FRANCESCO MESSINEO

DOCTRII{A GEI{ERAL
DE,L CONTRATO
Traducción de

R. O. FONTANARROSA S. SENTIS MELENDO

Vocal de la Cámara l? de
M. VOLTERRA
De la Carrera Judicial Es. De la Carrera Judicial ita.
Apelaciones en lo Civil y pañola. lV[agistrado
Conlercial de Rosario de liana. Procrrrador sustituto
Audiencie. de la República en Milán

I\OTAS DE DERECHO ARGENTINO

For
VITTORIO NEPPI
Profesor de la Faculta<l de Derecho de l.errara.
Ex Juez de Carrera en ltali¿.

Tol,ro I

EDICIONES JURÍDICAS EUROPA.AT,fÉ,RICA

BUENOS AIRES

-rffiKfiSll]flm',lrE((') "\
É,rqfu{r\$üüü
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Li;Fui,:. I í,',É,ll,i
La Paz - B*llvia
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C¡pÍrulo I
LA F'UNCIÓN ECONÓMICA DEL CONTRATO. LA
NOCIÓN JURIDICA Dtr CONTRATO."._ ASPECTOS VA-
RIOS. _ EL CONTRATO Y LAS FIGURAS AITINES.
Surtento: 1. Sustancia y fun'ción económica del contrato.
Clasificación de los contratos desde el punto de vista
económico. 2. El contrato en su aspecto material'
Ciáusulas y -preámbulo. 3. Significados jurídicos va'
-
rios del término "contrato". El contrato como conjunto
de normas (remisión). El contrato como documento.
El eontrato como negocio jurídico bilateral (estructura
del contrato como negocio jurídico) . 4. Definicién le-
gislativa del contrato. trl contrato como - acuerdo. El con-
trato y las relaciones patrimoniales. El contrato como
fuente de la relación obligatoria (contrato constitutivo,
modificativo y resolutorio).
lación jurídiea. - 6. El ámbito - 5.delElcontrato
contrato como fe'
en eI cam'
po de los derechos reales. El contrato_y la qucesión Bgr
éausa de muerte. El contrato Í-él*Teiecho de familia.
La--¡'ób.ltv6ñdióñ": El acuerdo para definir o modificar
una "situación" jurídica. del concepto rno'
- 7. Origen
derno del contrato como categoría genérica. F undamen'
to de Ia obligatoriedad del contlato.
nómica entre contratantes? La paridad - B.jurídica
¿Paridad eco-
entre
los contratantes y eI contrato de derecho público. La
transferencia forzosa. El llamado contrato judicial.
9. El denominado contrato normativo. Ei tratado de -
derecho internacional y el contrato. 10. Contrato
y acuerdo (normativo). 11. Contrato, - acto colectivo
-
y acto complejo. Acto colectivo, acto complejo y acuerdo.

l. Sust¡NcrA y FUNCróN EcoNórvrrc¡. DEL coNTRATo. Cr,.esr-

FICACIóN D)E LOS CONTRATOS DESDE EL PUNTO DE VISTA ECONO.
DE
MICO. - Ell

I-t
 ^)
¡;Ll DOCTRINA GIiNERAL DI'L OONTRATO

Desde ei primer punto de vista, el contrato se manifiesta

el segundo, coJqe_sntidad
'\"ir.
iti ura concreta
unt füñi6n y e un conteni
\ ios( 1), elinstrumetúo pr(tctico
'ts,-...-...._._-.'.-....=..--_-::'-----
ciue reáliza las más uario.das fittulitlodes de la ufd,a-ee onémi-

no ;. Dic
rchos lnter.eses,
por efffámite del contrato,-Sé-dómbinan dé manera que cada
cual halla su satisfacción; cie esto defj:¿a, en el con,iunlq.gn
iqcds¡neelg,1qr!üi{3q-,1e la q -
dilas cada os contratan
r
r.¡51 '
ademffi''üEñp CI LNSINLMETLLO
,¿;(
,,) /
contrato colectivo (Cap. VIII, n. 13) y tal es siempre el con-
trato, aun fuera de la antítesis recién considerada; y no tic-
ne importancia el hecho de que una o ambas partes del colr-
p@9l!1¡@-dl_!!jgt_o
trato _colectivo e_n
e@acomo siIS-.!?..
Este es él c-óntrato ccmo fenóniciro práctico. o sca, cqrno
'.'
¡lglJlo._g.on-omtrc.
De esto-¡.--
resulta oue. com el contrato llena la vida
o; éI Confralo liqga-a
ser, por ig!$gfnl itistiLución ttndiLq:_le.!514qqión ju-
más conocida y familiar a los plofanos.. ],os cuaieE_se
,T+2-
rídica

n'-d
')
sirven de él
mieñIó
-;-
ci@s
alguno
Lrrua¡nente, a menudo aun sin tener conoci-
de ól y sin preotuparse por conocer su esen- -
lLgLe_eslo s_ea, j o!9_4Smas,_! n_r ! -
conveniente, ya que a ella provee el ordenamiento jurídico.
(1) 4sLE,elazion e-n. 604. Común ue el contrato
es eI instrumento típico del llamado f eclltsDe?'-
-*G) Se habla de "celjrboraciór" como función conslante del
contrato (giÍ. Rn¡sN.rr,%EA=ñ. 7); pero no todos los c,onti'a-
tos son de colab@ el texto, y Cap. ll, n. Sl.
La "armonización" de Ios intereses de las partes, se menciona ei-r
el art. 1371 ('t¡.
7

FuNcróN y NOcréN DtrL coNTRATo 35

!q El contrato se presta también ?l i* {!'!',-''u.

res
ta tratante-s iñterviene lrh ':1:""
-V.^.-n
uitar al otro cort-\yu-r'*"*tt,^--4 '\
'¡¿'¡"*
iio_-TegáIo aeTécñó, con el resultado
..1q
trat
tiáT-añfe-Ia n (véase ffi¡:l'y¿r,'¡-t +(
Le
C han sido aispuesür 'i"-tl-.o
"rg"""r)
defensas, cle las que hablaremos más adelunt" (rréase"
\ ' vuvv "*'
cap.[
l_1- .g'* ,o,tÁr*
CO VIII, nr. r+-ig). .l: ü);-&
En cuanto a su función económica, los contratos se pue- lV- " 'r*t'-'*
den clasificar en grupos o categorías, según ,rrr"""i"rlá"H:; +'"'uv 'l
),1

)S,
pero puecle ocurrir que un mismo contrato pued.a formar
-1a
parte, a la vez, de varias categorías;
,a)_Qontratos*que disciplinan ias relaciones psfnnl.min-
in t

e- lss*W¿usx* ú,;lü@q_faIL'l (-
L1-
ro:_g_ó_tt_yuggl_fÉgl!,f9l-pqfe_fern_al) (véase infra, n. b).
r€, Wf Contrato_g que tien¿efr,a fav
to r{Lu:xe ( brenes, esto es, cosas y servicios); y aquí vienen
tr. ei-ffi-nrera línea los contratos d,e cambio, tos luates pueden
dl
subdistinguirse, segúrn que ei cambio se verifique con sacri-
n- ficio económico de ambas partes (a títuto oneroso) o de una
C-
sola parte (a título gratuito). La riqueza cambiada está
!r-
constituída, o por el conjunto de las utilidades económicas
)rl que pueden ofrecer un bien (propiedad) o por utilidades
singulares (derecltos de goce).
10
'o) C-.ontratos 1lg_cambio dirieidos a realizar ut des
en los cq{Qg-la materia del cam6ió-es uri-dar a-_tlTü.iffi
r'esg; tales son la compraventa,l-ffi] et re-
porto, el suministro, el contrato estimatorio, la permuta.

materia -acere,
.gggg*en_los cuales sea. la asunción
- o_:_
de una o,) po¡_paüe-dddeudor,
contra una prestaciótr consisLente en un dar:; tales-s-p,,uja
:- ta t-

tojsggn, el_qlqndgg¡g4o, ia locacién de nave o de-aero_

?-=----i_-_:--
?-+--_-;--!i- ---t

nav e, e I *f I et_a melrlq_dg*-nqv 9 _o_dg_a eronaye, e 1 c ontrato_d-e

trybeJg.q_sqn!E!q__Qobra_pll€!:1pl_esa,_eljrarUpgt-e,_tg
r9ü4_pe!Le_Lq?-]g renta vitalicia.
Estos contratoi y por así decir-
lo en este caso r" ó6ora@ii do ut facias,
le.l de un fggpJ!¿_dgy, sin que el resultado varíe.
r).
-t-
( r) gp"tTtos ¿e ccrya¿o,
illt Igcrg1, en los cuales hay dos prestaciones-de iá misma es-
tructura, si bien no del mismo contenido, que se enfrentan.
 pu¡¡cróN y i.¡ccló¡t nor, coñrRATo 37

las Algunos de éstos, mirados desde otro punto de vista,

r). también contratos aleatorios. Tales, u" ^r*"1iáo estricto,son
el
_se iqego y la apuesta.
_g-)'et993q*g! d,e conserua*qü? (._cus_todia) cautelqres y
rla s-on:-
-{Qpó.@-Go¡ypryro"arl i el coqtra_to
ien d e**l qüil _e¡_d_g ca jas_ rú"órtei
por
;{.F C-on1¡ir!o_s $ir_igidos
,o,_
preuenir, o q-d,iryryiy, :ry1aa-_C*o!¿:
8D' tle-D_gIsqg-L\on: ia transacciín y el compromiso.
tro igD Cg4lrgtqlqu_e t_ienen por objet o lu ,*iesión d.e méd.i-
son:. ios contritós- (ta mayoríá áe eltós se'áálár"iñ"-;éa
r-o-
s-u conjunto, bancarios), de apertura de crédito, anticipo,
Ss
ivi- descuento, depósito pecuniariol mutuo, comodato' bancaiio,
Tl
-
clrenta corriente, etc.
fla, nurn-grgpp-uparte lo forman los contratos constituti-
on- y,ry *u$!tq
_r.r.9\lf_rq_.G¡,
o le qá
f*
Jn-
heFitegi64,_Servi,iüm6ó,
tlauJLgLlgl'*l9lv¡gglq_prfl,, o_-QQ*g.argnüa__teal o personal
(p,.-g!q",b!qo,!qga,-f ia_n?e._qrgtggg4g_c_féd{q._eglcpqt¡).
rtos Las agrupaciones que añteceden ptredéñ;o ser exñáiilfi-
ión, tls y pueden no considerarse rigurosas; tampoco las catego-
rías económicas coinciden neceJariamente, étr .,_r alcance" y
*m- significación, con las categorías jurídicas. Éitt embargo, elta"s
lel bastan para demostrar li variedad y riqueza de funciones
dos prácticasr eue puede ójercitar er conlrató. tanto
de reflexiona que_ con ellas no se enumeran todas las -e;,;;^;;
tigurás
sus de contratos, debiéndose agregar a las arriba mencion"adas,
nos los contratos innominados (sobre los cuales, .rrén.u cap. vII).,
'na-
La variedad posible d.el contenido economico del eiontrato
-hace
cto, de él un instrumento flexible y particularmente pre-
gn- cioso para Ia vida económica. pero ós ^obvio que, al variar
ffi
'iu-
el contenido económico, varía también u áir.'iprina jurídi-
ca particular del contrato. Las correspondientei reglas jurí-
t$a- dicas están inspiradas,precisamente en la peculiáridád y i r.-
ción económica de cadá contrato.
-p-
.II,
,,.i.
..;¡: 2. Er, coNrnATo EN su Asp'cro MATERTAL. clÁusules. El
ffi: pnRÁunulo.v. * g-ur\;rr uurrsl(lc's
- Quien considere el con[raf,o
contrato en su aspecto ma_ /
sú asDecto
',i\ :
t
".:g!g349j fi á-ted a_ClaQ o¡e o ¡_ es q r i t o,
¡¿ u a u a *-s ; ; ;.;ü f
oe que eI mlsmo se compone de "cláusu-lás', o ,,pactos',. esto\
r'*
:;1 )

nl. es, d@* q""Gi;e$"-n_,1 iirib;;,.'ü;: >

p.9 9!1
ticular su contenido
cont-enido (en
lpn nrrrnfn
cuan
las senerale- lry paiticütartJ;
Ias_senerares
q I¡ rtio*i-^;x* ^*;-F^trl-.1-
Lre qláusu-
ncién_en_t
(

rp*r,
-141.- !er!¡e&-!gj:*a_g¡psjales, véase cap, vIII,
n.
 38 DocrRlNA GENERAL DEL coNTRATo
son más de una (ptt"d:l'^:"":
Generalmente, las cláusulas
en número indeteriil;á"1;
todo depende $3 la imnortan<:ta
vclelaentidaddelcontrato;pero.,"doimpidequcelcontra-
io .o"tt" de una soia ciáusula' la terqi¡9lqgíer--de-1as-prac-
Para designar iá,] t]áÑlas' - tr3i1
ticos se sirve veces (arts'
¿ 791'
lL
!252,p ará graf o, ; i üi, ñ' iq:l-:-n 1i l" 1"^'";: :? :: ;*ff;f l'::

)-y qs
éÍgtes.
cadotécnico(").
ffiffitr#;u es, e ntendido "9T?, 1**\i^* I ;::l,ttft i:i
."fi'"i?3T3'ft
LE' .', " *"' :1"*:1"*t*".11;i":'l-
tegrar se recrprocarne rr

"ii;ilJi;":"ü'';f;;;@
álotgátri.o,¡o"ttilt ,"* 1363 v
cnmlú r.,
Cap. XT,
tnenta
Lrrla par!:^
{}t1",'; las cláusulas puede i veces prececler
introductiva o prelimiRar' que =; iio;"
ie ttarias ñáñerai
or^|ffi;l3i":';i.üI
para enunciar r"t contrato o para otros fincs
"t"i*;t-A;i
análagos. po, uJio,-Io, .or1tt"t""il.
sueien declarar cltlg-_qr-
preámbulo fqf¡qa ilSllg t"ftel""'-":' W!!l
\v
,/-' I nr
uLt ;''ffifo-sigue ( ,,- QIur'
. \ ir¡
'
I

eventuales testigos'
guen las firmar-l¿ 1as parles y de los
tr' orman ( o pr, roi*"t I ó "lt " itlt¡1t 1t9-*1: t
Tli*f':'
" "?"u s (como inventa-
)'
etrlá-áT¿üi" sv JBilaLs"'
rio s. p{gqg!ug!!S plg!g?, p],a n i m

r'óasc f ' itt t'"

coñtrato extendldo po
(
-Elét la , , ^^:¡- r^r nFi-
declaración del ori-
r t'il::"":;;C 1"
"*i¡a
ináicaclo
personal
1 ".
i;"íí¿üri.""á" que " está ,"grro de ia identidad- partescle le
alestación de otre las
I i;;'¿;;;;;;"i;.;la-sotemñe en la escri-
\ fran d.eciarado lo que consigna a continuación
\ tura.
I '*f,á"rnás. et oficiat público atestieua de las firmas estampa-
prqpia'
t'as en ,t pr.*.tcia y agrega la suya
7

FUNCIóN Y NOCIóN DEL CoNTRATO 39

ser
ncia
itra'

rac- el carácter de expresión de la voluhtad de las

' ASí partes ni expresa 11 un a volu ntad *cg!&Me_4_ellas,
791, s.
fluo E stas cI áu s u I a s, s i_ ! i en atef ia_l¡n_e¡t pal g_d ql
_{qM_al _Ur e_ t
.tt es c-o¡_-t¿ata-¡1i+qggn
w
úri-
los fines de la interpretación del Contralo(TI.
á

3. Drvunsos srcNrFlcAoos .runÍprcos DEL rÉRlrt¡lo "coNTRA-

del
¡ in-
f
t3
tl
t,qlL_n_r,*_G .Er.
coNTRATo coMo DocuMENro. Er, coNTRATo coMo NEcocIo JIr-
g-al- IE

níoróob rr,ariñar,-(lsrñlñuoe' ñil¡éúffi -

fi
'pk- l¡ cocióluñinrcol. --DesAe el pünto de vGta e;tiúcturaf(v,
xT. ü,
!t por consigüiente, juríciico), el término "contrato", puede en-
tenderse en cuatro significad
rarte ' pio: se habta d.e contro,
rfáS i
iil"ffi
t o n or ní qt rnmeafqn_s_qtñtm¿o quem
ma- ciéñ-déGsta¡i.,'*r_qr_.*.s jr.tí.li*fbtai¡¡¡áift *"smás
rtes.
'incs adétáñte páia aemostrar que no es contrato en sentído técni-
re el
co (véase infra, n. 9).
t tnl il ) ¿ *L9gprgferyg-[egg"
:p¡: ta!,s -a]"j'p surusfi o -(-esl q-es, a
la esáififfi i en eI qire ,fe orAinaiió .e óo"iuáiá ef con:u-tiln
Tü

gJ" ¿T

de-IlS clátisulas contractuales (no faitan eiemplos iegistati-

rdi:",
vos de uso dei término "contrato", €il este sentido: entre
_,..,,-í....(,,, otros véanse los arts. 2723 y 2724; en cambio, exactamente,
i "' art. 7407, segundo
:'r" r.'\''
:i,,. apartaclo) ('n); pql_esto los profanos suel_gn f
creer qqe*4_o_ ba.y_qqptratq-_-c_uan_daj,aja*trabidó-esciiCuia.
It Pero este significado, tomado iiteralmente, sería inexacto, )
tfl
ll 1 pues haría creer que el contrato consiste en el elemento ma-
sl
It terial o "documento", cuando la verdad e19E9 e r¡ecss -gl_eon-
trato pqqde_Eel_estipui iap_to,
nfro, il eflsljr- Ffn q o.l
i ofi- -qel'to;y
esltgUlqqe-'por-eserrte-jѡ-se-identif
i_. q*ntrcto.iéasa_qu
iea-e-an-el_dagulq9rr-"
rl cle H
t9,-qgg--q!--!31-..?¡o, será o la-mqteriálización de un elemen-
,*
es le
scri- to-gonlt^i|ütTt'_o,*e.sto_és,*d_"*j,q_l¡jna'p_.-q"_-
H (r'éase Cap. II, ns.21 y sigtes.), pero ñiiél coñt-rato misnio,"
rytDa-
$ (¿) Casación, I ¡to fq]¡r.ar6 de 1942. on trttFI.. 1g42, n.382, col.
90; 2S cle enero de 1943; lbid.,1943, n. 219, col. 57.
 DOCTRINA GBNEITAL DDL C.ONTRATO

. como negocio jurídico, que es el verdadero significado del

--i
término "contrato".
El significado más saliente -y que 1a-l9¡"El" nfgt""-
t pf i éI c ontr a1o* .G-"I-6.- a c-t-o- lgÍwryo, esto
"éggñi
-"' Ñirégotio-iurífuo*
rru^rilq"-a-a
es, prec
I

\ - constituYe la
éI contrato
de negocio jurídico
-ifiitera4 i*pári"nte y más frecuente
' figi,-------r
'o¡. ion lo qué se describe, aunque sólo sea esque-
. máticamente, su estrüctura y se dice implícitamente que'.91-
I et estudio del contrato en-ge4elelr- hsy que tener preserue
l\ -'@eral, urÍdico'*
- importa, como es sabid'o' que e-n
de
la coñstitrróió., d.el contrato concuruen dos declaracionesque'
voluntad. A este propósito, hay que poner de relieve
1ás que el mismo es la
." él contrato, tai d,áctaracionés depresuponen
resultante (véase Cap. II, n. 8) , se mutuamente''
por lo que, una sola de ellas no puede tomarse aisladamen-
i", aún puede considerárse cgmg negocio jurídico
"i "iu"buEn eI óasa-dgl-sgn!¡qtq,- cada declaracióJr de Jo-
uáil"tutul.
t@ de un negocro-nrlaterar tconurauoT y'
¿ffi
-tt"V q"" qIStuIB,Lrrr rr6L¡rwDqrtrurruv
rció¡t)'
qug ,inmg"f=U"rosamente del contrato, que se
rlay-coñcebir
debe así, toda otra figura en la que dos negocios
jurídicos uniiaterales, aun quedando autónomos desde el
en sus ef ectos.
bu"to de vista de Ia estructuro, se combinan
Tal es -en el campo d"e los negocios entre vivos- eI caso de
ü pro..rra conferiha por el representado y de 1a aceptación
de'la misma por parte d.el procurador; tal es -también por
Io común- eI caslo dei conirato de derecho público (véase
i,nfra, n. 8); tal -en el campo d.e los.negocios morti,s causc'-
el testamento y su aceptación('6).

4. Dori¡ltcIÓN LEGISLATTVA DEL coNTRATo' El coNTRATo

COMO ACUERDO. Ei. CONInATO Y LAS RELACIONES PATRIMONIA-
r.rS. El CONTRATO CoMO FUENTE DE LA npr.¡'CróN OBLIGATORIA
(coNrnAro CoNSTTTUTTVO, MODTFTCATTVO Y RESOLUTORTo) (6).
a) Tll contrato es definiclq eI
de dos o mós partes, para constituir, regular o di-

(r) véase, en general, Scuto, Il concetto del contratto, etc., en

Ri.u. di,r. cornTn., 1930, f, págs. 649 Y sigtes.
 pu¡¡clóN Y NocróN DEL coNTRATo 4I
dei s9!:{-eQr9*4gt_l*g éase
AD. II).
sen- En vipta de tal funci,ón,la definición del contrato encuen-
estq tra un paraleio en la definición de la sentencia llamada cons-
titutiua (que se menciona en el art.29oB), dondelamhién_a
ela la-sentencia
/*--tu se atribuye eI efecto de constituir, modificar o
dico éxli¡ggr o gáliimoñiá-
lue- les) (uéose lrr). AD.
:, €fI Pero, mientras la sentencia es un acto procesal (jurisdic-
rñ3it: cional) y atañe, por lo tanto, ai derecho público, glcgntrylp
eq-unacuer-do_quese_estableqe_e¡tqe_lprspqr,tes_Güj-elqq_pxi-
3en vádos) y pertenece exclusivamente al derecho privado. Ba:
;de jo-9s!e_4qp9,49,_q-¿ ól
Lü€' ro,manistas conuentio y_si.na,trl_qg:tyLg.y sqb.{-qy_A,*de_*U{rg_palte,
sla eléáráCt-eilollntar¿o-del_contiáiol-ae-raétir-i"Forido"
nte; reqiprogq_q!_qge_qe_encuentran_las_Uq1Uulades_de_las*p-zuLtgs,
len- en*elsentidode_qg_9_e_!_cqtg!9r€L j_qgllq_eg_ggt{o,*teyela
trico una ío s r r o"tig ifü_ó@1"-ñ¡llaraü¿¡¡"
vo- e f ectbs
-d "d"
e c on j u ñt q, fo¡r rl
ol_cu al es_ c oi n e_id én . las _v_olu nta-
)t, des--de-lás- pártes (véase Cap. II, n. 8).
B) Adviértase que, considerando el contrato como "acuer-
)se do", no hay que perder de vista que "acuerdo" puede enten-
cios derse en un sentido notablemente diferente, en forma que
:el no indique un contrato (negocio jurfdico), sino una particu-
,tos. lar fuente de derecho (véase art. 5, disposiciones prelimina-
lde res; arts.34 y 2063-2066) (véase infra, n. 10, y n. 11).
:ión T) -$l_ contrato toma siempre como materia una_r,elaeién
por jurídica patilni9nial. Dé'esto ée flgué,-por lo tqn¡Lo,__qlr_eJa \- l.'L
!ase reta-cióq, d_e meñ menÉ-e c m¿6ffit * E[lf_"_Lqre;pat_ei
l--_r-fu
sc* hecho mismo de ser- tomada como materia de contrato- en
-dIffiTambién, que
Te-sffieTambién, no es materia de contrato una rela- ¡'
ciOh no-patrimóñiil-Péro la recfproca no es óie.tár-q""*io ', .;,
:ATO
NIA-
aas las i'eraciarres*Ái-é
^a;ñfFá1ñ"--Por natri*onialésn
-ú; seañ mtf¿Fi" lnia=m*i;
p_l!ruqgnlalqF_F*eaIrlnqteLl,4_uB¡qaq_e_!l-9
i

!
l
t,/

{e
d e contFalo. p i1 r -éj-erri
rn;l;-
emplo, los
-
¡; ;;il1;"
servicios Á;lJ,
de *. r --- ^ - patri-
naturaleza ;-ül i
]RIA monial ou que prestan los entes públicos (especialmente eI Es-
t_ tado) y por los que cobran tasas, dan lugar a una relación
lel natrimonial, pero no son, sin embargo, materia de contrato:
d¿- la tasa eobrada por el ente no puede consid.erarse como er
correlativo -en el sentido contractualista det término- del
,€tr servicio; y, sobre todo, falta, en la figura que consideramos.
aquel nexo entre las prestaciones, que es cáracterfstico en el
42, DocTRINA GENERAL DEL GoNTRATo
(uéase ¡¡' rv) '
VIII, n' 2)
contrato de ese tipo (véase CapJ
E ) En sustanciá, 4-.og!g"i{o -{e-l-c-on!rato
estr:iba en una
,rórffito-To-eñ- uñ ¿ónjutr-to de proryesas)- ya mutua'
ya
i ¡ii ai¿¡a r' -ñ"rg S l-L€q-g. "*- (I e.e n trala-r 9r el o t r o clao n pro-
tr a-
táii"e- Agñ füturoffiportamiento; pero, euando será
;;F"r *rrtr,", ét.o*poñamiento de cada contratante
necesariamente cliversó del comportamiento de-I otro.
u) En la definición legal del Contrato-e!--9v49gte*le-refq-
t"ttti g:qyelEzelsu'é¿-(de-carác-
mi n! q i q lle r clr o-s {
i éin"ftf * o-" áil q* in" pl íE a é f -n aci e q

tr, qnc-se_F¡o¿@e3ol
á¿n"--rpo¡-torcu-at:ocrc-Ac¿i¡ 9l
;éñtTát qu e, n s e
t e- nt d oe u r-
és se i (c a

;ffi ". cado ), e@e-Jo:clactón--p-bt'í {t qt'o--

i6n eet.- contrqctu-; llación r1^rr+r:lctrr;rl ) llérL-

(
rta (obligación - ^-^!-^^'^,. ^;fl-llÁn corllt
'-<--_-
se AD. V).
Bajo este aspecto, es necesario remontar:: *^:"ltii:"li
ra establecer la -.ái¿u de los deberes y derechg: d" las par-
tes;enci,ertosentid'o,contratovobligació-nseidentifican' y
Fijada tu .uru"io.r'"rrt"u contrato (hecho constitutivo)
deben trocarse
obtigación, es evidónte que no 'pueden'ni puede ni debe tro-
sus concepto. corr"sponaientes cómo no
carse, en generái, elemdnio .qenerador. de un hecho con
"t'
rr"árto pár él engendrado (uéase eo' vr) '
"i Sin embargo, ,ró faltan, entre ccntrato y obligacióh' zo-
nasenlasqueSesuperponenambos.conceptos(oelementos la su-
del uno y de ta otra). Esto, inevitablemente, aunque como ha-
nerposición no se deba a escaso rigor- sis-te.mático'1865, que.
código de
¡iá'q"" atribuirlo en esta materiálaal obligación'
por ejemolo, ftucit depender. cle y no del
penal y ia
contrato, la .orrái.io.r, ét término(o), la cláusula
sena.
Fn efecto, la ejecución $el. contrato y eI cum-plimiento
de
ia obligación quá de é1 d.eriva pue-del coincidir, como así
(y.los,t:1-1-tL".o:
también la inejecución y el incumplimie.nto
remedios): el o¡ieto d"i""o.,t.uto y-4 '!i"!o iu 94lggg,".? Ii
pqgqgq-ger e det eáp.
n. 20) ; la clon ffiigación, pgrg_!g-
eita no 3e ede

(s) Para el término, ello se justificaba cuanclo aquéi se, referia'

-á¡rignóiOn)
al cumplimiento (de la y no a la eficacia (del con'
trato ) .

I
j
7

FUNCIóN Y NCCIóN DIIL CONTRATO .13

. IV). e,q*mdg[ia_ coltrac,tga_1. Por el contrario, se clebería hablar,

r.una en rigor,'de "obligación" con prestación continuacla o perió-
il, ya clica, mientras que el código habla cle "contrato" cle élecu-
tntra- ción continuada o periódica; otras veces, un mismo térmi-
pro- no es aplicable, si bien con diuerso significad.o, tanto al con-
será trato como a la obligación (así, el término ,,callsa").
Las advertencias hechas deben tenerse presentes para
Le_te-
precisar los conceptos.
arác- () Por razón Ce la mencionada rel¿rciór-I con la obligación,
LOSJ-
los contratos, sobre ia base del art. 1321, cleben clistinguir-
rq_el se, en constittttiuos, modificatiuos, o resaltttorios.
luar- Lg" pi"rsfo;*U}n-F gaan-ñyoliá ) son ios que preci-
Iatg: t'3@"* 3"a,
a la-réI rl
i-pé_(r-
tñategól'ra de los contratos constitutivos incluye en sf t/
I pa- taml:ién la de los constitutivos de derechos reares; pero cle
par- ésta se hablará en el n. 6.
in. Los contratos modificatiuos están clestinaclos a "regular"
o)y lu_rglgg
r i'--
la ielá_ción
rarse como ya existente. No debe llétar a engaño Ia expresión
tro- "rffilái...-lna relación jurídica patrimoniar", usacla en el
con artícnlo 1321, cual si con ella debiera entenderse qlle el con-
trato pueda tener como función la de crisciprinar una rela-
ción jurídica (el llamado contralo normatiuo). El término
rntoS "reqular", como Io atestigua la constante interpretación clel i
r stl- artículo 1098 del código cte lses, clel que directamente deri- r.,
¡ ha- va el actual artículo 1321. es ei equivarente del término ,,mo- It'. t(
que. fü{iqar" (?). Eiemnln i C'{ u1{6,-
del riñEa-aerT'"ñCí .
niinos, la ¡ñ¡_ -' I
.' Ll
yla ^r7:^--i:-::::::::I-.
ljcl o¡: _la "¡pro m i s i ó nlGT p ? qlq_d e 4 3 g i ó1 _e¡ p3 89,_l a _lrqn eió n
1

e- d qu {aJnJefl_o_!_*a,{ qlqcl it o v- i i m i láiéS^ ( ;ñ

?en?iá i, I os
ode g9n!rylo¡¡¡q,e_tienclea_LmodtTiqF-Le_n1eIf 6s-süIjefffi*_;
r áSí ) n;;i) -.--
op-i"f@-_E9-la-o61isae1érl ( llále .

ivos Los contratos.*rrr t)d i f icativos pu ed en pref e!!slse,_!arnjj!.gn

ción comrióonfra"tof@dáiifn *és.tos
. Il, te I¡EméI-n*6*
Los contratos
--*:==.:r+
rgq resolutorios (que, gener.q],mente, son tam-
]es-.

ferra-
COn'
44 DOCTRINA GENERAL DEL CONTRATO

bién li,beratorios) (8) son los que extingue-ryle relación obli-

?átoriry;en-F€Fe¡ut, li¡é119 át ¿"udor' gjSgel-qt dq eslacon-c¿-
i -9@t'üleié-misión
ii:r¿i"a-aarl¿euoi@ bor c-ontrato), el mu-
t" o Aisenso;la-divíSién llámada amiáábl9-X Lp:g.-Q! ten Ia "

.¡mi-aa¡a *"¿iatoTlD=rp"go. Sin embaigo, la ley( no

"tr
;*Sid*fáf-aspeóto coniiactull de estas institttciones ex-
.épto la divisién y el mutuo disenso), preocupándose tan
sóio de disciplinaila, co-o modos de extinción de la obli-
gación (10) (uéase ¡'o. vttl).

(8) Véase crRcrElr.o, I contratti liberatori. Napoli, 1923.

