formarse en razón de carecer de un elemento esencial de
su existencia. Acto nulo, en cambio, es el que es considerado ineficaz por
contradecir un mandato legal.
Como ya adelantamos, la nulidad y la inexistencia son situaciones
diferentes, pero jurídicamente son figuras que han sido asimiladas, al menos
en la legislación nacional.[16]
 
“La nulidad del acto jurídico acarrea inevitablemente la
nulidad de su escritura pública, porque un acto nulo es
jurídicamente inexistente, y por ello no puede existir una
escritura pública sin contenido.” (Exp. Nº 4530-98 – Lima,
Sala de Procesos Abreviados y de Conocimiento, 27-01-99)
[17]

 
Pero el hecho de que dos figuras produzcan efectos inmediatos similares no
es suficiente sustento para afirmar su equiparación conceptual, ya que en el
supuesto de la nulidad la pérdida de efectos se ha producido por un defecto
 del supuesto de hecho, mientras que en la inexistencia ella se produce como
respuesta inmediata a una verificación negativa del supuesto de hecho.[18]
Un fallo argentino[19] intenta aclararnos el panorama:
 
“La inexistencia de los actos jurídicos es una categoría conceptual
puramente racional –ajena al sistema estrictamente legal de las
nulidades- que nuestro entendimiento aplica a ciertos hechos que,
pese a tener apariencias de acto jurídico, no son tales por carecer
de algún elemento constitutivo. En cambio las nulidades son
acciones legales a actos jurídicos existentes pero imperfectos.” (JA,
T. 19, p. 172) Argentina.
 
Por otro lado, se ha expresado que los sistemas jurídicos que hacen uso de la
inexistencia ya no requieren de la nulidad virtual, por cuanto, en dichos
sistemas, la nulidad se sanciona solamente por causa preestablecida en la
ley. Esto querría decir que la nulidad operaría expresamente, como ya lo
veremos más adelante.
Por el contrario, los sistemas jurídicos que no cuentan con la figura de la
inexistencia, habrían creado la nulidad virtual, para subsanar los supuestos
vacíos que pudiese dejar la nulidad expresa.
En ese sentido, podemos concluir en que un sistema jurídico no puede
contar, a la vez, con la figura de la nulidad virtual y con la de la
inexistencia.
 

2.         INEFICACIA DE LOS ACTOS O NEGOCIOS JURÍDICOS

El estudio de la teoría de la nulidad es el estudio de parte de la ineficacia
del acto jurídico. Cuadros ha afirmado que un acto será plenamente eficaz
en cuanto sea plenamente válido,[20] pues se denomina nulidad del acto
jurídico a su falta de eficacia jurídica.[21]
Sin embargo, el estado actual de la doctrina permite sostener que la
ineficacia es un concepto genérico.[22] Se trata de un concepto
omnicomprensivo de todas las vicisitudes que atacan al acto jurídico, entre
las cuales tenemos a los supuestos de nulidad.[23]
Incluso hasta jurisprudencialmente ya se establece esta distinción entre
nulidad e ineficacia.
 
“No resulta nulo el acto jurídico que contiene intereses usurarios,
sino que deviene solamente en ineficaz, puesto que no produce
efectos en cuanto a los excesivos intereses que fueron pactados con
apariencia de legalidad mediante fingido aumento de capital
 prestado.” (Cas. 2482-98-Lima, Normas Legales, T. 286, Marzo
2000)[24]
 
El negocio jurídico, en su aspecto fisiológico, tiene dos momentos, el de
validez, en el cual se estudia su estructura, y el de eficacia, en el que se
estudia los efectos jurídicos del mismo. La regla general, nos dice
Espinoza,[25] es que un negocio jurídico válido produzca efectos jurídicos.
Pero en muchos casos los actos jurídicos no son eficaces porque no llegan
a producir efectos jurídicos o porque los efectos jurídicos que se han
producido inicialmente llegan a desaparecer por un evento posterior a su
celebración.
Así, el sustento de la ineficacia sería la tutela del principio de legalidad en
el ámbito de los actos de la autonomía privada, pues el objetivo
fundamental del sistema jurídico es que los actos de la autonomía privada
produzcan sus efectos jurídicos, siempre y cuando se ajusten a los
requisitos de orden legal.
 
“Que, el derecho subjetivo se halla constituido por un poder de
actuar, atribuido a la voluntad del sujeto y garantizado por el
ordenamiento jurídico para satisfacer sus intereses jurídicamente
protegidos, de donde resulta que sólo al titular del derechos se le
reconoce una razón de ser suficiente para poder accionar. La
fuerza del derecho subjetivo no proviene de su titular sino del
ordenamiento jurídico, y el contenido de éste está constituido por
las facultades jurídicas reconocidas.” (Cas. 62-T-97-Huaura,
SCTSS – El Peruano 27-02-98)[26]
 
