LO2. REATEGUI SANCHEZ, James
LO2. REATEGUI SANCHEZ, James
EL DELITO DE HURTO
EN EL CÓDIGO PENAL PERUANO
CONSIDERACIONES A PARTIR DEL HURTO
BÁSICO DEL ARTÍCULO 185
ción de la tipicidad penal de algunos delitos -a través del tema de la ley penal en
blanco o remisiones normativas-, sino que en muchos casos la citada influencia
ha condicionado hasta la persecución de la acción penal por parte del Ministerio
Público por el tema de la concurrencia previa y oportuna de los llamados “requisitos
de procedibilidad” como en el caso de los delitos ambientales.
A mi entender, cuando en algunos delitos sobre todo los patrimoniales hay
ciertos límites y hasta confusiones por ejemplo con el Derecho privado, esto porque
existe y debe existir una realidad “previa” de control jurídico que desde años lo ha
venido monopolizando el Derecho privado, el cual el Derecho penal no puede des
conocer esta realidad y que más bien el esfuerzo sea por coordinar mejor ambas
regulaciones y sanciones, ya que si es todo lo contrario, es decir, si el Derecho
penal cumpliría una función primaria y pedagógica en términos de regulación y
sanción, entonces existiría un completo divorcio entre el Derecho penal y el Dere
cho privado donde el único perjudicado sería los bienes jurídicos, lo cual debería
estar totalmente proscrito de nuestro ordenamiento jurídico.
En este sentido, el presente estudio que presento a la comunidad jurídica de
nuestro país -d e tendencia dogmática y pero principalmente de doctrina jurispruden
cia l- hemos focalizado nuestra atención en el análisis de los delitos patrimoniales
dentro del Código Penal peruano, específicamente en tres delitos donde a nuestro
juicio, incide la mayoría de zonas límites de responsabilidad penal y responsabilidad
civil: así el delito de apropiación ilícita del artículo 190, el delito de estafa del artículo
196, y por último el delito de usurpación inmobiliaria de los artículos 202, 203 y
204, sin perjuicio de que existan otros delitos como la confianza y la buena fe en
los negocios donde también existen áreas de coordinación y hasta confusión entre
el Derecho penal y Derecho civil. Dicha coexistencia de responsabilidades no solo
es una cuestión de orden normativo, sino también en la forma cómo los juzgadores
penales aplican, o mejor dicho, solucionan tal situación de conflictividad; por ello
en casi todos los delitos analizados en el presente trabajo hemos incorporado
aspectos jurisprudenciales para saber el estado de la cuestión en el denominado
“Derecho vivo” de nuestro país.
En el presente estudio se realiza un análisis literal-exegético y a la vez un
crítico-constructivo de algunos de las figuras delictivas que afectan el patrimonio
de las personas, los mismos que se encuentran sistemáticamente ubicados en el
Título V de la Parte Especial de nuestro Código Penal peruano. En otros Códigos
penales antiguos y también los modernos, estos delitos se agrupan en un mismo
Capítulo bajo la rúbrica de “Delitos contra la propiedad”. Nuestro legislador, en el
Código Penal actual, manteniendo la misma rúbrica del abrogado Código de 1924,
ha sido consciente de todas las dificultades de interpretación que conlleva el empleo
del término “propiedad”, en la medida en que tal concepto no comprende todos los
comportamientos típicos acogidos bajo el Título V de la Parte Especial, de ahí que
en la actualidad, tanto en el ámbito jurídico-penal como en el jurídlco-civll, se utilice
en cuanto término más apropiado el de “patrimonio”. Debemos advertir que en los
delitos patrimoniales, al menos en nuestro país, ocasionado por el método tradicional
de corte positivista, no contamos con principios generales que informen sobre la
dogmática de los delitos patrimoniales en general, y de aquellos que requieren
a partir del procesamiento del grupo criminal cuya dirección se atribuye a los Sres.
Montesinos y Fujimori, se ha implementado un régimen general de colaboración
eficaz en el ámbito de la criminalidad organizada a través de la Ley N.° 27378 de
21 de diciembre de 2000, cuya vigencia se ha fijado de inicio por dos años y que
permite abarcar delitos cometidos en general por organizaciones criminales, delitos
de peligro común, contra la administración pública, contra los Derechos Humanos,
etc. Asimismo, el régimen premial se extiende a delitos vinculados al Derecho penal
económico, como se aprecia en el ordenamiento penal tributario (Dec. Leg. N.° 815)
o en los delitos concúrsales (artículo 212 del Código penal).