(0) Solrrt ln cr¡cstióir. riltinranrento. Ntcor,ñ. L'adentTtintento dell'
otrit¡oo- ollrui. I\tilairo. t'SrSC. pá.ss. 1-15 l' siqtes.: Gtonctlxsr'
r'oz Po-
Qam)tt,to
'Con.tributo (en Nt¿otr o Di¡¡esto
"clell'
ftatíano)' n' 3; GlusnppR ¡\woRnot'r'
al't,a rlottritta adcmpimanLo' Padova' :l 037'
--En mi opinión se debe seguir la solución negativa p?tgl:i --,,
ál falta en el pagq-las ¿e"clalqglones cle.volugta,4 v 9! cgls-ggti'
rato: por lo
ente, no
ientras el contrato es negocio bi'
tateral; y la recepción del pago no puede compararse con la acep-
¿;¿i¿;,'incluso pótq1,", en álgunos-casos, el pago se verifica sin el
consentimiento y la cooperación del acreedor;
c) el pago puede reaiizarse (y con efecto liberatorio para el
soluens),-auncontralavoluntaddelacreedor(arg.arts'1206y
cigtes.): 1o oue contradice a la pretendida naturaleza contractual
('T);
-- pagoel'pááo
Cel
¿i Éi fuera un contrato, no tendrfa sentido ni aplicación
la remisión qíru el art. 2726 hace a la discipllna de |a prueba del
contrato. extendiendo tal disciplina al pago: si eI pago fuera con'
irato, tal disciplina se le deberfa aplicar de plano, aun sin que
a ella remitiera la lev ('8)'
e) para concebir el pago como un contrato, serfa preciso con-
figurarlo eomo contrato eon ejecución inmediata y eontextual: 1o
que serfa forzar la noción de contrato;
(deudor y acreeclo_r) deban necesa-
f) no consta que las partes para
riamente Donerse de acuerdo ia efeetuación del pago; por
lo tanto. el supuesto contrato nacerfa ex nif¿ilo.
(ro) En otro sentido, todos los contratos indistintamente, son
constitutivos. en euanto se los considera en su aspecto estruct¡-t'raI
(véase, en tal sentido. Nrcor,d. II rícon.osci.mento e la tro,nsazione.
ete.. en AnnaIi della facoltd. di giurisprudenza della R. Uniuersitd'
di M¿ssLna, \934. págs. 77 y 77, ed. sep.: GtoncmwNr, Il negozio di¡
occertamento, Milano, 1939, pflg. 52), mientras el asoecto funcion,al
clel contrato legitima la conocida división indicada en el texto.
 i¡uNcréw v Nccró¡q DEL coNT'RATo 45

ibli-
ca- 5. El corsrRATo coMo n¡:l¿cróN ¡uRíuc¡,. - Consideran-
lon- do que el contrato, en cuanto negocio jurídico bilaterar, es
mu- fuente de relaciones jurídicas (obligatoiias), queda por pre-
1la guntarse si el contrato, en sí mismo, pued.g_gq1gtdglalre
no a su uez eomo relación iurídña-
lex- - -Lir
crGlnO-n pareceffiiti*u,-sólo con que se recuerde que
tan e.S_de uso común, en_lg j e_lq práctica. la expre fg-
,bli- Iación._c*ontractua!'. Hay que ver si tal expresiOn es justifi-
---i<4;,q;*
cada, y en qué sentido lo es especialmente, tg¡riendo presen-
le-igI9l,a:lo!_jgitge_qqunace_del_co¡lratqf
iaqlo_n g.pllgatorra.
F$Cii*la-re-
:feIl' Ahora bien, a primera vista, parecería que tal ulterior sig-
Pa- nificado (que sería un quinto significado) del término "con-
itoLI, trato", debiera admitir!ó poi-ta razó--.rlde que, en la fasqjg
iq ejecug!é&_gl cq4tralo no sería ya un negocio jurldieo, si-
rnti- v
)1gq g9: c .e! s'{je_-gl-Y !_1}-{yegp I q¡ell i!!e! t "-"'qq rrtllp
aLo' las mlsmas. -qu
-Tuan¿o ia ley se refiere a la faita de ejecución y a la ex-
¡ bi-
cep- cepción de incumplimiento, parecería que hubiera que pen-
¡?, €l sar que el contrato se toma en una acepción que no coincide
con la de contrato como negocio.
lel
16y La verdad es, sin embargo, que los momentos arriba in-
lual dicados no se refieren aI contrato, sino a la obligación que
nace de é1. La faita de ejecución es propia de la prestación;
,:ión la excepción de incumplimiento concierne a incumplimien-
del
.lon- to de la prestación (arts. 1453, 1460, etc.). Pero, de esto se
que está a un paso de concluir que aqr-rí se encuentra en juego
la obligación, no el contrato; el efecto del contrato, no el con-
lon- tratomismo.Ylg*q¡pl"efó_L_f 4gtt_ó¡_c_o¡lqqctqal"p-q-ra_ad:
:1o
qultiq*Un_€9nlrdo_Eg$imq_dabeJgg4yglxe_iL]Cd_"-Jge-
esa- c.tpng$igatonu qqg_q"ce -qg tq', rygg-"o!t.-go*"ryIB
por uqw,quepu ión elíptica, que puede bien justificarse por la
son vénTaja qüe
vAnlaje n¡e¡re aA:
Er6 ofi--eceTu breyédá
¿raI ato como relacióg
)ne, igrrqtge:
sitd.
diy involucra reiteración de actos ejecutivos por parte de lqi
'naI contratantes. Entonces debe admitirse que el contrato, ade-
xto. más de n%rccio, es una relación que cluia, y dura para d.is-
46 DOC'IIIINA CI]NI|ITAL DII, COÑ'I'NATO

ciplinar la obligación en sr-rs múltiples fases de cumplimien-

to (véase Cap. II, n. 12) (tt) (uéase ao. rx).
6. EL Án¿erro DpL coNTRATo EN EL cAN{po DE Los DEtiB-
cHos REALBS. El coN:rnATo y LA sucESróN pon cAUSA DE MUER-
tn. El coNTRATo y EL DERBCHo DE FAMILIA. LA "coNvENCIóN".
El ¡.cuonDo pARA DEFINIR o MoDIFICAR uNA "sITUACIóN" JURí-
DICA. - Pero el ámbito del contrato no sc circunscribe al
campo de las relaciones obligatorias.
o)',Como resulta del art. 1350 y del art. 1376, el contrato
puede dirigirse a transferir o a constituir un derecho real
(o propiedad, o derecho real iimitado); y la misma fórmuia
del art. 1327, que habla de relación jurídica patrimonial y
no de relación jurídica obligatoria, está redactada de modo
que comprenda también la figura dei contrato que produce
efectos reales (uéase ¡o. x).
trn tai caso, el contrato quecla, rigurosamente hablanr-lo,
fuera del ámbito del derecho de las obligaciones, si bien su
disciplina, en consideración a Io que es su función preemi-
nente, esté colocada en eI Libro de las obligaciones, en cam-
bio, ei contrato, cuando inmediatamente transfiere o consti-
tuye un derecho real, no es fuente de obiigaciones o a lo me-
(11) Respecto a los enunciados del texto, hay que poner de re-
Iieve un punto importante.
La relación obligatoria puecle nacer autt independientemeute del
supuesto de un contrato que la origine; tal es el caso de Ia relaciótt
de trabajo. La misrna iey (título antepuesto al art.2096, Cód. clv.),
usando precisamente ia terminología "relación de trabajo" y no la
de "contrato de trabajo", tiende a cotnprender tarnbién las hipóte-
sis en las que Ia relación de trabajo tiene origen acontractual; an
particular, el art. 2126, prevé ias hipótesis: 1) que la relación de
trabajo en cuanto ejecutada no desaparece (por el tiempo en (lLle
ha sido ejecutado), a pesar de que eI contrato de trabajo haya sido
declarado nulo o haya sido anulado, cuando la nulidad o Ia anu-
Iación dependen de causa diversa de la ilicitud del objeto (rectius:
del contenido) o de la ilicitud de la causa; y 2) que el trabajo
haya sido prestado con vioiación de las normas establecidas en
tutela del trabajador: en esta segunda hipótesis, Ia relación de
trabajo no desapalece en eI sentido de que el trabajador tiene de-
recho a la retribución, no obstante el carácter ilícito dei compor-
tamiento del dador cle trabajo (uéase ao. xr).
Sobre la lnateria, GnBco, IL contratto di Lauoro, cit., págs.774-75;
S¡¡¡rono-PASSAnELr,r, Noziotti di diritto del lauoro (Napoli, 19,15),
1rírgl. 35 y sigtes.
 FuNcré¡¡ v ñocIdu DEL coNrRATo 41

n- tlos es, sobre todo, título de adcluisición o'clc constitllción

de un clerecho real (véase Cap. XII, n.,5).
,Iln atención a esta su posible función ulterior, el contra-
LL- to debería encontrar su colocación sistemática, no tan sólo
rtt- erltre las fuentes cle la obligación, sino también y con igual
.lt! t'azón, entre los títulos de adquisición (o de modificación)
oí- cle los derechos (especialmeute reales). Sin embargo, no se
al puede negar que la principal función clel contrato se reaiiza
én materia dé obligaciones y en las relaciones obligatorias
rto es clonde tiene sus manifestaciones más importantes y carac-
ial terísticas; y sobre todo, como tal está considerado, discipii-
1la nado e inserto en el sistema por el ordenamiento positivo'
v a)._Eti*:qplre'-*g__¿i{.f el9jg--{e-qLrqs-dqte-c}p,:--moder-
do nos-;Gñ nüéstro-derecho ño está confiada el-qpqt*qatq ni4- ¡- ,,,
lce df1g.¡graié! t-¡1g1el:-t 9- t.tse$ n-ppr.*!-ausa -, Lt¡
tf-¡r
E s o ñibido é1 p á c t o su_cs s 9-l] o ( A-q!-.*X [8i-=ta !.ta*$i*-e
msllnf¿lo-Tt-"ff-prohi5iclón
--
jie-jgp*lrfi-ca--p-Qr*la.-i-n*t-enc-ió"!
s t,
il
1o,
SU ,tCI ]egiF_1e4_qqlrrte-lái
rie} t6jl&
.l-1qgli mo la I ib ertad t esta menta-
a
v
ni-
m- q u qesié
-aún-n o ab i e-r t a fy--qqq í I a p r o b t!:s,i-ón-¡e*gaJuprery (
n
;ti- cle rnenos) ('n). t

te- -NT_o és equifrrabl_e al contrato en la-estructura--aparte-de.

s u i n_v,_q i i d q z q o n j u ¡rt o ( a f,t-,- p u e s t o qu e,
-* -e l- t e s I a m e n t o . -5-B-9-),
re- con é1, {gt o .T1s t-es,tadgqgs ni sq vinculan entre sí, -ni,Qri.
ginanc.on--SüS-deóLAiaCio¡e¡--La-lolnlncjón-de-u!-c-ansentr-
del m]entO -(véáse Cap. II, n. B). El testamento r-ecjp1ggp*sp
iótt eqüipaiábre, en _cl,éltp qentr.tq,-@i4,r, y-4 qr¡e-los--tes-
v.), ta¿óreS-di5ponen_ei_gupj-{ayg-üel-otro-,vjnqulándose-n0u-
rla
ite- t r@ qpq! e n =qg,b$*¡1qlql|a-palttnqn ia-l ; p ero' au n
cn prGsóiñdiendo de lá circunstancia de que un acto semejan-
de te, por su misma naturaleza, no podría producir efectos an-
lLre tes de ia muerte -por io menos de uno de los pactantes, lo
rido que replrgna a la función del contrato y conduciría a postu-
nu-
lar'un concepto de contrato post mortem, de cuya legitimi-
clad es iícito dudar- está el hecho de que la ley (art. 589)
LLS
rajo"
on niega validez al tes'tamento recíproco; por 1o que el mismo
de sería un contrato post mortem' nulo Y, Por consiguiente, in-
de- útili'to¡.
lof-
-lJ'
'-15
),
48 DOC"RINA GENERAL DE.L OONTRATO

rse eventu ei'víncuio, si el testamento un-

o recr fuera válid
c és-desconocida dona
nu estro deregho--Ia-4ona-
I mortts cousa-J93'ag:!- SE AD ¡tp--t'u t '
ffiffiffiiva a la r4ateqia pqtrimonial,
.d#";;;t¿"iáái¿icg1tr4!o - (véase sllpra' n' 3) ' @1e-
cUtlluUulILEIrr\¡v\lglLvI¡Urq:Y-.\'."..-"--.-'-F'*'....-''.s@"
lu-e1il"3eguñmé[te,¿-qLsg$idoneg4-tivp"''pa!snarrj¡nonio
i ntrato'-el
(cs-lnqnesesle-ffi;-tmlol*l^"1Í'li,i3l,?;'.lill
Lv¡¡¡v ¡¡vt)vv'Y vv-^---
- o"t""ttte de cuestión dg si
la cu
rie Ia
independientemente
"C6"""ñ¿U;tto,
;'Cñffií* áéi i""ttimonio tiene carácter constitutivo o

*et-iiá" ¿ectaraiivo, q"q es el-?spegtg b."l-9 :l:ual ordina-

riamente intereü t"ü"i' (y se disóute) si eI mairimonio
es

o no un contrato (uéase en' xut) '

y F or qrr4lggg-lr"Zó ont :i::-
T amp oc o,
¿es TFrbrne *n@qnio;-ad. ",-t-o¡-c -to*:iY
ll--primer apar-
Tiffitre ay4z-w!9rysÚe*"ensual -de
geslrap?qqg-rq,p--xu)'
los cónvu-
9+kí* iüffñr -1--¿^ *^:^-
meior r^la c¿lificación r.nn.-
r10 con-
^nrifiaoniÁn de
"on.r"ndría jurídico
uencione., .r, ,"nu¿ltécnico.(otró tipo de negocio el ca-
bitateral); ¿icná óarificación,'si bien p,ole de relieve
ráCter consensuá¿ ¿. los mismos, los distingue del
contrato'
iá;i"d"u *o¿or, áÁ- tnopti,cabies a ellos las normas sobre
que es
el contrato que cónciernen aI contenido patrimonial, a la cau-
propio de esle ,ifti*o, en particú1ar las relativas
éa (tn) (uéase AD. xv).
Y no debe silenciarse tampoco' que' con d'año de Ia preci- in-
sión terminolOsica, se sueta^(incluio la misma ley) usar pa-
distintamente el nám¡re de contrato y eI de_convención,
aétigt ar el contrato en sentido técnico(16)'
""
pág' 165' nota 7' y bi-
1rz¡ Véase C.e.n^nAxo, en Riu. dir' ci'u',1943'
btiograffa allf citada. extraño al derecho de
es del todo
1rs¡ Además, el contrato nogenerales
famtlia, porque fos piincipios sobre eI contrato se apli-
para disciplinar las re-
-iatr¿mo*¡atet-áé ios aits. (patrimonio familiar, dote' co-
can, en concurrenóii-"otr 159-230,
ñib;;r t" familia
munidad de bienái--éniie- cOrr¡ruges,'bienes parafernales)
(uéase
¡,n. xv¡).
(14) Véase Relación, n. 602 al.final'
d.i.ri,tto canoni.co e nel diritto
1rr¡ Dnr, Cr*r.lili'*hr¿*oryig.vetpág'
,oirórlnáio ¿totlaíó, uitutto, convención8,y n'contrato,
1946, 1)' Ti"s-1 :11119:
y recoglen-
ñ""io de la distinción entre
A; ñ arirmaciOn-Oá-q"" "uta distinción no siempre corresponde
 Fut¡cró¡r r¿ lrcclóx DEL coN.rRATo 49

Hn- e) Ilna limitación más.

- Hay
do
casos en que dos (o más sujetos) se ponen de acuer-
para discipiinar o realizar cieitas situaciones. cuando,
lna-
por ejemplo, el heredero propietario y el usufructuario se
rial, conciertan (a tenor del cuarto inciso crel art. 1010) sobre la
" re- elección del bien a vender para pagar una deuda de la he-
[[" rencia('lt); cuando vendedor y comprador lo hacen para el
tnio nombramiento del arbitrador (art. L473, parágrafo) (.t=);
ntre cuando las partes realizan juntas la ilamada iñdividualiza-
le si ción o especificación bilateral (art. 1B?8; véase infra Cap.
/oo XII, n. 4) ('ta¡ : en estos y otros casos similares, no se da vi-
ina- da a un contrato, ni constitutivo, ni modificativo, ni resoln-
fes torio, porque la actuación de los sujetos atañe propiamente
a una "situación" técni,ca, y no a una "relación,! jurídica
üsa- (patrimonial): se trata de actos instrumentales, n
par- p-ara er con lr un resultado : son actos, en
ry'ti- lugar de ttegoc¡os jurí ¿_doú{ ,
.
)on-
Qué concepto y qué denominación deba sustituirse en cada
lico uno de estos casos, podrá ser también difícil de determinar;
ca- pero ello tiene escasa importancia a los efectos negatiuos;
ato.
¡bre al lenguaje común y al lenguaje del código, sostiene que es
3es dudoso que la distinción pueda conseguir aclarar también con-
rau- ceptualmente las cosas.
Contesto que la distinción es ahora, más que sugerida, im-
eci- puesta por el texto del art. 1321, el cual nos da una segura
' in- base textual para solucionar en sentido negativo y para sepul-
tar la vieja (y en gran parte ociosa, por lo menos con respecto
pa- aL derecho ci.tsi.r italiano) cuestión de si eI matrimonio (retáción
personal) naee de un contrato. Agrego que la ventaja de la
solución es precisamente conceptual, por cuanto al mátrimonio
r bi- civil se lo podrá o no llamar convención, pero eiertamente no
se lo podrá llamar correctamente contrato, porque esta termi-
rde nologfa, choca contra el preciso enunciado Oe ta- ley. eue, ade-
-téimino
apli- Tás, el lenguaje corriente haga un uso impropio del
I re- "contrato", depende de la escasa educación- juif¿ica de quien
lo usa; pero, por cierto, este uso no puede hácer .texto en ma-
' Co-
éase teria cientffica. Ni vale tampoco que ia propia ley se aparte de
una distinción que ella misma consagra; eñ jefeclo, puésto que
el artfculo 1321 requiere como nota pecúhar del contrato ta ila-
ritto trimonialidad de la relación jurfdica, no se presta a cavilaciones
nda- la consecuencia de que, donde faita la patiimonialidad, no lnay
;ien-
lugar para el co-ntrato, siendo ya indilerente ta terminologfá,
:nde t'na vez que se hayan aclarado los conceptos.
I-4
50 DOCTRINA GENETTAL DEL OONTRATO

para concluir que estamos fuera del ámbito del

contrato' es
suficiente.
coNTRATo coMo cA-
7. OntcrN DEL coNcFlPTo MoDERNo DE LA,oBLIGAToRIEDAD DEL
reconín caNÉnrca(16). Fur'¡DAMENTo DE ni nuestro pro-
coNTRAro. - a) Ño'"t competencia nuestra'concepto de con-
pósito, exponer ju ""of""ién- histórica del derecho romano'
;r;t";'pártiendo .o*o debería hacerse del
de partidl-y *'u
Sin embargo, ti¡anáá -á" como puntos extrem-os fi-
ilegada eI hecho q.r" lo^s romanos conocían tan sóio los
guras de contruto, 'á'gulares y' en cambio',nosotros'
tal (categoría ge-
mod.ernor, .orr*bimos 2L contráio como caminos se ha llegado
nérica), es el .uto ¿" explicar por qué
a este resultado.
El concepto moderno de contrato se deriva' no del coru-
pq':,?
tractus d.e los ,á*u"o', sino d'el nud'o que ^(conuentt'o)es'
originariamente,
reconocido por at-¿ur""to pretorio,
ind'icaba eI ele-
decir, en eI derecho romano *át'utttiguo' llamaban con-
mento .rotuntario y tto lo que Ios romanos entre dos personas'
tractus, qrru "..-eí vinculo que media o en otro he-
tuviese éste su;r;;.;';;un rtecrto voluntario
víncul9 Uqe se producía
cho no voluntario; y era, ademas' un al cual co-
tan só10 .r, ,"tu"i áÁ " "" contenid,o d,etermi,nado'(o ti,pos) de
rrespondían figuras igualm ent'e d,eterml'nad'as Sóto aquellas
contrato (si'ste'Á,á cerlad'o: nlrrnerus clausus) ' acción, esto
d,eterminoaos tiguras de contrato engendraban jurídico y pro-
es, eran .""orro?iáá. por-."I.ordenamiento
tegiAas contra su incumplimie-nto'
^contribuÍdo a configurar el contrato
pero dos factái"r rr""
es familiar'
como categorÍa";;;¿t'it" tai-como hoy qo¡
por un lado,i.'ior*ución de la figuia del. contrato innomi-
no determt-
nado, en el q"" ,é énfrentaban dos"prestaciones
una relación' entre
nad'as,pero t"t.lptiUles d'e resolverse en
un hacer y un dar, o entre un hacer y otro hacer'
o entre
un dar Y ótro dar (véase CaP' VII)'
d'etle obbligazioni' ne| diritto
1re¡ Cnorvr n, Teorie f ontlant'entali(Milano, 1908), págs. 4-7; Pr¡.nror' et
francese ttraouáJiá"itáiio"á) PeccHrour' ob. cit', págs'
Rrp¡nr-Esrrnrw, ob. cit., págs.1i? t sigies.; Die
1-5; ostr, ob. cii.', ns. t-á; Éuooo*o'
-
ól' c¡t"' Pigt' 6-12; Srnnexr' s L an'
s,,e,n eut
aLt g e me i.n e n ntü ¡il etil'g
d e s v e itr a g s b e g-riÍ f D s clt' e
int'
d.esreferat li"iliilíoüon. Iton;gítrt i. Eectt'tsuergleiclt'urtg
noog' (Berlin "u,uncl LeiPzig, 1937)'
7

FUNCIóN Y NOCIóN DBL CoNTRATO 51

:5 Por otro lado, ei nudo pacto, que en su origen no engen-

draba ni obiigaciones ni acción (er nudo pacto, actio non
nascitur), evoluciona durante la Edad Media, bajo la in-
t- fluencia del pensamiento de 1os canonistas, de secuaces de
:L la escuela del derecho natural y de comerciali-stas, en el
)- sentido de que, lentamente, Ia uolu,ntad de las partes ad-
t- quiere el valor de elemento bó.sico, que triunfa sobre el for-
c. maiismo antiguo y basta para dar vida al contrato, es decir,
ie a 1o que hoy, usando eI término en sentido totalmente diverso
i- del original, llamamos contrato (t?).
}S Ei contrato moderno,-gl realidad, no es si _gg
-t- decü ün acffi-tAi¡ vél
Lo sUqqn-Gnidct;Ae_E{i-üioaar+!-a-aH"!s'aqiÉ"n*L,Lá¿s$-QQnLefl sus
obligat). Este r9_qu-!t-ado, ap-qrece ya clarísimo en el jurista
1,- rránóés pn¡gIEn;--a traval aé éi páJá ar código civil fráneés y,
), después,
-qJ_c_ódigo ltaliano
de 1865. De éste, 1o ha recibido
;¡ el código vigente.
3- Transformado así en trn paradigma general y abstrocto,
'L- susceptible de acoger un contenido cualquiera, con tal que
e sea serio y lícito, el contrato muestra su mayor posibilidad
1_
de uso y su fecundidad práctica (18).
ía b ) Mucho se ha discutido, especialmente entre los culto-
c- res de la filosofía del derecho, sobre el fundamento de la
le obligatoriedad del contrato (10).
1S M e^_pap g q-ttle _qq,! e J1fAdglqerú q rgpL!_?_e_q 9 l h e chq _d e qu e
io el c_q-l!q3! g*e¡ _q ie qrpl e_ql 1 e yQ! a d o_ d e u,n a lib r e . d e t e r Tn in a-
c-
1rz¡ Estudios recientes (véase por todos Yoct, La dottrina ro-
Lo
mana del contrafüo, Milano, 1946, págs. 3 y sigtes., 7 y sigtes. y
passim), han puesto en duda algunos de los puntos mencionados
en el texto. Por ej., no todos admiten que la voluntad y el consen-
,i- timiento o acuerdo de voluntades fueran elementos extraños al
,,i- concepto romano original de1 contrato. Y si la observación fuera
re fundada, el desarrollo de la doctrina del eontrato, hasta desem-
re bocar en los derechos modernos, empezaría no en el pactu,m, sino
en el contractus (o si se quiere, también en el contractus). De to-
dos modos, dato fundamental sigue siendo la conquista (debida
aI dereciro intermedio) de la figura del contrato, como esquema
genérico.
(18) Sobre aplicaciones del concepto cle contrato en materia
extra-civilista, véase AI.LARA, ob. cit., págs. 22 y sigtes.
1ro¡ Véase, por último, C. A. FuNAror.r, Promesse unilaterali (ed.
sep. de Studi senesi,1943, fasc. 3), págs. 5 y sigtes. y literatura allí
citada; pero ya antes Frlouusr-Gutl,Fr, Enciclopedia giuridica (P'o-
ma, 1907) págs. 324-325 y nota 1.
 f\^ )

IM¡"
;-v
¡^vlT
'\.jvW;r-¡\'/'
DocrRrñA cENERAL DEL coNTRAfé

''\' irt '.,¡tión de las partes (libertad de contratar: véase Introducción,

Jt-* "¡d-. lD)r-que-seríá Contrádi¿tó¡io-óon ét Cóncepto del contratb
,j' ""'.'¡t la coacción sobre las partes (o sobre una de ellas) para hacer
,!i /" que estipulen. Esto,es tan cierto que, faltando la libertad
\*,_'v d.el querer, eI contrato es nulo o puede ser ánulado.
^J La obligatorieÉ,94 {et qa!tlq!o-,_es decir, la sujeción a sus
I efectos surge, pues, del heg!¡o__de__que las partes han acep-
,t tO¿ol¿ttfem¿¡t¿ (y-ryyf_4 4,e[gdo, _elegido y concordado) el
,," c-ótrtt¡rri¿o¡éT-míq mq, lCép_tqqo-qsí t amb i, é r, t a ti,mi.t a c i ón ct e
f \ l@relpeCn{uas uoluñtnAéfque ¿e él deriva; y surge, además,
gonfi,anz_a_ suscitada por cada contratante en eI otro
/l con_lála prómesa que Ie ha hecho.
¿e

Cóncuiie también ei principi

de il:iespeto a la palabta dadd') Lps,üg_s'Wt

8.¿Penroeo ncoNóvrrcA ENTRE coNTRATANrrs? L¡ p¡nrp.to

.runínrc¡. ENTRE Los coNTRATANTES y EL coNTRATo DE oRDEN
púslrco (20). La TneNsFERENcIA FoRzosA. Er, r,r,¡.1¡ADo coN-
TRATo JUDIcIAL. - Como institución de carúcter pri'uado, eI
contrato presupone que los sujetos que en él participan
(contratantes) se encuentran sobre un pie_gsgl?!qd,iu"
rídi.ca, ue a veces (o a menudo) estén-en situeclép dg_
xea, ert yl de la diferente fuerza eco-
ca oe que c uno de ellos puede hallarse dotado (véa-
se Cap. VIII, n. L5).
Paridad jurtlics significa que ambos contqatantqs gocen
Ae lutete qe isuai lgtfur@_pqlp.a= te-{e-la- !9y; qu9 ni4gu-
no de ellos pueda apelar sino a la libre determinación del
diro para qirE-eBtipule-él coiitiato (libertá¿ ds- contrat.ar) y
que nfngtlno de ellós püeda imponer unilatgralmente eI con-
¡_v_+_
teñi-do--E e l-eonünito- (libertad- c-on tractual: véase I ntroduc-
cíóñ,ñlTli. ?)lTa arlse'nciá de paridad jurídica es ya, de
por sí, un síntoma fuertemente probatorio de que se está
fuera del ámbito del contrato.
En cambio, !a pe_Li@q gcgrygfu_cg entre los contratantes
1zo¡ Véase, por todos, pero en sentido divergente del texto, Za-
NoBrNr, Corso di diritto ammi,nistratiuo,I (Milano, 1945), págs. 211
y sigtes.; Ger,r-o, I rapporti contrattuali del dir. amministratiuo (Pa-
dova, 1936), y literatura allí citada; Bln,tssI, La teoria, etc., págs.
324 y sigtes. (con especial referencia a la relación de empleo pú-
blico).
 ru¡¡crów y NocróN DEL coNTRATo

)rl, no gji un presupueslg_rndeqllgUlq dei contrato: paridad eco_

ifo n¿ffi es_Fsiá_en'
]er ición de no sufrir la presión psfquica del
!]gg_psrg_gl-ca*c otro.
ad no se préocupa por 1o comiin-ét
)cupa poilTó cc ordena-
miento jurídie-óTlri-podña-préocupaise_ sin_tropezar con difi-
ius cültádés
uuILctLrcb ue
dé- régláménlac¡én,
re8ralllerlLacl-on, CaSl
casi insupérántes. sóro fnt,g*n/Ie-
lnsuperaCIIes. SOIO inte,ryie-
tp- l"Jtlqv-g"{ityeg'ols!-p-qltlgulri"4o--eqlus-qüd jln*ot
la-dffiicá
e1 y-no-iérne¿iarlJé" áiivio dél con-
de tratanté-Geóñ-ó m rrreñt é- dé6ird ar la lirgar a canse¿üenci s
ica a
ás, en pgln{o¡ Veiemósñá-{áae-
tro n1_tA_é¡_!@meaiáa y cón qué medios Géáse Cap, Vttt.
ns. 14 v sifres)..-
rás a) Pero, cuando un sujeto se halle dotado de potestad,
U,t rle imperio, de manera que pueda prescindir de la libre vo-
luntad aiena y confiar en su propio pocler'para i,mpaner a
los demás un determinado comportamiento, o cuando el
)AD contenido de un determinado comportamiento esté preesta-
}EN blecido, entonces ¿o estamos ya en el ámbito del contrato,
)N- sino en el acto administrati,uo.
el Esto lleva a excluir que.haya contratos cuando el Estado
;OfI (u otra administración pública) , fuera de to que podría ser
jlt-- su actiuidad como sujeto de caró.cter práuado, entra en rela-
de_ ciones patrimoniales con un particular: lo cual implica el
co- rechazo de la categoría del contrato de derecho público
áa- como aplicada a la situación recién delineada (relaciones en-
tre ente público v priuado; casos especlficos'. la reraeión de
len empleo público, que, según una teorfa, estarfa reg¡ulada por
qu- un contrato de derecho público; concordato tri,butario).-
del Es argumentación simplista Ia que se conforma con conce-
)y bir como meras diferencias de especie a género (entre con-
cn- trato de derecho público y contrato), por un lado, la diver-
uc- sidad de posición entre ente público y privado en las réla-
de ciones obligatorias y, por el otro, el hecho de que el contenido
:stá de los pretendidos contratos de derecho públieo contraria-
mente a lb que acontece en el contrato en sentido privatista,
rtes esté determinado por la ley.
En cambio, nada impide admitir que una admihistración
Z¡- pública'puede entrar en verdaderai y propias relaciones
217 cc¡ntractuales de caró,cter priuado con un suieto prinsad,o,
(Pa-
ágs.
siempre que actúe en condición de iguarcrad con el mismo:
pir- de igual manera oue, en materia de proniedad, el Estado y
los otros entes púrblicos participan de un doble régimen, dá
54 DocTRINA GIINEIIAL bul coN'rltATo

carácter público para los bienes del dominio público y de

carácter privado para los bienes patrimoniales (aparte, la
categoría de los patrimoniales indisponibles). !q q.t. en mo-
do Jguno significa que con esto se atribuya al Estado (o al
ente público) la que se ha dado en llamar su doble persona-
lidadi sino que significa que también eI Estado (u otro ente
público) pr.Ag eitrar a lítulo privado, en ei círculo de las
iel¿rcionei de carácter privado, mientras que, por lo común
son sus relaciones de carácter público.
Y no sería fundada Ia objeción de que, en último análisis,
la actividacl clel Estado (o del ente público) está siempre ins-
pi."au en finalidacles dc naturaleza pública, aunque el medio
técnico utilizado se haya extraíd.o del derecho privado. Se
puede replicar que este argumentÓ probaría dem¿rsiado, toda
ir", q.r*, apticanao el misño orclen de icleas, por ejemplgt.ut
régimen ¿e ta propiedad, habría que col]cluir que tam¡ién
loJ bienes patrimoniales son bicnes púrblicos,. pucs *l fin y
aI cabo, el Estado usa también los bienes patrimoniales para
finalidades d.e carácter público; y estaría en contraclictión,
(in-
además, con lo expresamente dispuesto por_ el art. 828
(inciso
ciso primero), en órden a lo dispuestopor e1 art.823
pri"rerol, d.onde se distingue entre bienes patrimoniales y
bi"tt.t del clominio público (uéase ao' xvtl)'
Por tanto, también en materia contractual debe poderse
dis[nguir, s'egún Ia calidad o carácter en que obra eI Estado
(o ei énte pnblico), para concluir que, só1o cuando obra en
función de índole privad.a, puede el mismo ser parte en un
contrato (por ejemplo, locaCión de inmueble para uso de una
administráción" pniliica; el llamado "préstamo" de libros,
por parte cle uná biblioteca pública); mientras que cuando
óbr"^ en función cle carácter público habrá lugar, por io co-
mún, a un acto administrativo de naturaleza unilateral (que
lleva en sí todo ei contenido de la relación jurídica patrimo-
nial a realizarse), pero no a un contrato; la declaración de
voluntad, con la que se manifiesta la eventual aceptación
del particular, funóiona como condición suspensiva o, según
el punto cle vista, resolutoria del acto administrativo' Hay
utgo análogo a io que se yerifica en el derecho privado,
"qüi
cuando dos neiocios jtirídicos unilaterales, si bien autóno-
mos en cuanto a su estructura, se condicionan y se combi-
nan en sus efectos (véase slLpra, n' 3, al final)'
Ahora, el excluirse que, en esta stl segunda actitud, el
 FUNCIóI.I Y NOCIóN DEL CONTRATO 55

:yde entO público puede participar cle un contrato en sentido

rte, la técnico, no por eso se excluye que la figura clel contrato
ln mo- de clerecho público pueda verificarse en las relaciones entre
r (o al entes públicos; y se podrá decir que, cuando ambas partes
)rsona- son entes públicos y actúan en carácter de tales, podrá ha-
'o ente ber contrato de derecho público. Aquí, la eventual dispari-
de las dad jurídica entre ias partes no es óbice, como ,lo es en
romún el derecho pri.,'ado, al concepto de contrato. Y no lo es por-
que se trata de relación entre entes provistos amiros (aun-
nálisis, que en medida diferente) de potestad de imperio.
,re ins- Pero, si la mencionada'Condición es necesaria, no es por
medio otra parte suficiente. Será preciso, a la vez, que sea de co-
¡lLo. Se ró.cter público también Ia calidad de la relació'n que es ma-
o, toda teria de contrato. ,

r1l1o, al Para concluir:

imbién 1) Es concebible que un ente público parti-cipg*qgqe4rác-
lfiny ter_priVa_do--é4*u-nleOnlrato-d{brdeñ-p-iivado-,Ae{rrí,-esta-re-
:)S para mos siempre -cllcoñen el campo del derecho privado y-no-podrá
iictión, n ábláfse trato-le'Aerecho públ icó, po.quó io e*"l,ry"
18 (in- ei cá rá ó t e r -a-quét
_e[qu-ej-áit¡.Cñ á - ¿é - éi*ét- ent e- p úbii c o. D eb e rá n
{ inciso aplicársdá c-ontráto únicamente los principios de de-
iales y recho contractual contenidos en los arts. 132I y sigtes. ('10).
2) Es admisible la figura del contrato cle derecho público,
roderse con tal q'tLe se verifiquen, a la vez los dos requisitos dei ca-
Estado rácter público de ambos sujetos y la calidad cle carácter
;bra en público también de la relación que es materia de contrato.
en un 3 ) Queda excluído que haya contrato, cuando hay un
de una ente público por un lado y un particular por el otro, y ia
libros, relación a regular sea de natttraleza pública (ej., relación
cuando de empleo público; concordato tributario).
t: lo co- 4) Entre contrato y acLo- ac!:niryjslrntiuo- la- düereaci¿ sq
rl estnbiece sofre-l_ s-_e--l_q_p arüeticidg4_ellte-_los sqfetos, i
¡

(que
:ltrimo- quo-csn@!@f1- de uri Ñiétoi
rión de d¡m'e-_¿r ofrñ, qudeJtr e-u.!-sgieio|
ptación orclénáJALqfqJéE_e jtrr!úq9j1¿r_or¿ery_y_0ebe_cons-id-e-
, según r¿)isC dégenera{S-n_1ógica dql q!¡ntrato, no ya _sólo el-hecho
'o. Hay d e_-9 ué_rr 1¡ql g!g_g q c e d e ¡ u p ¡e ¡1a,c iq s ob re ql_q!Lq, qilrg_t a !n-
rrivado, biZ:n toclá-in.qGrenciá ¿e toi poOéies búbii¿oleE t¿fjofmáci¿n
:rutóno- cle_I coñtrato 1r_qquella tendencia a la llamada "¡ru}:iicización"
combi- del-miimo a que se ha hechq absión aqtgriolmente_(Intto-
cluEclón ri. 3l lelfa il.
itud, ei -Nló-ilebe;iñáarse una observación final; y es ésta: en los
 50 DOC'l'fi,tNA GrdNl,lltAL DliiL CONT'ltA't'O

límites en que debe admitirse la figura del contrato de dere-

cho público, ésta no podría considerarse regulada por ios
mismos principios que rigen el contrato de derecho privado
( arts. 732I y sigtes. ) . Sóio con un delicado procedimiento
de aplicación analógica, podrían adaptarse aigunos de aque-
llos principios a Ia materia del contrato de derecho público.
c) Prescindiendo de la figura del contrato de derecho pú-
blico, queda igualmente fuera del concepto de contrato,
todo caso en el que una de las partes deba someterse a
t r an s f e r e nc i a f o r z as o . A qq_l_llqjag. co ir tra to--ya*queJa tr: a n s -
f érencia !o-
-sulg_e - de -la- libl e d.e-tr eryni,nación
del titular clel
deryho; sino que d9p_gnde_$re-q!aryen1e¡!-e--Ia-l€I, o de un
acto adrñinistrafivo, o de una senteneia.
Hemos observád.o (Introducción, n. 9) que, donde obra
la voluntad de concluir o no concluir la reiación, no se ve-
rifica la figura del contrato. Ahora bien, precisamente en la
transferencia coactiva faltan la espontaneidad y la uohtn-
tariedad de la transferencia. Y no modifica eI resultado la
circunstancia de que quien ha sido constreñido a transferir
reciba una prestación. Es evidente que no se trata de con-
traprestación, y que de todos modos sin la coacción exterior,
el titular no enajenaría su propio derecho.
Casos de transferencia coactiva -q-€,pllqdgn-.-\Ler: -en la l-la-
mada cesiéii-(r?Ztftts'. elúénaóidir) _coactiva impuesta al con-
dórñÍnd-ds un edifiCTo (gn.lthipótesis prévista poi ei art.
11Z8Jua-¡to-iñciiq) ; en otras figuras (confiscación, expro-
piación por causa de interés público, pe¡muta coactiva, re-
qüisióién), prév*r¡_QF* Lo_t_ lq !_gsislaclón cgmplg¡nentaria; en
los- instit,utos prbóésáiás aFtaási-gnáción judicial, de ia ven-
ta forzosa y de lC revenfa forzosa(2r).
d) Coaá diversa también del contrato de derecho sustan-
cial (o de derecho material), del que aquí se habla, es el 11a-
rnado cantrato judicial, que puede constituirse entre las par-
tes en juicio (o también antes del iuicio), pero que queda
fuera de la relación procesal y puede tener como objeto la
actividad procesal de las partes. Éste no es un contrato; es
válido, no perqu,e sea contrato, sino porque su contenido
adquiere eficacia por La \ey. Otra cosa es que, como efecto
de un verdadero y propio contrato (de derecho privado),
1 trasf erintenti coattiui ( Introclucción ), Messi-
(21) Pucrt.a.rrr,
na, 1931, y voz Trasferimenti coattiui, en Nuouo Digesto ltaliano.