En términos genéricos, la ineficacia es consecuencia del incumplimiento
de un requisito de orden legal, bien sea al momento de la celebración del
acto jurídico, o con posterioridad a la misma, que justifica que no se
produzcan los efectos jurídicos deseados por las partes o establecidos por
ley,[27] o que los efectos jurídicos ya producidos desaparezcan.
Sin embargo, por excepción, en algunos casos de ineficacia sobreviniente,
ésta puede ser consecuencia de la voluntad de las partes, o sea, las partes
pueden disponer que un acto jurídico, que ha venido produciendo sus
efectos jurídicos, deje de producirlos.
Dentro de las tantas clasificaciones de las ineficacias de los actos o
negocios jurídicos[28] existe una que sobresale y aquella referida a la
distinción entre ineficacia estructural con la ineficacia funcional.
2.1.      INEFICACIA ESTRUCTURAL
 La ineficacia estructural, denominada también originaria[29] o por
causa intrínseca, es aquella ineficacia negocial que se presenta al
momento mismo de la celebración del acto jurídico. Es decir, se
trata de un acto jurídico afectado por una causal de ineficacia desde
el momento de su conformación, celebración, formación,
nacimiento, conclusión o perfección.
La coetaneidad al momento de la formación del acto jurídico es el
primer rasgo característico de la ineficacia estructural.
Empero, además, se fundamenta en el principio de legalidad, pues
todas las causales de invalidez vienen siempre establecidas por la
ley, no pudiendo ser consecuencia del pacto entre las partes.
A las causales inherentes a la estructura del acto jurídico y a la
celebración contraviniendo normas su invalidez; Torres[30] agrega la
causal por la cual el acto jurídico adolece de algún defecto por el
que la ley autoriza su invalidación; así como al acto jurídico
simulado.
En los supuestos de ineficacia estructural, el negocio jamás produce
efectos jurídicos por haber nacido muerto, o deja de producir
retroactivamente todos los efectos jurídicos que hubiera producido
por haber nacido gravemente enfermo.
La ineficacia estructural se presenta bajo la generalidad de la
invalidez de los negocios jurídicos, la misma que abarca hasta dos
supuestos: la nulidad y la anulabilidad; recibiendo ambas el nombre
genérico –como ya se indicó- de invalidez en la legislación y en la
doctrina.
La invalidez, entonces, es concebible sólo en materia de negocio
jurídico (ene. Ámbito del derecho privado), y no respecto de las
demás fattispecie jurídicas.[31]
 

2.2.      INEFICACIA FUNCIONAL
La ineficacia funcional, denominada también sobreviniente o por
causa extrínseca, conocida como la ineficacia en sentido
estricto[32] supone un acto jurídico perfectamente estructurado en el
cual han concurrido todos sus elementos, presupuestos y requisitos,
sólo que, por un evento ajeno a su estructura, deja de producir
efectos jurídicos.
Los supuestos típicos de ineficacia funcional son la Resolución y la
Rescisión.
 La nulidad se diferenciaría de la rescisión en que ésta ultima
respecta a causales especificadas en relación con determina[33]do
acto, mientras que la nulidad concierne a causales generales para
cualquier acto jurídico.
Sin embargo, se pueden sumar otros tales como: la condición y el
plazo, la resciliación o mutuo consenso, la revocación, la reversión,
la retractación, el retracto mismo, la inoponibilidad, la excepción de
cumplimiento del con trato, la excepción de caducidad del plazo,
incluso la separación de cuerpos y el divorcio.[34]
En la ineficacia funcional, por regla general, el defecto se presenta
con posterioridad a la formación del acto jurídico. Sin embargo,
esto no es absoluto, pues en los casos de rescisión, la causa de
ineficacia es coetánea también a la formación del negocio.
La ineficacia funcional puede ser consecuencia del pacto entre las
partes que han celebrado un acto jurídico, en aplicación del
principio de autonomía privada, que es el principio directriz en
materia de actos jurídicos y contratos.
 

3.      INVALIDEZ DEL ACTO JURÍDICO

Ya expresamos que existen solamente dos supuestos de invalidez[35] o
ineficacia estructural en el sistema jurídico nacional: la nulidad y la
anulabilidad,[36] conocidos también como nulidad absoluta y nulidad
relativa, respectivamente.[37]
El sistema nacional no reconoce la categoría de la inexistencia como
sucede en otros sistemas jurídicos como el italiano, el francés y el español.
[38]

La nulidad es la forma más grave de invalidez negocial e importa la

definitiva inidoneidad del acto para producir efectos, la misma que puede
ser total o parcial.[39]
El acto nulo, conforme a la doctrina contemporánea en la estructuración
de los negocios jurídicos, es aquél que carece de algún elemento,
presupuesto o requisito, o cuyo contenido es ilícito por atentar contra los
principios de orden público, las buenas costumbres, o una o varias normas
imperativas.
Por su parte, el acto anulable es aquél que se encuentra afectado por un
vicio en su conformación.
No se trata de un acto que carezca de algún elemento o presupuesto, o
cuyo contenido sea prohibido, sino de actos que cumplen con la mayoría
 de sus aspectos estructurales, pero que tienen un vicio en su
conformación.
Tanto en la nulidad como en la anulabilidad, existen dos tipos de causales:
las genéricas y las específicas. Las causales genéricas de nulidad son de
aplicación a todos los actos jurídicos en general y se encuentran reguladas
en el artículo 219º del código civil, mientras que las causales genéricas de
anulabilidad se hallan establecidas en el artículo 221º.
Las causales específicas se encuentran dispersas en todo el sistema
jurídico en general, no existiendo una lista cerrada o numerus clausus de
las mismas.
Además, existen dos tipos de causales de nulidad específicas: las
nulidades virtuales o tácitas, y las nulidades expresas o textuales. En el
caso de las anulabilidades, las causales son siempre expresas o textuales,
no pudiendo ser tácitas o virtuales.
Las nulidades son expresas o textuales cuando vienen declaradas
directamente por la norma jurídica (al igual que sucede con las
anulabilidades expresas o textuales), mientras que las nulidades son tácitas
o virtuales cuando se deducen del contenido del acto jurídico, por
contravenir el orden público, las buenas costumbres o las normas
imperativas.
 