ajeno tenga una mínima virtualidad económica para ser considerada como delito,
en este caso se exige una remuneración mínima vital (RMV); es decir, se exige
típicamente un quantum económico mínimo para dotarle de lesividad al bien jurídico
lesionado (“patrimonio”), al no verse involucrado en el delito de hurto otros bienes
jurídicos como en el delito de robo, donde se protege además del patrimonio, la
vida y la Integridad física de las personas naturales.En tal sentido, si no sobrepase
el cuantum económico la cosa mueble hurtada, será considerada como una mera
falta o contravención; y obviamente serán consideradas como faltas contra el pa
trimonio , que se encuentra en el artículo 444 del Código Penal peruano bajo los
siguientes términos: “El que realiza cualquiera de las conductas previstas en los
artículos 185 y 205, cuando la acción recae sobre un bien cuyo valor no sobrepase
de una remuneración mínima vital, será reprimido con prestación de servicios
comunitarios de cuarenta a ciento veinte jornadas o con sesenta a ciento ochenta
días multa, sin perjuicio de la obligación de restituir el bien sustraído o dañado”.
En el delito de hurto simple le es extraña cualquier forma de acción violenta,
coaccionante o generadora de riesgo a la persona y, en tal sentido, la lesividad debe
ajustarse directamente a la afectación del bien jurídico. Y como en este caso lo que
se protege es el patrimonio, entonces, la mínima lesividad debe ser proporcional al
daño económico ocasionado a la víctima. En ese sentido, corresponde al legislador
la determinación de la cuantía mínima que establezca con precisión la frontera
entre lo que es delito o la falta . En ese sentido, Hugo Vizcardo sostiene que la “...
referencia a la cuantía no determina una exigencia típica, dado que no constituye un
requisito de orden material que integre la tipicidad objetiva. Su finalidad es distinta
sirve de instrumento para discriminar, en su caso, qué conducta lesiva al patrimonio
debe imputarse como delito o falta. En ese sentido, asume la característica de
una condición objetiva de punibilidad, que como presupuesto a la denuncia pena,
debe ser tomada en cuenta por el operador penal. Pero su ausencia no determina
la atipicidad de la conducta, ya que el delito típicamente se perfecciona con el
apoderamiento injusto que se haga sobre el bien mueble”.
La simplicidad del delito de hurto lo convierte en la figura delictiva más leve
de entre los delitos patrimoniales. De ahí que la moderna criminología pueda pre
tender, con fundamento, relegar el hurto a un simple ilícito civil o administrativo.
Ciertamente, el hurto, desprovisto del desvalor de acción que implica la violencia,
la intimidación, la fuerza o el engaño, resta como simple apoderamiento productor
de un resultado lesivo de la propiedad ajena, en donde solo cuenta como desvalor
este afecto. El parecido que la mayor parte de los supuestos pueden tener con
el incumplimiento de obligaciones, permite admitir como materia de discusión la
despenallzación o, al menos, la conversión del delito de hurto en delito persegui-
ble a instancia de parte, lo que haría más acorde con la realidad criminológica la
persecución de este hecho delictivo.
Artículo original
Texto original:
existir una tentativa de delito por cuanto este último significaría que el tipo penal
solamente se habría realizado de un modo parcial” . Asimismo, se ha conocido
otro caso de la jurisprudencia penal de la Corte Superior de Lima, del despojo de
billetera sin violencia o amenaza por dos personas. En efecto, “si el procesado no
utilizó violencia o amenaza para despojar al agraviado de su billetera, que contenía
dinero, no se dan los supuestos legales para que se configure el delito de robo sino
el de hurto agravado, ya que el hecho delictivo se llevó a cabo con el concurso de
dos personas”.
En todo caso, el delito de hurto agravado en función a la participación de más
de dos sujetos se considerarán como “coautores” del delito de hurto agravado (ar
tículo 23 del Código Penal), y obviamente quienes no tengan el respectivo dominio
funcional del hecho, serán considerados como “cómplices” o “inductores” de dicho
delito de acuerdo a las normas del artículo 24 o 25 del Código Penal.
Debemos de tener en consideración lo prescrito en el artículo 186, segunda
parte, inciso 2, que señala lo siguiente: “Por un agente que actúa en calidad de
integrante de una organización destinada a perpetrar estos delitos”; en el sentido que
integrar o formar parte de una organización criminal es sin duda una circunstancia
mucho más gravosa que la sola intervención de dos o más personas en el delito
de hurto (artículo 186, inciso 5, del Código Penal), pues aquella está sancionado
con una pena no menor de cuatro ni mayor de ocho años, mientras la del inciso 5,
del artículo 186 se sanciona con una pena menor de privación de libertad que va
no menor de tres ni mayor a seis años. En efecto, la organización se exige míni
mamente una jerarquía de sus miembros, además de cierta permanencia de sus
miembros a cometer los delitos de hurtos; mientras que en el inciso 5 del artículo
186 se exige una participación coyuntural, eventual de dos o más sujetos que se
encuentran para cometer dolosamente el delito de hurto.