'É *-=
7

FUNCIóN Y NCCIóN DEL CONTRATO 57

: dere-
surjan indirectamente efectos procesales de los que el juez
or los tia fe en los modos determinados por la ley y que son objeto
.'ivado
de un pronunciamiento de certeza (por ejemplo, cle Ia trans*
Lriento
acción en orden a una iitis ya pendiente, deriva la renun-
aque-
cia a los actos del juicio o en absoluto de la acción) (21-bls)'
iblico. r1o por esto podría decirse clue, en el caso mencionado, exista
ro pú- i.rn contrato judicial (rt-ter¡.
iLrato,
irse a
9. Er
Lr,AtrÍADo coNTRATo NoRI\'{ATI\o(:::¡. ]ll rn¡tADo EN
trans- EL DERECHo rNTEirNAcrotqAL rr EL coNTRATo. - a) De la pre-
rr del rnisa, llena de significado, de ggg el _cgn_t1qtq_lig,ne*polcQ.Ir-
i.e un tenido únicatnente relaciones jurídicas (patrjmgnia es) a
obra
ciivls va r iás-B-os-ib]ér \'1 ci sittiil e S protéé lvéá s e s lrpr e, n. 4 ), 1

se sigtre tarnbií¡n que na-_e5_lgIrfqtq-en,sentido .ts rrilgo lo

ie ve- f
@a rnoi t relo _i¿pl@t¿LJ_e$rqjie{l e \u /r
en la gtj$ t cgg,+$et-t \d
tolun-
r or o,ry!
S
e qi
eon eficacia limltad¿-Gl
1
cl g. el estab I eñiñi en t ó *29!-lt j
i
_Egjgtos \
ido la ITémól visfo -Cfñfó¿lucóién; n. 6l-clire pueden darse cláu-
sferir sulas normativas en un contrato ./ que pueden 4g$g :!gge-
I
I

: COn-
erior,
mas con contenido enteramente ,iormaffie-
j:
|*p,
L'/ e

\t/
a lla-
Es-a-rÍoFá- iotienñe et coñ-
-
I con-
trato en senticlo propió'jtél ná-maáocontiáto-qqf ti-tw,
Laldileren-c-iás-erif re el printero 7¡ el segttndo son las oue
1 aft.
Kpro-
il., re- terrga la relacióñ Í qúé efectos (derechos y obligaciones)
tleban .iuTfir éntfe Iás paites, én-oiden a una determinada y
a; en concreta iéIación de la vida económica un quid- que
ven- esiabléce á basé de qué Cánoh-es
-y
-déb;-discipliñáisó
la rela-
ción misma. trl pliméro enuneia un result ado concref o y és-
stan- pécífico páia aqr,rellas partes, no para otras; ei segundo, un
¡i lla-
r par-
resultado abstracto y genéricamente referible a todos los
que se encontraran en aquella determinada situación o Dara
ueda
,to ia
sierrpre que se encuentren en elia (cAxácter-de-s.enerufidad.\.
o; es
El primero obliga sólo en cuanto su contenido sea querido
por las partes; el segunclo obliga, aunque las partes ignoren
:nido
fecto (zr-bls) I,ln este sentido, Casación, 11 de marzo de 1947, en MFI,
1do), 1947, n. 338, col. 79.
(21-tel') Novnn,r, Contratto gittdiziale, en Nuouo Digesto ítaliano.
l'lessi- (22) Cenrota-Frnn¡n¡.. Rifl.essioni sul contratto normatiuo (en
!iano. Archiuio gtiuridico, 1937), págs. 17 y sigtes., ed. sep.; Frnuna, ob.
cif., págs. 368 y sigtes.
58 DocrniNA GiiNEIr¡\L DEi, coNTItr\To
a\
lr
srr contenido o no lo menclonen.
su uonLenroo mencioner$f-lll pfiry:fq=i$lgy-g-¡1q,brc
orrmero lffluy--g_j19,01
se}iil¿tléñfórma
la relación en forma inmediata; ellqeggrqe- medii r
e-glgit} ?--!qsd-ra CA

una norma +.=-'_'--='á

primercjl-para
* i
siempre_ lq_o!¡_a
*---- :,-' - - realizarse,
-e1'qggun$o, una
necesita
puesto jtl c
de_ Jaq-partes;
@"-is,-o&{qd9_üs_p*É;;-et.qqsu-{ü0,ule_tr¿ 49,, un?._yqz
v_qz
c
para ün
en inarcha, es válido pára uh número
núrnero indefinido
inclefinido de
d, e.asos.
casos.
€
I,llI crrrtll';tlrl ritt lllllirlo lricnir'<¡ r.rr t'l t'lt'¡lirt¡lo r¡r'ttíliro rlr: l;r
1,.l

r',íli¡,'l,ill; r'l llirrlr;r,1,¡ r',¡rrllirlo lol'iri;rllvo llrr'iilrlltlrrr,r¡rrr'lir

r',:!¡úU_.srrljrr-rr/irrl¿rl-lf últ1l:r" n()rJr\:rs llrll':l-su rliscilrlirrl,
pero ?Lo porlría él ntís¡no orioinorlg.#Qbl contlato cn sclrtirlo
¡1.liq"-tl}Eó{g"j9a*E_g,tD j-ctl}os}-cibr jgqcioñes',elilanra-
do cóntrato normativo no es nunca idóneo, por sí, para de-
teiñiñaf_$f-di*.ten9!re*@áa'?lt
tá
_ il--=-
ft
ialé¿,sañó éitOn como aquí se dice,
apariencla-dé- qüe
depende del hecho de que, a menudo, e]_Jla_!q4g-_qq_11_tfn!o
normatiyo y el contrato en sentido técníco pueden_ hallarse
.6-d"ff1dó; ¡-;nfreméñiádós ég=un 1ryi,Io1"eae¡ q_ o--co'iii.q-
_

ná¿olen-f aiim-o y-í[email protected] nó ñoi elto ie

iae-qtifiCanlgll -rrno--ubsorbe-al otro: el cárácter cle .qenera-
lidad del uno y el carácter de singularidad del otro basl,an
para dirimir la posibiiidad de identificación; que entre dos
partes se estabiezca. que se observarán determinados prin-
cipios iurídicos para disciplinar una relación dada, siempre
que elia tenga lugar entre las mismas partes y que, al pro-
pio tiempo, se ciña eventualmente a tal disciplina la rela-
ción que en el acto se establece entre ellos, no significa que
nos hallemos ante un contrato normativo solamente; hay
un llamado contrato normativo y, junto a é1 un contrato
en el sentido propio de la palabra; este último, en lugar de
hacerlo de otras fuentes normativas, toma su disciplina del
llamado contrato normativo.
Así, una cosa es el llamado acto consorcial (del que habla
el art. 2603) v otra cosa es cada reiación singular que se es-
tablece, con la observancia de dicho acto, entre los partici-
pantes en el mismo consorcio, cuantas veces se verifique la
situación prevista y discipiinada por el acto consorcial. Una
eosa es (según el art.957) la discíplina de la enfiteusis (11a-
mado contrato normativo en concurrencia con las normas
de ley) y otra cosa es el contrato gue enqen,dra la relación
de enfiteusis. Una cosa es la re,qlamentación para la admi-
nistración y el goce de la cosa común (de que habla el art.
1 106) y otra cosa son ias relaciones que se establecen entre
 FUNCIóN Y NOCIóN DEL CONTRATO 59

sobre los condóminos y que quedan sujetas a las normas de aquella

nédiá- reglamentación (casos análogos prevén el art. 1138, relativo
inflüir al condominio de edificio, y el art. 216, relativo a la comunión
:Cesitá cle'bienes entre los cónyuges) 1zs¡.'Finalmente -y es el
rtiesto caso en el que ia diferencia emerge con más evidencia- una
casos. cosa es el ilamado contrato colectivo de trabajo y otra es
el contrato individual de trabajo ('16) (uéanse ¡os. xlx-xx).
-de-j.a Todos los casos arriba mencionados están notablemente
1ug _la
pli,na, distantes de la noción cle contrato, cie que se habla en el
:nticlo art. 1321, y que se basa en el elemento relación jurídica y
lama- no sobre el elemento norma jurídica.
11 de- Por otra parte, es tan sólo una expresión metafórica, co-
mo generalmente se admite, la del art.7372 (antes art. 1123
: dice, dei código de 1865) según la cual, el contrato "tiene fuerza
rtqato de ley entre las partes". Ésta (como explicaremos: Cap. XII,
11arce n. 2) sanciona únicamente el principio de la sujeción de la
rirsig- voiuntad de los contratantes y de la normal irresolubilidad
llo se clel contrato, por efecto de voluntad unilateral(.1t).
)nefa-' \reremos (infra, n. 10), cuál es la concepción más adecua-
;rst,an da del llamado contrato normativo. Aquí basta poner de re-
e dos lieve: 1) que ei contrato es verdaderamente normativo (ro-
prin- tione materiae), cuando disciplina situaciones susceptibles
mpre de repetirse; y 2) que es un'fenómeno de autodiscipltna, o
pro- sea de autoimposición de normas admisibies (por otra par-
rela- [€, etr cuanto no esté en oposición con normas imperati-
r que yas)(34) (21-bis).
hay (:3) Otros casos análogos pueden verse en los arts. 1?gg y ZIBT
trato det Cód. civ. 1'tr¡.
ar de 1:+¡ Según cierta concepción (Carunlurrt, Teoria oenerale clel
:r clel diritto, Roma, 1940, págs.81 y 87-BB), habría un precepto particu-
Jar (que encerraría la determinación de la conducta der indivicluo)
rabla
y vn precepto general (o norma); el contrato caería bajo la figu-
ra del precepto particular.
ie eS- Tirmbién Brrrr (ott. cit.', págs. L02 y sigtes. y passi,m) adopta un
rtici- análogo orden de ideas, concibiendo el contrato como "precepto de
;e la autonomía privada".
IJna Por lo que se dice en el texto, se puecle replicar que ra concep-
( lla- ción clel contrato como precepto no es más que uná cle las acos-
tumbradas metáforas, carentes de contenido sustancial, ya que la
rmas f_uerz,a obligatoria del contrato puede basarse en el viejo coicepto
reión de "ittris oinculum" de Ia conocidLsima definición romana o ro-
drni- rnanista de Ia obligación, sin incomodar al ,,precepto',, el cual, más
art. que todo, como precepto "particular", tiene en sí algo de concep-
rntre tuahncnte contradictorio y, como quiera que sea piérde, precisi-
rr¡@]¡;L¡¡#iLi

60 Doc'fnlNA GIINIiIIAL DIiL coN'l'ItATo

Iil rcsultaclo práctico cle la negación d.e1 caríIcter cle con-

esto; que, e]l
trato al llamado contrato normativo, estriba cr-l ('1s) no será
;;;.;i, ia disciptina ¿e los arts' l'321 a 1469
que ver
!pfi.oúí" a é1, pór 1o me'os en forma díractct.I{¿rbrá
en cacla caso si f de dichos artículos le son aplicables
""ei". f.imitaciones inherentes'
óot- "i" analógifa y con las al.campo clel de-
b) La figura dei contrato' transportada frr¡lado (in-
recho internacioual 1lúbiico, asumc l¿t figtrra tlcl
ternacional).
Enverdad,hubor'tnaépocaenqueloscultoresc]elderecho contrato y tra-
internacionaÍ solían distinguir e'tre trataclo relaciones
tado normctiuo', signn quJ el mismo clisciplinara
juríd,icas entre'Ptiu¿ot, o bien cont'uviese principios regu-
ladores que cacla ¿é los Estad.os partícipes en ei tratado
"""
debían observai. Recientemente la distinciónpropio; y no se
se ha abando-
por considerarse carente d.c contenido
de vista de la
distingue ya ( ñ; 1" ;enos clescle el pr-rnto
"ááo,
funcióí) entre tratado Y tratado' corresponde exac-
La distincio",-"o*o és o¡vio advertir,
-i"riai.u.l
tumérrte a Ia de contrato en senticlo técnico (que tiene por
;bj"i; relacion-e, ^á;t¿;h; .y contrato normativo. Pero,
mientras en ei privadb -corno hemos visto- el ila-
mente en virtud de su particularidacl' aquelll,n?:"tÍ:,S"^::t",";
iliH" t".i : ;,1 :á: ü',, J,* .;;' ;i;;-. * pt
: ^ F ::'j*', fjr ?:1", I I l,,l I
^o
'"Xl'fi
":b'"#';'""*á';;;;'"p!;¡";"11t=Y:::tTl:^-1T""';^li1i*
iláálili"idñ.il;il';;'i;;;"'d;^'-':=gl::"^i"l:',,?'-:"::1L1:"i:f
ti
nt
,;
?:" :""t':i :;H," il' or' o" ¿ ol sl
i
";;r ";';";";;
i
1' 1l ":n'::.r: de:
" "-ser ocasión de confusión
falsamente innovad;;' ó* puede
concePtos.
Porlodemás,nosevecórnopodríahablarseclepreceptoparti-
cular,porejemplo,-".p.opositodelcontratoconsigomismo:eIctta1,
en que la ley 1o
aunque no sea *a, qün én las^ muy raras hipótesis contrato' ¿'Sería
admite (véase Can. IV, n' 19), es sin pone-a duda un
un precepto que ti""iante'único se sf mismo?; ¿y sería
en que usan
éste también un "ilot
précepto, por lo menos en eI sentido
para esta
dicho término co"""i"rrl'v Bnrrl? ¿.o se debe -abandonar
rig".u iu noción piácepto? ¿Y po: qué no.serfa un.prec€pto
testamento? -con
respeeto a los que-áá¡eir-respetárlo- también el en el
(z+-bls) Sobre las relaciones entre contrato e institución'
sentido de que p"á¿"-ftrUer instituciones (o sea, grupos sociales
unitariamente organizados, según fines que trascienden los intere-
ses individuales dó c"O^ uno áe sus componentes) -
de origen con-
tractual porque nacen de un contrato o porque se llega a ellas.Dor
medio de un con;;i; iespeciatmente cle un contrato de aclhesión)
Gnrco, lt ciiiiatto-¿i lororo (Torino, 1939), págs. 164-65'
"bárr
7

TUNCIdN Y NocIóN ont- CONTRATO 61

con- rnado contrato normativo debe eliminarse cle la materia con-

le, en tractual porque no ie pertenece, en ei derecho internacional
será público, la faita de distinción entre trataclo contrato y tra-
e \¡er tado normativo depende dei hecho de haber considérado,
ables en cambio, que el tratado crea siempre normas jurídicas in-
ternacionales, pero no disciplina nunca relaciones jurídi-
:l de- ces (25).
r (in- Por lo tanto, hay una perfecta heterogeneidact de fu,ncio-
nes entre el contrato del derecho privado y el tratado del de-
"ccho recho internacional, así como tantbién, en parte al menos,
¡ tra- o una diversa estructtma; el primero no es normativo; el se-
iones gundo 1o es siempre; ningúrn punto de contacto puede haber
regu- entre las dos correspondientes disciplinas jurídicas.
rtado
lndo- 10. CoNrrnero y AcuERDo (uonnrarivo). - La circunstan-
no se cia de que ei contrato sea concebido por la ley (art. 1321)
:le la como "acuerdo", impone ia solución del problema cie las re-
laciones conceptuales que median entre la figura del contra-
JXaC- to y esta figura, que suele también llamarse ahora, aunque
3 por técnicamente, acuerdo. Con respecto a 1o cual, no hay que
Pero, olvidar -en gracia a la claridad de los conceptos- que el
1 lia- "acueldd' (en eI segundo
término "acnerd.d,' sesund.o sentido recién indicadó)
inclicadó)
es Iá-TiáAu¡Adn de la palabia alemana Vereinbarung, gue-
selne-
on la ucir con otro término oue
ndido ej--de--aquerda: ar-esejél:-
l'elie-
rlogía
in cle

parti-
cual,
ley 1o 2465 y 2066 y, sobre todo, art. 5 de las disposiciones pre-
Sería Ii m i n a r s ), e*s_q!J aso_d e_deslaaar_e n e_qu é c aract e*
sería
e
J.r_tud _ d
res el contrato (cuyp._gle_r¡L.e4lA-_cenlral es_el llamado.acuer-
usan
r esta db )-Ee3@ erdo--e¡-sentido -técnico.
.-con Hemos explicado (supra, n. 9) las razones,negativas por
lg¡.-_Que é1 lamado contrato noimativo no es _un _qo¡fra-_.
en el to éit- séntid-o-técni¿¡. - Qu edán p ór -incl ic ar-lál- ¿ if árencias
ciales póFi¿i\ramente eiGtentes entre contrato (en sentido técnico)
;']tero-
l con- y acuerdo, más en general.
s Dor
sión) 1:r¡ Véase, por todos, BAlr,irnonr-P¡r,uen t, Diritto ittternazionale
rO. ltubblico (Milano, 7942), pág. 65.
62 DocrnrNA cENERAL DnL coNTRATo

Las <liferencias estriban en la f unción, en el contenid,o y

en la eficacia por una parte y en Ia estructura por otra.
a) El contrato tiene como materia propia ielaci,ones ju-
rídicas, que él constituye, o regula (o modifica), o extingue
(art. 1321); y, en definitiva, incide sobre los d.erechos sub-
jetiuos de las partes.
El acuerdo, en cambio, tiene puede tener- función
normativa (acuerdo normativo) -o y, como tal, crea normas
(o sea, derecho objetiuo) (véase su[)ra. n. g).
b) Además el contrato, precisamente porque incide sobre
una relación jurídica, tiene ün contenido concreto que toca
intereses concrétos y determinados; el acuerdo, en cuanto
creador de normas, dispone en abstracto y en modo general,
con respecto a intereses cuya existencia es solamente su-
puesta y con respecto a sujetos designados por su pertenen-
cia a ciertas categorías (uti uniuersi.) y no como individuos
(uti, singuli,).
Puede haber -es cierto- un acuerdo que sirva para pre-
parar un acto colectivo o un acto complejo, y en este sentido
eI acuerdo (dejando aparte si ei mismo deba admitirse tam-
bién en esta acepción) es un negocio jurídico que, como tal,
se aproxima al contrato; pero nuestra legislación ha tomado
el acuerdo, eaclusiuamente en función norffLatiua y como
hecho normativo.
Es cierto también que se habla asimismo de un llamado
contrato normotiuo; pero, puesto que también éste crea nor-
mas, no es diferente en su función del acuerdo normativo,
si bien se diferencia por la materia y por la calidad y posi-
ción de los sujetos respecto de los cuaies rige. Al llamado
contrato normativo (véase supra, n. g), pues, conviene me-
jor la calificación de acuerdo: en particuiar, ia de acuerdo
(no "contrato") colectivo de trabajo, en coordinación con
los acuerdos colectivos econónticos.
c) Desde el punto de vista de la efi,cacia, el contrato, por
regla general, tiene efecto entre las partes (arts. lZ2I y tB7Z,
parágrat'o) y no afecta al círculo jurídico de terceios; ei
acuerdo, en cambio, está destinado a tener eficacia sobre
sujetos distintos de qui,enes lo estipulan (.tn).
La violación del acuerdo (normativo) es vioiación de nor-
mas jurídicas; la violación del contrato es incumprimiento
contractual; y las reacciones son
nifiestamente distintas (el primero -en uno y otro caso- ma-
comporta recurso de ca-
 r.uNcró¡r y xccióN DEL coNTRATo G3

úda y sación, por violación de.normas jurídicas; el segundo, no).

a. d) Desde el punto de vista de la estructura, se verá (Cap.
es ju- II) que el contrato resulta cle lo que más propiamente se
,ingue llama consentimiento o "consenso" que es una especie de
; sttb- peculiar com.binación de voluntades. Iln el acuerdo (y en
ei llamacio contrato normativo), las voluntades no se com-
nción binan; cstán pcralelante¡"tte diriqidas a un idéntico y único
)rmas resultado, que es la creación de las normas.
trl paralelismo cle los intereses, del que nace ei mencio-
sobre naclo paralelisrno de las voluntades (y de las correspondien-
: toca tes declaraciones), cicbe considerarse, desde el punto de vis-
;anto ta de la estructura, como el carácter diferencial bd,si.co del
.reral, acuerdo con respecto al contrato, donde los intereses en
e su- conflicto reciben composición ( 26 ) .
Snen-
iduos ll. CoNrnero, ACTo coLECTrvo y ACTo conaela.ro (27).
Acro coLECTrvo, ACTo coNrpLEJo y ACUERDo. - Etr ei carácter
pre- recién destacaclo reside, además, ia diferencia más saliente
ntido entre contrato y acto colectivo.
tam- a) Sabido es que, en el acto colectiuo, y en su subespecie,
r tal, que es el acto colegial (ej., deliberación de asamblea), las
nado voluntades de los participantes no se presentan a manera
lomo de consenso, como en eI contrato; en el contrato, las volun-
tades se cruzan (Cap. II, n.8); en el acto coiectivo, están
nado dispuestas pa.ralelamente A se sl,Lmaz. Las declaraciones, en
nor- el contrato, van dirigidas la una hacia la otra, inientras que
tivo, en el acto colectivo o son no recepticias, porque no están
posi- drrigidas a un destinatario determinado o, si son recepticias,
nado
me-
1:a¡ Véase, entre otros, Bnrrr, ob. cit., págs. 190 y sigtes.; donde se
erdo encuentra una lista de casos, sobre los cuales, sin embargo, no se
con puede estar de acuerdo enteramente. Según una opinión expre-
sada recientemente (N. CesnnrA, Accordo e contratto, en Annali
por della Facoltd. di, giurisprudenza della R. Uniuersitd d.i Bari., Ig4B,
ot'lq
.¿ I lJl
págs.21 y sigtes., de la ed. sep.), la diferencia entre contrato y
acuerdo consistiría en la contTtletncntarirlarl dc las prestaciones (qué
1; ei cs ¡tropia dcl cotrtrato: véase. itt,lra, Oa¡t. iI, n. g), y en ei paralelis-
rbre rno entre las prestaciones, las cuales además podrían también ser
del mismo género (rectius: contenido) que es propio del acuerdo.
nor- sobre lo que debería ser el régimen jurídico del- acuerdo, véase
:nto ob. cit. págs. 25 y sigtes.
(27) Véase Mnssrnro, La struttura, etc., citacla más adelante,
ma- págs. 73-75; Rorr,rANo, Corso d,i d,iritto an¿mnistraúiuo (padova, 1g32),
r Cil- pág. 241; Osrr, ob. cit., ns. g-12.
( r'l DOC'I'ItIN;\ C;UNIiITI\I, DI'II, C;0N'I'ItAIIO

se dirigen a terceros; de todos modos, no a los mismos suje-

tos clue concurren a formar el acto colectivo. trn el contrato,
ias declaraciones de voluntad son d.e contenid,o disti,nto la
una de la otra; en el acto colectivo, son cle contenid,o id,éntico.
r'ln sustancia, el acto colectivo reaiiza el fenómeno de va-
rias voluntacies y de varias declaraciones de voruntades,
todas deI mismo contenido (su.ma cle voluntades), que con-
curren a un interés cornún y tienclen a un efecto jurídico
común en el que cada uno de los deciarantes participa pro
qtrota (exteriorment,e, el acto colectivo es unilateral). En
el contrato, las declaraciones de voluntad son de contenido
h,etero¡téneo,' tienden a satisfacer intereses no coincidentes
entre sí y producen efectos que son distintos para cada
parte; pero son también compiementarios, en el sentido de
que se presuponen ei uno al otro.
b) Análogas son las diferencias entre contrato A acto
cornplejo. T'arrltión c]1 cl acto compiejo falta el consenso y
cruce de las voluntades. Aquí las voluntades singulares se
fusionan en una voluntad única; pero esta voluntad única
que se realiza en ei acto complejo, es distinta del consenso,
porque lleva consigo el hecho de que todos los participantes
en el acto complejo quieren el mismo efecto, mientras que
esto no ocurre cuando se forma el consenso contractnal,
donde cada una de las partes no quiere para sí lo mismo que
la otra, es decir, no quiere el mismo efecto. Fusión de vo-
luntades significa que, de ahí en adelante, hay una sola
voluntarl unitat'ia; consentimiento, en cambio, es recíTtroco
íntegracidr¿. de dos voluntades que quedan distintas y autó-
nomas; cle 1o que se sigr-re i,dentidod de efecto en el acto
complejo, y respectivamente diuersirl,ad de efectos en el con-
trato, según la parte de que se trate.
Tampoco en el acto complejo las declaraciones de volun-
t,ad se dirigen la una hacia la ótrá ( como ocurre,' en cambio,
en el contrato); son conuergentes.
Todas las diferencias arriba indicadas serán más eviden-
tes cuando se haya procediclo (Cap. II, n. B) al análisis de
ia estructura del contrato.
c) La dif erencia estructural entre acto colecti,uo .y acto
complejo por un lado, y acuerdo por el otro, está en esto:
que el acuerclo no puede ser nunca.'.:_iilateral, mientras que
ei acto colectivo siempre lo es porquc sirve a un-conjunto
de i,rtereses idénticos; asimismo, el acuerdo y er acto óoiec-
 ITUNCI(iN Y NCC]ON DIII, CONTI],\IO t )i)

iuJe- tivo in-rplicair parlrlelisrno cle rroiuntacles (r,éase slL,pt"a, n. 101

rato, que nultca lo liay er-l ci ¿rcto complcjo.
\o Ia
tic o.
) va-
rdes, DEIttrCTTO ARGE}JTINIO
con-
dico Nor.,rs nn CoonnrN¡\cróN
pro -
En i t¡ tr1 artícnlo citaclo establece una cli-ctinciirn, en relación al
rnoclo de resoiver los c¿rsos dudosos en la interltretación cie l¡s
nido contratos; es decir, establece rtrlre, si se trata cle un contrato a títrilir
ntes gratuito, éste clebc entenclerse en ei senticjo menos gr.avoso pare
lada el cieuclor; cir carnbio, si ci contrato cs oneroso, la ducta clebe
rde resol'u'ersc en el sentido c1r-re sirva mcjor para realizar la eclr-ritatir-a
artnonía dc 1os intereses dc las partes.
acto De tal distinción no se errcnentra huclla en la ley argentina, la
loy cual se lirnita a disponer clue las cIírusulas contractuales ambigi,ras
del¡en interpretarse siemprc cn f¿i."'ol clel obligar_lo (art. 218, apar'-
SSC tado 7, del Cód. com.)
nica 1'z¡ Según nos consta, el uso cie la paiabra,'conclición", para in-
nso, ciicar el contenido material del contr¿lto, es común también en la
ntes Argentina (véanse, r-lo obst¿rnte, los arts. 1363 y sigtes. del cócl. civ.).
que ('3) Artículo 1363 clei Cód. civ. italiano. Véase art.21B, lnciso
seguncio, del Cód. com. argeutino.
,ttal, (-4) La confusión entre "contrato', y,,documento,'. en que a ve-
que ces incurre el código civil itaiiano, resulta a menuclo inevitable,
vo- como se deduce; por ejemplo, de los arts. 1012, 1013, 1021, gg7 1,
soia 980 clel Cóci. civ. argentino.
'oco. ('5) trn la terminología clr: la lcy argcntina, cl conrr'¿rto es un
utó- "acto juríclico"; pero esto no ir-npiclej por cicr.to, qr-re el mismo
pneda calificarse tarnJrién por riicl-ra le\., como la figura más im-
lcto portarrte y rniis frecuente cle "acto jtir.ídico l¡ilateral,' (arts. g1li,
lon- 917 y 1137 ciel Cód. civ.).
1'o; No puecle haber tjurl¿L acerc¿] tle clue la procura y la tespcc-
:un- tiva-aceptación por parte clel procurador, el teitamento y su alcp-
bio, tación, constitu}'en también para el clcrecho argentino otros tantos
negocios juríclicos lrnil¿rterales. por lo c¡ue concierne ai llanlarlcr
contrato de dcrecho nítblico, vé¿rse la Aclición XVII clc. cste Caltítulo.
len- ('7) A los ai'ts. 1206 y sigtes. clel cócl. civ. italiano sobre la r-no-
;de t'a dcl acreerlor, corrrrspon(len sust¿rnci¿rllnentc los preceptos dc
los-arts.509 y 510 dei córi. civ. argentino (r,éase también nota cicl
zcto codificador al art. 509).
sto: . (.:)
civ.
rtl argumento literal clue se cleciuce c1e.l art. 2726 rrel cód.
italiano no rige pala la ley argentina, cuyas'normas son l¿r
true prueba de los contratos (arts. 11g0 a 11g,1 ciel cóa. civ.l no contie-
nto nen niuguna l-eferencia al pago.
lec- (-$) vóansc los arts. lr7s, r44g v Jigg clcl cócl. cir,. argcntino.
U6 DOCTRINA CENIRAL DI]L CONTRATO

('ro) Véase el art. 3618 dei Cód. civ. argentino.

('rr) No existe en la ley argentina una norma análoga a la del
art. 1010, apartado euarto del Cód. civ. italiano.
1'rz¡ Véase el art. 1349 del Cód. civ. argentino.
1'ts¡ Véase el art. 609 del Cód. civ. argentino.
1'r't¡ Véanse los arts. 1137 y sigtes. del Cód. civ. argentino.
('1i) No existen en la ley argentina disposiciones análogas a
la de los arts. 1799 y 2787 del Cód. civ. italiano, con las que respec-
tivamente se establecen las fuentes de las normas relativas al dcs-
arrollo del secuestro convencional y las de las reglas concernientes
a las relaciones de asociación agraria.
('16) Véase la Adición XVIII en este Capítulo.
('17) La expresión contenida en el art. 13i2 del Cód. civ. ita-
liano por la que se atribuye al contrato "fuerza de ley" entre las
partes, puede considerarse sustancialmente reproducida en el art.
1197 del Cód. civ. argentino.
('18) Los arts. 1321 a 1469 dei Cód. civ. italiano forman parte
de un título único dedicado a los contratos en general. En el Có-
digo civii argentino, se encuentra un título especial consagrado
ai mismo tema, que va dei art. 1137 al art. 1216. Ha de notarsc,
sin embargo, que el contenido del tftulo argentino es mucho menos
rico que el del análogo título italiano, ya que en este último están
reguladas las mater'ias de la condición, de la cláusula penal, de ia
representación, de la cesión dcl contrato, de la simulación, de la
imposibilidad sobrevenida para la ejecución de la prestación y de
la excesiva onerosidad de ésta, materias que son tratadas en otras
partes del código argentino o bien que no encuentran una regula-
ción explfcita.
Por otra parte, mientras entre las normas generales sobre los
contratos, el Código civil argentino ha incluído un capítulo espe-
cial acerca de la prueba de los mismos, el Código civil italiano, por
el contrario, ha reunido la materia entera de ia prueba en un título
especial comprendido en ei libro (el sexto) dedicado a la tutela de
los derechos.
1'ro¡ Véanse los arts.1137 y 1199 del Cód. civ. argentino.

AorcioNES
Anrcrów f. La proposición contenida en eL terto, es de caTtitat
-
importancia para una esacta identificación de los negocios jurídi-
cos unilaterales.
Cuando, en efecto, la declaroción de uoluntad de un sujeto no
Ilega a adquirir un ualor autónotno en. la relación jurídi.óa en que
se encuodra, conxo ocurre en la forntación del contrato, Ia misma
no se eleua a la dignidad de negocio jurídico. Esto es cierto, in-
dudablemente, tam.bién en cuanto aL derecho argentino. .De ello
se deduce que las dos declaraciones de uoluntad contrapuestas, o
 fL *r-í*

rumcróru v mccróx DEL coNTRATo S7

ia del sea la propttesta u, oferta y Ia aceptación, de que materialntente

nace todo contrato, tto pueclett consiáerarse' cumo negocios jurídicos
unilaterales.
ADrcrór{ ette la relación jurícl,ica, a la qne se refiere el
'i. -
auterdo constitutiuo de,I contrato, cleba ser patr-imoniat (art. ls21
Eas a cód. ciu. italiano), p,uecle consid.erarse esenci'al al concepto de con-
)spec- trato, tambiért en el derecho argerttino.
I des- Es nnty cierto que el art. llJT ctet córl. ciu. no hace reJerencia
entes en me?rern algtma a la naturaleza patrintonial d.e los d.eiechos a
regula'rse con el controto; pero tal'narma clebe integrarse con Ia
del art.._1_16g c1ue, determitidncto ra naturareza rte ra ,,prestttción,,
. ita- sttsceptible cn general de ser objeto cre un contrato, áectara que
e las debe ser capaz la ntisnta cle t¿na ualoración prruÁtirin.
i art. Anrcrór¡ IiI.
de función entre - eIJt¿st,amente er autor pone tie retieue ra semejanza
contrato y ra sentencia üamad¿ constitutiva, no
carte sit"¿ acluertil' eue,. núentras él pñmero tiene por
jitrídica patrimoniar, ra seguncta 7tued.é objeto exct íiuo
I Có. una ref erirse, en
-relación
cart.bio, tatnbién u rel,aciones no patrimoñia\es. ás¿¿s obseruaciones
;rado
arse, t¡alen, ciertanzente,^también pará el derecl¿o orginil"o.
AnrcrÓN IV. creernos
:€flOS
:stán rlerecl¿o 7tíLblico - argctt_tino clue
lue
pu.ecle
'Ios sostener"se tam.bién para eI
seruicios de natt¿raleza Ttatri_
le la ,tonial ytrestados por er Irstatro o por,otros entes
'cuales se pagotl tasas }:títbricos y 7tór bs
le la 7ro' los ciu'claclanos, no ioi.'iáo"uos"2tlara de_
yde tertninar el nacintiento de uerclacrerat ú rrrió¿Las""ietaciones con-
I rac lualc s.
rtras
AorcróN v. Es cierto también en er derecr¿o argentino que' er
3ula- - consicrera,se
contrato puede como u,na d.e tas fuentís de ta óul¡oá-
: los ción' en sentitro técnico, de manera que pwede hablarse d.e- tod.a
)spe- ttna int\:orta¡tte categoría obtigacionei caractiiiizaclas por su
por -cle
cunlidad contractuat (art. 499 rtel Cba. c¿u.).
itulo Anrcrów vi. I'ambién en ra ley ar¡,entina, entre eI conceT>to
¿r cle de,co,trato y eL - d.e obtigación en sánüd'o técniio, se
r.elación lógica que existc etúre er elemento grnit¡ri d.a ra misma.,
cle un hecho
(contrato) y er hecho rnismo ge,erad.o (obugíc¿6n)--lt:éase
también
art' 499 der cócr' ciu.)' La u,na enticlacr no d.etíe cor¡íiáirue, por
siguiente, con la otra. con-
Anrcróu VII. Et att. 1521 clet Cód.. ciu. italiono, conLo se ha
-
uisto' da una clefinición d.el contrato mucho md* precisa y circuns-
tanciada qtte la conteni(Ia en er art. ir3| rler cód.
es euiclente que eI uerbo "reglrrar" estri
ciu. atgentino, y
tital usud,o, tÁ ú segundo texto,
en'u'11, sentido tnucr¿o más amptio r1.ue
en er primero.
rídi- no pucclc ltabcr tlurltt clc quc Ia fuición. ae-itodijicá, sin embargo"
patrintonial '¡treeristente que, según eI autor, estáría urro relación
no exTtresada por
eI término "reglrlTr" d.ebe considrerarse comprenclid.a en
qu.e
at'gentino tle contrato como Io d.emuestra Ia existencia en
eI concepto
.ima la'Ieq
in- argenti'na cle todos, l.os diu.ersos ejemplos de contratos mod,ificati_
ello uos, aducidos en el.texto (prórroga d'e uencimiriitli.' pactos
f,érrninos, nouación) sobre
9rO
Arrcrír¡¡ VIII.
- eu' , bajo el aspecto tle Ia funci,ón, Ios contratos
7

(lB DoCTITTNA (;l,li'íI,lltAL IJIil, C{)NTllAl'()

puedan diuidirsc en l.as tres cutc¡1r¡rías i¡¿tl.icadas ctt t:L terLo (cort.s-
litutiuos, mortílicatiDos.lJ resoltttc¡ri,r.ts), ptLcda cons'idcrarsc ltol¡ crt
d.ía una uerdad. uniuersaltllente admitida en La doctrhm europea'
De unA myner7 ntús parti1l"LlúT, se reconoce q1"Le eL actte¡'do, qLLC (

constituAe La esencia rIcL contrato, ytaede dirigirse no sólo a pro' I

rtucir La co¡tstitución dc un uí¡tculo obli¡1rúorio, sitto ttttttbiÓn u dc- I
te¡'ntinar ta ertinciórl de un uínculo anteriorm'ente constituído. Ett' 1