3.1.      SEMEJANZAS ENTRE NULIDAD Y ANULABILIDAD

Al ser la nulidad y la anulabilidad las únicas categorías de
invalidez, resulta claro que las notas comunes a ambas figuras son
las tres que caracterizan a la ineficacia estructural por
contraposición a la ineficacia funcional, es decir:
@                Todas las causales tanto de nulidad como las de
anulabilidad se presentan siempre al momento de la
celebración del negocio, es decir, al momento de su
formación, y por ello es que se habla de ineficacia originaria.
@                Las causales de nulidad y de anulabilidad suponen un
defecto en la estructura negocial, por ello son supuestos de
ineficacia estructural.
@                Tanto las causales de nulidad como las de anulabilidad
son de carácter legal, establecidas e impuestas por la ley, no
pudiendo ser creadas o pactadas por los particulares.
 

3.2.            DIFERENCIAS ENTRE NULIDAD Y ANULABILIDAD

 3.2.1.   POR LA NATURALEZA DE LA INSTITUCIÓN
El negocio nulo es aquel que carece de algún elemento,
presupuesto o requisito, o aquél que teniendo todos los
aspectos de su estructura tiene un contenido ilícito, por
contravenir las buenas costumbres, el orden público o una o
varias normas imperativas.
El negocio anulable es aquel que tiene todos los aspectos de
su estructura y contenido perfectamente lícito, pero tiene un
vicio estructural en su conformación. Por ello se dice que es
un negocio viciado. La nulidad supone un defecto severo en
la conformación del acto jurídico, mientras que la
anulabilidad únicamente, un vicio en la estructura, un
defecto menor.
 
“Que el acto jurídico nulo se presenta cuando el acto
es contrario al orden público o carece de algún
requisito esencial para su formación. El acto jurídico
será anulable cuando concurriendo los elementos
esenciales a su formación, encierran un vicio que
pueda acarrear su invalidez a petición de parte.”
(Exp. Nº 973-90-Lima, Normas Legales Nº 213, p. J-8)
[40]

 
3.2.2.   POR LAS CAUSALES
Las causales de nulidad tutelan el interés público. Las
causales de anulabilidad tutelan el interés privado de las
partes celebrantes del acto, a fin de proteger a la parte
afectada por la causal de anulabilidad.
 
“El acto jurídico será anulable (…) pueda acarrear
su invalidez a petición de parte; por ello quien es
parte en la formación y efectos del acto jurídicos
puede denunciar su anulabilidad, en tanto que el acto
jurídico nulo puede ser denunciado por el afectado,
por quien tiene interés o ser declarado de oficio.”
(Exp. Nº 973-90-Lima, Normas Legales Nº 213, p. J-8)
[41]

3.2.3.      POR LA TITULARIDAD DE LA ACCIÓN

 La acción de nulidad puede interponerla una parte o
cualquier tercero, siempre que acredite legítimo interés
económico o moral, inclusive el Ministerio Público. Es más,
el Juez puede declarar de oficio una nulidad cuando la misma
resulte manifiesta.[42]
 
“(…) Tal nulidad puede ser alegada por quien tenga
interés, como prescribe el Art. 220 del mismo cuerpo
de leyes” (Exp. Nº 1017-97-Puno, SCSS – El Peruano
10-12-98)[43]
 
“(…) la nulidad de un acto jurídico puede ser
interpuesta por cualquier persona que tenga interés,
esto es, que afecte directa o indirectamente su
derecho, o el de la persona o grupo de personas que
representa, o exista un interés difuso.” (Cas. 2381-97-
Tacna – El Peruano 31-01-99)[44]
 
“(…) estas nulidades no operan automáticamente,
sino que los jueces tienen la facultad de declararlas
con el sustento de la norma imperativa contravenida
por la autonomía privada.” (Cas. 1021-Huaura, SCSS
– El Peruano 11-05-098)[45]
 
“(…) por ello quien es parte en la formación y efectos
del acto jurídicos puede denunciar su anulabilidad, en
tanto que el acto jurídico nulo puede ser denunciado
por el afectado, por quien tiene interés o ser
declarado de oficio.” (Exp. Nº 973-90-Lima, Normas
Legales Nº 213, p. J-8)[46]
 
En cambio, la acción de anulabilidad sólo puede interponerla
la parte que ha celebrado el acto jurídico viciado y que es
perjudicada con la causal en cuyo beneficio la ley establece
dicha acción.[47] Además, puede demandar la anulabilidad el
tercero siempre que se encuentre perjudicado conforme al
inciso 3 del artículo 221º del código civil.
 
 “La acción de anulabilidad puede ser ejercida a
petición de parte y no puede ser alegada por otras
personas que aquellas en cuyo beneficio lo establece
la ley.” (Cas. Nº 160-98-Lambayeque, SCSS – El
Peruano 03-01-98)[48]
 