Ia Argentina es ésta una tesis ctrue rLo pLLede considerarse adttt,iti'

da de ntan,cra gcJleral, 11a qlLe "¿Ln& parte notal'¡l,c de los (Lut1re's con.-
siclera que eI contr7jo, terdadero y propio, no p-ucde tener y no
üene oí¡'o oficio que eL de crear o mod,íficar obli,gaciones (uéase
ARras, Contratos óiviies, Buenos Air-'9t^t.1939,.1' pó'g' 47; Lanatlr'r,
Cursos cle contrátos, Buenos Aires, 7927, I, ptig' 10)'
A ¡tosott'os ?los '[)arece, sin, ent'bargo, que, 1,ÜLa ucz a'ccptada Ia
d.efinición d.el cont'rato co'mo d.e arluella especie de negocio jurí'
dióo bilateral, que estó. clestinada a regular La suerte de una rela'
ciótt, jutírtica'7tátrimonial, nad.a se apone a h,acer er.tral' en el úm'
bito, proTtio y natural d,el contrato, tantbién eL controuertido ef ecto
resol'utorio.
En aTtoyo de la opinión aqu,l deJettditla, obserua iustatnente S¡,r.-
var (Contiatos, Iluenos Aires, 1946, I, tt. 11) qu,e La funciótt erti'n-
tiua d.et contrato nace de la nortna, común a todos Los actos jtt"-
rídicos, según la cual pueden los mismos tenerpor obieto no sóIo
tnodificar, trAnsf erir o co?Lseruar clereclns, sino tatnbién reducit'los
a la nada (art. 944 del Cód. ciu' argetLtino) '
Los ejentplos, ofrecid.$s en eL terto, de contratos resolutorios,
pueden
'oordantol,apráciarse ta¡nbién en relación aL dereclto argen'tino. Con'
sustoncialTnente, cotu el o.utor cn la opinión cl,c qLLc aI
pügo iLo debe catificarse conTo utt contrato. En eL fondo, toclos los
argurneni.os ad.ucíd,os por éL en apolto de tal tesis pueden conside-
rat,sc superados por la obseruación, fttndamental de qLLe 'en el pngo,
aun cuando Eea un acto bilateraL, falta síenLpre aquella LiberLatl
de realizarlo o no, rlue eL propio MnssIxno reconoce que es esencial
aL concepto de co?Ltrato (uéase supra, n. I de l¿ Introducción, c
infra, n.7, sztb b) del présente capítztto; uéase tan¿bién. n¿i esttttlio
Naturaleza jurídica del pago, cn LaLey, 19'14, tortto i)3,7tú9s.483 y
sigtes.).
AnrcróN iX. La obseruación del at¿tor segútt lo cual el térnti'
no "contrato" -puede asuntit'se conlo equiualen'te ú 1Ln'a relaciótt'
jurldica cantractual, s6lo de ntunera excepcional cuando se tratc
de un contrato de ejecuciótt continttaclu o periódictt, uale sin' dutln
tatnbiétt para eL derecho üi'gentino.
AorcróN X. La figura del cotttrato, prothLctor de eÍectos rcales,
-
puede considerarse desconocida en el dereclto argcntino. En ,ef ecto,
principio
contrariamente aL -cual sancionaclo en el art. 1376 del 'objeto
Cód. ciu.
i.taliano, segú,n eL én tos contratos que tienen por Ia
transferencia de la propieclad de una cosa deternúnada, o bien la
constitución o la transferen.cia de ttn dcrech,o real Linútado, La pro'
piedad. o eL derecho real de otra espeoie se trastnite o se adrluierc
por eÍecto del solo consenti¡niento de Las parl'es, e¡t La ley orgen-
 FUNCIóN Y NCCIóN DtrL CONTRI\To 69
io7¡s.- tina es necesariu ta tradición de ra cosa parl, ta aclquisici|n cle
!/ en cealqttier derecho real (arts. Sff A ST4 d.et CO¿. ,ti.).
)pea. A¡rcróN xI. Debe
qu.e - tenerseconsiclerarse
argentino, pztecle
q1re, ta¡nbién en el,d.ereclto
una relación obtigatoria de trabajo, en
p|'0' los casos en los cuales el contrato respectiuo haya sid.o d,eciarad.o
t de- nttlo, seg{tn estd preuisto exTtlícitamente por ta Ttrimera'parte d,el
'. Ett, art. 2126 del Cód. ciu. italiano.
t¡t.iti- La relación obligatoria eriste con todos sus efectos, en cuanto
con- aI trabajo ya realizado con anteriorid.ad. a Ia declaración rle nuliclad,
uno (uéase Knoroscirlx, Instituciones del derecho del trabajo, Buenos
:éase Aires, 1947, I, n.249).
ILLE,
AorcróN XIL En el derecho argentino se encuentra aceptada
- causa, como una
la d.onación mortis forma es7>ecial del contrato,
Ia la de do¡taciín (arts. 1803, LT89 U 1790 cIeL CócI. ciu.).
jrtrí- AnrcróN XIIL
rela-
IIemos uisto ya qtLe el contrato no pued.e d.ejar
-
tie tener un contenido patrimonial, tanzbién en eI derech,o argen-
d.m-
ecto
tino (uéase, anteriorntente, adición II, en este capítulo). por eso
f parece indubitable, prescindiendo rle toda otra consicleracién, que
eI acto cle tnatrintonio en Ia Aroentina (at"t. 14 d.e ta ley n. Z\gs)-no
S,tr,- puede calificarse con'Lo un contrato.
rtin- Aorcró¡{ xIV. La promesa recíytt'ocu cle nzatritnonio carece cre
s jtL- todo ualor iurídico- para el derecho at'gJentino,
sóIo también a los efec-
irlos tos del resat'citniento de los daiLos prm,ocados ,poj. ra uiolación d,e
la prontesa (art. g de Ia ley n. zsgT). Igttg.lmente.la separación
consens'Ltal de los cónytL¡\es na estd aclntiticia por la ley argentina
trio s , (art. 66 cle la ley n. Z39J).
Con-
AnrcróN xv- cl uocablo "conuenciótt" en senticlo técnico
rccI - Que
pueQa y deba TLSarse put'a desig?La?' 'un tipo cle negocio ju,r.íd.ico bita-
s los teral, diuerso del contrato, no pu,ecle .[)or menos tle stiscitar serias
sicle-
i)Qgo, dudos. Es cierto qtte la palabra "conltención" tiene, en eI tenguaje
juríd.ico, u,n sentid.o ,rr.uórto ntós atnplio que eL tériúno ,,co,rLtrato,,.
:rtacl
ncial A nuestro entende,r, sin e¡nbat"go, Ia ?oz convención se ad.apta cli-
in, e
fícilmente en el derecho priuaclo para sigttificar acuerdos d,e ca-
'uclio rdcter no patrimonial.
183 'u
En cuanto a tod_os los cosos, 'pues, i¡ttlicarl.os en el tcrto, en los
cuales se curnple Ia definición o ntorlificación. c()nsensucr| cle u,na
irr¡t i- "situación juríclicct", qtLedanrJo finne que se tt'ata cle consentimien-
tció¡t tos que no dan ltt,gar a ta figura rlel contrato, no parece que, pdt.ü
trate distinguirlos, pued.a encontrarse otra Ttalabra ,,nris aprnplad,a- que
rlttdo, Ia de "ac,uerdo", 0,11n sienclo ésta genérica.
Anrcrów xvl. Esto 'u-ale tanú¡iét-¿ ct¿ cuctnto aL tlerecho ar-
:elcs, -
gentino; uéattse entre otros, Ios arts. 12iz u 1262 d.el córl. ciuil
iecto, Aucró¡r xvIL I¿os arguntentos aducictós por eI au.tot en apo?Jo
. cit¡. de.Ia.tesis de que - no pued,a r¿ablarse de contrator,á proTtósit'o áe
tc¡ la relaciones patrirnoniules quc el Estado f ornta con'los particu]at.es
e'n la fuera de la que puede ser su activicrad dé sujeto privátiétic o, tienen
. pro- ralor tarnbién para el orclena,ntiento argéntino;'eil'sie, erlemds, en
uie¡'e l,a. Iey argentina, ta ctistinción ne.ta enlre bienes
y
rgen- bienes de dominio púbtico del Estada, o sro,j,rilríTtatíitnoniaús
propieclarJ Ttri-
Fri,*g#:4.wsffrf s_l1r-er "- -

70 DocrRINr\ GENIiRAL DI'IL coN'I'R'\To

tarlct'11l.lro7lictItttl7lúbIit:tlrlcl't¡lisltro(t¡i.|.s.33.3f],2i]t0tl23'lJrlrl
,OrL"?rTl tt.nzacla en cI, tcrto, ctttt'c
XVIII. _ La sttr.il ctistitrció,, ,irrir)áto uerclarlct'o y propio' Itu-
cl llatn.ctrlo contrato 1;noi.nlaLi.t)o U
dcL utto, ct't,.cortLro\)oslctott
so<ra e¡t. cL carúctá; ;;;;;';;¡á ti'uirtt¿olencucttt'u: dtula' a¡'tliru-
oL cardcter concreto ll acruat tlal ottlo' ll']
,r l¡s' cottDCnctott(s
citi, totttbiétt ctt ;i't''lt\ibZi'"t¡"n, ^náit''"7''i"o]
t.s¿o*-'ii¡l'' iíá''u'""'pos''han tcnitlo ctt
rlc 'u ]trstitttt.itltit's
ct¡Lcctjtrr¡s
cL nais cx])r(So IiíoÁiii,,,¡,,,to
"n"i'¡i"'1u'-' r"j.i'' lino,rosctttN,
istt' t'^n'' 124 u sistrt's';
'iffi;;;" '1;;;;'
de Derccho dcl ¿;cno: :i:itt',-.b" j;o,'nue"os Aires'
1943'
our""hr
DnvnAr,r, i.i',"o*r"riJJ',ját
íigl'.'1is-fls_¡. - t, t.cgttrr¿'iro o_ forrttors c aL ctti' L(
""T;';;á; xix. - crccntot
t '1':',..1',-::-u',lii,!n'i'o" oáir¡"¡slración tt .e .t
d a cl o cI c I o o v o'í o7 i1 o
:
o i:
li
! !' "ntr r"
or'
l
r'oll :ri;lT:á; i'," 1:' i!!,
T]
ó",i d,,.t" "' cn apti-
:oy,!il,,iJ',;,i ii\",| iÍi,,;:u;,'ir".iy'l:.(!:"tina, d' c iu i t'
l,iíii'í
i'f;, Jti'itT",""'xx' 'li "'', á' :i ! ;'?7 o o d c L c ó tcr-to'''
i''i' ^"
zta' 'citaií ;;;- d"isponc qrrc los
AorcróN - 'l rc\aL-ít;os a ltt cotttuttt-
csDosos Ttucdctt' l'ítiúi"'-2t''to"-"'ircr-xr¡cs
r,grii'";t''a'tttor' talcs 'pacto's rcsJ)ori-
rtar. d"e ¿os bicneJ',lit,nLtá,t.acto.r,o",íriío*Áirñatiu,o' Dn la Arsctt-
cll'os:.
ctcrían o Ia l¿ottio-iii
ri,ra. csrc ,o'o.i'i áii¿íii¿¿i y:
ji:::f;,?",:,,i'i':{:'?,,:í"'T!'!'i'^'li:
sc t'i{tc
*,':'ll"rr'';¿íf;;' :,:,:J'i2;;"t!',2Ji''ío''iáii'aotl cIe soctcdaa'
'con'1i'l1¡"1
rIcL cott'tr'ato
cn settcral de :í"iiiin'¡a'á :l'l^'^t-J;;il';
ros. csposo i [;i'iii
estd cL Itcct¿o ¿i''áii' 'i¿o'iio'IQs ii
,;:i';:,!;,í":!::;,ii'i':" s
"co'¡t,s.
.

ll" i:,r,{,:;'""i;":';:i?'xÍ'i'Í';}; ;'i; iá'

l¡'c"nr',,r,¡r tLno Ii¡¡ura
'¡cioII¿dc
tliucrsa
ttatrirtorio¿.r,,ir?n],"';;r;;;iiu¿.,
i;i;''a 1219 del Cóct' ciuil)'
tct deL cotúrato i",¿i;t'"
 'I

'(
il-
,l t

CAPiI'UL,O II
{?-
CL LOS EI,tr\,{trNTOS Y LOS PRtrSUPUESTOS DEL CON-
td. TRi\TO: LAS PARTtrS, LA CAPACIDAD DE CONTRA-
tli-
TAR; lll, COI'IStrNTIMItrNTO; LA CAUSA; LOS
o.s
]\,{OTI\¡OS; trL OBJETO; LA i"ORMA
ni-
)l?- Sun¡¡nlo: l. Los elementos col-tstitutivos y ios presu-
ir.,"tiilt cle valiclcz clcl contrato' 2' I'os contratantes
i partcs contractuales. Dualidad -de partes' 3' Even'
t'11-
,a o" partes: -
contrato plurila-
:le! t,r;f pit."iiouo
-iáentificaóió.t el -llamac1o
colectivo' 4' La
igc i"r"r; * co.t el acto
-
,.trI, cle contratar. Exigencia de lsPacig'rc]-*ery.e-
:ótt "ipoóidnA
ciát. 5. Los incapaces para-cOntr4ar-o¡má's-I1ábi-
- pára -1of-cbñtra-tof Fn los que es parte un ln-
litantes-
tal, de un su-
,?
c,s i^i"r. Cóntrato clauclicante Pol -incapacidad contratantes'
jc'io. 6. EI poder cle clisposición de Ios
de
i. t,o -ilamacla iegitimación para conffatar'. - fl-pJ-Sqn -
sctrtimicnto 1t'l llamarlo acttqrdo): los cotnpÓnentcs .y
lit i,l:,r.'."" --.li' fortllaciírn clcl misrno (cn nota: la im' .cli'
ver cencia entre Voluirtacl y declarac]ón). - 9' Uso
plopid <iel tér'niino "conscntimiento". - 10' Contratc
cot i"t't..rul y ccintrato real. 11' La causa del contra'
to. 72.L,a causa del contrato - y Ia causa de la obliga-
ción. - 13. Los motivos del contrato: irrelevancia y re-
- La intención.
levancia. 1,4. Los vicios (motivos que
clr:1.er"minan la r,'oluntacl- de dos contratantes singula'
res). 15. El error en el contrato y los presupuestos
-
cie su itnportancia: A) la esencialidad. 16. Trl error
en Ia cleclaración (error-obstáculo, u - obstativo): ei
Lrrlor en la tt'astnisión tlc Ia declaración. 17. (Conti'
-
ttttc¿ción). Los presupuestos de la importancia del error;
B) la recognoscibilidacl; C) la excusabilidad; D) error
unilateral y tl) error común; tr) el artículo 1432 (rec-
tificación y respcto del contrato que adolece cl€ tln
error). 18. trl ilisenso manifiesto. Itrl disenso ocltlto'--
19. T-a -violencia. 20. El ciolo. T,a reticencia' La de-
claración cle voluntaci, - emiticla ab irato. 21. Itrl ob-
-
 72 DocrnlNA GIINER^L DtrL coNTRATo
jcto cici coutrato y la prcstación' 22' La forma cons'
-
titutivaul-!""óiol;fbrmaco¡rstitutiva'enclcolllrii-
to inmobiliario (documentación necesaria del contr¿r-
to).-ii.-7ó""t¿tllaciónlDocumentacióndelcontra--
24' (Cont'i'
to; Ia for-i cn cl contrato mobiliario 'forma
- con fina-
nuac¡ól) nJt""1ütación clel contrato:
lidad dÉ prue¡a. Escritura e interpretación del con-
'trato. Forma voluntaria en el contrato' 26' Do-
' -Carta de
25'
-
cumentaJü" i"c"ti"a del contrato' -verbalmente' La 27

confirmación del contrato estipulado

y de actos pre-
forma
factura.l28. -ól Fot^u del contrato
al contrato (arts. l-351,
p"."torio, subsiguientes
sellado".
. .'J .,
zt ligz, rg^9";, raofi. -"2s. El uso clel "papel
ü\,
,,L-/ t. Los nlBl{DNTOS CONSTTTUTtvos y Los PRESUPULSTOS DE
art'
vALrDEz or" ó*t*.A.ro. a) Sobre las huellas de la ley (

-
\izíi"t;'jl ra Joótri.," suele distinguir en el contrato varios
(así, art. 1418, segu'do
eiementos, o coeficientes, o requisitós
apartado) ('2)
Au' sin *eáo.rtatnos a la distinciónen.entre elementos esen-
y accidentales, que su segundo término
ciaies, punto: que
es muy""t"táf"u
¿ir""iiuié, se puede mantener firme este
el contrat;-_;;;or,riu de varias cláusuias o dg-ulirP3,
; ;lT¿¡ü1maé*acreoneurs@tglggye*gqq- fe1s1-tes
;; ygl-tu-át- tt á e a o' t d cad un
"ffi
c o n s ecu. e !á
"ffiiferentesconsecuenólálSon,cómo-Vérémos-mejor
é.
-c

(nulidad'
(Cap.XIV y en este milmo cápítulo)'.la'invalidez
o anulabiuáad) o la ineficacia'ciel contrato;
y po-r l.a distinta
gravedad de las consecuencias se puede juzgar de la diversa
i-mportancia de los corresp-ondientes. elementos' ¡ - se-^ ln- .,

Ahora ¡ián, tu necesidád de los diversos eler4entosnormas

fiere, unas veces directa, otras indirectamente de las
deley,porcuantolasmismas,obienind'icanlosdichosele_
mentosdeunamanerapositiva(porej.,art.1325),obien
(vincularl.""pii..ituoimplícitamente)alafaltadeotros ej''
elementor, áLi"r*inad.as consecuencias negativas -(por
arts. 1418', Liál-l'1, 1427 ¡'+1, t4l4 ¡.s1, 1415 [{]'
primer
aspecto'
inciso, t+'i'-, p.i*"i'i"ciso i"l). Bajo este segundo de
sería el caso de hablar, tai ie', má" que de necesidad
vicios o de
determinad,os elementos, de inmunidad áe ciertos
abstención de ciertos procedimientos'
So n eIe m e¡!9!éryg19!.-t-9rt$r!g!Igq-9- i nt r í rrS'g c riq :lel
a de*:-:;:;=-
 Y PRBSUPUESTOS DEL CONTRATI:) ?3
ELEMENTOS

l
cc

ái
n

¡A-f
trato
'l**,#ffi *
: e I c on s en ti m i eqto,-La-qauEq I ícita-u¡Splgstación

*5*a.* qué-ma s no, s¡:-q¿11 e tales e-

lo.lt"_¿a-""d. eI

"
-:ffit*é ;;iihá¿'Git íaig,téEündó iñciril-.
^'tl;=i;iffiaa¡l-iE abstención arribá mencionadas aluden
a los vicios de ií voluntad y a Ia simulación; ia presencia
cle dichos vicios da lr,rgar a ia anulabilidacl clei contrato;
la
prer"r-rciu de Ia simulaóión da lugar a.la nuliclad del mismo,
y también a ia inoponibilidad de la simulación, con respec-
to a determinados terceros.
Otros elementos se consideran accidentales*lcq-¡rdigió,¡,
lermllto, moqo, Eláúsu]a petTff;áÉas), en culllto puedeu no
_z{-\-*_--_=,.--..-...f

)S DE prEsentlñeén ci-ciñtiato siñ'"lue la validez del mismo qtte-

( art.
.t" Esto no quita para que, cuando uno de
arios "o*prometida.
eilos concurra, ejerza su influencia sobre la vida del con-
uudo' trato (Cap. III y Cap. IX, ns. 8 y sigtes.).
otra cosa es que las partes puedan evitar en un caso con-
3S0fr- ,
creto que entrett ett apticacióñ ias normas. cte ley sobre los
mino elemeritos accidentales, absteniéndose d.e poner estos ele-
: que mentos en eI contrato.
o1a-
r dzs- Algunos de los elementos ya mencionados corystituJ"tt]o
Ñ !-¿i iñ ar t ía:s if fq" p vol o-et.c ó ñt-lat o ; t a i e s
ñ4.
no.
^" " "t "t¡zal¡-
soñt- Ia óau¡a-el'Tnotivo, iu ¡iurtu4é-ñ, fos-éIé¡né-Utos- acci-
nejor áentatél-OiióF, en óambio, son-¿teniéntos que pue-$_e*t l-t"a-
idad, * u. r'u i a" nl arc -s-oh-
íiárf
á rT. ü t a j3}u¡ ao a pártad o |i*gil-"j T'

;tinta ;ff r u cfrLr alés; táie s é¡eóñséñf im i e nto y Ia f oriñá'

-b)-AI 1árlo de los elemeglgp esenciales_ y ac-c_idelta1es,
'lersa
qr" ro estag*i9gJl
;e in- P Y-grug -eiereen'-aunque-sean
rmas ;t E*elernenf Ps*del
s ele- mlsmo -fC. función integradora conclerespecto,el-psder'
ñismo ) , una- a-l -.conlla'

bien ffii#"
tu--:-
Cáiá.r,;"' rl ¿ápáóidad -oÉrar, de
otros disponéf I aquet otro présupuesló-(cuya autonomía, sin
r ej., embargo, ie puede poner én ciuda: véase infra, n' ?), que
:'imer se ha áenominado,"legitimación para contratar".
recto, La-faltá de cierio p-r"supr"sto (capacidad de las par_te-s)
rd de da lugar a la anulabitidad del contrato ( att. 7425); la falta
;ode de otros implica ineficacia('8).

"s.J-el
(t) Bnrrr, ob. cit., pág. 1'1Q
74 DocTRINA .GnNBRAL DBL coNTRATo

La exposición que sigue, una vez puesta de relieve la dis-

tinción, puede, sin inconveniente, abarcar indistintarnente
elementos y presupuestos. A los unos y a los otros, en efecto,
se refiere indistintamente el art. 1418, parágrafo('r').
Debemos hablar ahora de cada uno de ios elementos y
presupuestos en particular; y la exposición constituirá un
análisis detenido dei fenómeno contractual.
2. Los coNtoito*ttu o pARTES coNTRACTUALES. Dueunao
r,E pAlrES - opl artículo 1321 habia de_j-beflgs" en el'con-
llaman tam5i@'.
trato; se llamá
tr_ato; El significado-or-
que entra
suieto, qqe
di,nlrio de "páite-' es ei de caia_-güglq¿ entfá en el nexo
qgxQ
cóñIiáEIüá 9lEG¡t-o'"distinto--del
s ufvf o Toñffa@- sentido de- qu e,pu eden
nóffi iml Cglbggganqep¡[eü,{uéase
nó-cóiñcTffam conceptos (uéase ¡.otcróN
,rorcróN tr).
).
Fártg-p ont ra ctu a I ), en e{s q!g.SE--UA-cS-q! Lq*{e, i_nt e q g;
('
*g' q,¡s,--ñf¡.esls-s-eG6-r 4ñt"
'@-elirte.rcs--dele-rmina.dugeg-q,31¡e-de-
for de este centro p_q-e-qgn. reu¡r.iqp_e
!+gr!t9n!qs-a.z?-qs"
p.er-
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i ! fryiil" p- I "jér és- p e r-e
( a LI-aq -c,a m -
p rad o r e s o ELé _n !q
iió s é n a je n an t-es*d e-l a -misma-c*qsa; var io s
loünoféS;oTefios locatarios del mismo inmueble; o tam-
bién varios compra{ores y_vallot -enajenantes). En tales
casos, sé-Bñfá-ññtñll{yin1e c@nle,i Js c ompue sta ), pe-
ro habrá siempre una sotitfÑte por óada 1a4q d,e*l contrato
y no pturallda4 de_DE7rys.qgñqge [s-qglelesgean más.¡!e
dosSor
r-Á
url iado o polambos"Iádos, Lá declaración de la
frÍte'compleja es ei resultado de un acto colectivo interno
(véase retro, Cap. I, n. L1).
La observación que antecede mostrará su importancia
dentro de poco (véase infra, n. 3).
Los términos iógicos de la distinción establecida no cam-
bian si, en lugar de un sujeto singuiar, se supone como par-
ticipante en el contrato a una asociación; en tal caso, no po-
dría verse una parte compleja (o compuesta) por cuanto la
asociación o está provista. de personalidad jurídica y es in-
..dudablemente un sujeto singular (si bien coiectivo), o bien,
si no tiene personalidad jurídica, presenta, a los efectos con-
tractuales, una unificación embrionaria (art. 38 ". . . obli-
(2) No hay que confundir esta noción con la de parte "procesal"
art. 75, Cód. proc. civ.) La parte contractual es parte en senticlo
sustancial (uéase en. rr).
7

ELEMENTOS Y PITESLIPUIISTOS DEL CONTRATO 75

a dis- gaciones de que se hacen cargo las personas que represen-

nente tan a la asociación...") que hace de elia también un sujeto
.fecto, singular, salvo la consecuencia de la responsabilidad soli-
daria entre ia asociación y ei representante (o representan-
rtos y tes) o, más exactamente, el órgano de la misma (véase Cap.
iá un I\r, n.5) (uéase an. lrr).
b) Para determinar el concepto de parte en el contrato,
.LIDAD es preciso agregar que no siempre, cuando nos encontramos
1'con- frente _a un sujeto (o a varios sujetos que constituyen una
c-fr- parte única) que entra en relación patrimonial con oúro su-
jeto (o con varios sujetos, que constituyen otra parte única)
_!-e_4*a
-o--dei
mediante deciaraciones de voluntad, podemos concluir que
reden tales snjetos son partes contractuales.
Por ejcmpio,. el heredelo y el legptario entran inli.U_dablg-
rtere- rnenle en relacton--enlre sÍ.!4la el cumplillie¡to
e!_tenedor de una letra de cambio entra ión con el gi-
:_i;"
L SOla
rede- qg¡!o, ? los efec!_os.d-e la agéptación g$e_l pagg_d .t¡amñifiEá-
do entra en
gg. relaciones con el-aütoiclei
gq ,reiac daño. a los efeet.ns
lper-.
c,om- Lryle¡¿i-i@ól
ciel resarcimiento. Pero en tor]os estós -(t;tr[s
_{eijqñg,__a*!qs__eie*clgs
¿trós r'r¡ ntrnq simi-
esfns casñR cirni-
arios iares )-l n9_se p-Lrede decir qFTana*pereja td*Sffió-sean
c ontr a fáñffi a-@
-má tqüé*é-sfén
tam- s,'p o r
e_" s
taies entrrrc sI en |elaclones Datrlmonra_l
i-,--

I, pe- -- Ia misrna manera, no hay lugar a una relación con-

IJe
trato tractual, cuando a la deciaración de voluntad de un sujeto
is_3e sigue otra que sirve para conferir validez a la primera ide-
le la cl¿rración de voluntacl del curador con respecto a la del in-
,erno habilitado o del emancipado: acto de asistencia; art. 3g4, pa-
rágrafo). Aquí también hay una relación entre un sujetó y
rncia otro, que puede tener - también contenido patrimoniai; pero
la rel¿rción se establece entre sujetos que no pueden llamar-
cam- se partes contractuales (uéase an. rv).
par- Para que sean tales, es preciso que los sujetos entren en
Ipo- relación recíproca respecto d,e un contrato, esto es, que se
Lo la procluzca entre ellos ei fenómeno que la rey ilama "ácuer-
s in- do", es decir, el consentimiento (véase"infra, n. g). !
!
oien, c) Se denomina "contraparte" aquella de las clos x
¡

con- contracfuales a la que-e hace reTerencia, en coñtra

obii- a'M<--anr6 (
:esal" d) n'ñ efinición legal del contrato sobresaie otro inci-
ntirlo so, que es preciso poner de relieve. Se deduce dei artículo
732I, que el acuerdo en gue consiste el contrato, produce su
 76 DOCTRINA GENtrRAL DEL CONTRATO

. efecto entre las partes ( . . . constituir, regular o extinguir

\ "entre ellos" una relación. . . ). Esto significa -y por otra
J parte 1o confirma el parágrafo del artículo 1372-'que los
efectos del contrato quedan circunscritos a las partes y no
/\1 afectan por regia general a terceros. Veremos (Cap. XII)
\cuál es el efectivo aicance de este principio('10).
\lhaynt preciso agregar que, al menos(enpor regla general, no
contrato sin ciuaiidad de partes cuanto a una excep-
ción, véase Cap. IV, n. 23 ) .

3. EvrNru¡L pLURALIDAD DE PARTES: EL LLAMADo coNTRA-

To rLURTLATBRAL; su IDENTITTc¿cIów coN EL ACTo colEcrlvo. -
Pero la nueva legislación (art. 1321: "dos o mó's partes")
prevé, además, que entren a componer el contrato varios
sujetos agrupados, no alrededor de dos centros de interés
(partes), sino alrededor de mds (de dos) centros de inte-
reses, o sea, mds de dos partes: 1o que daría iugar a la figu-
ra del contrato pluri,Iateral.
Debemos entonces preguntarnos qué es un contrato piu-
rilateral, tanto más cuanto que la ley, además de contener
la mención arriba indicada, dicta algunas reglas al respecto
(arts: 1420, 1446, 1459, 1466)
a) Por contrato plurilateral se suele entender el contrato
en el que pueden tomar parte ab initio, o después de la for-
mación del mismo (arg. art. 1332, y art. 1985, primer inci-
so), varias partes. Pero la importancia de la figura no está,
como podría parecer a primera vista, en el hecho de que el
contrato implique más de dos partes. En efecto, éste es con-
siderado por el legislador como una "especie" del contrato,
el cual podría adoptar -indiferentemente- el aspecto de Ia
bilateralidad o el de Ia plurilateralidad; este último, por tan-
to, no es un elemento constitutivo y esencial ( 3 ) ( '11) .

1a¡ Vóase Relazione ministeriale al Libro delle obbligazioni,

n. 68. Parecería poderse invocar, a favor de la figura del contrato
plurilateral, el art. 1332, el cual prevé la adhesión de nuevas par-
tes a un contrato: por 1o que las partes podrían ser más de dos
(el llamado contrato abierto). Pero, debe advertirse que el caso
previsto por el art. 1332 es el de un contrato ya f ormado y para eI
cual, el sumátsele una parte nueva (o más partes nuevas) no de-
termina para nada una nueua formación. Bl contrato la hi-
pótesis prevista por el artículo en cuestión- sigue -en siendo un
contrato constituído de la manera normalj los qtte vienen después
son no contratantes, en el sentido de participantes en la formaciín
 f1

*-* Mr f-'"ot^lr'-^ L

IiLEN'IENTos Y PRnsuPutrsros DIiL coNTRATo 71

b) También la posición cle ias perrles, que debería impri-

nI y
ra mir'su'carácter plculiar al ilamado contrato plurilateralex-
que sería ei de añtagoytis-tno cJe i,ntereses, está faisamente
OS
$resacia por cuan Lo"ep, el acto
en que 1os contratantes estzpt¡-
no
r) deintere,..,yuqvepordefilt'ición.elcontratoengendrai¿
rie intereses, ya üü" bot cte'finiciórt, el contrato engendra es
La

il0 Lomposición áe iñteréses (véase Cap' I, n' 1)' Otra cosa

rp- q"..t"'prestacionesalasque.Iaspartesseobliganporun
áirr,.o tituio (ej., en ei llamado contrato de soci:dig), p-ue-
dan acaso tener'ún contenido cualitativa o cuantitativamen-
teclistinto;estonoquitaparaqueformalmenteiaspresta-
ciones de los ro.¡r i"ntt i¿¿tttióu*; en ei contrato de socie-
clad, las prestaciones son siempte aportes, t,ot ganancras
f]1^,1:
't .árrátitrir un fondo común para dividir luego las
:1
OS
pérdidas que cle éi deriv-an' aunque cada aportepueda
ES
; i;t de cada uno de los
p- áit"rii, en eL ciiten¿ao o en Ia tned'id'a,
u- oiro, y ta meaida de la participación pueda ser no propor-
cional a ios aPortes. plu-
t1- c) En cambio, cáráct er ef ectiuo del ilamad' contrato
8r ritáteral (art. 1ízo) es el hócho de que, mediante el mismo'
i;;;¿t persiguen ttn fin,común' Pero, así'como el llamado con-
to acto colec-
Iruti pi".it"t..át se manifiesta etr realiclacl
ll¿io, át cual es, sí, de Lipo negocial, pero no es figura 9ory-
to ,.rn e¡.nrpto eminbnte ia sociedad, de la
tractual. De esto
tL-
"r
que Son características 1á ausencia del elemento "consenti-
:i-
,iiiá.rto" y 1a posibiiidad de su formación ty ci_e su gestión)
mediante cleliberación también mayoritaria; de ahí su ex-
.ct,

el
n- clusión del número de los contratos'
No se niega que puedan entrar varias partes a constituir
un negocio luríáico (negocio plurilateral); se.niega que, en
,o,

.lá.o, énus realicen un contrato (plurjlateral)' Y se

1a
n- "rt"
;;á"; io' eL hecho concreto, sino la difundida cqnstrucción
jr-rrídica de la misma(a).
,Li,
.to deicontrato,sinoadherentes'queutilizanunmecanismocontrac.
-y
.Ir- i"if ciispuesto previamenie perfeccionado y ya capaz de en'
Vo
genclrar obligaciones.
OS
De todos mocios, el art. 1332 quecla' por regla quegeneral (excep'
so constituiría
el ción: arts. zSzo l'i,siá1, l"apficabie a la-sociedád, que
!c- ;t-;;r; piincipal" tlc coltrato llamado plurilateral..Lo antecectre
clebeagregarsealosconsideracionesquesobreelart'1332hemos
der trabajo püniicaclo en Riu. d'i' dir' citt''
1l-
ln h;;h";;1u. palr.-iZ¿eque
és -' -s;b;" en la
1942, citado nota
p.o¡r"*i,
sigue'
véaée mi trabajo, La struttura della so'
5n ?i "i
78 DOCTRINA GITNENAL DEL CONTTIATO

Es innegable que, desde el punto de vista de ia estructura

intrínseca de las instituciones, es una notable impropiedad
de la ley haber empleado, en obsequio a la tradición, el es-
quema del contrato allí donde ia reciente elaboración dog-
mática le ofrecía un instrumento técnico más apropiado. Y
como en muchos casos la doctrina reciente ha puesto en evi-
dencia verdaderos errores dogmáticos del texto legislativo,
no se ve cómo en el caso actual se deba prestar acatamiento
a ese texto. Con esta observación pierde valor el argumento
que de varias partes se me ha opuesto, de que la ley concibe
la sociedad como un contrato: hoy la ciencia jurídica está
mucho menos dispuesta que en otros tiempos a dar por
buena cualquier definición que venga dei texto legislativo.
De todos modos, conxo md,ri'ma cQncesión, la pluralidad
de las partes podría darse tan sólo en los contratos llamados
asociativos mientras que en los contratos de cambio, que
constituyen el grupo más imponente, el contrato no com-
porta mds que dos partes. Por tanto, las reglas específicas
cie los contratos de cambio son ciertamente inaplicables a
los contratos liamados asociativos (en efecto, en tal sentido,
I.a
pr
véanse los arts. 1420, 1446,1459, 1466) (5) \uéase ¿o. v) ' dr
t
cietti e c. tL cotttrato Ttlurilaterale, ett Riu. dir. cits.,7942, págs.
eL
85 y sigtes., y en este Capítulo, nota 20.
Como he puesto allí cte reiieve, aunque no se quisieran aceptar dr
mis conclusiones negativas en relación al llamado contrato pluri- C(
lateral, no se podrá clesconocer que esta figura constituiría una S(
ampiiación de la figura tradicional del contrato; la cual amplia-
ción era inconcebible tnientras no se hubiese fijado Ia relación
Iógica entre eI concepto de "parte contractual" y el elemento "plu- T,I
ralidad de sujetos" en el contrato. Esta relación es clara ahora, por 1l.1

mis observaciones hechas en anteriores investigaciones sobre e1 pj

negocio jurídico plurilateral (véase el trabajo con dicho título en
Annuario dell'Uniuersitri cattolica, 7926-27), donde se ha demos- 9l
trado también (contra la doctrina unánime) que el contrato no
agota los varios posibles modos de cotnbinación de los intereses i l-:
patrintoniales contraTtuestos y que hay lugar a concebir un nego- Ia
cio jurídico plurilateral de naturaleza acontractual (ej., constitu- Y'
ción de dote por parte de un'tercero). 'al
Contra la categoría del contrato plurilateral, pero ignorando
completamente mi estudio, ahora Bolarrr, La soc. semplice; cit., clt
págs. 90-98. Para rrn caso concreto singular, Casación, 5 de mayo
de 1943, en MFl,1943, n. 1046, col. 260. d¿
(5) Otra consecuencia: cuando en una relación de naturaleza
no asociatioo intervengan más de dos partes, estamos ya en ver-
 IiLi.lNlUNl'OS y I'Ii!tSUI'Lr¡ls't(')s IJItL Col.l.I.ltr\'1.() 7f)
:tura 4. Ll c¡,r'ACTDAD Dli coNTnATAn. Exit;riNcrA Dn cApACTDAI)
edad EspncrAr,.
¡1 es- - ]ltro_ se h¿rbla aquí_ele__la_capacidad_jttúdica (es
clecir", cle la ei¡rtitircl para scr strjeto cie clerechos) cle las par-
dog- tes. Esta capaciclaci (sa1vo ai¡Junas excepciones) (0) cacla su-
io. Y jeto la adquiere plena por el irecho mismo del nacimiento
evi- ( art. 1, Cód. civ. ) ( t2 ) .
.
tivo, Dlstinta de eila es la capaciclad de contrcter (menos exac-
ento tamente denominacla por la-lév_ Capa-ci-clá{ de. lContiatar";
ento así, 3¡1l112é-primer inciso), que lleva consigo la capaciclacl
.cibe clé cacla uno delos su qf sí el contrato, sin
está necgsiclacl cle¡sustituciórr o.r*lq asistencia de otras personaffi
por
livo.
9F u n q _.!! 0 Qs p @:Te _ dffiim-T€1tr*c W Aem a cI
de contratar, la ley hace un presupuesto tácito (cle orclen
idad p ú b I i c o ) <l e I c o n t r a t o, c ogrp-s,e-gg cLlqg-_d e
_l_a s Aoruaq._d-qnd e
:rdos
1c:p.ef¿l-B 1t_tapocidarl cle contratar (art. 142t'r): la capAgj-
que dar-l de ob.o.-br-.gl- _o-*S-á-ü.ya,s-
:OITI- tn _.fU9_fi".lXlil4g le llqleLq q_o_¡1l$-.clq1i: quién es capaz db
icas ¡ictir¿ri ,-s. iiorrr cgia gón-el'¿il.-óaiiá2, l-lun aé corúr-Tid
¿

esa capaciclaci r,ie contratar se recluiere en eI momento de

,ido, lo rl.eclurar:ió¡t cle voluntad del contratante (sobre la inca-
pacidad que sobreviene después de la propuesta, o después
ciel perfeccionamiento ciel contrato, véase Cap. V, ns. b, 6 y
rágs- 77, y Cap. XVI, n. 1).
Iln algunos c¿.isos (¿ttL. 1444, tercet' inciso: confirmación
'ptar del contrato annlable), la ley rcquiere que el sr,rjeto esté en
iluri- ct-inclición psícluica de concluir r'áliclamente el contrato (véa-
una
plia- se Cap. XIV, n. 5) (.tt).
ción
'plu-
Sj en d o-_la TÍ g I a I c!
ll2 rtsylg!_Qg r:bl¿r r, I a_ c apa_c icl acl cl e- c on-
,11_tllcliiititLr;'e__1áú;L€illreslg_p3_Lo_i,U{e.üp¡¡¡fu latsu-
por .
n o.{ co n r'a t os so ñq r i iér e -es-
eel
1
*nTál -i _-il[qr]i ¡ s _yeces, un a*capa c i cl acr
)en pifiit, -
n t eñsi*Q-ü ó I a Lor ii i il : p e ro q u c, c o m_o__v_e_Le me)s
r

lnos- U _:_"! f ffT{ n j__Gl, ¡'.,--c q --c a pl i c i -{á i :' f o ;da.. q o ili. ¿ i i t i nf a
r (
Ln:r

)nO Pgr s¡e11p!1-pgga la clgngqgn r:_l"ajransacg¿gn (art. 754,

eses '51¿ lOfJE1g¡iLpLt¡3g':"T"*T| .e ISg*tgI9
ego- i19-ts! ntiilp¡q f
Litu-
la lla canacicl;
1
e-: s
9
qu
q h gr
g ¡_
_qu e--5
c_rs 121¡_ q l j t¡l i¡ J_l_{S!u1q!!to*
ql:__aiLj!:I-o--
r
rl o s ea, u n a c ax a cjm. ñü¡-
lndo arnl)lr¿r-qlie,la.-capaciri¿rd normal. La regla se explica, consi-
cit., -.-----.__--
clerurTilo cluc sc trata, o c.Je contrato de clisposición a título
rayo

leza
tlacl cn e1 carnpo clcl r-regocio jurídico plurilateral (sobre lo.cual,
.ver- véanse mis citados traltajos).
((;) \¡órsc tr[urtttrtlr, r.o1. I, $ 15, n. 7.
80 Doc.rnrN^ cliNrin¡L DriL c.oNTn,,\TO

grat,uito, o cle contrato que (aunque se discute sobre sll ná-

turaleza: transacción) implica de todos moclos para cada
una de ias partes "hacer concesiones" (art. 1g65I(.tt).
$Igg$!qiq.para_otros contratos es suficiente una capa-
cf-qAd inf erior g Ja nonnal (pqg ejempio, cgntrato de traba-
jo: art. 3 ¡'ts1 y contrato de'matrimonio: arts. 16b-66 ¡'rs1
y ["0], y véase art.774; contráto de depósito en caja de aho-
rro; y art. 1837, primer inciso). En estos casos, el menor ri_
gor de la ley se explica por el propósito de facilitar ra con-
clusión de ciertos contratos de los que puecla redundar utili-
dad al sujeto (menor) ('tt).
5. Los rwcapACES DE coNTRATAR (T). Fonivras HABrLrrANTtrs
eARA Los coNTRATos BN Los eun ES pARTE uN rNCApaz. CoN_
TRATo cLAUDTcANTE pon TNCArACiDAD DE uN suJETo. _ o) _Eg_;
té , eqte t_odo, _Wgg?agg!_lS.sgt; .d-e_ _c_-o_n!lq!a¡l son;
& y
celgg_ ,gú!t_n Ae bl
piiñciñ6-roq_fienótes_iG edao roi
t$glqlglgg*(3qg: e_sAntrario, arts. 2, J20 y 427) : personas¡ o
i
^@@ünntnfuras, o que padeccn á" unu grqrt enfbr-
¡ñAd m;manffi or cai Srg!, i"ñte; tota tmeñ t;' l" ; á¡; á r, i d,
-
contTa-tcíra'ttt:-
Taqbten-Iega1¡rrentejn_c_apae_eL-pero_en_-un,glada_crt_Qnua-
Q.o_,
sonJos n¿eraores em ns-(.r") (se puede proveer a
ia emancipación voluntaria siempre que el sujeto tenga edad
superior a los dieciocho años e inferior a ios veintiuno), los
inhabilitados¡''+¡ (arts. 394 y 427), es decir, personas psí-
quicamente no del todo maduras, o personas enfermas de
mente -pero en f ormct no grave- o pródigas, o que pade-
cen de ciertas imperfecciones físicas.
A los unos y a los otros se refiere el primer inciso del art.
74251'zs¡.
Los sujetos clue pertenecen al Jrrimer grupo (totaimente
,incep*acps) pueden contratar (véase Cap. IV, n. T) por in-
termedio de su respectivo representante Jesa! (p4ogenitor
qu-e*e j_e¡q_c-_e*,lala!4q¿o1gj${lib1.9_91_meq,oi¡41;el-luror,por
(z) Riu. dir. ciu., IgJ9, págs. 3gg y sigtes.; C,rsrr-
-GroncmNNr, .e,n
crroNr-HururtNr, Ibid., 1g42, págs. 141 y sigtes.
1s; La madre no puede suplir la actividad de representación
legal del padre que esté_en ejercicio cle la patria pbtestacl; por
tanto, el contrato conciuído por ésta en repiesenta^cion oet' tii¡o
menor es anulable, si bien sea susceptible de ratificació., po, p".-
te del hijo, una vez mayor de edad (véase casación, 12 cló agósto
de 1946, en MFI,1g46, n. 7JI5, col. 277).
 trLEMENToS y pRtslrpurisros DEL coNTrtÁTo 81
'na-
el interdicto: arts. 320, 424) (*26), que estipula en nombre y
iada en el interés de el1os; o bien, respectivamente, pueden con-
tratar rlirectonzen,te (con la asistencia del curador generai
apa- o sin ella según la cualidad y la entidad económica del con-
aba- trato: caso de los menores emallcipados o de los inhabilita-
["t0] dos: arts. 394, 397 y 42+¡ 1.tt¡.
aho- Pero, para algu'nos de los sujetos recién indicados, se pre-
r ri- cisa Ia previa tramjl¿ciqn de un juicio p4rticular de inter-
con- dicción o, r'espectivamen[e,.-de inhabÍtitación, cuyo resulta-
rtili- do afirmativo ( sentencia lde certeza constitutiva] de inter-
dicción o de inhabilitación) pueden utilizar y sin eI cual no
pueden invocar su incapacidad Legal, si bien no se les quita
NTtrS
loN-
la posibilidad de probar su incapacidad llamada natural
(véase infra, letra c).
f!s: Con respecto a los estados psíquicos en los que se concre-
sotl:
ta la situación de incapacidaa legal (menor edad o interdic-
: -los ción, emancipación o inhabiiitación), la iey parte del presu-
,ls, o
puesto indeclinable de que ia incapacidad sea coertensi,t_ta.
$er- a la duración de los estados psíquicos mismos -o de la pro-
's de
videncia que afirma su certeza-; tanto que éxcluye, con
nua-
respecto al sujeto psíquicamente inmaturo, ia posibiiiC,ad
era de hacer valer (e implícitamente de probarla) la eventuai
nzadurez de hech,o; y excluye, con respecto al enfermo men-
.:dad
tal, la posibilidad de alegar eventuaimente el llamado inter-
, los ualo lícito.
PSí- De esto deriva ia eficacia continuativa y ope legis de ia
sde incapacidad iegal, en eI sentido de que, para impugnar (véa-
ade-
se Cap. XIV, n. 5) el contrato por él estipulado eventual-
art. mente, el incapaz legal no está sujeto a ia carga de dar la
prueba concreta de que era incapaz (inmadurez psíqrrica o
ente
enfermedad mental grave o no), en el preciso momento en
que el contrato fué estipulado, bastando la referencia, o bien
r in- a la edad (que se demuestra con la exhibición de ia particia
ritor de nacimiento), o bien a la providencia judicial, que áeciara
, por
la condición de interdicto, de emancipado o de inhabilitado.
llsrt- La eficacia probatoria de estos documentos cesa sóio cuan-
9o gI sujeto haya alcanzado la mayor edad o se haya agota-
ación do la eficacia de la sentencia de declaración dé ceiteza
; por por haber sido sustituída por otra que revoca la interdicción
hijo
'par- o (respectivamente) la inhabilitación.
gosto Por otra parte, debe considerarse que la revocación de
la providencia de emancipación, quitando al menor la par-

I-6
82 I)OC1'ltlN/\ Gl'lN I'llt,'\1, l-)1,-1, CON'I'lt;\'l'()

cial capaciclaci cle Contratar, mejot.a, no elnpeora Stl Situa-

ción, cuanclo él quiera recurrir a la impugnación de los con-
tratos en los que hubiera sido parte.
b) para cieitos contratos que -en nombre (y en interés)
del incapaz- deba estipular su representante legal, se nece-
sita, paia integrar el poder del represe4-tante ryjsmo, Ia 9'u-
tori',4ációr¿ de determinados órgános judiciales (iuez tutelar,
tribünat civil). Así ocurre en casos contenidos en los arts'
320 (contratos estipuiados por el que ejerce la patria potes-
tad) i .za¡, B2I (aceptación de donaciones hechas a favor del
hijo), 3721''o), 374, 375 y 3?6i'so) (contratos a estipularse
por el tutor en nombre y en interés del menor),424 (o en
irombre y en interés del interdicto) (uéase ao' vt)
Igualmcnte, se requiere la misma autorización para de-
terririnaclos contratos que se estipulen por el inhabilitado, rl
emancipaclo, con la asistencia del curador (arts. 394, tercer
inciso ['tt]; 424 l'.21).
En este caso, no podría reemplazar a la autorización qr-te
es de naturalezu prirrntiua (arg. art. 320, segundo inciso, al
final; arts. 321, primer inciso; 372), otra providencia, como
la hómologación que tiene carácter sucesivo, no prevetrti-
\ro (arg. art. 1968) (uéase ao. vtl).
Mientras no intervehga la autorizaci6n, el representante
legal carece clel poder de contratar; y la eficacia dei con-
trato, si ha sido estipulado, queda en suspenso; pero' una
vez otorgada la autorlzación, ésta obra con efecto retroactivo'
Para indicar la autorización (y también la homologación,
cuanclo se requiere), la iey ( art. 777, parágrafo) usa 1¿r ex-
presión "f orrnas habilitantes".
La providencia de autorización, emitida por el juez tute-
lar o por eI tribunai civil, puede ser modificada o revocada;
la revocación debe equipararse a ia falta de autorización y
el poder de contratar del representante legal viene a faitar
(art.322), a partir de la conclusión del contrato'
Sin embargo (según el art. 742, C6d. proc' civ'), quedan
a salvo (con efecto retroactivo) ios derechos adquiridos de
buena fe por el tercero contratante (contraparte del repre-
sentante legal), en virtud de un contrato anterior a'la revo-
cación d.e ]a autorización. Por "tercero de buena fe", debe
eutenderse el contratante que haya ignorado el vicio cle la
providencia de autorización o haya ignoracio que lesionaba
 ELE\,{E¡,ITOS y pIIESUI,UESTOS DEL CONTRATo g3
tila- el interés u ocasionaba perjuicio ai incapaz
30n- sentado en el contrato. cre obrar repre_
(9'Lg.po:i_ci9? a_incapaz rqgor)_ de con-
i:és ) ,..:)^:yg?3.
rrarar o (como !:!!,,:t
ahora se dicc, -siguiendo irna t-erniinología
ece- qué-se iü-afirmacro'i¡iá, ái- el campo
au- ¿er crerecho penar:
cfr..^a.rt. 88, Cód. pen.)--i;i^p^, de entender
:1ar, o _cle que_
lrts. .r-9r(t-'lt':) -es quien Áe encuentra en tal estado psíquico (si
bien transitorio), que_queda clisminuíd; ;-;";;li;á;
Ites- ay!üuct. iaro, compien¿ei Lr-y-elqr d"i sir
del que;;i;
reariza o,
rrÍás aú n, sü /a crr it o ¿ ¿ r-ar¿1ry-?grr!ñffiq.Lf;_.b¡jáj
arse gravu--tlemenc i-a, soriamb-ulis*ry
)en _,r miluiéJl i, ) ( u é ct s e .to.
vrrr ).
de- (s-lis) fNs suficiente sí sola- la incapaciclacl
O,o cler o sÍ sola- la -por
inóapacidacl cle q""r".,
-lio'!ue (lc entel-I-
rcer -por
otra cornprometcn ia aptituá para aclminisi;;;"por ta una o la
1:!:1r".., A f.ortiori. cxistc incilraciaaci (naturai) si sí 'risrno
hay, a ta
s.-rs
vez
que rncapaciclad de entencler. ¿ incapacicla,f
(e) Crcu (Il te-stam.ento, Mllano, 1g.12,ü q""*í "
), al -r., pag. iBZl niega que
-cre la
llamada i'capacicrad natuíal rui caso
3mo ciad; ta incap:rciciad natur¿ir no criría lug;. (;;-;;; vercridera incapaci_
rnti- gal y juciicial) a ura cor-rclición ciel sujelo. incapacicracr le-
por 1á ianto, crcu resor_
ye.i?. el conccpto cre incapaciciad
rnte jurídicamente inrp.rtantó, propianatural en el cre farta cie voruntacl
crel acto singur;ir crel sujeto.
lon- Análogamente, Ar,r,.rn,r (o¿,,. cil., págs . tiz
en la incapacidad cle entencrer o áó qu"r"., ;l;; y sigtes.) r,e,
una inconsciente entr.e voluntacl y ctectar.aciOn. un caso cre crivergencia
.ivo. No parece, sin cmba.gn, q".,o eiras
:ión, sólo p'rquc ra ley, strlrstii.c ii iig.,.o tesis sean correctas, 'o tarr
dc incapacicrad, -"ino ta*biéii p?.,¡u"en.t;"';;;: cxanlcn bajo
".t" er conce¡;t.
ex-
entre voluntad v riqct11.a9ión crive'gcncia
pueden ampri'rse mírs a'á cre los
tr¿rdicionarmente adrnitidos y,'o.tóir.n
ute- toclo, p.rqne la i'capaciclacl
de entenrJer (ore es una cle ras nranife:rtaciones
lda; Ilaln¿tcla incapabicjad posibles cie ra
;' es sllsceptible cle entrar en la
iny hipótesis cre faita ¿c "ntr".afi
ple, no se puecre ciec'i'qlrc ,ii"q,i}-rt ;;-;;i;;; oi'u"to que cu*-
voruniu,r,'^,iuro,,
iltar ei acto rrismo; de í:r se ¡ruecrc
es ir.rc.p'z ¿á cnti,tiili,"ro q.,u
Í:iilffi: acrúe o cr'ecrare _sin te'er
rdar-r I.,o quc llevaría -_cuanr,lo ntet-los--_a
;de pacidad cie entencrcr..tle la incapaáicraa tcncr quc scpal.ar la inct_
pre- hechos deberían recibir t."t"-üir"l=.lre ¿e-q,;,,Jr:;'";;
y
esto, ros cios
como especie (en hipótesis) cle Ja figur:a to i',"opn"ictact ¿e qllel.er,
evo- bc'ría, para scr relerñnte, Irit'riln.* á"^f;lá*;l votuntacl, de-
a ros clasicostsos
lebe Per., al así, ¿ha,rá qu" .éor.ir ra misma al caso análogos.
cle ra v¡o-
ela lencia absol'ta,
'acerro q*e.-lleva criverge;cio-lñoiu.,tar.ia, pero
rai-ra
consciente, o bien al caso riel ";ñig"
erior, q,.e comporta crivergencia in-
voluntari¿r y ar propio tiempo rnconsciente?
.como sc ve, nn cúr_
S4 DOCIItINA GIiNIiITAI, DI'I, CONTRATO

Pero, a los fines de la anulación por incapacidad natural, mal

no basta la incapacidad de entender o de querer. Es necesa- mat
rio (art. 428) el estado de mala fe (en sentido subjeti,uo; tua.
sobre otro significado, véase Cap. XI, n. B) de ia contraparte L
o sea el conocimiento -de la contraparte- del estado psíqui- en(
co en que se encontraba ei incapaz. La mala fe puede re- toB
sultar de cualquier indi,ci.o, aun extraño al contrato impug- qs,-l
nado, que tenga alguna importancia; pcro la ley conside- E
ra particularmente provistos de fuerza probatoria de ia exis- ene.
tencia de mala fe, los indicios que consisten: 1) en el per- nac.
juicio derivado, o que pueda derivarse al sujeto incapaz (de sin,
entender o de querer), o 2) en La calidad del contrato (por posi
ejemplo, contrato aleatorio para eI incapaz) (art. 428, s€- 775,
gundo inciso) (to) (uéase ¡o. rx). nani
Para establecer el hecho de ia incapacidad de entender o d"
de querer, es preciso referirse al momento en que eI contra- inte,
to fué estipulado, es decir, a acluel punto del tiempo, al que (art
se remonta el perfeccionamiento del con+rato (sobre lo cual ciai (

véase Cap. V, ns. B y I ) . Este punto, si eL contrato se perfec- e)

cionó entre presentes, coincide con el de la manifestación de tant
voluntad del incapaz; pero, si se trata de contrato entre per- cont
sonas di'stantes, la indagación acerca de ia incapacidad debe quie
hacerse ai momento en que tuvo lugar aqueila manifesta- pero
ción: lo que prácticamente significa que es preciso referirse tos y
a la propuesta o bien a la aceptación, según se trate de acla- bra,
rar si ei incapaz fué eI proponente, o bien el aceptante; y, AD. }
por consiguiente, es necesario referirse a un momento del f)
tiempo diverso, según se trate, de uno u otro caso. tre c
Lo que no debe admitirse es que se pueda remontar al gla I
estado psíquico anterior o subsiguiente al de ia manifesta- gáEo,
ción de voluntad dei incapaz, cuando la iey (art. 428, primer dé qi
inciso) se refiere al momento en que eL contrato l¿a sido con- a_rt. l
c\uído y empiea una fórmula diferente de la del tercer in- por c
ciso dei artículo 428, donde se habla de "día" de la conclu- mien
sión del contrato. Sin embargo, es legítimo remitirse ai es- trata;
tado psíquico anterior o subsiguiente, con el fin iimitado acree
de inferir de él el estado psíquico dei momento en que la 2900 )
bilida
mulo de complicaciones; en vista de las cuales, parece oportuno'no
apartarse de la concepción tradicional. La
1to) Sobre el particular, ahora, BnracxoNt, en Riu. clir. comIn., dad (
1946, I, págs. 481 y sigtes.; en la misma Riuista, pág. 4g0, nota 17, mer i
también indicaciones bibliográficas y jurisprudencia. D-l
+.C
 ELE\4BNTos y prlEsupunsros DEL CoNTRATo g3
lua- el interés u ocasionaba perjuicio ar incapaz cie obrar repre-
30n- sentado en el contrato.
rés ) r ." Í )J: ? rytq,lgra
:'IJcoSo :::rs l* GLgp-o¡,ls ió ry
pg di.-", -i !
e c-vp z,t
a rJ_ { e co n -
e g,q
rtgq¡9nao_-tiná=GiniiirotoÁío
ece- :i::9:se-9,ha afirniacro antes en el campo
que
au- cler crcrech; ñ;;il
cfr.. a.rt. BB, Cg,l. pen.) in""p"" de entender _cle o que_
:1ar,
I-gr(t-llt") es quien se encuentra en tal estado psíquico (si
rrts. bien transitorio), que
ltes- ap'titurt. paro compienrl'i _quecla clisminuí¿l-á.^puralizada su
del eI v4ql der acto ü;1;;rir ;,
rrÍás aún, su I outfu orr rTe--{e tTr"únar;;:lni*i"'éiraJr",i
arse g ravé, -rtém e n c iá
:1
)en ls o n a mu-uI i - *0f_ s i n ilar]é Jl {- t i3ilii ;o .
vnÍ).
de-
o,o ) rls suf iciente
1s-l';is sí sola- ia incapaciclacl clc entcr-r_
cler o sí sola- la -por
inóapacicracl de q"ur"r, io-lue t. u'a o
rcer -Ilor
otra cornprornete' la aptituit para acrmir.r"t.u."1-J r¿,r

intereses. A fortiot'i, existc incipacicla¿ (ráiuiati'=i sí r'islno s.-ls

que incapacidacl de entencler. e incapacida,f .f" q"áüí "' troy, a ra vez
l, al (c) Crcu (Il testantento, Mllano, tS+2, pág. iffiZ¡
niega que la
l'lamada i'capaciciad natural sea un caso -cld' verclaclera
)mo incapaci-
dad; la incapaciciacl natur.ar no claría luga¡ (;;-;i;lncapacicracr
nti- gal judiciat) a ura conclición ciel sujeto, por le-
-y lo iánto, crcu resol-
y".j?. el concepto cre incapaciclaci
Lnte jurídicamente irnpo.tantó, propianaturar en el cre falta de voruntacl
ciel acto singular clel sujeto.
:on- Análogamcnte, Ar,r,,tna (ob. cit., pítgs.
en la incapacidaci cie entencler clé querer,rCz i iáS y sigtes.) r,¡.,
una inconsciente entr.e volnntacl y ' cteclai.ación. un caso cle clivergencia
ivo. No parecr), sir-r cmbargo, que estas tesis sean correctas,
ión, sóio ¡ro.q'c la rcy. strbsliinc. ia figura en talr
de incapaciclacr, -l;;'-."r"r 'o
exanren bajo cl co'ceipt.
"á;
ex- =]trq tambié' ñ;ii;"
^puedcn ciivergencia
:"tig voluntad y decraración no orrpii"* irás ailá cle los
tradicio.almente acilniticros v, .órr.u todo, porqne
ute- de ent-encler (que c's una cle ias nranif"itá"iti.= ra i'capacicracl
lda; llalnada incapacicrad naturar) ,.á .. .susceptiblr: postbles de la
iny hipótcsis clc faita clc'oiuniad:--quicn nu,r"io." cie entrar en ra
ple, no se puecic clecir..q'c ,o quíit:r, oi acto quc (,r-,-r_
:ltar et acto rr-,irm;, ;" í:l s;e puectc
decir qu€ es incr-rpaz ¿e cnte,iíii,-no que actúe
voluntad. o creclare _si' te'er
dan Lo quc
llevaría nteuos'- ¿r tcner..rluc scp¿tl.tr.
;de pacidad cle entenrler..d.e la i'capacicrarl rie cruer.er; con esto, la
-cuando inr,¡r-
los; tlos
pre- hechos deberían recir,ir t.nto áirár:"ltu y
como especie (en hipótcsis) cle ]a figuü ra incapaciclaci cre quer.er,
tvo- i;lá-;; voruntacl, cle_
l:ería, para ser rerevante, r.i-irii'rl a rosd"ctasicosLsos
Iebe Pero, ¿rl hacello así, ¿habrá que reciucir la misma anárogos.
aI
lencia absoluta, quc' lleva cónsigo aivergenci; l;"L"taria, la vio-
caso cle
ela cor-lsciente, o bien ar caso del erior, q..e comporta pero
Lai.ra
volunt¿rri¿r y ar propio tiernpo inconscientel ^cónio.'"r" crivergencia in-
,r", n. cúr_
 BLEN{ENTos y pnEsupunsros DBL coNTRATo gb
tural, manifestación de voluntad. ha tenido
rugar;
materia de indagación, sino de ros indicio. se trata, no de la
lcesa-
etiu o; tualmente iclónels para hacerla posible. b.á¡"i"rios, even-
:parte La plyglu. pg"{u" ciarse tamt iO"
esti óf \(LLL. no, in4icios, ya que está
síqui- en __*v_¿v¡r
_._ cu C-trff7 nf -nrruo-Fr-ññirñr,n
:¿.tL.;, eI collenldo^ i;T ,* :: _r:--7::-:-i-*_
_uttñffi del contrato (rédae: I

ie re- _ :_____r ._::_r.".: _**t"i, ;*i

-t

n uDvrrLU/, rrrru ug_o-_qe.=rus presupues_tos,

apug- es, *rtÍ1,
:i.u :'"?
preci iá "'- e, r á_ ¿
m enr
cual.
ápá¿idacr d e_ón t@O.'¡¡á.-qfiÉiü:ii;:
rside- En algunos casñ- eipecífióór G ;;f.*; corr-rna,¡or
,,-.r]

exis- energía al incapaz de éntencler o de -l"yquerer.

I per- nación, el donante incapaz puede p.dil6'anuiacion, Así, en la do-
z (de sin' que concurra er extremo áe ta malafe a,un
(por posiciones coniuntas der artícuro det d,onatario (rtis-
428, segu"¿o-irr.iro, y art.
3, se- 775, primer inciso) : se trata uq.,i
ou .ó"tr"Jo-." er que er do-
nante certat de damno uitand.o(.r*).
der o d) otra figura de incapaz de contratar ra constituye er
rntra- it¿terdicto legat (a raíz ¿á co"a""u po,,"i);-lu"'ro
I que- (art. J2, cuarto inciso, y art. g8, bO¿. p";. equipara
cual cial('ar¡. t ;i inleraicto judi_
lrfec-. e) No importa inc.apacidad (sob_rev_enida), Ia quiebro;
in de tanto, -si un comerciairte en por
cte quiebra estipura un
per- contrato, éste, como se creduce "rtndo
der
debe quiebras' es ineficaz con respecto a articuro ++ de ra ley de
los antiguos acreed,ores;
'esta- pero no es un contrato invárido, o
:rirse fos y con respe.tg," ra-contrapu.t":
inefi 6ili oh.os aspec-
"ur, et ésta¿o de quie-
cesado
acla- bra, el sujeto está obligado i--respetar er
e; y, ao. x). contrato (uéase
r dei f) Es-muy tu:-:_,._u!qoso_{qgqe_eI contrafo se con_cluyg_e¡-
tre dos contraranceq
1g,T;ori*ai*¿"i; ih;ñ*es;_!er_re_ \
i
rr ai
.rü en una parte sola. En esre )
esta- fl1^sg:q?Lrl1.in.-a¡acidad,
r
imer
con-
G
c áR o, c óñt r t
" "_s_e_rieua_s
¿

"i¿ü_ üidiá i l iü,i;:;*_#i

tretarrle-s.apaz (
úarg.
i
) ( "q-, sam- que ét iñcaüffsef tar
-
r in- por causa de pena (interdicto regar) r"?*"-r"p", retra d);
rclu-
I f:::::i',3:* g, ,i"tod,o;";;-; oláiao det con-
es- tratante incapaz 1-p.rgnabie
(o de su herederó, ; ;;;;lüü.,t*,
tado a*cector que acrúe subrogánd;; ;;ü;ü' o de su
re la I
2900)(.37), en euyo excluJvo interés el artículo
I
i bilidad (véase ari. 1441, p;i*;r: inciso).se concede ra anura-
ro no !

! La regia se aprica i¿entici*ente en er

\ dad (natural) de entend;;; d; querer caso d.e incapaci-
1N'¡T1,,
I
mer inciso, al final) 1'se¡. = (arg.
\s¡6' sart. 428, pri-
,a I7,
Prácticamente, tocl0 esto significa q?e er
contrato por_el {
____-__ _____:i_
 86 DocTRINA cIiNlIRAL DBL coN'rRATo

que el irygpe" -de-actuaf resulta _be¡9fi9iad-o,, c-asi ntlnca se-

6.
) ü-iñbuEñ;d--oóllé-úiríqurre-qa!-elcbnJLa-to-pE-eLqü¿:el
r¿) No
-i j i nerosg-Jnedianle-una
{r} rátriÑioirlñádeqltqqeJ- maclb*
Sq
I
faltá-a lfir11pi¡gnaclOff WQ _ inter:és -analpgp-s-,-en-lQ-s-c-uales
- patrimonial --cualquiera
para
\ (erg-rt-&-4i,-pliglgr inciso). Por otra pa1te,, no-9s-to-Legi- *-AT tr
,\
iuií¡¿;|n;;-¿r"pult?áy eI contraio -por ifcapacilád d e la der cle
1

óontráparte- eI otro contratante, a quien Se stlpone capaz dc

tiv;f
actuar-('3s). .-Jl
bien
Lo contrario ocurrirá -bien que siempre, con la saivedad t- a
neras.
de los requisitos contenidos en el artículo 428, antes mencio- jtrit6
nado- en ei caso de que el incapaz haya erlajenado a títu1o En
gratuito o haya recibido (enajenando a título oneroso) una parte,
ietribución inadecuada; en este último caso, si no lo protege en ei
ia acción de lesión (véase Cap. XiV, ns.9 y sigtes.), el in- carec(
capaz podrá prevalerse de su propia incapacidacl: Ia acción ñáter
Oe impugrru.ión se le concede precisamente, en atención al el-Eon
hecho-de que su inexperiencia o su ineptitud psíquica para t¿do (
contratar, lo han pueslo en condiciones de inferioridad fren- ias
te al contratante capaz de actuar y recibir daño. poder
(En cuanto a losifectos que acompañan a la sentencia de en La
anulación, véase Cap. XIV, n. 5). 54) ('
estipulados por.el representan-
. g) También los contratosfalta el cumplimiento de la obli- de di
te legal son impugnables si (g*-
gación de obtenei la autorización judiciai. Está legitimado ( cont
para pedir la anulación el que ejerce Ia patria potestacl (o, hipot
iespeótivamente, el tutor), o el hijo interesado (o, respec- tario
tivámente, el menor), y el heredero o el causahabiente de na te
éste (arts. 322 y 396) (uéase an. xr). so) (
Una regla análoga rige para los contratos en general en b)
que haya participado eI interdicto después de la sentencia de
interdicción, o después del nompramiento del tutor provisio- ner y
nal (art.4Lg), si a este nombramiento sigue la sentencia de ñ@
cid3g
interdicción (art. 427, primer inciso): y rige para los con-
tratos que constituyen actos que exceden la ordinaria ad- un c(
ministración y han sido estipulados por el emancipado o el sl un
inhabilitad.o sin la asistencia del curador (art. 427, segundo (ü
inciso) (uéase rro. xIr) aqgl
(En cuanto al término de la acción de anulación en gene- p9y
ral y ai comienzo de su decurso, véase Cap' XIV, l. 5, letra c ) . (11
1937 )
 ELEMEN'ros r¡ pnrisupurs't'os DIIL boNrn¡ro g7

lca Se-
qil-e-:él 6. ]ll poonR DE Drsposrcró¡¡ Dn*Los coNTRATANTES(t1),*--
te una a)NocG-6ecóñf_qnafisü;nia-cap-áciñáillo*qrle*seÉu;-
quaies pesiaió;L;Lque-cCIn-
quiera rylt9gggjs!:y-ryy*ty-p:-.le'-ge_if
si st e ñGl-ffi
e
@q-cstLhabditad"o-porJa-lev
rí legi- P echo'
de la' , l{fiésp¿tTo, sejru-formuiar
rurdr- ;t
er lñ;ipi"
ljrrncrpto d"
oe que, eI po_
et
paz cle der de disposición corr de al titular del derecho süTiE-
ll'*g gr¡cgülq e¡¡rryle*{el gonteni I derecho mi
---+'?'1i--\*

vedad p ar/eces dicho pode estar limitado de va a-

encio- neras. De esto se deduce que sólo et tituláFddfficho sub-
título jili?-d puede clisponer del clerecho mismo.
,) una En materia contractuai estos principios (que, por otra
notege parte, la iey lto elluncia explícitamente) recibén apiicación
el in- en el sentido de que, si el uno o el otro de los contratantes
rcciót c.tlgsagg!pg$-r-É,o-d-ip:p--o-$-EÉre¡re-e1--dsreelp*qüsiomá
ión a1 m at e i{lñtñt o, -n o se c on gu n oi Ftéctos_*qüeridos
¿lé1 c si e t :
r para g]ToT|%6ásé-CapXI\¡, n.T), pero no inuó,-
. fren- lido (véa3é iñfia). --
casos cle este género pueden verse: en ra timitación del
cia de pod_er de disponer, establecida para el que haya sido puesto
en la posesión temporaria cie los bienés dei- ausenté (art.
:ntan- q4) (.no); eqla-e,xiÉtencia de que las palte.s tengglr__e_|¡oder
r obli- e d-i qp o ¡1 e-¡*{ e i d e r e c h o s obr e ![_(u_-e_ ! _e.q ae-. t qltrán s ac ción
( -4iJt Gn- le exisencfa dé-l;;
1l
mado !9;!,.'l-996,) qüien concede
rd (o, (contractualmente) una hipoteca sea própietário cle la cosa
lspec- hipotecada (art. 2822) ('n:); de que quien vende sea propie-
,te de tario de Ia cosa vendida (art. 14?B) (&r)'; y de que qr,i"n do-
ng--lenga la potestad cle clisponer (art. zz4, primer inci-
'a] en so*)T'aa) -

:ia cle b) Ahora bien, la relació

visio- ner y la capacidad,-se o, en orden a la ca- I
j
I

ria de pacl
p.4qufaq_gq_gcfugf- en el sentirlo de qrre una eosa es
.la capa_
1

i COn- cldgd de actuar, o se¿-|a aptitud para estinular nor sf mismo

cla- i

a ad- titl_ca{=toJsu contrario es la ineplitud*pa$ gsIiqUUrrIgI.

roel sll¿!-_ggl!I3lj):
^.-.-]:---_-.-?..''--_ '.- y
vr
otla-c-osa es eI poder de disponer dei bLéñ \.
;undo (q_,{gl d"*u.lr" .gbr" *1 V
aquí, su contrario es la f I
gene- I
ponz mientras I
ra c), I
(it) Fnnnana-Senr,t MARIA, Il potere di disposizione (Napoii,
{

1937); PuGLrArrr, en Riu. d.it'. conLm., 1940, I, págs. 518 y sigtes,

 88 DoCTRINA GENERAL DEI, CoNTRATo

necesaria para el perfeccionamiento dei contrato, el poder

de disposición se requiere a los fines de ia eficacia dei con-
trato. De esto resulta que, sin capacidad. de actuar, el con-
trato es inudlido (anulable), en tanto que, sen pod,er d,e d,fs-
posi,ción, eL ccrntrato es i.neficaz (vóase Cap. XlV, n. 13).
resumen, en el primer caso (capacidad d.e actuar
enamrento Jütrrdrcq_toma en conside-iácidñ
uica (o una inidoneidad pifquica): la capacidad
incapacidad_@: @,
toma eri-Ton-lídéiáciéñ ido de un
r-elcla oe este poder): y aquí está en
de esfe en juego un elemento Ob_
Jetlvo, esto es, la condición dei bien oue es materia clel n.-