3.2.4.      POR LOS EFECTOS
El negocio jurídico nulo nunca produce los efectos jurídicos
que tenía que haber producido,[49] es decir, nace muerto.
[50]
 Pero, si bien el negocio nulo nunca produce tales efectos
jurídicos, puede, eventualmente, producir otros efectos
jurídicos pero como un hecho jurídico distinto,[51] no como el
negocio celebrado por las partes originariamente.[52] Dicho de
otro modo, los supuestos de ineficacia no impiden que el acto
ineficaz produzca otros efectos dispuestos por la ley, aunque
no sean deseados por las partes.[53]
Al respecto, Flume[54] nos dice que el negocio jurídico nulo
puede tener relevancia jurídica de diversas maneras, como si
fuera válido, si con base en el mismo se realizan prestaciones
o si el negocio se consuma de otra manera.
El negocio anulable es, provisionalmente, productivo de sus
efectos jurídicos, nace con vida, pero gravemente enfermo.
Por poseer un vicio en su conformación tiene un doble
destino alternativo y excluyente: o es confirmado, es decir,
subsanado o convalidado por la parte afectada, en cuyo caso
seguirá produciendo sus efectos jurídicos; o es declarado
judicialmente nulo, a través de la acción de anulabilidad, en
cuyo caso la sentencia opera retroactivamente a la fecha de
celebración del negocio anulable. El destino del acto
anulable depende casi exclusivamente de la parte afectada
por la causal de anulabilidad.
La esencia de la anulabilidad consiste en que al legitimado
para impugnar le corresponde decidir sobre la validez o
invalidez del negocio jurídico.[55] Entonces, el objetivo de la
acción de anulabilidad no es la declaración judicial de
anulabilidad, sino la declaración judicial de nulidad del acto
anulable.
En el caso de los actos anulables declarados judicialmente
nulos, los efectos que produjo, desaparecerán
retroactivamente a la fecha de celebración del acto jurídico.
 El acto anulable declarado judicialmente nulo es como si
hubiera sido nulo desde siempre. Esta retroactividad se
denomina retroactividad obligacional.
 

3.2.5.      POR SU POSIBILIDAD DE VALIDACIÓN

Los negocios nulos no son confirmables[56] por haber nacido
sin vida, a diferencia de los negocios anulables que sí son
subsanables o convalidables por la confirmación.[57] En la
realidad sucede que una o todas las partes deciden cumplir
voluntariamente un acto nulo. Pero el hecho que se cumpla
voluntariamente un acto nulo no lo convalida en absoluto.
[58]
 En todo caso, se tratará del cumplimiento de un efecto
meramente práctico o fáctico,[59] pero en ningún caso de un
efecto jurídico.[60]
La única alternativa viable para un negocio nulo es la
institución denominada conversión.[61]
 
3.2.6.      POR LA PRESCRIPCIÓN DE LA ACCIÓN
En lo concerniente a la prescriptibilidad[62] de las acciones, la
acción de nulidad del acto jurídico en nuestro código civil
prescribe a los diez años,[63] mientras que la acción de
anulabilidad a los dos años.
Carlos Cuadros[64] nos dice que la prescripción de la acción
de nulidad tendría por objeto que el acto jurídico nulo
adquiera validez por el transcurso del tiempo. Según nuestro
código el acto jurídico absolutamente nulo por cualquiera de
las causales señaladas en el artículo 219º, puede, a los diez
años, ser invulnerable y adquirir validez, debido al tiempo,
[65]
 cuando en otras legislaciones la nulidad no es
convalidable ni siquiera por la prescripción de la acción.
[66]
 Se considera que la acción de nulidad debe ser
imprescriptible,[67] sin embargo, el código civil de 1936
establecía un plazo prescriptorio de 30 años, reducido a 10
en el actual cuerpo normativo. Según Taboada[68] hubiera
sido preferible optar por la imprescriptibilidad de la acción
de nulidad.[69] En el caso de la acción de anulabilidad, al
operar la prescripción de dicha acción, se estaría
confirmando tácitamente el acto anulable por la parte a quien
corresponda.
 
 3.2.7.      POR LA NATURALEZA DE LA SENTENCIA
La sentencia en materia de nulidad es simplemente
declarativa,[70] es decir, se limita a constatar que se ha
producido la causal de nulidad y que el negocio nunca ha
producido efectos jurídicos y que nació muerto.
 
“La declaración judicial de nulidad no es
sancionadora sino reconocedora de una situación
jurídica existente, cuyo efecto es eliminar la
apariencia de validez del acto y otorgar el efecto erga
omnes; por lo que resulta evidente el error en que se
ha incurrido en la sentencia de vista, ya que no
obstante que el Superior Colegiado ha considerado
nulo en contrato de anticresis por incumplimiento de
una formalidad de ley, concluye indicando que como
ya era nulo de pleno derecho resulta un imposible
jurídico declarar la nulidad de un instrumento nulo,
soslayando mayúsculamente la naturaleza de la
declaración judicial de nulidad. En consecuencia, no
existe, en lo absoluto, imposibilidad jurídica alguna, y
por el contrario, precisamente para ello existe la
pretensión de Nulidad del Acto Jurídico.” (Cas. 1843-
98-Ica, Normas Legales, T. 290)[71]
 
La sentencia en materia de nulidad del negocio anulable es
constitutiva, pues sólo surge por efecto de la sentencia
cuando un interesado tome cuenta la iniciativa de hacerla
pronunciar por el juez,[72] y por ello tiene efecto retroactivo a
la fecha de celebración del negocio jurídico. La sentencia es
constitutiva por cuanto crea una nueva situación jurídica
distinta a la preexistente.[73]
Martín Belaúnde Moreyra[74] no comparte esta posición, toda
vez que de acuerdo a nuestro código civil, tanto la nulidad
absoluta como la relativa, tienen que ser declaradas
judicialmente y en cualquiera de los dos casos las sentencias
son declarativas, al menos en sus efectos, al retrotraerse al
momento de la celebración del acto nulo o del acto anulable.
 

3.2.8.      POR SU ORIGEN
 Finalmente, la anulabilidad es expresa y viene siempre
declarada directamente por la norma jurídica formal. La
nulidad, en cambio, puede ser expresa o tácita.
 