@ la comparación se instituye entre capa-

cidad de derecho (capacidad juríd,ica) y ei póder de dispo-
sición, ie{o ls_
peclq._eqgo una particular ificación de ciicha canaci-
en el sentido de sue la capacidád-Té-derec
+a__qq9_gea,ye$af¿+icamente sobre lo
i.q¡id&q qel sujeto de que se trate, o sea lo que en
e dlspostcton, srn que
aspasar ]eno:
capacidad jurídica significa tenerl del ámbit
o derecho subietivo v no elé¡lbüq d_el

q¡empre en función d ei¡spesición;por lo-que

e-! prágticamente
-t--+-
int pacrdad*júrí-
dica, !o tiene también poder
si no ooder de disposicién.
disoosición
TÉ ecto, capacidad de
derecho y poder de disposición son conceptos qrre sóro par-
cialmente coinciden (véase supra); por cuantó ra primera
alude a la i.ntensidad, por así decirlo, de la situación- del su-
jeto, en tanto que el segund.o se refiere a ra ertensióz¿ de esa
misma situación.
7. Ll r-r-¡¡vrADA LEGITlueclóN rARA coNTRATAR. o) En
relación ai,rpquisito de la_g,apa-cidad de las partes,- algunos
hebleq ta¡nbién.4" tpsit¿iruácíon-p-qa c-oygtr.aiar; no For que
s-e-qgigg$At'fi"arilf ariru;ij;-á-qAp"iüá¿_¿"-"1t"=u':
srno al contrario., prgcisamen_te -con eI objeto de distinguir d.e
qe_nOmeno y (como se sostiene) -un ee-
q$!taTIP Elf y gl:
"E!a$PgglQ30r_!g t9 n o m o.
 TLEMENToS y pRESUpuESTos DEL coNTRATo gg
I poder la capacidad es una mane¡1_d-q_g¡ll del {
P_e9!9-.qug,_Ulle]q!rax
lel con- (osea
Sr¿El_e_Z¿_sí
el con- consiste en el hecho de e¡contrarse él sujeto en una cleie_r- )
de dts-
13). I
g{¡ a-l bien o a los intereses \
]ell-*-el q t ufe ggl"!g-n * t a (
1Eson-1
'l,a q r
.iclonei; coqs-cugryla, sería que, cualq e*l_a legltllqearón )
:idad ,y au n si o el !gig! o*gqp ez.¡p_lp{4gg_! s qg$sle-lgilleqo s
end i0
\
if,_caso, efecTol juiidlcos. L
*la*ca- -se*áciüce como ejemplo el caso contenido en el artículo
úo*sb- (' 1 ),
! !7 I d e b a j o el c o¡¡gqp,t g*de*" p roh i -
n

lelpo. bídi-o-n--de -qi19-lg-lersa-pr9tt

cómprár"; pero se pocrrfa rnencioñái tambibn en
e r-rñrsmo o-r-de n d e Tct éa s, Iá-p r óhibj c i ó n -cl ij s ef
: -
c e si on a ri os
) capa- d-e a cargo de determinacia,s-Beisonái (ar-
{éie,9hos;:puesta
dispo- tículo 7267) ('46) -de laS-qué se sobiéentiéndé eue no se dis-
l-q*_?s- cut_e la capacidad de actuar. En otro campo, se ha mencio-
rapggi. nado Ia incapacidad de disponer, o de dónar, o de recibir
r!-_BLe- por donación (arts.774 y sigtes.), donde, igualmente, no se
:ireue trata ciertamente de incapacidad de actuar(.4r).
*9lLF --- b) Es el caso de poner a prueba ei vaior de esta noción.
t. Dgr- Il.ep".tAa4_49 ?ctrrar y falta de legitimació4,_indldable_
a.jeno: rg.gllgdo_Ignlam-ifmá-cosa-Siq_e-m!,qrg9,__d-eb*en_Lrac_erse
mhrtq selias reservas so_b're,_el_e_o en'dó cíel ¿oñéFo ¿l_feeitima_
ito d_{. -
- e ó n a r á _qo 4gt-á L!g_m!]g_en trend e n I o s_-es eri t o r e i_a nt e s
i p
a-está
0-qu€
m'énCionád -opinión-que-haría,_de
-é1 un requisitó-¿é1--Contlltllñ-generutl, óo*o si Ia falta del
Ljurí- m i s m o p! gi_1era _ p t'es ent a.r se _etl cual q ui e r _ cont rato.
-
por este segundo punto, puede observarse que
ad de "losEmpézand9
casos en los que se prevé la latta ¿e la ilarna_{a_tggitiáa-
) par- ción páia'cdñtrátar, son los-de ra veñtá; de iá-¿esión de cré-
imera ditov49*leip:rEql-0q-tar!r._1_47f ;-126r:iz4-f:ii-Alt;).D$;
el su- to se sifrue-quG-lt téeitimb-ción ¡,ara contratar serÍa, a lo más,
le esa
lrr¡ Asf, C¡n¡rur,urrr (T.eoria generale clel rliritto, antes citada,
págs. 318 y sigtes.), a quien se debe la elaboración del eoncepto.
)trn Adhesión y ulteriores desarrollos en Bnrrr, ob. cit., págs. 14g y
siguientes.
ilnos (lusar reciér do-!-el-cuar ciefine la.leeitima-
i .!13J;Isf',,Errrr
_qqe cjqn-dmo-:carnpetencia Bara ohtener o nara senrir 1""-?ffi1--
:tuar, ifdicos de la
rir de competencia que resulta de una
n Fe- tln4". Aquí, como se ve,
f€s: se concrbe una timación activa y una legitimación pasiva pa-
ra cOntratar.
 90 DOCTitINA GIJNIinAL DliL CON't.It¡\TO

un requisito necesario sóLo en los controúos recién mencio-

nados y no en cualquier contrato, como ro son, e' cambio,
ia capacidad de actuar y ros demás requisitos tradicionales
del contrato, cuya presencia es siempre indispensabre. En
contratos distintos de los tres refeiidos, es inconcebible
ia falta de ia llamada legitimación para cbntratar, y de to-
dos modos, aunque se pudiese concóbfu ta ausencia" misma,
falta una sanción correspondiente.
Por lo tanto, ia legitimación para contratar, ya por esta
sola razón, no puede eievarse a iequisito autóíomo del con_
trato en general.
- Pero, aparte
fenómeno
de esto, no debe tampoco excluirse que er
en cuestión, considerado eñ su aspecto negati'o
(falta de legitimación) puede reducirse al de incapicidad
de derecho (o inc-apacidad jurídica): con lo que esta-ríamos,
sin duda, fuera del terreno de la incapaci¿a¿ para actuar,
pero dentro, en cambio, de la órbita db otro concepto bien
conocido: el de la incapacidad juríd,ica, relatiua a determi_
nadas personas (14). personarmente, yo opinaría que se
trata -áf propiarnente de casos de incompatibitid,;d, por
razones de orclen púbiico. Así, en los casos he la venta, de
la cesión de crédito y de Ia donación, existe una incompati-
bilidad para ciertas personas por la que se les prohibe óom-
prar o hacerse cesionarios de créditós litigiosós, o donar a
determinadas personas, o recibir en donaóión de determi-
nadas personas, porque a ello se, opone el orden público.
La sanción es, en efecto, ia invaiiaéz del contrato ( uéase
¡o. xrrr)
c) l\{ás aún. rira r.ez introcl,ciclo el co'cepto cle ]eciti-
mación para contratar, no podrían dejar de déducirse de él
ias consecuencias á gue lógicamente cónduce. Así, del ámbi-
to del mismo, no podría excluirse la figura del contrato so-
bre una cosa ajena, no tomada en consideración por ros au-
tores antes citados, y en ra que, sin embargo, farta esa re-
iación entre el suieto y la cosa que habitita ál primero para
estipuiar eficazmente y en ia cual (como hemos visto), eon_
sistiría la legitimación para contratar.
Pero, en las figuras de,contrato que la ley prevé (hipote_
co convencional y uenta de cosa ajena), io qu'e sería la falta
(1a) cfr. seNr:ono-pASSARELr,r, Lineatnenti di
d.ir. ciu. persone
fisiche (Padova, 1940), págs. 2í y sigtes.
 Ei.,IiN,IIINTOS Y I,Ii!]-{UI'L¡JS'IOS DI.]L CON,]'R,\.I'O 91
rencio- de iegitimación no oJ¡ra er el mismo senticlo en que obra
rmbio, en los otros casos arriba mencionaclos; cie falta cle legitima_
cnales ción, por cuanto Ia hipoteca y la venta sobre cosa ajena
ie. En no solt^r^tulas, ya que antes bien pueden perfeccionarse (*g.
ebible arts. 2822 y 74TB; véase retro, n. 6). peró esta comprobació]r
,le to- lleva a concluir clue la falta cle la ilarnacla iegitimación no es
tisma, "
Lrn corlcepto ur-ritario, toda \¡ez que está trataáo de manera
no
unitaria por la ley, por cuanto é1 mismo, en unos casos quita
:' esta validez al contrato (violación cie la profiibición c1e comprar,
i con- o de hacerse cesionario der cr'éditó; de la prohi'oición de
clonar o de recibir por clonacÍón), mientru, ur.'átros (contra-
ue el to sobre cosa ajena), procruce un efecto cliferente; ya que el
'ativo contrato es de srlyo ineficaz, pero susceptible cie ,,oli".ue
ridad ef icaz.
iI11OS, Ahora bien, esta ciiversidacl de clisciplina no habla cierta_
tuar, , mente en ei sentido de ra ur-ridacl de laiategoría; antes bien,
bien tiene que poner en guardia contra er engañóen que se caería
:rmi- al comprender bajo un nombre y concépto únióos, fenóme-
ese nos que sóio son afines (rr); si'hablar cle que los casos
por de contrato sobre cosa ajena pueclen fácilmente reciucirse
t, de a la figura de faita ciel poder dé disposición, de la que se ha
pati- tra_tado hace poco (n.6) (uéase ao. iiv).
lom- Por tanto, eI resultado práctico del concepto de legitima-
ara ción para contratar (y el mérito cie quien to ha elabárado)
rmi- no pasa de ser negativo, por cuanto ót mismo capta eficaz-
lico.
re,se (15) Debc obserl'arsc que c.,rnnn'-uTTr, ar rracer refere'cia,
otros significados de-legitimación, a aqubr que se entre
trina de los títuros de_ crécrito (Teorii genáiaú,- ai.,'peg. ia áo"-
qiti- "*ptu" ".,32óJ,;-
pone de manera inacrecrada el varor áel conéeptó,
eél legitimación se rama. ra posición de g"¡"", orói""¿ó'q""
nbi- mente el título (de crécrito) puede exigii l" fo5"iL"oo regítima-
so_ irri.inóiá".
to de legitimación, en materia de títuIos ¿u -.rá¿iJá, significa ni
"'o""lp_
mu-
au- cho más que eso. ot Mnssi*no, i- di
9fl. .respecto, l¡tátl'
ed.), vol. I, págs. 12 y sigtes. y'especialménte p;; 18, creclito (2a
re- pone de relieve. entre otrás cos-as, que-la tegitim^ácTón cionde se
ara ra cl ejercicio del cierecho cle créáitó al legiiimi,ro orr",habilita pa-
on- rlc que cvcntuarmc''te z¿o sea ér en rearid¿r d eL tittilar. en el caso
este significacro, en ra formuración general izad,a ,Atento a
¡te- cruc se debe a c¡nNc_r,urrr, eI concepto característico de legitimación,
Ita ción' a base cle un título de crécrito oesapnrlcá;;;; de legitima_
ciertamente
ho con ventaja de la cleterminación v concreción que
)ne en los conceptos jurídicos. Esta o-b-.ervación ¿"'ü" se requieren
agregarse
las reservas, que se encuentran formuraclas a
éi texto, sobre el
concepto de legitimación, entenclidq en cl nuevá "r *"iido propuesto,
92 DocrRrNA GrrrNrRAr, DEL coNTItATo

mente la innegable diferencia, con respeito a la noción de

capacidad de actuar y la consiguiente diferencia entre falta
de iegitimación y faita de capacidad de actuar. Pero, en su
aspecto positivo, la categoría queda expuesta a las reservas
aquí formuladas.
8. Er- co¡¡s¡NTTMTENTo (Bl
LLAMADo acuonpo): Los coM-
PONENTES DEL CONSENTIMIENTO Y EL PROCESO DE SU FORMA.
ctóN. - A) El segundo elemento del contlato es el consen-
timiento de las partes. En verdad, el art. 7325, n. 1, habla de
"aQuerdo" de las p?rtgs;_pero -aunque sóio fuese porque el
acü@ición del art. tszl, qs_ qr_c,¡glts b,9q9
gl contrato todo gqtgg.de qu9 acueldo (ateniéndonos
mo_d_o
á-la termfnoiogiá-aélf ley)llAicariá, aL mismo tie:rnpó, Ia
paI&-gt _fld.o- ¡erá oportuno, incluso para evitar equívocos
de terminología, hablar de "consentimiento" en iugar de
"acuerdó'-Cüándo se -quiéra indicar sólo un elemento del
co¡r!_¡qt-g (_q_unque sea el elemento central) y no el contrato
en-su-integ¡idad. El empleo del término "consentimiento"
se recomienda tanto más cuanto que tiene en su favor la
autoridad de la tradición romanista (Gavo, Instituciones,
III, L36; Justr¡¡r¡.wo, Insti,tuci,ones,3, XXII, 1) y la de los
inmediatos antecedentes legisiativos (véase art. 1104, Cód.
civ. de 1865), además de ininterrumpido uso constante en ia
doctrina y también en la jurisprudencia (uéase lo. xv).
No es adecuada ia explicación ou tendido dar
dg! rgghazo por parte del nuevo ie lador del término tra_
dicional "coñ3EñTimím
no "acuerdó". r que @? las declaraciongp
y prescinde del eleménfl"voluntad" en cuan qqlqo_r{ran-
c i a-dé-Iál}ofUnfad ffi a ri a ,e s a f i rmación--a rb i -
tr tra d), y de
todos modós, no lo bastante segur'u .o-ó para justificaruna
desviación terminológica tan radical.
Por lo demás, el argumento probaría demasiado, porque
la misma consideración debería desaconsejar también- el
uso del término "consentimiento" en los casos en que, si
bien con significado diverso del que nosotros patrocinamos,
lo usa el legislador (véase, más adelante, n. g). p4_ef_e_ete-__-
en el consentimiento entra
t¡ ri"@jlplggqfrJo
ar
al-Térmiñl "Qo@fi¿ádti'e declaru qrén _
 lJI.ll, CON'l'It¡\I'O 93
nde u.niiateral; declaración yTlg?r arl_s¡_ qre_r!g-: g]!,
falta de úolunt,ad,. _p :ll_emp r e,
N SLI B,) jll_ c<-rnscntilniento es un_ qtúrL complcjo.
:f \¡aS o )'h' I ml s m o-i"l9lu!94J--per-]4 *P4qlg)"Jq-p
j

a,y'gt-ü@arJ. ssEq]lg]e-de
rlaq-qq-geq
divery_oF_ce_r1T-fos3é-lñt_e:tés._
loM- con referencia a cada una cle las cleclaraciones de volun-
1MA,- tad, es necesario que ia una y ia otra hayan siclo emitidas
sen- (expresa o tácitamente), sin que*el uno- o el- otro decla-
ade rante haya sufrido violen-cia física (o absoiuia). _si hay
re el qol.encia lísr:a,-..-la misma, acluando__directarnente_sobre él
]9-4o cómportam-i-ento exlé¡ióa dél -sujeto_ (rc; VJ-et-r*i¡rgqdo,
)nos gori.an!q-!-'.-,,-ergér]-c-r"q jgqési¡_l1qruniuáí=;crecraración
l, Ia (es decir, entre su volüntád-efectiva y su votuntacl decla-
ccos rada), afecta a la declaración del sujeto que sufre la vio-
'de lencia; y, en definitiva, afecta también ar consentimiento
del por cuanto la declaración emitida por efeito cle violencja
rato física no es jurídicamente una declaración y, por consi-
lto" guiente, el consentimiento, que es la resultante oe las de-
rla claraciones de voluntad, flo puede considerarse juríclica-
nes, mente formado (véase infra, n. 18) (1?) (uéase ¿o. xvl).
los
lód. 1
t0
¡ D i v e rs o d e_*Lqégg3*tg gl9_a{L9_L9 LIg},t o*_es_e! casqde_que_
nla alguien,_Sa_á_Lne¡áA--ecf üil--e{_e:-9p_!arrg.ttÁ,a__e:n¿Iu_una
d-eclqraeióisj,qp_a_¿qq_41_, n{LI_alggL-áquT,"r,o'- r,ui G-aifeiencia
de la hipótesis contenida-_f en el texto) ñi iiquiera iá apariencia de
dar contrato: hay la acción de un hecho delictuoso que eliujeto sufre
LLA- y que entra en la órbita y en la competencia de la repiesión cri-
mi- minal. cfr. sobre el co,ncepto privaiista de violencii absoluta,
Dossnrrr, La uiolenza nel matrimonio in d.iritto canonico (Milano,
ry9t 1943), págs.86-87. Este trabajo, si bien dedicado a un terna distante
an-
dei- que aquí se trata, contiene agudas consideraciones so¡rá ia
lbi- violencia en general, que se puedén utilizar tamtrién en materia
de de .contratos y tiene en cuentá amplizrmente también ru iiüütú.i
rna civilista.
(17) véase Relazione, cit., n. 6b3. propiamc'nte, la
acción de la
violencia física se ejerce, no sobre ra-voiuntad (ciei sujeto) dirigi-
lue da al c_ontrato (la llamacra voluntad del contini¿o, o voluntad
el negocial) sino a la voluntad. d,e Ia cleclaración. cuando
s1 sufre la violencia física, no puede estar en juego una lrotuntad
el sujeio
con-
ios, tractual cualquiera (o voruntad der contenioó), porqr" el sujeto
:t9 ,
violentado
ración ni el''o
quiere
contrato;- -por
definición- ni el contenido de su decla-
además, no quiere nl siqiláil-¿ictarar,
Ito cir, falta en él también aquella voluntad mas restri.rgion qué "" o"-
la-r se ha
convenido en ilamar uoluntad, cle Ia (mera) d.ectaraciín; i¿'cual _si
ión
-- bien el punto no se manifieste así en tás iripótó*ir rro.*ales <ie
 94 DOCT'IIINA GT]NIiRAI, Di'L CONl'IIAT'O
I

.,'r{b.) Q.e@tólo clebc ser cmitida (como

-
:^,"ácaba rlc decirse) (o*sea" :ü tifica-
Ln't', ü/:daL
" a Ia luLura contre,tm.Lte_( arg.
e&132q,_pu¡rl9l_tLqi-_s,a,
^,rk-,M
*4i
'2"
'LL .-*^ 4 *,
y -:=-r:-:=-:l^
@ ^--
-^.
-- i. .
i;1 ;G;""to*.
--
conocimiento de eila
,f. ,;g-uñ1,F.qgj"_qrg!Lf&e4g.o.Sllt b que se tlama cambio -(9
l,y€ _., I cada clcclaración
., u cry99]_d9_!(ry_Qeclarociones dc uoTuñtlú:E,s.tp i¡4p_lica que
debe ser dirioida a la contrápa¡fc, quedan-
L' , L Lts
1,.--"*, "', . clo eiclüídb qüe ¡üe¿a ser váiiclamente ctirigida a tércu'os,
,V rs. J-.
./" rd ^r"
,.,nt/rllcclaración cle voluntad- es clistinta cle la voluntacl
l"L¿
'- _-¡,t",. frf,,p negocial, como se puede advertir en la figura actualciely conteniclo
en la (cle
(/ . r'r"- n.i,r que se habiará luego, ittfra, r-r. 16) del error obstativo (véase soltrc
,F, "L," \ esta.voluntad de la declaración, mi Teoria clell'errole ostatiuo, lue-
go citado, págs. 18 y sigtes., texto y notas).
ILt, 1) La violencia (ozs atror, absoluta, ablatiua) no es sólo el caso
cie diuergencia entre uoluntad y declat"ación; son también los ca-
sos de reserva mental, de cleclaración hecha en broma (o sobre
escclla o con fin didáctico), cle declaracioncs silrttrl:rrlas y cic la
dcciaración quo adolece de error-oitstáculo, u oltsLativo.
Pero, llara justificar el hecho cie que en el texto se habla tan
sólo clc la violencia absoluta obsérvcse, argumentacio especial-
mente con cl art. 1428, al fin:il, lo clue sigue:
a) La reserua mental (llarnada también restricci|n
_que consiste en no querer (o no querer ent.eramente) nzental) lo que,
sin embargo, se declara querer- no tiene ninguna importariciá
para e1 derecho. La rleclalacióir, clescle el punto cie vista juríclico,
se tiene como ernitida sir¿ rcserva mental, vale por lo que es sú
significado objeti'--o; y no se tiene en cuenta el hecho áe que ei
sujeto cluiere l¿r cieclaraciírn, llcro r¿o er contenido rJe cILa.. ér po-
cas palabras, la declaración con reserva mental vale juríclicamln-
te como declaración, sin reserr)e, a nLenos qlLe sea recogttoscible
por la contlaparte. En tal caso, csta últimá no tiene ef derecho
de atribuir a la declaración el significaclo que tendr.ía objetivamcn_
te; y la cleclaración, en cuanto esté afecta cle reserva meñtal recog-
noscible, sería como no ernilicia. pero la hipótesis cie que la reserñ
mental.sea recognoscible por ia contraparie, cs más que nacla una
hipótesis cie escuela y prácticamente ie pticcle prescindir cle ella
(véase sobre el posible trato jurídico cle l¿i resenla rnental,
Ar,r,rR..r,
ob. cit., págs. I}T-74I).
ó) La declaración hecha ett b¡'onta (y figuras anáiogas) o es
recognoscible como tal, y carece cle cuaiquier valor ¡'urÍdico aun
a los ojos de la contraparte, o no es recognoscible como tal, y vale
como declaración seria.
c) Las declaraciones sim.ulaclas, por las cuales las partes
tratantes quieren en realidacl algo cliverso de lo qr_re dóclaran,con- no
para todos los efec-tos constitu;'en un caso eficientá de clivergencia
entre voluntad y declaración, porque, por. lo menos con respecto a
determinados terceros y cn ciertas cirlcunstancias, los efecios del
 I.]I,I.]N,ITiN']'OSYI)R}iSUI)UIISTOSDEI'CON'I'RAT'O95

9ItO0 extraños al futuro contrato. Especialmente, la deciaración

clel aceptante es siempre y nece¡ariamente recepticia,.o
s9a
ica'
,ratiáu, h"¡é d'irigirse a persona determinada'
f

Liüe, ;;;, 1r.*" s",proponeite (véase Cap' V'-t'. 8.)j g:to también
ella es clecir, al
"a1 público":
o_ (_o i" prop".sta ( dt;;;i "aso de la of^erta clirigicla ('58)'
que ¿;;. f, n.6), ¿"¡" dirigirse a un sujeto cleterminado
Jan- contratosonlosqueclerivanclelasdeclaracionessirnuladasyno
:rOS, los que las partes querr'ían' Por 1o tanto' el caso de
cleclaraciones simttlad¿rs no se.puecle' bajo
ning'ún aspecto' lÚ'
las -ciivcrsos* e¡tie vótuntaci y declaración,
niclcr cluir en la figura de la clivergeucii verifica una discrepancia en-
(de porque ademáis, n" ,:iáor,. "r, Jllar se
tomaclas en su conjUnto
-rbrc tre las cleclaracior-r", á" ias partes,contrato -_por el otro-: y esto
-por
lue- un laclo- v er arüirl"-ái'¡"ti1'o clel
es algo más que .rrrá-*"iu divergencia(cfr' entre una declaración si'n'
caso grúitr y la corre.po"¿iá"te volulitacl al respecto' cap' X' al
problema-)
I t'ua1 r'cnrito para tocio el complejo
C¿l-
(Sobre los casos"áu Oi"tg.icia i¡tateral, fuera.cie la simuiación
rbre 145 y sigtes')'
:la clul'.o,"rtiato, r'éasé Ar-lanA,7b' cit', págs:impedir la formación del
¿l) Tambié n ,r',i,' púeA9- a úe"et sí, depen'
tan consentimiento. "l-
peio it ft,rencia del error puede,
cler cle ta circunJt"".i" áó ".ü qne e!. mismo ocasiona divergenci?
"t-
,tat-
trc voltrntacl y cteclaraclón (caso del.error'obsttícttlo u obstatíuo);
pero pr_recl" o"rrii. también que el consentirniento no se forme
tal) sin embar'
lue, por cfc,cto ¿" .,n árrór-vicio Oe ta voluntacl. Toclo esto, de las varias
rcia go, no puede entenderse, si antes no se ha hablatlo
punto, baste con haber señalado que
,ico, c,spc.cies oe erroir- nr-, uát" la falta
tarnbié¡ et error tiuii"-iáinói0", no tt".o.ariamente, con
SU
:el c1e formación clei consontimiento (sobre la justificación y los de-
po- talles, véase infra, en el texto, n' l-B)
Lell- Soltrc la relacián entre voluntad y cleclaraci,gn'y nor último,C¡-
ible ororli-f.nnn,,,t,., IL' tt-igói¡o giuriclico, iit., págs. 6? sigles. (uéase
cho eo. xvn).
II) Ilal¡ienr-io h¿iblaclo cle las posil:les actitudes de la divergencia
ien-
'og- entre volunta¿ i ;;;;i"¿ión, debe hablarse del tratami'ento iurí'
rva llii ,t" este fe¡érnérro, ,ro sin notar(esque elhecho mjsmo está circunscrito
lna en el- áml¡ito del sujeto singular un unilateral) y nada
tlene clue .r", ia formacién del consentimiento, que es un hec¡o
rlla
R.\, esencialm ente "on
bilater aL.
El problema mencionaclo no puede resolverse dejusto una manera
unitaria, porque hay situaciones- en las cuales es y social'
es Ia volun'
rnente oportuno dar la prevalencia a la declaración sobre
rLlll la solución
a1e tacl discrepante y situaciones en _las cuales se impone
olruesta. Éste esi pr""i.o*"nte, el caso de la divergenciatal-deterrni- es tam-
on- por vlotencial dc Ia quc sc ha hablado en el texto; la di-
"'^ái el fenómeno de
no bién _-en ros fi":ril,bs;;q"" pltecle ehtrar en en las relacio-
,r"rÁ"".iu- "f ""rá-c1e tásyclóclaraciones simuladas
cia (Cap. X, ns' 5
la ncs entre tos cortritintes frente a ciertos terceros
.lel y sigtcs.). r
06 DocrrrrNA cnNrrnAt, DnL coN.rnA.t'o

c) Pero con el intercambio de las declaraciones de volun- q

tad no ha surgido todavía el consentimiento (y, por lo tan- si
to, tampoco el contrato). Es necesario, además, que las dos a
deciaraciones (y las correspondientes voluntadei) se cotn- n
binen, en el sentido de integrarse recíTtrocamente.
Ahora bien, a este respecto, debe aclararse un equívoco u
o
Lo que no se puede admitir es la tesis extrema de una
injustificada generalización- repiesentada entre-fruto nosotros por p
Bnrrr (ob. cit., passint, pero, especialmente, págs. 11 y sigtes., págs. li
44 y sigtes.), según la cual habría que prescinrlir síemTtre áe-Ia S,
voluntad, para atenerse únicamente a lo que la declaración enun- 1
eia (la llamada teorla de Ia declaración). Esta tesis ha sido recha- l-l
zada por nuestro legislador, si bien se reconozca que la seguridad v
de las contrataciones exige algunas veces ei sacrificio de la volun- e
tad efectiva (llamada confianzo, véase, en ei texto, n. 17). Nótese, t
además, que eI mismo Bnrrr (ob. cit., pág. 216) iustamente tilda tam- t
bién de unilateralidad, iunto con Ias otras, a la teoría de la de-
claración.
El problema no se puede discutir a fondo aquf; pero que las
cosas sean como se las representa Brrrr, me parece que puede S
ponerse fuertemente err duda, sobre la base de las siguientes ionsi- (,
deraciones, eü€ enuncio rápidamente, con respecto a nuestro dc-
recho positivo:
o) Además de los casos recién mencionados (violencia absolu- (
ta y en ciertos aspectos 14L4, primer inciso- [.48] simula- '1

ción), en los cuales se -art.

toma en consideración, no el comporta- I
miento, sino la uoluntad de los sujetos, debe recordarse el princi I
pio fundamental en materia de interpretación, del contrató (art. (
1362) ('4e), donde se Ie inculca al intérprete que no se limite al (
sentido de las palabras'usadas por las partes, sino que investigase 1

cuál haya sido la común intención de Ias mismas (véase caplxl, I

ns.4-5).
b) nt artlculo 1432 (i,n fine) se refiere también a ra intenci,ón
del solo contratante que yerra, la cual es puesta de manifiesto,
frente_a lo que la declaración dejaba entendei I'ro¡.
c) Los arts. 13901'rt¡, I4II (cuarto inciso)('r:¡ y 159?(,sr¡
mencionan la "voluntad" de las partes
d) Los elementos- accidentales (condición, término, modo) det
contrato son referibles, como a su presupuesto, a la voluntad de
las partes y no a la declaración.
e) La Rerazione del Guardasellos, que hemos citado varias veces,
declara en el número 623 que el nuevo legislador no desconoce el
valor del elemento volitivo en los negocios entre vivos.
f) si se prescindiera de la voluntad, no se ve cómo la declaración
de voluntad podrfa distinguiise de la declaración de ciencia.
g) Especialmente, quien, como Bnrrr, considera unitariamente el
negocio jurfdico, no puede prescindir del elemento ,,voluntad", eI
cual, en los negocios por causa de muerte, tiene (como todos
 EL¡]MENTOS Y PRESUPUESTOS DEL CONTRATO 97

un- que aparece con mucha frecuencia en los escritores a propó-

.an- sito del consentimiento (y el equívoco no desaparecería,
dos aunque se empleara el término "acuerclo", preferido por el
3?n- nuevo legislador).
oco unánimemente admiten) valor preeminente sobre la declaración
o sobre el comportamiento (arts.603 ¡.i+1,625 [.tis1, 684 [.56]).
una Qr-re ei nuevo código haya atenuado eI valor y la eficacia del
por principio de la vohrntad, para atenerse a menudo al principio de
ágs. la confianza (arg. art. 1338 y art. 1431 ['5?]), hay que admitirlo
:Ia sin rnás (cfr. en este sentido, también AllaRn, ob. cit., págs. 95, 128,
run- 1'10-41, 190 y sigtes.); pero, de esto a deducir que el mismo haya
:ha- hecho tabula roso del elemento voluutad en los negocios entre vi-
dad vos, hay una diferencia no tan insignificante. Por lo tanto, a aquel
Iun- elemento debe asignárselc su debida importancia; y el uso corien-
ese, tc', que habla de declaración "de volnntad" y no de declaración
am- tottt cout"t, será conservado útilmente.
de- Crítica a Bnru, ahora en Crnrore-FrnRARA, ob. .cit., págs. 79 y
sigtes.
las A la apoteosis cle la teoría de la voiuntad Ilega ahora, por eI
ede senticlo contrario, G. Srolrl, en .su reciente 'l-eoria del negozio
nsi- oiut"idico (Padova, 7947), especialmente en el Prefacio, págs. IX y
de- sigtes., XIIi y sigtes.
No se atenúa Ia simpatí¿l con que debe mirarse el tono fervoroso
clu- que anirna la clemostración de este ilustre autor, cuando se obser-
ula- va, como se debe, que, por muchos argumentos que acumule en
rta- favor del clogma cle la voluntad y de la libertad, no llega a elimi-
nci- nar los testimonios, con los que el nuevo legislador y (lo que
art. ctrenta aún más) los nueuos tertos de ley se manifiestan en sentido
ral <livcrso. No hemos tlc.iado de subrayar en este cstudio Ia impor-
ase tancia que delte atriltuirse a la libertad contr.actual; pero pensamos
XI, qlre no debe perderse de vista tampoco que el principio de la con-
fianza inspira decisivamente las reglas sobre el contrato en gene-
i6n ral. Parece, además, que.Srolrl hace consistir el predominio de la
lto, voluntad en el l-lecho cle que el sujeto es árbitro de dar o no vida
a los actos jurídicos; pero ésta, propuesta nuevamente en térmi-
53) nos de contrato, no es libertad contractual, sino libertad dé contra-
üar, según una clistinción introducida por quien escribe. Además,
deI si es cierto, como Io es (en gcneral), que se contrata sólo si se
de quiere (y, sin embargo, no deben olvidarse los casos de obiigación
dc contr¿rtar), no es menos ciet'to tampocd que, contratando, sólo
les, se queda obligado, si se suscita en otros la confianza sobre el con-
:el tenido de la propia cleclaración de voluntad.
Con esto, no se dice aquí que los principios codificados deban
ión aprobarse totlos, o aprobarse en todas sus aplicaciones y conse-
. cuencias; se reconoce que o mal- el nuevo Código civil
:el -bien si bien deplorablemente
ha acogido detertninados principios, dis-
el corcles con el ltrincipio de autonomía individual. Pero, reconocido
los esto, no se puecle hacer qLle sean diferentes de lo que son.
 ,iff
:l

98 DocrrtrNA cENERAI, DEL coNTRATo

Se sostiene comúnmente (18) del concepto sc ha apro- I

-y
piado la lcy: art. 1362 (.5e) y antes art. 11:11 Cód. dc 1865- for
que el consentmiento consiste en una llamada "voluntad con- al
tractual", o "voluntad comúil", o "común intención", o "vo- oii
luntad objetiva", en la que las siguientes quedarían como t'ú
sumadas o fusionadas en una especie de voluntad superior un
cie
que contendría en sí las dos voluntades singulares y de la
cl ir
que participarían ahora las dos partes, en eI sentido de que,
di',
una vez formado el consentimiento, las partes querrían la de
misma cosa; en otras palabras, las voluntades tendrían el
de
mismo contenido y coincidirían en orden a 1o que es mate-
ria del contrato: por ejemplo, el mutuante y el mutuatario
'tendrían
VC

una idéntica y común voluntad en orden al mutuo. n.

Pero es preciso advertir los términ dos
se quiere é-x r eI con n 1C
y Bersigu6n el resuitado en_gnjunlo lelco trato
clad , no hay nr
taqiente, éT-mutuante que
tenga lugar la de la cosa mut se-
gu ndo _tiéñfolTenga lr e@ COSA,
Si, @ pos-ular qtle, una vez formaclo
el consentimiento cada una quiere parl, sí. el mismo restilta-
do que la otra quiere per7, sí, y se hiciese consistir en esto
la llamada ,,voluntad contractual", se enunciaría una pro-
posición profundamente errónea, porque estaría en contra-
áicción con una obvia constatación en contrario. trn el
ejemplo citado, cada Parte, aun una vez perfeccionado ei
contrato, continúa teniendo un
de la de la otra; e4 a vv¡..44t

p?r?-de Tddíbirla (o recibir una uivalente) resti-

el mu rlo, en éambio, urere recibir la c
ra aes ES
Y la5 COSAS SE -omplican aún más, si se elige como ejem-
plo un contrato con prestaciones correlativas.
Por lo tanto, como se ha criticado la posición-de Brrtr' hay 'que
disentir también iure condito- con Ia de Stolpl'
-de
Enfavordetaaceptación,peroensentidomuyatenuado,dela
teoifa de la voluntad, C¡nrore-FsRRARA, ob. ci.t., pág_s. 87 y sigtes.
(18)Cfr.comoexpresióndeestaopinión,porúltimoFrnn¡n¡',
ob.'cii., pág. 87; otras referencias en Bnrtt (ob' cit', pág' 48), quien
combate ia oPinión corriente.
 Y I'IIESUPU¡ISI'OS DIIL CONTRATO r)9

)ro- IVIás en general, sólo esto es cierto: qlle, cuanclo se ha

1-
)iJ- formado ei consentimiento, lo que una porte e!'tjsIlde__dgl,
oll- o J,,yt
vo- o
rmo Itaga (t'); a una actitud actiua de una parte, corresponde
rior uña-aCtitud. pasiua o receptiua de la otra. Pero, si eito es
)la cierto, es cierto (también y necesariamente) que a esas dos
,üe, diversas actitudes de ias partes, deben corresponder clos
,ta diuersas voluntades. Identidad de contenido de las volunta-
i€1 des de las dos partes no existe en el contrato: 4_le¡ómeno
lte- de la voluLtad de eontenido idénfieo, cMj¿S
rrio ---¿-
veluntades, es propio del acto colectir.n (r'éase rsúro, Cap. I,
uo. n. 11 ) , no del contrato (20 ) .
dos
Len (1c) tfnri:prr-, Dit'ilto inlct'nozionale c Diritto intcrno lTorin:o,
ato 1913), págs. 39--16.
€r- 1:'o¡ Grus. I¡nnnr ha cle.dicado rellatir la tesis del caráctcr
acontratual de la sociedad, que-parayo he sostenido en el estuciio ci-
jue tado en la nota 4, supra- un escrito sagaz (La Societcl come cott-
se- tratto, en Diritto e pratica commerciale,7943, I, págs. 6 y sigtes. y
)Sa. tanrbién en Súr¿rli in ntetnoria di, Itrancesco Ferrara, Milano, 19411,
rdo vol. I, págs.250 y sigtes.), al cual no pueclo replicar ex professo en
este lugar no apropiaclo.
Ita- No puedo, sin embargo, pasar por alto el hecho de que mi cortés
sto contradictor no ha tomado snficientemente en consideración algu-
ro- nos de los aspectos puestos de relieve en mi estudio y, entre ellos
ra- aquel orden estructural- por el cual en Ia sociedad, el ct-rn-
tenido -de
de las declaraciones singulares de voluntad de los (futuros)
e1 socios es idéntico y que en el fenómeno "sociedacl", se realiza aqtrel
eI sumarse de voluntades de contenido idéntico que, en cambio, no
r,s.o se verifica en el contrato: todos los socios quieren aportar algo,
para el ejercicio en común de una actividad económica, con ei fin
9, de dividir las utilidades (arg. art. 2247); para todos los socios, la
jti- finalidad (o causa) es el aporte para el ejercicio en común de pna
pa- actividad, en vista de la división de las utilidades. En cambio, en
eI contrato, hay siempre disparidad de contenido de las voluntades,
m- por lo qtle, como se dice en el texto, cada parte quiere (mírs aún,
es necesario que quiera, para que el contrato se perfeccione) olgo
diuerso cle Io que quiere la otra. En la sociedad diferencia del
contrato- se verifica no solamente eI paraleli.smo -a en la posición
lue de las declaraciones de voluntad (Cap. I, n. 11), sino además la
identiclad del contenido de la voluntad (figura del acto colectivo).
la Por lo tanto, aun concediéndolo todo y también admitienclo l¿r
'ne czrtegorfa de los contratos asociativos, el consentimiento sería _-en
RA, éstos- algo radicaln"tente distinto de Io qu:e es en eL controto rle
ien intercambio, porque resultarla de varias declaraciones de voluntad
paralelas y de contenicio formalmente idéntico, las cuales, además,
100 DOCTRINA CUNI'NAL DIIL CONI'ITATO

En cambio, se enuncia una cosa exacta cuando se dice que, en

en el contrato, las voluntades de las dos partes se implican ta
nzutuamente, se i,ntegran, la una con la otra y son -según r(

una expresión del lenguaje matemático- complementarias, ra(

porque cada una de ellas tiene en 3í lo que falta a la otra. I

Por io tanto, se pueden caiificar como complementarios trc

en1
también los intereses singulares que ios dos contratantes ne(
persiguen con el hecho de servirse del instrumento "con-
de
trato". for
Pero ias voluntades (y Ios intereses) son complementa- al
rios, precisamente porque cada una es de contenido diverso del
y porque eI futuro comportamiento de una de las partes le
encuentra su integración en el comportamiento de la otra, der
a los efectos de la consecución del resultado del contrato no(
en conjunto. l
d) También en un sentido ulterior, las declaraciones de qu
voluntad en el contrato se impiican mutuamente, y es en el par
sentirlo de que la una no tiene ualar iurídi'co si'n prestr'poner eI
Ia otra; la propuesta a la que no siga la aceptación, queda tac
ssi
no se combinan, sino que quedan yuxtapuestas: lo qlre no se veri- A).
fica ¡nuca cn el contr'áto cle intercambio, sino clue es pecttliar del T
acto colectivo. Ahora, a menos que no se quiera borrar del núme- los
ro de las figur'as juríclicas también aquella del acto colectivo, a la sirÍ
cual los cultores del derecho público han conferido una neta in-
dividualiclad, subsumienclo en ella un cierto número de institutos, rá¡
la sociedad iy el contrato plurilateral, del cual ésta sería la prin- ma
cipal encarnációrr) es acto colectivo, y no contrato, porque las ide
déclaraciones de soluntad son idénticas y no se combinan etltre coi
ellas.
Por lo tanto, es inconsecuente y arbitraria 1a actitud de osrr, el tad
cual, después de haber reconocido la autonomía dogmática del acto ES
colectivo (ob. cit., n. 72), Iimita -sin un porqué- su esfera de ade
aplicación al derebho púbiico, como si la fuerza expansiva de una cio
figura jurídica pudiese lógicamente ser detenida por las divisiones
Ias cuales (como es conocido y admi- de
entre las ramas clel derecho,
tido generalmente) tienen un valor convencional y no tocan la I
unidad del cierecho; y, como si, entre dogmática del dcrecho pú- tor
blico y dogmática del derecho privado no hubiera (o fuera inútil) dar
intercambio de conceptos y de principios.
O bien, se tendría que renunciar al concepto de acto colectivo (
también en el derecho público y reconducir las figuras, qu.e se sue- Bar
len comprender en el mismo, trajo el esquema del contrato.
Véase en argumento, también Ban¡sst, La teoria, etc., págs. 313 n.
y sigtes. el
 IILEMENI]OS Y PRESUPUESTOS DEL CONTRATO 101
que, en mera tentatiua de contrato; la aceptación a una propues-
Lican ta simplemente imaginada cae en eI uacío.
egún e )_ Es preciso, además, tomar posición
contra otra aseve-
rias, ración, que ha sido defendicia también recientemente.
otra. se ha afirmado que el consentimiento resulta del encuen-
lrios tro de las declaraciones (21); con esto, se dice (o ro,oL.u-
Lntes entiende) que, para la formación del consentimiento, no es
'con- necesario que se encuentren las correspond,ientes uoluntades
de ias partes. Más aúrn, se opina que er consentimiento se
:nta- forma sobre la base de lo que el áestinatario (de acuerdo
'erso a las circunstancias que conocía, o podía o debía conocer)
rrtes debe entender como significado de la declaración q,r" *á
ctra, le dirigió; y que, por ro tanto, vale, no la voruntad réar der
;rato declarante, sino lo que la contraparte (oblato) podía reco-
nocer como voluntad real del declarante mismo (rr).
sde Pero esta tesis no puede sostenerse, por lo menos en lo
qne respecta al derecho italiano; y debó considerarse que,
neI pfra ia formación del consentimiento es \scesaryo tambiéó
)ner ,1,
Íntutntro d,.q lot ,oluntodrr:
reda tade: y con sói!_gl_encuentrq de"i,las"nffin_
declaraci.,r,e", el".,n_
senllnre.nto se formaría sola@ (uéase
veri- ao. xvlrr ).
'del
irme- Entretanto, no deja de tener su significació! ql
- casos normaiqs, sg encuentran, quejn
ala los no ióro las déc-lalffines.
r in- slno tWes: 6n las volunfádés. Asi ocurre,
r_ttos, )'l'' cuando ei destina-
rano entrende Ia declaración de la contraparte de la misma
rrilr-
r las manera en_ que
r¡.¡q,¡rLr_G L-rr_ la errL,lenoe
rrlrc r¿r autor: y las
entiende su autor; las partes tienen
ntre ideas cláras rob o,
constgutente, re io que ambas. con ia al resul-
'I, el tadd contrato en conjunto, han dic eren. Aquí,
acto
¡de
i aoluntad,es
"t-
aclemás que de las declaraciones; encuentro de las declara-
una
fnes c-iones implica, pues, en esta hipótesis, *rr"r'érrfto también
dmi- cle ias voluntades.
nla .
Para llegar al resurtado que rechazamos, uno de los au-
púr- tores citados palte de una hipótesis
iril )
damente generaiiza aqueila en la que ";¿-"1", o;; i;á"bt
se encuentran sólo
tivo (:t) Tunn, Allgemeiner TeiI d.. biirg. Rechts, II, 1, pág. 4g0;
sue- I3nru, ob. cit., pág.'220.
(::) Tunn, ob- cit., II, 1, pág. bsg. véase
313 n. 624. sobre lo enunciado combaticlo en también ,;;ü;
Relazione, cit.,
.,rtr,r"."-ou
cl Cap. XI, n. C. "i ",
I02 DOCTRINA Gl,NIliIlAl, DIit' CONTRATO
ahor
las declaraciones y en realiclaci no Se ellcuentrall las volun- erte
tacles, porque el destinatario cle ia propuesta contracttt¿ll v.olu
eniien¿e últi*a de una manera diferente de como la
entiende "itu
efec
el proponente Y, sin embargo, da su aceptación' 11er¿
Pues bien, en este caso se verifica 1o que, como vcremos las
*"i"r eniel lugar oportuno (en este Capítulo-el n. 18) se
<

tad
llama *"1 enténdido, o disenso; pero la solución soste- De,
nicla por dicho autor es que se habría formado igualmentc ys(
el coirsentimiento, salvo 1a impugnación del contrato por ción
parte del proPonente (23). f)
pero pricisamente la circunstancia de que el proponen- las
te tenga a su disposición el medio de impugnar el contrato biér
deponé sintomáticamente por la no formación del consen- f orr
tiáiento (y, por consiguiénte, del contrato); pues' si el
quedaría sin
consentimiento y et conlrato se hubiesen formado, que
sin ¡ustificación el derecho de impugnación; no puede co- sit
,r.upo"¿er clerecho de impugnación contra un contrato re- par
gtrlarmente formado.
Además, debe considerarse que eI disenso, si ha de tener
e_s (

F
importancia tarnbién cuan¿o ós oculto (y la tiene induda- qu€
itle'mente), la tiene precisamente porque no se encuentran S¿N
las voluntades, en tánto que se encuentran las declaracio- ?-

ñÁ, ri f,r".u Áuficiente ei encuentro de las rleclaraciones'

9
eI disenso nq debería nunca valer como razón de nulidad
clei contrato; y, en cambio, vale como tal
(véase infr'a, n- 18). 4l
La verdad es, pues, que ei solo encuentro de las. decla- (
raciones no da' Iügut J la formación dei consentimiento' yc(
Esto,también,pory,reelart.133?exigeq9ecadacontra- IAI
tante se compori,e dé buena fe en la formación dei contrato; rñ-er
y si el destinitario no observa 1a buena fe al apreciar el sig- caü
"triii."¿o de ia propuesta y la entiende a su voluntad y con már
I
ligereza, esta apreciación no es en modo alguno decisiva y SC
ei'signiiicado d'e la propuesta no puede se¡ sino el que le bñ'
?/
ha dado ei proPonente ('oo). cl9l
En'favor áe ia tesis que aquf sé sostiene está, a mi modo at
de ver, también é1 art. 1362,-óuando inculca el precepto de elr
-vol
investigar la común intención de los contratantes y de no
iimitalée al sentido literal de las palabras. El alcance de lec
este artfculo lo estableceremos mejor en el lugar debido ral
(cap. 11, ns. +-5); trrero, mientras tanto, podemos desde dn
.-g-i

lzs¡ Asf, Tqrin, qU. ait., II, 1, Pá9. a81'

 I - - tv'l+'z\-'*¡

IILI'M¡]NTOS Y PRIiSUPUESTOS DIII, CON'i'RATO 103

I- ahora captar en él la contraposición entre comportamiento

l1 erterno de las partes y común uoluntad, y el peso que a la
ct voluntad común se le atribuye, para concluir que a ios
L efectos de la formación del c,onsentimiento, de ninguna ma-
rs nera se puede prescindir del encuentro de las voluntades,
e las cuales, sólo encontrándose, pueden dar lugar a la volun-
tad ccimún (en el sentido indicado anteriormente, sub c.).
De otra manera, ésta voluntad "común" nacería er nil¿ilo;
rr y sería una entidad cuya presencia quedaría sin explica-
ción (2a) ('61).
I- f) Finalmente -para que el contrato se considere por
o ias partes como susceptible de producir efectos- es tam-
t- bién necesaria la conciencia de que el consentimiento se ha
rl formadct. Si esta conciencia no existiese y hubiera --aun
a sin fundamento- una conciencia contraria, se tendría lo
que se llama el disenso aparente; y, a causa de este disenso,
si bien sólo aparente, el contrato se consideraría por ias
partes como no perfeccionado y venclría a ser ietra muerta,
r es clecir, incumplido.
Para las partes, se trata de aclarar, es decir, de descubrir,
:I qu e e!" -djE9l! o es ta n F--ó]g--.Ap alggt.q_ y* qu e_. existe-un- c on -
i- sentim\ento (y un contrato) (t5).
9. IJso nvrpnopro DEL
-ct
rÉRvuNo "coNSENTIMIENTo". - Es
-ünltoco"-a;i -
ahora éi* c as o ¿áFon ér e ietiéve et¡aráótei nó
(!r)._$qgún Bnrrr (ob. cit., píg. 22-0)- ql acue¡do*(o*con_se¡gg)
-iloFcosas
y com-ún j@íáñ distintas p-orque
Ia-iliirireñ-se*ieteiiria-a-ta-AccláñciZ-n- V-Gl..couportamiento-Cete-
me @ O:m-il, --1 a-lero¡ d a gs t a I +--qq! gqrq Cd elellr-rn a ci é n
CáIKal, es decir, algo que qe refilr-e a la voluntad: "un consenso
mE{fñIilnlt
P u lg_ggq_e¿islalat*diiere*aql a_y_qu e=9n_e1_aaqerdo*o j:cons glugl'
Ic p rgl-c_i! de_{g' ta_JAlun ta d *"I9 pf s L e¡ t a j u s t am e n!,e,=q!*t h e mg p I o -
a#lyl"'lúumás*el*hecho-de- a-
ción acercq de la co¡gq¡*!p!e¡p_!-ó_!" de las partes, denota que, aun
-iiáv6i-<ie-
a uE-fñ-clice iñairecló, la tey reieta qüe hace óon*irtii
el consenso en esta común intención (con término más explfcito:
voluntad)
(25) Nótese, a este respecto,.la distinta estructur"'d.l acto eo-
lectivo, donde también en el contrato- s.e,requiere._Ja Blu.
-
-como
ra I i d a d d e d e cl arac i ó,rr_-.de --ysluntad;*dond e
cl'aíASi-'irtü'tr jslt¿¿l-¡¡¡e_,t-eusualmente_e]*f -por*tanto-Ine_Bo-
enómeno*riéj_*".
señtimleñió.--'--*
nn camirio, el fenómeno que se produce en e{ acto colecilvo
 104 DOCTRINA GENERAL DEL CONTRATO

significado atribuído al término "consentimiento" en la

nueva legislación.
E I con sentim iento,,-c exlq Jglu ltjr- -49*!q- qu e. a n-t eceile--gs
un-i hecho esenclaimente
un (cum se7Lf,?,re
esenclilñeñte Tilaterai*aium
oilateral \cunL
esenCláññente-bilátéial v la g!l_a
ssentire y__lq_ otra
,Lt"d"'o b*., l.:llggt*l_o"u1i1a.aa
ci¡tr.r=ffiAan-A
irft-L, rl uñiláteral, no-se-puede, para h-ér!q
.li or*-"t"\- "iiU tu**expresarlo, usar
us-gl el téqmino
téqminó
r{a+NL,' tdrclitimíéñió':--*_*,.':._ "ipr"taTtó,
'
-
i
Eñ camTif es dable encontrar -en el nttevo código- el
término "consentimiento" usado en un sentido diverso de
aquel en que el mismo ha sido aquí delirleado (que €S'
además, el sentido usual, por 1o menos hasta ahora), esto
-"' Dara
es. indicar lo
r_=:_=li"-^^ '" que
'r*.- propiamente
.^--,^*-í---- ¡z debe
- -z-
declrse "aspnli-
;: :_ .':_-^i..¡
iento" y UUrrDi-l,E e en
I¡_lrcIILU .y Ell una
Ullq uuuluqvrv¡¡ rr"'t""" ' -' - '-' E4Ei4EI

colldlfélldl adldifrc-respecto
- de otra, pero sin que haya
-consentimiento.
lu@un Este uso impro-
pió, si puede tolerarse entré los prácticos, no debía consa-
grarse en un texto legislativo fundamental'
Tal USO Se pUede enCOntrar en numerosos textos, como
los arts. 122, 994,395, 7202, 1263, segundo inciso, 1406, 7407,
L427, t429, ns. 2 y 3, 1430,1440,1594, 1919, 2256,2292,230I,
2314, 23L9, 2499, 2882, etc.
Pero este uso tampoco es constante, porque -por un la-
do- en'el art. tS76 se habia de '.pons de las pa{--
tes", donde está-Iüffi-?é duda @go4l.e4!i
nriémo-en-fs@g o rg-sul-
táEtild6T-o;affin1o4' t -[or:t otro- no
ffijEñipl*!ñirñÑqiores -la:t.v, oondéltrátándose
ae-Ia TiicláráCi6ñ de ,rnJolo suieto. se habla -correctamen-
te-Té-vóIum-ad-(ait.-I3g0Ten-lugai-decónsentimiento.
o m
(arts. 90, 121,405, etc.).
cgrrqc-@Ineqtg- cle - "asentimiento"

En materia científicE_ _dgnge __[_e4g_c!!tu{ lexicológica

cuando se emiten las varias declaraciones de voluntad, no_-9S---ll-l
¡.ti taclio
tacl no
e3lá-diiígide;ni*débe
es-fe-¿i¡ieid 4 Íi-tdé66- ser
s e r-n o tiÍi
notiticatia a los-otros patqqLpqLt-qs- en el
aam-eorútito;B@L41ffi*srsEi¿)*las
a$ó-edéótitólB!ryqanto,,¡lle_qgp-o¿ggglilt4lUqs*-iqslelpslegi¿)--las
vEi@acqñc_yslun!3d _I¿Oluntao no
ñq se
sq qo-!qbrua!,
co-!Qpllq4, sr¡_g
si¡_g _qy9=E_e*s,u-
rnan: ál mierilFls cada declaratiéñ?flüóli -qgg¡-e-.s,u-
d eóiáiñi ¿ ñ-t d'vó rüiii-aii-é ñ-óf ¿ó nt r at o n o
tiana varr¡-riildlc6xin-lrótrd;-1¿r*déil_ar¿i¡
lvo ére el aclo
varor Jur ico, aún antes que sobrevengan axg:-art.
1 pan o ) lDea,se AD.
 BLBMDNTOS Y PRESUPUESTOS DEL CONTRATO 105
i:l la cuenta aun más oue en materia legisla!¿ya_Sg_dehe sezuir,
3. es
pu-e_.. ;ñ;f-€ignfficaclo tra-
dicióña[(. a:
¡
otra
:-_--^-
idad 10. CoNrRaro coNSENSUAL y coNTRATo REAL. - a) lgr¡q-
dcho
Slq_-ge¡re_r+! pqra cons_tituir el_contrato, es suf iciente ái ion=
nino senl-fñe1tñ?e iá-s-pqiies; en éste caso, el contrato se llama
cmísensiát.
--el Á¿vi¿rtase que contrato conser-rsual, no es aquel para el
rde que es necesario e[ óonséñlimibnto ( en realiclad, el óonsen-
) es, t i m-i e nt o !*q r eq!¿l erc_p^Ala_Lad o c o n t r a t o ), s i n-o_.-a-qu el_para - e l.
esto
cu a I ei c on s ent imi_q?t g, qi_e,¡qp¡_q n sq sgalio,
;nli- _e¡ t amb ;i (1t. -_$Jt Í i-
cient-e. Contiáfo consénsüát ei-aqiéf pifa et-que AasTa el
Ltad,
c oñl éltimi ery! o pala perf eccionq¡to.
raya
pro-
bI Eñ algunos casos (por ej., descuento cambiario), el
contrato puede perfeccionarse con el solo consentimierrto;
nsa- pero, para que sea eficaz, se precisa ia entrega (tradición)
de una cosa: en el sentido de que, sin la entrega, el contrato
)mo no puede ser eficaz (uéase ao. xx).
107,
301,
c) Pero, en otros casos, también Ia entreg¿ (además del
consentimiento) es indispensable para el perf eccionamiento
mismo del contrato ( quoad constitt¿tionem); se_t_1q.ta_de_la
r ia- entlqga de_una cosa (determinada) que debe hácé-rse__a. la
ilgr-_ co-ry1_rggalle-lo*exc_e-pcionalmente, a un iercerol. Se dice en-
'Olit torrces que_e-i=qqntrglo @ Teal (rc p_eilkitaü-.TaleE son-los
s_u1-
.no c_on-t$@1$*prencla,-cle__r"p_o¿to, cie_¡n_u_tqg, cte _g_q{no_.d-AJ_o-" q9-
d ep pg!! qJLe _tf a,nsp o rt_e _de cos a s-po r f e rroe a rai l y.
-

Ibs'e -éñ _qi er]!.aÁ

caQqq-_4g,d,o¡acúq _ryobiliaria: contratos toclos, por defini-
Ien-
ción, mot¡iliarios (salvo el comociato, que pr,recle ser también
nto, inmobiliario: art. i803). IrIo pueden, en cambio, consicrerarse
Ito" reales el contrato de secuestros y el contrato estimatorio
(arts. i798 y 1556) (uéanse ens. xxl-xxlr).
{1ca La entrega adquiere un valor de elemento esencial crer
un contrato y puede parangonarse a 1o que es el elemento forma,
i-ño en los contratos formales (véase infro, n. 21): ra entrega, o..
nGt tradición, es, a su manera, un elemento formal (traclición
_le. contrahendi causa).
.9u- La entrega, por otra parte, puede tener lugar también de
r-'_no
lcto una manera no material (entrega si.mbólica, consensual,
:rto documental) (26).
&rt.
1zo¡ Véase lu[anuale, II, $ TZ, n. 13.
 106 DOC'I'ITINA GI'NIIITAL DIIL CON'TITATO

I Dqcontlato real nace una particular forma de obligación:

\tg-tñ-eü@aliE$'LtrE:pdr{--ñ._ en tódos los casós (po|
\ ejemplo, donación mobiliaria de módico importe). La resti-
tución, además, debe (de ordinario) tener lugar in indiuidtto
(idéntica cosa recibida); en algunos casos, puede tener lu-
gar por equi,ua\ente (reporto, mutuo, comodato irregular,
depósito irreguiar).
d) La distinción entre contrato corlsensual y reai ha sido
combatida, observándose que la categoría del contrato real
sólo se justificaría si fuera cierto que es esencial la unidad
cronológica en la conclusión del contrato; pero este proce-
dimiento unitario no es indispensable, Se ha dicho también
que Ia entrega de la cosa es eiemento perfeccionador de la
obligación de restituir (que sigue al contrato), pero no del
contrato en sí, del que aquella obligación puede derivar; la
entrega de ia cosa sería un hecho jurídico uiterior, distinto
del contrato (aunque cronológicamentc contextual con el
mismo), eu€, en unión con el contrato, determina el naci-
miento de la obligación de restituir (27).
La con clu s ión d e est e razonami g-ntq _s_gr ía*gUe-_,1os_contra-
to{q@¿-gg qarj.@ qonsenslrg-les.
e) Se puede replicar: 1) que la figura del contrato real
no depende del orden de ideas de la unidad cronológica en
la formación dei contrato. Se puede considerar indispensa-
ble la entrega para el perfecionamiento del contrato, aun
suponiendo que dicho contrato se forma progresivamente,
es decir, en varios momentos ( 1o que, por otra parte, res-
ponde o puede responder, las más de las veces, a la realiciad
de ias cosas). Con la figura clel contrato real se postula, en
cambio, que ei contrato queda in suspenso mientras no siga
ia entrega de la cosa, o bien se postula que, -Fi nq_gnt,ra, en
I os _prop ó s i t os d e I a s p artes, e Leelugr 1a-entrega*d.e-1a-cosa,

t"r mis-me¡&Eñ" .91.1üldo, no el cotrlralq-rcAt-dado, sino

er e-ari-aspelAfenfuioÚ,;fu' esrJ;;tey
Cap. VI ) .
ú (véase,

2) Si fuese cierto que ia entrega es un elemento ulterior

al contrato y este elemento debiera servir para perfeccionar,
no el contrato, sino la obligación de restituir, tendríamos un
caso en el que la obligación contractual encontraría las pre-

(27) RErlLrRr, en Rüt. ital. per Ie scienzc giuricl., 1932; Osrr, ob.
cit., n. 22.
 ELENtriNTos y pnE.-qupu.EsTo:i DEL coli1.It,\,f() l0T
Lción: misas de su nacimiento no sólo en er contrato, sino er-r algo
(
Por extrairo y posterior al contrato: lo que constituiría una anó-
resti- malía ine-xplicable, frente al principio cle que, sienclo el con-
uidtto trato la fuente de la obligación (contractual), Ia oltligacióu
tr llr-
está virtualmente contenida, tod.a eLIa, en el contrato, sin
Iular, qne nada nás sea necesario para hacerla nacer.
Pero, sea io que fuere de todo esto, ia cuestión no puecle
. sido resolverse, cle iure condito, a base cle criterios puramente
r r€ál doctrinaies, debiéndose, en cambio, ajustarse al cierecho po-
ridad sitivo (23).
roce- Ahora bien, abriendo el código, se puecle constatar que
rbién algunos artículos (278s.1549, 783; r.éase también art. 3g, $ 3,
le la del D. L. del 25 de enero de 1940, n. g) exigen la entrega de
: del la cosa como requisito para ei perfeccionamiento clel contra-
:ri 1&
to: lo que basta para considerar como conservada por ia
linto nueva legislación la categoría de ios contratos reales, pres-
rll el
,raCi-
cindiendo de Ia que pueda ser el ámbito cre su aptica-
ción ('os¡.
rt¡a- Por otra parte, obsérvese que los citados artículos están
inspirados, no sólo en exigencias cle orden estructural. El
real requisito de la entrega contextual responde, en los casos
1en arriba indicados, a erigencías económicos, o técnico-jttrícli-
nsa- cas fundamentales
aun En la prencla, la misma sin'e para clar al acreecror pren-
:nt€, clario la certeza de que la cosa objeto cle ra prencra no será
res- sustraída al vínculo de garantía clue la afecta (arg. art. 2786,
rdad parágrafó, al final); en el caso rlcl rcporto, ia entrega de la
, €II cosa (títulos de crédito) sirve para evitar que se áisfrace
siga como reporto un contrato diverso, en el cual, precisamente.
ren se pnede prescindir de la entrega cle los títulos (?e); en el
0sa, caso cle la donación mobiliaria, ia entrega actúa como ele-
;ino mento constitutir.'o que ocupa el lugar cle la forma solemne;
ase, en el transporte de cosas por ferroc¿rrrii, ra entrega fija el
ror lza¡ De la persistencia cle la ciistinción entre contr-ato consen-
1ar, suarl y contrato real en el nnevo cócligo, hacen mención ra Relazio-
u1-l !te' eyr eI n. 770; y la casación, con sentencia de1 2T de mayo cle
re- 1943., en MFI,1g43, n. 1307, col. 321. En la doctrina, en el sentido
tradicional, también Brr1r, ob, cit., págs. 16g ,, 772, y B.,rRlssr, /,a
teoria, etc., cit., págs. 418 y sigtes.
ob. (:s) véase Mnssrw_r_o, Riporto con trorlizione cli titoli e
proroga (en Foro dello. Lombardia, 1931), pág. 30, ecl. sep. riporto-
108 DOCTNINA GtrNERAL DBL CONTRATO

momento desde el cual el porteador hace correr sus propias

obligaciori€s ('e+¡.
Unico punto de discusión puede ser si, para otros con-
tratos, la entrega sea aún indispensable, como lo era, en
cambio, bajo el imperio del código de 1865, y si, por consi-
guiente, la categoría de los contratos reales se haya reducido
en sus componentes.
El punto debe averiguarse, con respecto a los casos del
mutuo (art. 1813), del comodato (art. 1803) y del depósi-
to (art. 1766) ('65).
Sin embargo, también para éstos debe considerarse que se
ha conservado el carácter de la realidad.
En cuanto al mutuo -si bien el art. 1BL3 dice que "el mu-
tuo es el contrato con el que una parte entrega . . ." y no use
expresiones equivalentes a las usadas para los casos de la
prenda, del reporto y de ia donación mobiiiaria (arts. 2786,
1549, 783), que son más explícitas y cnérgicas- debe tenerse
presente que el art. 1,822 prevé expresamente ia figura de la
promesa (es decir, del contrato preliminar) de mutuo. Aho-
ra bien, si no se tomara como criterío diferencial entre
mutuo y contrato preliminar de mutuo el hecho de que ei
primero está integrado necesariamente por la entrega de la
cosa, mientras en el segundo falta ia entrega, se perdería
todo principio de distinción y habría que concluir, contra
el sistema de la ley, que contrato preliminar de mutuo equi-
vale a mutuo. Pero, si no es así y mutuo y contrato prelimi-
nar de mutuo deben seguir distinguiéndose, es obvio que,
para considerar real el mutuo, no puede ser obstácuio la
fórmula antes mencionada del art. 1813, si bien la misma
sea menos incisiva que la de los artículos 2786, 7549 y
783 1'oo¡.
Pero, de esto, se puede deducir una consecuencia ulte-
rior: que también los contratos de comodato y depósito,
para los cuales la ley (arts. 1803 y 1766) usa la misma fór-
mula más suave del art. 1813, pueden todavía considerarse
contratos reales. Por otra parte, también para el comodato
y el depósito (como para la prenda y para el reporto), sub-
siste la exigencia de un criterio diferencial, con respecto a
los correspondientes contratos preliminares; y este criterio
lo da precisamente el requisito de la entrega de la cosa,
que falta en los contratos preliminares aJ comodato y al
depósito.
 Iilrvrnx:ros Y PRESUPUEsTos DFL coNTRATo 109

opias
I l. L¡ caus¡ DEL coNrRAto (30).
- L,aJqy-'d4l-Qr.,s-!pues;
con- ta la noción de causa- delcontrato. Ll! ,{i¡ngqiciones dedi-
a, en . a a ;l a es{ á m at ér i a ( s
) s e -le-lle ren -[-an s ióló--a*Ia-,ev,enfuái
:i 0 - b i

:onsi- i i Ci tü d- y ál-Cá r-á ctél- f ¡áu dul nto-de-la, e au sa. S e d-eb-q' p,q1
I e

ucido lo tanto, fijar éstá-noción.-

Sin volvói á exponei toda la doctrina de la causa del ne'-
s del gocio ju,rídico en generai (lo que estaría fuera de lugar [tt]),
:pósi- i" p,tó¿*n establecer los siguientes puntos, que conciernen .,-.1
a iá-ñemriá-específitá dá lá del zantrat o', ca-u-sá
-aI-El
lggr _q¡1-"F-4_E¿opt-{{-o-{e-ei4 dame¡rtela-Que-!-lrql*q
ue se
ttam'ai29_ Q9 c njg",!, :.9li ertg:4SJg:!;gt!"s& ( ), {9 qgAAgqqgo
2 3
l
Lmu-
o use 1so¡ sobre el tema, recientemente cenusl, La cuusa dei, 'neg'
Ce la glui".'e l,autonomia d.elta uolontd nel dir. priu. itol. {Napoli, Conte,
2786,
i/f , p"ro 1947 ) : trabaj o redunclante )1-ng -qal9n!e-d-e-af-i-fmacla!.es
árár'll_"f qqry;;geq."4iílexamQn-{Q-la-t-l@raturqi!áqreereaüe'
:Ierse, -G¡lbisJ-Entre tlstayno debén cóñsi¿erarse aquellas en las cuales
de la lA,,causa" se asume en un significado no-técnico:-ej., arts.590,799'
Aho- 1972, segundo inciso
págs' 378 y
1st¡'Vease ManuaLe, vol. I, $ 39; LuoNI{AnD' ob. cit',
sigies.; BErrI, ob. iit., págs. íti y sigtes.; Da G¿¡¡N¡'no, I contratti
-.ntre
re el nt-isti (Padova, 1934), págs. 19 y sigtes.
,le la ,4. cottcepóió.t suU¡eilua de la causa, co41o-¡qr-q!i¡rp¡!l!i:fo-defe¡
t"
lería m i n a n t e, e t c.,, s e q_a rr_t ¡ e n e ! i e l ! a _ C p c i ó ri--{ii_ 1u5q n te n-c ia-clel2 7
d€i'fétri.éro rié1S42,én- It[Fl,1947; ñ. 2?6, col. 64. Pero se trata dg-Un
_q

:ntra
-'qui- caso aislado; en eféct", en et sentido'opuesto ('cáuga-én *"Íig
limi- iu¡¿n o¡. véasé la misma Casación, 28 de enero de 1943, en MFI,
Itl.iS, n. tbZ, cot. 50; lbid.,1946, n. 36, col. 10; 28 de febrero de 1946,
que, Ibid'., 1946, n.217,'col. 62; 15 cle enero de \947, Ibid', 1947, n' 32,
Io la col. 9.
isma Por ia caqsa del cqntrato como motivo*último, concluye-B¿n¡ssr
49v ( o b .-C íf- p*ágs.- A¡ S y 3a9 ), e l u q!5-e-{ e-gl a r g-e Fa ég-ti q-o-e99$q-,4e
ta óoncóp^Ci¿iii o6:éiinajte_la_,c_4gSa,-
-c- a99p1?d4-*er--el-rruevo-código-
urlte- tvéáseoDl-cif ;páss:3i'4647jíji"¡¿eu-idenlif isar-la-c-?u$4--dekp¡:
¡sito,
trato con la causa de la obligación (véanse págs. 350 y sigtes. y
óe?iaimriñte pá gs. 354-55 ) de esta manerq,-Lq9-!9-dAg3.os
fór-
ed
co nc epto s d g _glt{s-a *4-a__laq=! -éld,
tarse i;¡-m'-m'=a;:ñ_Gi¿idñ_";tl"_r_i
-Iá
rdato Voa'sA-óbre ¡i-stlñ¡ióf y;o6re h ;elación entre la causa del
sub- contrato y la de la obligación, infra, n. 12.
:to a 1sz¡ Véase Relazione, cit., n. 613. Se:olrj1lgnte--41*-at4!qt¡gqqt4ar
que é1 aceptaba la doctrina obj etiva 4-il-la-CAusa,Ja-qr-I-unjrabajo
terio de-lrace rirás cte-treinta añps (T,eoria dell'errore ostatiuQ, Roma,
losa, -sigtes.;-véase,
1915, págr 242 y también sucesivámente, I -titoli-di
yal cr e d.it o,-I,_p ggs, $0_ y, I igles^ )
Pqr lá-¿óinciiiéncia o correlación entre los dos aspectos (obietl'
 110 DOCTRINA CJ'N¡IiTTAI, Di,]T, C.ON'I'IiATO

ésta. en la f u,nciótt (rectius: fin; arg. art. 203s ) ccottó-

Wl=contrato iumpie: y óonsiste en ta rn,óai¡r
,olf6l_drJ*l_üjLqelóry_sús¡4ilrq;.:.i_d.rr¿iro__ob j_etivo
-.
c o.4é i {ela__¡!qp!I!
atle J7aT9_ g! g p r o p i a s f in atict a d,, i ; ó- o
tal, la causa es constante e inmutáble, sea- cual fucrc la
_ _

intención personal (vé¡rse irLfra, n. 13) de cada una cle las

partes (uéase an. *xur).
De esto deriva__qte el cglr!¡glo t1o pyg\e:_g4gL_(te*!Bner,
un tr mtt sl ; é stq áAt B-=t_o_de_GLetls e¡ tiú ó_ ii é_ qu e e s rru c tu ral_
@üo re-ss-qenr-ip9 un-eq&iqa_tq q causa,
ccmo no se 1o cgqcllg¡ig pg4es, o sin conseptimienló, o sin
o!::to,-o uin fó¡ma éon.stltüiiva. pero e! qnunclgqe _d_g_ que
1*¡lf ol-9:-1p11"dé-deJ-arTe-tenérunacauiáTieqqfambién
pilniflc-ado, iárérl¡te al -cóntratre
o1¡g n-conclé¿ó, ?lte es,
€rI I Séntidó-d i-ia s p á iIóa_lñ-iÁr I iz-i-n c ;;; ;Í. H,, - -
-qi-h-F=ñ Srte¡_i oreaiiza4 sin una Eh us á,
f r € g¡tigp-d e- oq.r]-eJ
r ié

f "!|[l
9-
l.djc-l{'gS-.ctSSy;anqglg-sie srr-función ecqnómico-socio,1, ei 'i .l
' AS#? l$tlp¿*.ti"¿ ¿¿ "r. orque _va dirigiá,q q u.na

^\t.
I Wi,q+
tff t-+
,- {gt-g:e*digg;t.o-.e! ei se-ntiddlFñoi6gi6*(ségún-et
lui¿iá"
cu'at, i

if^-ln \
,¿ 13.l, no puede faltar nunca) sino'en
,?.Áii'\ ¿nJr"rn. -¡r!-tivo- úifimo i"eirÉ
el sentidó,-más]
i
i{" amr
I

i $gU g*o gU-e el

. tü¡idi¿.q -jlo q_é j t sub s i st i r
ordenamie-ñfó lii¡tái¿afatai;
ljl-g.gI"" fie*"tA_dE ñntrfto,ii}o responde u ,rn derermina-i
"_ 'üusistirr 1

do fin 999
ry S@Cma económico-social
qnlca" s9e.iat tc-aw4-Iinq1)
( .
aandfTV;¡f-- \
l

0)
- causa iiamado de la prueba de'
la
a
¡ffif¿aaieo-
-roL\r r. -r, lctt rrlUUleIIIa fU I'eSOIVta gf COOI8O
i de una manera idónea o no) en
los artículos 1720 y rrzr, segúrn los cuales el contrato es
válido aunque la causa no sea expresada y la prueba de la
inexistencia de la causa correspóncle a quien- afirma esta
i n exi s t en c ia ( I a I I amada ab s!ragc.! óg_p rp gg
s at_pt o -u.of e ri_atl
de &-sausa}; de a i¿ñ6lm""iór ?"ri?ib; qu él; cau sa p od ía
también qer: so6Féñtéñdidá, es decir, -ño'enünc-iada no enuncrada -éxilí-exp
a refeEis,e a--ella-v.
á--ella- Y' Ia
.@ -------:--':.j-I{
.", Ñ"pééto-a iá-"á,rsa, urtá¡" inverllda :
c or r e s p o n d í a a l-Ee u d6F lá-p-r-ü-e b á - de s u' i n e x i st nE i
e a.
El-heehó-de\üe estas normas no han sido reproducidas
 I.ILENII.N.I'OS Y PItI'SIJPUtrS'f OS DEL CONTR,\T'O 11 ]
7CQ?LQ en ia nueva disciplina del contrato (3r), tro puecle
j,odif
i- significado; tanto más, cuanto que ra omisión ha calecer rle
tenicro lu-
jetivo .gar contra una corricnte conservaclora que se rnanifcstó clu_
como rante los trabajos preparatorios (35).
lre ia Hay que consiclerai, por ro ta'to, qr-re ra prneba cie ra
le la.s cagg del co¡trato corresponrlc (scgíLn in ,"Áiá*normaltconl
tenrc{a cn et iLrt _46!I.)
t-ener, cqQ{atgJo pucde habiárse . ?l_a.."qdg
--ni*¿by _que,-_fr¡.adcif¿--qp
-p."ru".ión
ya cie-exic-
;ural- tencra ni de i'versión de la cá@
ausa, sqG!-llu7ose sn. xxrv) eElájau-
g sil _
' Est', por otra parte, no significa
de ninguna manera que
I qlr_e la prueba de ia. causa deba ser necesar.iamente específicá y
rbién referida a este elemento, separadamente del conjunto cori-
e es, tractual. &$3*ql=l acreedor pruebe el contrato como tal,
'
iusá, para que se dé-tambitin-1á-prüeba de lá-cá-us-a; aqfi;toma
l,-gI reliéié-e-f -piincipio, arriba tnunciacio; ¿¿
ür]a
t ...(-
á"é' el contrato
d:,te3e1 una caus".; o,4eldéoniu*9.*ieel
dico. J