4.                  NULIDAD VIRTUAL O TÁCITA

La nulidad tácita o virtual es aquélla que, sin estar declarada directamente
por el supuesto de hecho de una norma jurídica, se encuentra tácitamente
contenida y se hace evidente cuando un acto jurídico en particular tiene un
contenido ilícito, no sólo por contravenir las normas imperativas, sino
también por contravenir un principio de orden público o las buenas
costumbres.[75]
Estas nulidades se infieren de una interpretación integradora del sistema
jurídico en su totalidad. O sea, exige para su determinación una
interpretación, no sólo de la norma jurídica, sino también de las bases o
fundamentos del sistema jurídico, conformado por normas imperativas,
orden público y buenas costumbres.
La nulidad se deduce o infiere indirectamente del sistema jurídico, siendo
innecesaria la exigencia de una prohibición textual o directa.
Aquí radicaría la gran utilidad e importancia de la nulidad como
mecanismo de salvaguarda del principio de legalidad. Como ejemplos
tenemos el matrimonio entre personas del mismo sexo o la designación de
un animal como heredero.
El conjunto de principios que constituyen el sustento de un sistema
jurídico (orden público), así como las reglas de convivencia social
aceptadas por todos los miembros de una comunidad como de
cumplimiento obligatorio (buenas costumbres) y las normas imperativas
en general,[76] constituyen los límites dentro de los cuales los particulares
pueden celebrar válidamente actos jurídicos y contratos. Serán nulos,
[77]
 sin necesidad que exista una norma que así lo señale, los actos jurídicos
que contravengan dichos límites.
El campo de actuación del orden público (entendido como los valores
fundamentales del ordenamiento) y de las buenas costumbres (entendidas
como los valores de los particulares en cuanto a moralidad y honestidad)
encontraría su razón de ser en los casos en que no hubo previsión de una
norma. Así, es clara la lógica del artículo 219º, cuando en el inciso 7
reconoce la categoría de nulidad textual y en el inciso 8 la de nulidad
virtual o tácita.
Dentro de este tema, Messineo[78] nos habla de tres tipos de contratos
(léase actos o negocios jurídicos): el contrato ilegal, el prohibido y el
inmoral.
 El contrato, cuando sea contrario a normas imperativas especialmente
prohibitivas, será un contrato ilegal.
Y será un contrato prohibido cuando sea contrario al orden público, es
decir cuando tenga una finalidad prohibida porque se dirige contra los
principios fundamentales y los intereses generales sobre los cuales
descansa el ordenamiento jurídico estatal. A esto se nos agrega que el
concepto de orden público varía de lugar en lugar y de época en época.[79]
Finalmente, se nos dice que cuando el contrato tiene una finalidad que
choca con las buenas costumbres estamos ante un contrato inmoral. Aquí,
el contrato repugna a las buenas costumbres, las cuales son el conjunto de
los principios que rigen bajo el nombre de moral social, es decir, la que de
ordinario se practica por la generalidad de las personas honestas, por lo
que también el concepto de buenas costumbres es relativo.[80]
El concepto de costumbres a que se refiere el código al hablar de buenas
costumbres es aun hábito socialmente aceptado que no constituye fuente
de derecho como lo es la costumbre jurídica y que merece el calificativo
de bueno por adecuarse a las reglas de la ética de una sociedad
determinada.[81]
Como ya se ha anotado, nuestro código civil solamente reconoce dos
modalidades de invalidez o ineficacia estructural: la nulidad y la
anulabilidad. No se reconoce a la inexistencia como categoría principal o
accesoria de ineficacia, por cuanto ésta es una categoría que sólo se
aceptaría en los sistemas que no aceptan la nulidad virtual, como
consecuencia del principio que “no hay nulidad sin texto”, consagrado
legalmente en algunos sistemas jurídicos, como el francés.
En tales sistemas, donde no se reconoce la nulidad virtual, es necesario
también prohibir los actos jurídicos cuyo contenido sea ilícito, privándolos
de efectos jurídicos, acudiendo al concepto de inexistencia.[82] La
aceptación o no de la figura de la nulidad virtual es de importancia
fundamental, por cuanto, de la misma dependerá que se acepte o rechace
la figura de la inexistencia.[83]
 

5.                  CAUSALES GENÉRICAS DE NULIDAD EN EL CÓDIGO

CIVIL PERUANO
5.1.            FALTA DE MANIFESTACIÓN DE VOLUNTAD DEL
AGENTE
Faltará la manifestación de la voluntad del agente cuando falte tanto
la voluntad declarada como la voluntad de declarar.
 En sentido estricto, nuestro código debió preferir como causal a la
falta de manifestación de una voluntad coherentemente formada, ya
que si hablamos de falta de manifestación de voluntad, estaríamos
ante una ausencia de negocio jurídico, conforme al artículo 140º,
que asimila a todo acto jurídico con la manifestación de voluntad.
Por ello, para Torres,[84] en estos casos es usual hablar de
inexistencia del acto.
Así, la falta de manifestación de voluntad de uno de los cónyuges
para la disposición de un bien social, estrictamente no encajaría
dentro de alguno de los supuestos indicados líneas abajo.
Sin embargo, este supuesto encaja perfectamente en una falta de
manifestación de voluntad, la cual no ha sido estructurada como
debió hacerse.
 
“Que dichos inmuebles sociales fueron dispuestos
unilateralmente por el esposo, actos jurídicos que resultan
viciados de nulidad absoluta, conforme al Art. 315 del
mismo Código, porque no intervino la cónyuge.” (Exp. Nº
2273-97-Lambayeque, SCSS – El Peruano 09-12-98)[85]
 
Esta situación se podría ver superada solamente si entendemos que
los supuestos de falta total de manifestación de voluntad que en
realidad constituyen inexistencia de acto jurídico son asemejadas
dentro de nuestro sistema normativo a los supuestos de nulidad del
negocio.
Dentro de esta primera causal de nulidad contemplada en el artículo
219º del código civil, debemos incluir, de acuerdo a nuestra
legislación, los supuestos de incapacidad natural y la declaración
hecha en broma. Sin embargo, esta causal debería comprender
también los supuestos de error en la declaración y violencia física,
que son supuestos en los cuales también falta la voluntad, pero no
están regulados como causales de nulidad sino de anulabilidad.[86]
Los supuestos de esta primera causal de nulidad, al menos
doctrinariamente, serían:
 

5.1.1.      INCAPACIDAD NATURAL
Son todos aquellos supuestos en que por una causa pasajera
el sujeto se encuentra privado de discernimiento, de tal forma
que la declaración de voluntad que haya podido emitir, aun
 cuando tenga un contenido declaratorio, no será una
verdadera declaración de voluntad, por no existir la voluntad
de declarar, la voluntad del acto externo y el conocimiento
del valor declaratorio de la conducta.[87]
La incapacidad natural expresa el defecto de la aptitud para
entender y querer, y, en particular, aquel efecto que se basa
en causa transitoria.[88] La incapacidad natural es un supuesto
de falta de declaración de voluntad por ausencia de la
voluntad de declarar, supuesto que, no tiene relación alguna
con el supuesto de la incapacidad legal, que es la ausencia de
un requisito aplicable al sujeto.
Aquí se puede hablar de los casos practicados en estado de
inconsciencia o perturbación mental pasajera como la
hipnosis, el sonambulismo o la embriaguez o enfermedad
excluyentes de discernimiento.[89]
 

5.1.2.      ERROR EN LA DECLARACIÓN
Llamado también error obstativo, es aquél que consiste en
un lapsus linguae. Es una discrepancia inconsciente entre la
voluntad declarada y la voluntad interna del sujeto. Aquí, aun
cuando hay una voluntad de declarar, falta una verdadera
voluntad declarada.
También en este caso, el negocio debería ser nulo,[90] y
debería imponerse como sanción la nulidad del acto jurídico.
Sin embargo, como nuestro código civil ha asimilado el error
en la declaración al error dirimente o error vicio, o sea, aquél
ha sido incluido en la regulación del error vicio, el cual es
inherente a la formación de la voluntad,[91] estableciendo
como sanción la anulabilidad, no podemos incluir dentro de
esta primera causal de nulidad al error en la declaración, aun
cuando es la sanción que le correspondería en sentido
estricto.
 

5.1.3.      DECLARACIÓN HECHA EN BROMA

Es la que el sujeto realiza con fines teatrales, didácticos,
jactancia, cortesía o en broma, propiamente dicha, y que
consiste en un verdadero caso de discrepancia entre la
voluntad interna y la voluntad declarada.[92]
 La nulidad se impone por el solo hecho de que existe
conciencia de que no se está declarando una verdadera
voluntad de celebrar un acto jurídico, no concurriendo uno de
los componentes de la voluntad de declarar, siendo el acto
jurídico nulo.
 

5.1.4.      VIOLENCIA
En los supuestos de violencia falta también una verdadera
manifestación de voluntad, por cuanto, no concurre la
voluntad del acto externo.
Sin embargo, nuestro Código pareciera asimilar la violencia
física a la intimidación o violencia moral, estableciendo
como sanción la anulabilidad, aun cuando, en sentido
estricto, debería estar considerada dentro de este primer
supuesto.
 
5.2.            INCAPACIDAD ABSOLUTA
Se trata de un supuesto de nulidad por ausencia de un requisito del
acto jurídico, como es la capacidad de ejercicio, que debe concurrir
con los elementos para que el acto jurídico sea válido.
El artículo 140º del código civil alude solamente a la capacidad
legal de ejercicio y no, a la capacidad natural la cual se encuentra
inmersa en los supuestos de manifestación de voluntad.
La redacción del articulado sería equivocada cuando sólo admite
como única excepción lo dispuesto en el artículo 1358º del código
civil, cuando realmente existen muchas más excepciones para los
incapaces absolutos menores de 16 años, tales como los supuestos
regulados en los artículos 46º, 229º, 455º, 457º, 530º, 557º y 646º,
entre otros.[93]
 

5.3.            OBJETO FÍSICA O JURÍDICAMENTE IMPOSIBLE O

INDETERMINABLE
El código exige que el objeto del acto jurídico deba ser física y/o
jurídicamente posible y determinable,[94] obviando en grave omisión
referirse a la ilicitud del objeto.[95]
La exigencia de la posibilidad física o jurídica, para la validez del
acto jurídico, implica que el bien esté dentro del comercio de los
 hombres. Es decir, no será un objeto física o jurídicamente posible
si el bien estuviera fuera del comercio y la actividad económica.
La posibilidad jurídica está referida a la conformidad de la relación
jurídica con el ordenamiento jurídico.
 