I
la f::9"
L" 9:j1i
iausa cle _un ;;t;;t";_;"i;;i ;i,. *r"",1;;'il1ffi =tr
cu'al, plugqg, es_!o_qq
'éase I q, o--c_eggghgliegle,
o su acreedor). debe hacerse cargo cle
Broveeiia co"trá¡;;"-
tug rlélFrffiñürym@
I

más I i
bf.coñro +que.
;istír I
I sliñdá.
Itge- I
l
I c) La causa es independ,iente cre ra uoluntacl. cl.e los con-
I
tratantes, y es completamente distinta del motivo (elemento
ade 1

subjetiuo); ni podría identificarse con el motivo último o

Jisó- conciusivo clel proceso de determinación de la voluntad de
)en los contratantes (concepción llamad.a su,bjetiua <le la causa;
les causa eficiente) (sobre el motivo, véase infra, n. 13). La cau-
ela sa no puede entenderse tampoco en sentido subjetivo porque
esta
la consecución de finaliclades mediatas está aséguradá u los
:Lall
contratantes por la mención del motivo clel contrato.
rdía d) La causa (elemento objeti,uo) se contrapone ai con-
:Flí- sentimiento (elemento subjetiuo, como el inótivo), en el
, .-1a.
,da: 1r+¡ El contenido^cle los viejos arts. 1120 y 1121 ha si{o repro-
ducido en el art. 1gBB, relativo a la promesa unilateral de paó y
das al reconocimiento de la deuda (uéasé,1n. xxv).
(35) véanse las opiniones expresadas en éste
grantes de la comisión de las Asambleas legislativas,sentido por inte-
iigs.
FELLr' y otros, cadice ciuile, Libro delle obbt{gazioni,
en plunol-
págs. 634 y sigtes. izb art. 1ggg,
)LFI, (30) sol¡re este.punto_ de vista, casación,
20 de marzo de 1g47,
en )l,lFI, 7947, n. 412. col. 95.
112 DOCTITiNA CENEIIAL DEL CONTRATO

sentido de que, aunque ias partes se pongan de acuerdo

en usar el (detcrminado) contrato-(esto -es,-el-consentimien-
to)rñ-visrá-del-óbJét@uirse lggqiarllq- é1,
dicho@ t;Faffis v-en et ¿mtt¿lrt
--aÁ?=IG,
filádóS*pól@-:¿ñ-üt tirno _p-gr t _é
r déñálnl ento- u rfdie ó;Y n¡ p oi S vó tü q!¡¡ji{.( gan s_er
o
Ilre
miento)-de
I lá
-i t*ti-
tuiro Iéf*
di.ho, r,rpFl, -o--có-n=
a-
--Cbmo se ha dicho:
-cdmo letra const.ante_-e i.ttr,rtubl",
inmutable
seáñ cüá "
-Esto-üpúed q qg€,_go:n_escasa
-c-o¡1FJ94siq4--det_ye
j_qlj!_q""_i_gqo-!Éf*itrp,espqcialmen-
te porque conciben la causa como algo subjetivo, hán sus-
ténfldo ielGilde quéltcEusa-es un eiernento. inútil, toda
vez-qu- eslgja ablb_qbido_+pr el elemento_cons_e_ntimien-
tp-fj:-
e) trl elemento causa -en el significado antes estableci-
do- debe referirse al contrato y no a la obligación que de él
nace; además, es elemento característico del contrato, jus-
tamente en cuanto éste constituye ei medio para realizar
un despiazamiento de valores patrimoniales (ordinario, de-
nominado "atribución patrimonial" ) de un contratante al
otro (o también -accesoriamente- de un contratante a un
tercero, extraño al contrato). Por lo tanto, la causa puede
ser elemento también de otros negocios jurídicos que no
sean contratos con tal (lue sean negocios con contenido pn-
trimoni,al (uéase ln. xxvr).
f) Ei hecho de referir el elemento causa al contrato y no a
la obligación (véase su,pra, ietra d) no exciuye que haya una
causa de la obligación; sólo que la causa, en este segundo
caso, adquiere un significado y una función distintos del cie
causa del contrato, como veremos dentro de poco (véase
infra, n. 12) (tt).
lez¡ La tesis es de Groncr, Obbligazioni, vol. III (Firenze, 1g0g),
ns. 444 y sigtes., especialmente n. 4451; y ha sido hecha suya por
Pecc¡rroHr, ob. cit., págs. 103-104.
__
(88) C¡nn¡rno (IL negozio i,n frod.e atla tegge, padova, 1943, pág.
57,- nota 14) me pone en el número de los-que entenderían cómó
refel'ldas a ia obligación, y no al contrato, las disposiciones del
nuevo código, relativas a la causa. pero en la págiña mía que él
c-it-a, se habla repetidamente de causa det negoc¿ó $, por tanto,
del contrato) y se advierte expresamente que ta causa debe refe-
rirse al negocio, aunque sea sóro ai negocib por cuyo intermedio
se realiza una atribución patrimonial.
 Iti_I:IIIt\t-(i.i y I,ni!-SL;i,L-I.iTOS . i)EL
CONTRATO l tll
uerdo g) Entenciida coltto fitt ecolrriñrinn-qnni¡l
r^ ^^..^-
mien- trato tiéné-¡t.--tu!!,16_ü_reka¿ lll_
!_tg -é1, trato
t¡a1o), en d
), :n scntiá o_¿é;;.-c|l"on
el ser-r_rido d-e_cu"*t_"r¿*"".i""ñlñ_ññEqu=;_
:r m ient o j r r rírt i en qAr¡,, h _
rypit_r¿ dFqq1u bmha.-expecrari.v¿-ere-eaaa-una-aÉáJ_parres.
hace, {r"*,
r'r.4.*
Lqr-'-ei
s,e¡ti- *"S:*i:*+*1p,get_.pllr*n_¿*_r"-ñilJil
medÍáñre d
-$ru-pau sia_dssu e, a -v

!*y.--es con-ó* J:
i_qble, tu mpai*lñ._olls
üea e-iosr es_ulr;__par qqs,5 i, n o .s e
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SCASA
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@,-p,óL JqÉqriginaria*de-sau a, *e l ."o n -
áló -s*ei-u
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et ra_4).___
{ne.n- qdmo tat, f. d-ü;.r.j{e¡-a¡se
m útt a as rror -."t[t
como
SUS-
toda ticilái, cTmolg-q. t r-r.ro d-".=ds; t* elemenro co_
I
r" t:'i'aü" rti"¡Ií-
IJs comúi,-en -er-sentido clc
nien- qüé-eT intAé= 'ai "ü"otño.
partbs
@EmT-fa c_qnrrato_te¡gq* ef,ecto
rleci-
v l{p",g.-iiüqqqedurLT.i, _qUe_el
y ur er senrido también cre
qué-laspartes¡¡;J,qp--oncn_"oJ,íJ,,rürry;k,ü;;il;';i^ü;
de é1. p folE@kon-i¡alo{cl
jus. eler_rninado ) .
sólo debe acrvertirs" q""=n ciertos tipos de contrato
Iizar los on erosos, por ejernpló)
(
tF&¡dé"
iglcontlara,esdeci.,
, de-
:e al
su causa'
"t tll$u$-,.Jeg@_una_fle las
a. un t,
cro' crcl l,.ccio de la cosa: oorn 4!_e_{or la obten_
uede si_._o_ffir_,
j- nO q "--,-ffiIrffi
: u r er a tqe_v_end r u- *onrado r
n nt s q,l qdúa-r.cffa-daüyela_tla&ro"*_d_Li
a bo
ed o

I pü' pr otrédáif á.e ñ a

cos a co ntr a eI pr
ca eci o )._p*_ofEá_otn *en_eslo
oncreto*@e
s
noa
una :S?:*R*;m"*mFffi e-es ra
".,''
gut,i:nü ;; - pe
-
"
*
rndo
VIII), a cada grupo cie con_ -f
-f_F---L
rvras aun. corno se ver.á (C_ap-
1de tratós
áase definiri'a ?uctt ""ñiiio:;ü'ü;;_eyy;aunqüeen
fü";" ;ilsrr;Fd. .*t*t"-ffiga su causa l,?.t,
tÍ'
peculiar y concreta que eJ exclusiva de é1. !
En los contratos (véase Cap. VII,
r09),
por causa se toma cgmo "omir.n¿os n. 1), Ia
elemento jurídico oe ii tieura determi_
nada de conrrato, en
pá9. "or.urpoáa;;i;
pír'ica de las par.tep, que ;;;';; tenciór¿ em_
omo
el i.á".r"*iento juríd,ico reconoce
merecedor de tutera cbmo p*ovecto.o
del pár"'.i^ttur¿s de las
eél tiempo no
contrario al intérés g"n".;l
nto, tiil:t",{. it #it-"
'-ji,iiu.;ffi
lefe-
edio
',1l!T"'#',1;,iiii,ir#'"f
cerlo inconfundible cón todos lás-otros.
(En cuanto a ia causa
en los contratos innontina¿ou,,ruu.e-C"b:?iil.',I.
i*"¿ffJffi :ffI
I-8
 1i4 Docl'tuNr\ (iIiNtinAL Dlir, coN'r'ltA'I'o

1¿) Varias son las clasificaciones cle las causas más fre-
cuentes del contrato. Se habla de causa crerlendi,*ctrlcluiren-
9J. SgIo"üJ_EllLüareF; o bien, unó seléfiére ;l grüpo cle
los contratos gratuitos, onerosos, aleatorios o bien también
a la contraposición entre contratos con pfestaciones corre-
iativas o con prestación de una parte sola (véase, sobre este
punto, Cap. VIII, ns. 2 y sigtes.) etc.
i) Como se ha dicho, cada contrato tiene una causa su?Je,
inconfundible con la causa de cuaiquier otro contrato; pero
cada uno tiene una caltsa sola: sl nos encontramos ante
uj'!_-ta pkglgg9j3_co?¿sgqr_es s1g_ng__qg_ que, bajo la aparicn-
cia de un contrato unitar_lq_¡gy_ parlg: *9gn_!r-qto_s_: tantos,
cüáñ"tffi tsró dd-ia nñi¿ila-a de -ta"cauFa e-s
"t@ygrÜ-tjji.ff"_i¿f]Éüry1q3e-l,qq,-contrañsiesu
lados por la ley (llamados nominados)*_dAIldela-causa,es
una.- so1á , porqge_5:_l_contrato
es !re!1P!9- algq-qrglnico-y*coherente *y- -donde-el f i n - d e I
mi s m o qlf * j ustarnenl.erJa-eaus¡
-_-eji _{e
oe sér lñitario
- no-p u e de- m e n o s
lll mismo criterio debe aplicarse con respecto a los con-
tratos innominados (véase Cap. VII), si es cierto que la es-
tructqra formai de ios mismos, cómo sugiere el art. 1323, no
puede ser distinta de la de los contratos nominados('ot).
Pero todo esto no impide que el contrato pueda tener
caLlsa compleja,' más aún, ia complejidad de la causa puede
strvir páraGiplicar la unidad del contrato, cuando (por io
general, aunque no exclusivamente, en los contratos inno-
minados) eI mismo implica pluralidad de prestaciones. Cau-
sa compleja hay, precisamente, cuando las partes, sirvién-
dose del contrato, pueden conseguir, no un solo fin, sino
varios fines: sólo que estos fines son entre ellos conetos ?J
coherentes; sin 1o cual, se caería -nuevamente- en la plu-
ralidad de causas y, por consiguiente, en la pluralidad cle
contratos.
Pero sería impropia, por equívoca (Cap. I, n. 11), la ter-
minoiogía "actoi complé¡o (qru no es nunca contrato). De-
be preferirse la de "contrato" complejo, o de conteniclo
complejo.
k) Por todas estas razones, la causa es siempre relevante,
en el sentido de que sería incompatible la subsistencia del
contrato con el hecho de que su causa, o sea, el fin que el
mismo está destinado a consegulr, no se consiga. Esto,lanto
7

ELEMENTOS Y PI]ESUPUESTOS DEL CONTRATO 115

ire- si el fin alca'za ser conseguido por una sola de las
en- partes, como 'o si no seaconsigue por ninguna cle elias.
cle
.{rt*Sye=qq_l!q3 deJicienciu o f altl cl.e causq,, ctebe con_
i9n cebirsc en cl senñdo-de. ctue, coñtfáriamente a la nórmalidad
're- de-.]os cáios, é1 contfato no es -*por alguna razón- idóneo
:ste para proclucir el rcsultado que le es coñnaturáI.-Ásí ocurre
enEl c*ásó-dé-Ia r"eñta-iiTerftIá pme*duraciéñ'de ta vida cte
ya, persona ya fallecida (art. 18T6) (.oo), en el caso de inexis-
ero t^e19ia del riesgo en el seguro (art. lggb, cód.. civ. y art. b14,
nte cód. naveg.) ('to) y en er caso de error sobre la cáusa (uno
an- de los contratantes quiere dar ra cosa en locación y eI'otro
:o-l' quiere
qurere comprarra/.
comprarla). .Elsta Esta es detlclqncia
deficiencia orioinarin ile
origjry!.T1.q_dg_aausa
-eF (error sobre ia causffi;-{;fra,'ñ=1bj.-E. "r.,,*,
Eu- oGir il
p us e4¡qq_qtre-o-e@
lr r e
L a r o u r r i ie n gs;,
a rn o I e n *q q e _i€!_d_e1¡g1Q! gla^ppplS_u a, óo*oo_or
c:Lanno_ougL
i ni=
_es
"artrn c@-]g-gg!L'"c+-rr-* pErffio caso, debe
;rto verse una deficiencia de bausa de Ia obligalión,
del
no d.e causa
del contrato, como se demostrará en ef núméro siguiente.
IOS 1) Igual efecto se sigue, si la causa del contrato es ilícita
(sobre este punto, mejor, véase et Cap. IX).
ln- Los_ principios aquí sentados son piopios cie los contratos
es- cau,sales, es decir, de la casi totalidád de los contratos (se).
no

ler _ . (30) Dado que en ei derecho italiano son muy raros e induda-
blemente excepcionales los casos de contrato ntatelialmente abstrac-
:de to, es decir desvinculado de ra causa y que obra también sin una
io referencia a ésta (otra cosa es la ab-stricció., p.oá"ror, ,our" g
cual, véase cI texto y nota 34) y dado que mucn?simos niegan qüe
10- iraya en nuestro derecho aun un soro caso oe conirato material-
irl-
rnente- abstracto, puede considerarse no indispensable
in- posición todo desarrollo sobre el tema. en esta €x-
no Quien escribe _opina que ra tesis absolutamente negativa es
excesiva. Poco varor tiene el observar que, según et ari r+rs,
a contrato es nu10 cuando carece de causa (aii, ñor ej.,
lu- B,*essl,'ob. "l
cit., pág. 359); a mi manera cle ver, esa nulicláci se refiere, no ar
de esquema del contrato considerado en sí, sino a tá circunstancia
que las partes se hayan vincurado sin que de
3r- tiera de hecho la causa, que el contrato, sin ""-ul ,lio d.ad.o subsis-
por-sí.,Además, ra prohibición generar, dido q"" eánargo, implica de
)e- ri-ñisma resulta-
do ra de la nulidad sancionada eñ er art. 14r.8, h-p"¿; excruiría fi-
guras singulares de contraJo abstracto, si_t;
áir.iplir,,a
i€,
concreta contuviera un tratamiento en el cual
principios de la abstracción materiar; rnr á",
";;il;;""
ló-l.ertejaseri
^**g,in tós
lei de ver, et caso de Ia cesión de créditos y del iiñ;;; mi manera
crédito
el banco, en ios que ciertos aspectos son regul¿dos con-
ll:=9:,!e
crsamente como abstrafdos cie una causa. pre-
.to I)e todos moclos, cl sig'ificacio crc cont'ato abstracto crebe ser
 11tj DOC'TRINA GIINEITAL DIiL CONTIIATO

12. L¿. c¡usa pnl coNTRATo Y LA cAUSA DE LA oBLIGA-

ciót¡. - o) Como se ha señalado, se puede concebir una causa
de la obligación muy distinta de ia causa del contrato.
No se trata ya de aquelia ambigua noción de causa, QU€,
bajo el imperio del código de 1865, se refería o podía referir-
se ai contrato y a la obligación al mismo tiempo. Ahora bien,
es ind.udable que la causa del contrato tiene un significado
propio e inconfundible (véase sllpra, n. 11 y nota 38 al
de la obligació¡¡g rg
_gI_.conüato -f c
--=<-::=_=:=-
Mie¡traSfa caülá AeI contrato se ref
la causa de la o
rlEameffia-Ia-obligació
s clerne a dos concePtos de causa, de los (
que arnoF añora comParativamente, son distintos, como I
que se refieren a dos d'istt'ntos mom'entos lógicos E jurídicos: j
el imero (causa del co41!¡ato).-sej I
I
]
I
en@rato qa@Ilgite conse
! et segu o consÍste en la razon oe r del eb Ii- l
I
i
I
--
mi-ento: deber, sur o como con n e l
ael pro-
í havuña@ ifica;
I
rn
I

/t\ oam (

'f\ f3' l
\ usa
I pñcEárnenG, üna causa; y rilt?-gggEa I
t
l
I
á. obli-
o Qu? se trate .de 1'Lna I
ión no -clnfr&-fg;QT\a cáusa dél-ibntrato aclara' no por
oacl,on
(

á;á* d"ix,i tu*ptii:, sínói, ál coñtratio,,po,l'ql-" j: L1j:Í (

mido- j.a-_qlriigqqiÓl
l q9 -!a
de -le
que dderiva eI deber de cumPli- (

miento.
Causadelaobligaciónes,pues,paraelacreedor'eItíttt- t
I

necesariamente éste; que' en el contrato oneroso' Ia de la exis'

promesa de (

una de las partes-"i"""fí a esta última, prescindiendo -(

de una contraprestación (o coffelativo); Y, €fI el contrato
,]
tencia
-glál"itó,,
que ta proitesa vincula, aun sin que el sujeto tenga
(

óoncienóia-de provocar a la contraparte una ventaja patrimonial'

C

pn eI contrato abstracto oneroso, nánría dos derechos unilaterales

de crédito (véase I{nsnNóHnr', ob. cit., l, págs. 377'78) (uéase 1ro'
I
a
xxvn).
 ELEMENTOS Y PRESUPUESTOS DEL, CONTRATO r17
lo justif icatiuo a base del cuar tiene derecho a la prestación;
para
rq L¡
el usL'¿Lr(rr,
deudor, cb la razón
es -td tu¿utL ue
de su ueoer de cumplrmtento.
d,eber üe cumplimiento.
a En efecto, es posible que, aunque exista la óausa clel con-
frato, falte la Eáusa n- Así, en la venta,-la
: causa del contrato un
précio; ¡¿Gsio 6x lCa éeis ha elto a
I, vencter; pero que el vendedor una rfeccio o resu-
o larmei
rl ha rehusado la entresa
reconducirse a la deficiencia de la ca r dado
l- que 7¿o estS eru a¿esfió LOn cxo
rf eI tr__n^gqr$¡o,5,e_1e_{u9e_perfecta,mq_n-
a te ese hecho a la--causa dó La-óT_ilgaci6ñ:-caGt_qug,_er, !l
L- caso:esBeTífióo, viéñe-a fatiái poiqu; tá ióñtraparte no cum-
ie plé de modo Qué támbién el vend-eclor tiene a^su vez el de-
)f- rccho de abstenerse de cumplir.
)S La causa del contrato qbra nece* c¡Ue
"i"
fg¡ma; la causa de tá
to se ha o (v form 1e-
n9g-
. una vez surgida la obligación, sólo debe investigarse si
hay o no una causa por la que deba cumplirse. En otros tér-
mrnos,_ como puede haber falta de causa del contiato, así
f- puede haber *pero con ef ectos d,iuersos- falta de causa de ia
r; obligación. En efecto, si la falta es originaria, no puecle ser
a, más que falta de la causa del contratJ(véase supra, n. 11,
ta letra i); y en este caso es deficiente implícitamente también
i- la causa de Ia obligación. si sobrevien", en cambio, después
)r de la estipulación del contrato, ia deficiencia afecta sólo a la
c?us.a de la obligación, por cuanto ei contrato no puede ser
i- afectado a Ttosteriari 1to¡.
(10) Otros (por ej., S¡¡rrono-pAssARELLr, Istituzioni, I, D.
'"L- -.
fieren ver *en ro_que aquí es ilamada.causa de la óuiigacion- et
3g) pre_
relieve funcional rle la
dc de-la causa, el último de -causa, en contraposición al rélieie ge,nétiiá
los cuales debbrfa.ete.irse-(si he enten_
is- dido bien) a la causa del negocio y, por tanto, del contrato.
ito roRo considera la causa de- ra oltigaóion comó un áspecto s¿N-
ga callsa rlel neooeio de ra
Ttatrimonial. De una manera análogá, B'rrr, ob.
al. cü., págs. 11b-16'y 118.
- Sinlegislativas_
embargo, ocurre-que, según la-terminologfa y las catego-
.es
.lT y según su cóntenicro, ra
""rri" áu raoatigacTó_
rD.
ción todo, porque es concebiarc'nmalli-ln-las
o¡liiá-
-sot¡re
!.
1..

118 DOCTITINA GIiNI'II,AL DI't, CONTITATO

b) Que las cosas son como aquí se han expuesto, se de-

duce de varios indicios. Ante todo, cuando el art. 2041 l:ia-
bla de enriquecimiento si,n causa, se refiere a ia circunstan-
cia de que ha habido un enriquecimiento sin justificación,
es decir, que alguien ha dado algo a otro sin una razór¿ que
justificara la dación. Igualmente, cuando el art. 2033 habla
de pago indebido y admite la repetición de lo no debido, se
refiere a un pago hecho si,n una razón justificada (uéase
eo. xxvrn).
Ahora bien, esta razón justificativa debe buscarse no en
el momento lógico de la asunción de la obligación (que no
siempre encuentra .su origen en el contrato), sino en eL mo-
mento iógico del cumplimiento; si la razón justificativa exis-
te, el cumplimiento es regular e irrepetible; si Ia razón justi-
ficativa falta, eI cumplimiento no era debido y es repetible.
De la misma manera, se justifica que venga'a faltar el de-
ber de cumplimiento y algunas veces surja el derecho a ia
repetición en los casos mencionados en ios arts. 1463 ('72),
1453('7s) y 14601'zr¡ (cfr. Caps. XV y XVI): también aquí
viene a faltar la causa de la obligación, rLo La causa del con-
trato.
Más aún: el promitente (en el contrato a favor de un ter-
cero), si el estipulante no ha.cumplido con él (prometido) , no
nes no-contractuales y, por tanto, en estos casos puede no tener
ninguna relación con el contrato- es algo que no puede coincidir
con Ia causa del negocio y del contrato patrimonial.
Si se hace de ella un aspecto de la causa del negocio patrimo-
nial, la causa de la obligación quedarfa subordinada a la noción de
causa del negocio (y det contrato) y no se entenderla cómo la
misma pueda encontrarse en una relación obligatoria no-contrac'
tual; esto, en contra de lo que, en cambio, consideran posible los
arts. 2033 y 204I, y otros.
Por ejemplo, cuando falta la utiliter coeptum, en la actividad
del gestor de negocios ajenos, el dominus no está obligado a cum-
plir la obligación asumida en nombre de él: aqpf falta la causa de
la obligación y no se puede hablar, a pesar de todos los esfuerzos,
de falta de causa (del contrato) en su momento funcional. Por
una razón análoga, el fenómeno debe reducirse a la causa de la
obligación,.inclusive cuando la obligación tiene origen contractual
(ej., cesación del riesgo en el seguro: art. 1895)('71).
De causa de la obligación, habla Ia jurisprudencia (véase, por
eJ., Casaci6n,23 de noviembre de 1945, en Giurispr. completa, 1945,
II, n.804, pág.640), si bien no con una clara conciencia de ia di-
ferencia, con respecto a lá causa del contrato.
 ELEN,TENTOS Y PItESUPuESl'os DEL coNTRATo 119

Je- rlebe al te.rccro (arg.art. 141íi), precisamente porque yiene a

1a- laitar la cattsa de la obligación (uéase ¡.o' xxtx)
1n- Solamente esto ciebe reconocerse: que la causa de la obli-
5n, gaciff-cáiéc-e cié-impóit'ánclá-en todos los casos en-qué, en
lue lugar dJ faliá¡, éxista: en este caso, el sujeto que cumple,
bla ericr-ranto cumple, no tiene por c1r,ré referirse a Ia razón de su
SC cumplimiento;-mientras qué tiene por qr-ré referirse a la de-
lSe ficiencia cle causa cle la obligación para justificar su propio
incumpiimiento, porque en éste caso viene a faltar, precisa-
en mente, la razón del cumPlimiento.
no Para concluir, el elemento causa de la obligación tiene una
no- propia razón cle ser y sería ya imposible confundirla con ia
iis- óu*u del contrato. Por otra parte, no parece que el nuevo
sti- legislador haya tenido concieicia cie haber dejado sobreüi-
rle. vii (aunque con Lln significado distinto del antigu-o:^9?*9
de- resultaba cie los arts. 1-119 y sigtes. del código de 1865) el
rla concepto de causa de la obligación (*1).
,t, 13. Los trottvos DEL coNTRATo ({:)' Innu'E\TANCIA Y RELE-
quí vANcIA. L¡ twrrNclóN (43). - El motivo es Lln eie¡qg$c autó-
on-
1+r) El nuevo código ira omitido la mención de la falsa
causa
cie ia bntigación (véasé anteriormente, art. 1722, Cód. de 1865), en'
-er- t.endida como causa errónea o putativa (supuesta), en cuanto la
no una ), la otra equivalen a falta d"e cat¿sa (véase RelaziOne, cit., n.
61b). En efecto, la causa eiró'ea, consistiendo en la falsa opinió,n
'ner cie deber una prestación, cuando en realiclad nO Se debe, no es nada
;idir ciiversa de la falta de causa; por lo que, la obligación carece de
causa. Pero debc notarse que la Relazione, al dar la razón de la
.mo- omisión en mencionar la causa falsa, considera que Se mueve en eI
r cie ámbito de la ca¡sa det contrafo, mientras, t-:n realidad, estamOs
rla aquf en materia cie causa cIe Ia obligación En esa-confusión de
,rac- conceptos, se tiene por otra parte una nueva prueba de lo que
los se clice en el texto: ós decir, qué el nuevo legislador no ha tenido
conciencia de haber dejaclo subsistir la causa de }a obligación, que
dad crefa haber eliminado, con el hecho de haber omitido su mención
um- en los arts. 1343 y sigtes.
rde (42) JossE¡.r.tto, .Lei m,obiles d'ons les actes juridiq'ues (u droit
zos, priué (Paris, 1928); DnraNA, I motiui nell diritto priuato (Tgrino,
Por ill:sl, cfr. Iietazione, n.613, al final, y ahora BanAsst, ob. cit., págs.
ela 349-50
tual A¡ l:'r--:r. '..: un uso impropio del tér'mino "n'Iotiyo" por parte de
1a lcy, véasc art. I444, primero y segundo incisos.
por (a3) Cfr. Oppo, Contratti parasociali (Milano, 19'12), págs. 77 1'
945, 105; Rrmr, ott. cit., págs. 107 (nota 2),121 y sigttientes, 130.
r di- Tdentifica la intencit'rn con 1a cattsa en senticlg S'ttbietiZto, BrtTt,
ob. cit., pírgs. 12I-121.
 t20 DOCTil,iNr\ GbINERAL DEL CONTIiAI'O

llomo dq-l contralo (arg. arts. 1343 y 1345) (uéase AD. xxx).
ló-propiamcrl,1.c, clebc habiarse dq ltqliYos no ya del con-
trato, sinó-lie tii ¿etlaraófónes-singu)arcs d"c voluntad quq
c oncu rre n-E !g t ffiE¿ ó :l t-" qlilql'd' ;' y,- p-o r c ons i g u i e nt e,
1ñ mótivos dc¡en refei:iisC ¿¿ carla uno rl,e los contratantes.
Sóló éfééb-óioñáiméñG üuédtilab-ei un-moLivo-común a am-
--* , bos contratantes (qlgjr!L-!1!f,1 _C-1")-.
I (':i.:::\, Por motiuo (o tttóuiL,-la ley una ve-zlar-t' \429, n.4l h-a.b]-q
Ii**- i,\ ae'5.az6il' l, ¿"Es[te4ee!!s-]@3,. e4e
"';
i'L', "],'\ .. .teryilJ -ehJeÚü n{FF*¿ l-sp
i.,'ltL"i'-"t)ffi¿¡¿nqüh*obra.en.eI"ánj¡no-de.urr*detetsni.
| 4,,-i . n'@pJulurp*cu'tts1-snte' y 1g*cluce-a-llegar-¡ula- estipula;
1;"íi.''1".-
',1",,,u
pbr lo tanto, que como obra
cñ-n Oet contrato. Se entien¿le,
''-'u , (pffifA''¿Oñün)-'un solo motivo (arg. art. 1429, fl. 4 ['to] y
l,'rt,.tti"Lt* uit. fSS ["t]), así pued.en obrar simuitáneamente también
'ü'qr-d
.,.,,,'l ugTJgfJIo*tiuos (v. Sr-?ompro el objeto dado porque es útily
'-'r''
If ,- y-pñqüpuedo pagarlo a ün precio inferior al corriente
¿1 ' porque, comprándolo, hago una cosa grata a una persona
áe lá familia), cuando.-naturalmente- obran todos en el
mismo sentido,
En efecto, puede ocurrir que varioq ryqtfy-qS-ab-fg.n 9!-89n"
tido divergentei detéÍmlnandt-en et sujeto un estado de
perptejid.ad. del que puede liberarse cuando un motivo consi-
gué prevalecer sobre el otro (o los otros), o del que puede
il
:l no liberarse, permaneciendo, en tal caso, en estado de per-
plejidad, en el que los motivos se neutralizan recíprocamen-
li
rl te v no se emite ninguna declaración de voluntad.
ri
Elsgi3
trqtgT.
: _e_l ¡ggliye _]Lll]]gg-n a- cg-ry9-]!g!!s,o,
p aLq c ory-
,

-aát E* fácil distinguir entre motivos y cqg!g!-y-9!@!l-eceJ-

laF cori@d-igqteq*-di@8,l,o.q mó-tivos son, .por su
nÑur4ezs,t:q1o.Ue,s-des-q j-etp_4_!giglg-y*dg-!ig=*P-o_?!i9*.
-c -d "c-o
p9-! U n ryqlqg--g!¡ je q9, au s á e f
I
rt.¡db .ue9ll?lwéTá ñ t iá t o-,
fa; l- lI) --algq-ó!¡etlvo i
qu qj0o=dependell e Ia vo lu n tad d e-l-o s-.5 u j etos,- es-necesa ria-
m-ggte-qolmtante-Pgr-e jemp-i-o*e-l*ve,nd.edqla¡:cedealcontrato
d q: o rryf eyg4La*qgfJgp{e pplql+g-gp t á {!s p-u e,$ o_q gn A i 9n a f la
.o.g,sal&sblsaff':búerp; - t qg¡1rgqg{gf ál- con-
l:e{d
t.Ú-o* tK:zgl- a-qo-
qp* dispueftó a pagar su*p-n!Cib:-para las partes, no puede
haber nunca u\a Qauso de la compraventa distinta de la in-
dicada,

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 ELEMENTOS Y PITESUPLTESTOS DEL CON'TRATO 121,

A! *qgg_trgrlg, _tqs- 14 ptia os- de-,la-c-qu-1p1¿tl:e-nta . ( por*ei*-de-

u4a c¡rq3) puéden-¡er los má.s yariadoq,-según-las-parles*y'
eúta-iml!mqlp,á-r!_q.-.:qggL-e-l¡¡roapn!-q-en-que--el-contraf .o
seléstipula; para él vendedo¡,_motivo pgede ser: gaq!al-e!*
u n viai e a su riñ--perc ib@ G-Géi o ), o
1 rcq io'--o
-q¡qes1¡qql-el-!
socorier-Eorúl--q-U!f@""t.-!-19¡xetLeroso*o-uqarei-preeio
mismo T--e-,rnangfE@i"te étc.; para el comprador, motivo
puéOe lei-ñvertiluna suma líquicla, o redondear con la ad-
quisición una posesión inmobiliaria, o demoler la casa o
destinarla a habitación propia o darla en locación, o desti-
narla para albergar una obra pía y similares.
CorQo-hec.-hqq--eqq!glq1q-9nt-e'_s-u-bi-e,!!yqq,-lpS-m,oJit¿os-son-
vtor!,o_común,-!11elg!*ty1t!e-s;s9!_!ekpqA¿gq-e{9-qlqlqqqlme!-
te: 1f eri cqá¡to ie _mqry1f igltg-l_t- _pgf _91 999q9=:t?+1-9*1"
clel contrátáñlé, o cle*tós *4l¡3túL"i- (éí;-a¡f.- 1674 ['?o] );
2J en cuárito á -é110q_,lq_ll,ey_q_" Jqn4üd'e-los-eonlralantes;
i3)- eñ éuári¿o -
seáñ base clé la declaración*de--v'o,1u¡taq!,-9p-e.l
co n t r át o a t í t:u"t o g r a t ú il o, A o p-d-e q l-g*Y?Ifc i A qlqfgg-qg-{
-$-f
motiüó indiviclüal quc- há deaeamini¿o la volición, c)s mayor
-
que eri oti;á paite (á¡á art.77A [.'cl; arts.7B5 [.80], 787 ¡'st1,
788 ['82), 794 ['tt], !429, n. 4 ['s+1¡.
Se configuran, elt definitiva, como rnotivos rele-v-an!,e5,
varios hechos ó situaciones de los que tenclrernos que ocll---
parnos en el curso de este tratado, Tales son: el esta{-o-d9
peligro V él éstado de necesiclad. (del qué sea conoceclor el
otro contratante); eJ-temor; el eror (espontáneo o provoca'
clo); la ignorancia; la intención fraudulenta (véase Cap. XIV,
ns. B y sigtes.; Cap. IX, n. 11 y, sobre todo, en este mismo
Capítulo). Tales son también, bajo cierto aspecto, las figu-
ras cie la condición y del n¿od.u.s (vóase Cap. III). La causa
es siempre relevante; tanto que, como se ha visto (supra,
n. 11, al final), la falta de causa determina la nulidad clel
contrato. Del motivo ilícito, se tratará en el lugar oportuno
(Cap. IX, n. 7).
c) Junto con los conceptos de caltsa y cle motivo recién
aclarados, suele ocurrir ver usado el cle "intención", cuyo
significado es más bien oscilante, porque es múitiple.
Que ia intención no sea la cattsa, aparece cierto, con sólo
poner de relieve que la intención encierra en sí una nota de
subietividad que es extraña a ia causa, entendida ésta (co-
mo se c-lebe) en sentido obietivo (véase s1t,'prt, n. 11).
En cambio, la afinidaci cle la intetrción con el motivo indi-
 722 DOCTIIINA GIiNANAI. DUL CONTNATO

uidual es eviclente, iustamente porque ia una y el otro tie- -a

f
nen un carácter subjetivo. pero bajo este aspecto, la inten_
ción no es un motivo entre ros tantos posibrés; es, o el que
preua[,ece sobre los otros, o er úníco *oii,ro que
anima al de_
claramente singurar (véase sLrpra,letra o). y po, I
se puede
llamar también Ia cau,sa eficióntg es clecir, fa preuisión
".o t
persecuci.ón de un efecto clad,o. se habla i"*úie" y ra
¿e inie.,_ c
cíón de las parte.s, o de intención comrinlinj;"pero, c
caso, el sentido de..ia expresión es todavía ciiverlo,
en este
T'
porque
quiere significar "r'oluñtad,' de las partes -o voluntad se T.

tractual; pero no tanto como consentimiento (esto es, con_ L^i

resultado del encuentro de las voluntades singuiares), como c
to como finalidad subjetiua que las partes eua.,
trato y que puede ser diversf de la ob¡etivu,"$"r"., der con_
a
donrugrada por.
la ley; y aquí se vuerve al orden de icreas de ra causa efi- Ir
ciente, con la variante de que no se trata de aigo q"" oán. t
referirse al contratante siigular, sino o los contratantes, y ,t-
tt
es' por tanto, algo común a er10s. En este senticro, p"r..L
que intención de ras partes coincide, en er signifi."do,
.o., r
aquella "común intención" de las-partes de qué habla.i p.i_ r-
1'
mer inciso del yt. 1?g? ('s5), y dó la cual Je tratara mé;or r
más adeiante (Cap. XI, ns. 4 y 5), y que dicha intención d
tie¡e aigún parentesco concepiuai también co' aquel ,,fin c
d_e-l negocio", del que se hará mención más e
adeianle (cap.
III, n. 15). s

- Además,
luntad,
intención en un sentido ulterior, equivare a uo-
en contraposición q
a d.ecraración (véasJ su,pro, nota
17);. aquí, por lo tanto, estamos fuera del terreno de a
ios
motivos o de Ia causa. d
Finalmente, se puede contraponer inten ción empírica d
intención jurídica, bien en el sentido de que las dos'puedena a
no coincidir, como cuando las partes usan una causa objeti- e
1
"1 ro idónea,
pírica;
que no res permile conseguir la intención em-
o bien en el sentido de que puéde no haber coinci-
dencia entre ios efectos a ros que tienden las partes y ros
que están en condición de conseluir, vaiiénciose del
conlrato
dado.
La conclusión de este breve efrcursl¿s desemboca en la con- u
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el
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(a{) Cfr. Relazione, n. 613, al final.
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