“(...) la transferencia de un bien ajeno convierte al objeto de
la compraventa en jurídicamente imposible, porque no se
puede vender el bien del cual no se es dueño, siendo nulo el
acto jurídico.” (Cas. 1376-99-Huánuco, Normas Legales, T.
285, Febrero 2000)[96]
 
“Constituye causal de nulidad, si el objeto del acto jurídico
deviene en un imposible jurídico (…). Es nulo el anticipo de
legítima realizado por los cónyuges demandados a sus hijos,
porque el inmueble fue vendido con anterioridad, y por tanto
no podían disponer de un bien de que ya no les pertenecía.”
(Exp. Nº 4530-98 – Lima, Sala de Procesos Abreviados y de
Conocimiento, 27-01-99)[97]
 

5.4.            FIN ILÍCITO Y AUSENCIA DE CAUSA

La finalidad tiene una doble dimensión: La causa abstracta–
genérica-objetiva y la causa concreta-específica-subjetiva:
 
“Todo negocio jurídico tiene siempre una finalidad
abstracta, permanente y típica; pero, además, todo negocio
tiene, no siempre manifestado expresamente, o puede tener
un fin concreto perseguido por las partes como elemento
determinante, incorporado a la declaración de voluntad
como móvil impulsivo, el que, además, como requisito “Sine
qua nom”, debe ser lícito y manifiesto para ser
jurídicamente relevante.” (RJP., T. XLVI, p. 51) República
Dominicana.[98]
 
La causal de nulidad por fin ilícito deberá entenderse como de aquel
negocio jurídico cuya causa, en su aspecto subjetivo y objetivo, es
ilícita por contravenir las normas que interesan al orden público o a
las buenas costumbres:
 
 “Ilícita puede resultar la causa del negocio concreto, sólo si
es considerada en conexión o en concatenación psicológica
con el interés subyacente, que determina la celebración de
aquél, o sea, con el fin práctico inmediato que las partes
persiguen en concreto. (...) La causa no puede devenir ilícita
en abstracto, sino solamente “en su actuación concreta”.” [99]
 
En el inciso 4 del artículo 219º se sanciona con nulidad únicamente
el acto jurídico cuyo fin sea ilícito, de forma tal que al código sólo
le interesaría el aspecto subjetivo de la causa,[100] pues si se hubiera
tomado en cuenta su aspecto objetivo, se habría establecido, como
causal de nulidad adicional, la del acto jurídico que no tuviera fin.
[101]

Unas jurisprudencias peruanas nos podrían indicar lo antedicho:

 
“Habrá fin ilícito, cuando respetándose aparentemente la
forma del acto jurídico, se evidencia la intención de
conseguir un efecto prohibido por la ley. En el presente caso
no puede haber pronunciamiento sobre el fondo del asunto
para determinar la nulidad de la escritura pública, ya que el
fin ilícito debe resolverse en el proceso penal instaurado y
aún no sentenciado.” (Cas. 2248-99-Tacna, Normas
Legales, T. 293, Octubre 2000)[102]
 
“(…) el acto jurídico es nulo cuando su fin sea ilícito; esta
norma hace alusión a la finalidad del acto jurídico, la misma
que exige que sea lícito, pues éste no puede servir de
instrumento par realizar efectos antisociales, por ende, el
legislador quiso eludir a la finalidad del acto como
repercusión social y económica del negocio celebrado.”
(Exp. Nº 1011-97-Lima, SCSS – EL Peruano 26-11-98)[103]
 
No obstante, de acuerdo a la redacción del código, el fin es un
elemento de validez del mismo acto jurídico. En consecuencia se
trataría, en realidad, del fin del propio acto jurídico, por lo que se
referiría a las concepciones objetivas de la causa, lo que significa
que dentro de nuestro sistema jurídico podemos hablar de fin o
función típica y abstracta, o de fin o función social.[104]
En otros términos, para la validez del acto jurídico no sólo se
requiere de un fin que, además, deba ser lícito, sino que la causal de
 nulidad por ausencia de fin, podría deducirse perfectamente como
un caso más de nulidad virtual, por contraposición al inciso 3 del
artículo 140º.[105]
Creemos pertinente anotar que la ausencia de causa[106] y la falsa
causa o causa torpe tienen el mismo efecto que la causa ilícita, es
decir, las tres son causales de nulidad del acto jurídico. Una
jurisprudencia española nos lo confirma:
 
“La causa del acto jurídico debe ser verdadera, real. La
causa falsa o causa putativa –aquella que se supone existe
no se da en realidad- se confunde con la inexistencia de la
causa y, por tanto, produce la invalidez del acto. Quien
alegue inexistencia o falsa causa, debe probarlo.” (RDP, T.
XL, p. 477). España.[107]
 

5.5.            SIMULACIÓN ABSOLUTA
La simulación consiste en una discrepancia entre la voluntad
declarada y la voluntad interna, realizada de común acuerdo entre
las partes contratantes, a través del acuerdo simulatorio, con el fin
de engañar a los terceros.
 
“(…) la simulación (…) consistente (…) en la celebración
aparente de un acto jurídico sin que exista voluntad para
ello, (…) la simulación requiere de la concertación de las
dos partes para celebrar un acto jurídico aparente en
perjuicio de terceros, en cambio el dolo permite la acción de
solo una de las partes en perjuicio de la otra.” (Cas. Nº 276-
99-Lambayeque, Sala de Derecho Constitucional y Social, El
Peruano 17-09-2000)[108]
 
La simulación es absoluta cuando existe un solo acto jurídico
denominado simulado. La simulación es relativa cuando detrás del
acto simulado permanece oculto uno verdadero, denominado
disimulado.
Tanto en la simulación absoluta como en la relativa, el acto jurídico
simulado es nulo por cuanto no contiene la verdadera voluntad de
las partes contratantes.
Pero en la simulación relativa el acto disimulado -en la medida en
que contenga todos sus requisitos de sustancia y forma- será válido
 por ser un acto jurídico real, que contiene la auténtica voluntad de
las partes.[109]
Por lo expresado, no resulta congruente que el inciso 5 del artículo
219º sancione con nulidad únicamente al acto jurídico simulado en
la simulación absoluta.
 
5.6.            AUSENCIA DE FORMALIDAD PRESCRITA BAJO
SANCIÓN DE NULIDAD
Los actos jurídicos formales, solemnes o con formalidad ad
solemnitatem serían, entre otros: el matrimonio, la adopción, el
reconocimiento de los hijos extramatrimoniales, el testamento, la
donación de bienes muebles en algunos casos, la donación de
bienes inmuebles, el mutuo entre cónyuges, el suministro a título
gratuito, el secuestro, la fianza y la renta vitalicia.
Esta causal trata de un típico caso de nulidad por ausencia de un
elemento, en este caso, la forma impuesta por la ley bajo sanción de
nulidad.
El acto jurídico es solemne cuando la ley así lo determina.[110]
Aunque hay que tener presente que la formalidad no sólo la impone
la ley, sino también la voluntad de los celebrantes, siempre que se
respete el interés público.[111] Es a esto a lo que se llama formalidad
convencional.[112]
Ante esto Palacios arguye que los artículos 1411º y 1412º del
código civil hacen mención expresa a una formalidad solemne
convenida por las partes lo cual contradice al principio de legalidad
de la invalidez, que consiste en que la ley es la única capaz de
establecer alguna causal de nulidad.[113]
 La forma es requisito de validez sólo cuando la ley la prescribe
bajo sanción de nulidad.[114] Por ello, el acto solamente se
perfecciona con el total cumplimiento de las formalidades
prescritas.
 
“No puede ampararse la nulidad del acto jurídico de mutuo
con garantía hipotecaria bajo argumento que en la minuta
que se presentó en la notaría para su elevación a documento
público se falsificó la firma del letrado. El resultado del
proceso penal no puede afectar la validez del acto jurídico
que se cuestiona, pues, la suscripción de la minuta por el
abogado constituye una formalidad de la naturaleza y
 efectos administrativos que no contamina la libre voluntad
de las partes. (Exp. Nº 3060-98-Lima, Sala de Procesos
Abreviados y de Conocimiento, 13-10-98)[115]
 
Un caso curioso hace referencia a la hipoteca, que si bien dentro de
nuestro código civil su ausencia de formalidad no es sancionada
con nulidad, se entiende que, conforme al artículo 1099º del código
sustantivo, para su validez se requiere estar inscrita en el registro de
la propiedad inmueble; con lo cual es claro que la forma en el
presente caso es solemne.
Un fallo Casatorio así lo confirma:
 
“La hipoteca requiere una expresión de forma para que
ingrese en la llamada “vida de relación”, es decir, que sea
otorgado por escritura pública, siendo ésta la forma de la
hipoteca, resulta que la escritura pública (forma) es
consustancial al acto jurídico (hipoteca), pues el único modo
de probar su existencia y contenido es el documento mismo,
pues no sólo cumple una función probatoria (ad
probationem), sino que es la única prueba de su existencia
(ad solemnitatem), ya que no admite prueba supletoria.”
(Cas. 1117-2000-Arequipa, Normas Legales, T. 296, Enero
2001)[116]
 

5.7.            NULIDAD TEXTUAL O EXPRESA

Las nulidades expresas son aquéllas que vienen dispuestas,
manifiestamente, por un texto legal, mientras que las nulidades
virtuales son aquéllas que se producen cuando un acto jurídico
contraviene una norma imperativa, el orden público o las buenas
costumbres.[117]
 

5.8.            NULIDAD VIRTUAL O TÁCITA

El último inciso del artículo 219º hace referencia directa a los
supuestos de las nulidades tácitas o virtuales. Aquí, la nulidad viene
impuesta por el hecho de que el negocio jurídico contraviene uno de
los fundamentos o pilares del sistema jurídico.
A criterio de Torres,[118] aquí nos referimos, por un lado, a las
normas imperativas, o sea aquellas que son de cumplimiento
 obligatorio y no derogables por las partes; y, por otro lado, al orden
público, que está constituido por el conjunto de principios
fundamentales de diversa índole que constituyen la base social
sobre la cual se asienta la comunidad como sistema de convivencia
jurídica, garantizan un ambiente de normalidad con justicia y paz.
 
“Que, cuando el acto jurídico es nulo, además de otras
causales, cuando es contrario a leyes que interesan al oren
público y las buenas costumbres. Que la anotada causal,
sustantiva de nulidad se fundamenta en la limitación de la
autonomía de la voluntad en razón a que los actos jurídicos
se celebran contraviniendo normas imperativas que son la
expresión del orden público; estas nulidades no operan
automáticamente, sino que los jueces tienen la facultad de
declararlas con el sustento de la norma imperativa
contravenida por la autonomía privada, por lo general estas
nulidades están integradas a las normas prohibitivas
provenientes del conjunto del ordenamiento jurídico.” (Cas.
1021-Huaura, SCSS – El Peruano 11-05-098)[119]
 
“Resulta indudable que la venta de un bien ajeno, sin
autorización o consentimiento de su verdadero propietario
del inmueble es un contrato contrario a las leyes que
interesan al orden público.” (Cas. 1376-99-Huánuco,
Normas Legales, T. 285, Febrero 2000)[120]