Ahora bien, en cuanto al sujeto pasivo es quien es afectado directamente por
el delito; en la cual debe tener una relación de hecho y de derecho con la cosa o
bien mueble sustraído. Tal situación debe estar protegida jurídicamente, teniendo
el sujeto pasivo la calidad de protegido, poseedor o tenedor.
el hecho delictivo; para llegar a esta situación se requiere que el agente haya
sacado de la esfera de custodia que tiene la víctima sobre el bien. En tal sentido,
el elemento típico esencial del hurto es el apoderamlento que implica adueñarse
de un bien, ocuparlo, ponerlo bajo su poder, luego de haberlo sustraído del lugar
donde se encontraba.
Se discute en la doctrina si el apoderamiento debe o no durar un determinado
tiempo. El problema de delimitación se presenta cuando el agente después de
haber sustraído el bien mueble de la esfera de dominio de la víctima inmediata
mente es perseguido por la Policía que interviene al observar la sustracción. No
obstante, en la doctrina y la jurisprudencia se ha impuesto la posición en el sentido
de que el tiempo no es relevante, sino que es suficiente que el agente haya tenido
la posibilidad de disponer en provecho propio del bien sustraído para estar frente
al estado de apoderar. Siendo así en el supuesto de hecho narrado, todavía no
habrá apoderamiento.
El término sustracción debe entenderse como un hecho material que constituye
un medio obligado para lograr el apoderamiento. Por tanto, esta acción puede tener
lugar no solo con la aprehensión manual del bien por el agente, sino que este puede
valerse del empleo de fuerzas extrañas, como sería utilizar un perro adiestrado,
un niño, etc 4.Como bien señala Bernal Cavero: “cuando en la forma del delito de
hurto se emplea el verbo “apoderarse”, debe entenderse como una acción típica
inherente al hurto que consiste en la posibilidad de realizar materialmente sobre el
bien actos dispositivos; posibilidad que carecía antes de la acción porque el bien
se encontraba en poder de otra persona, fuese propietaria o, simplemente tenedor
o poseedor” 3. En efecto, a tenor de lo acotado por el art. 185 de nuestro Código
Penal, se requiere la sustracción de la cosa, esto es, la separación del bien del
ámbito de custodia del propietario o del legítimo tenedor; así como la incorporación
de esta dentro de la esfera de organización del agente.
Debemos de considerar que no son sujetos activos de hurto común los fun
cionarios o servidores públicos que vinculados funcionalmente con el bien mueble
público se lo apoderan; en estos casos estamos ante el delito de peculado. Lo son
de hurto y/o de apropiación ¡lícita si carecen de tal vinculación funcional.
Ahora bien, algo debe quedar en claro: que uno puede apoderarse de las cosas
muebles que están por ejemplo en su domicilio, en su oficina, es decir, ponerlas en
sitios o lugares distintos a donde se encontraba primigéneamente dichas cosas,
y aquí obviamente no hay nada de ilícito penal; sin embargo, lo que reprime este
delito es la forma ¡legítima, de forma ¡legal de cómo se apoderan de las cosas. Es
decir, el sujeto activo, sin solicitar el respectivo permiso a su real dueño o poseedor
de dicha cosa, se apodera de dicho bien mueble. No es necesario que el sujeto
activo esté en “administración previa”, o en “vigilancia previa”, o en “percepción o
custodia previa” de la cosa mueble, o sobre la cosa mueble, objeto a sustraer, cómo
sí se exige por ejemplo en el delito de peculado por utilización o por sustracción
doloso del remozado artículo 387 del Código penal.
Si aplicamos una interpretación literal de la norma (artículo 185) llegaríamos
a una conclusión provisional: que el apoderamiento, y por ende la consumación
del delito de hurto, estaría cuando el sujeto activo sustrae la cosa mueble aleján
dolo del lugar donde se encontraba, es decir, estaríamos adhiriéndonos a la teoría
deamotio según la cual se considera consumada el hurto y el robo cuando la cosa
ha sido trasladada o movida del lugar. Empero, esta no es la posición que se ha
asumido actualmente en nuestro sistema jurídico, a partir de la Sentencia Plenarla
N.° 01-2005 de la Corte Suprema, referente a la consumación del delito de robo,
en el sentido que el desplazamiento de la cosa en el espacio no es el criterio de-
finitorio del delito de hurto, sino el desplazamiento del sujeto que puede realizar
actos de disposición. El acto de apoderamiento es, pues, el elemento central de
identificación para determinar, en el iter criminis, la consumación y la tentativa.
Desde esta perspectiva el apoderamiento importa: (a) el desplazamiento físico de
la cosa del ámbito del poder patrimonial del tenedor-de su esfera de posesión- a
la del sujeto activo, y (b) la realización material de actos posesorios, de disposición
sobre la misma . Si el desplazamiento no viene acompañado de la disposición,
mejor dicho de una mínima disposición, no hay perfeccionamiento típico posible,
en todo caso habrá tentativa del artículo 16 del Código penal.
En este punto debemos de tener en consideración lo que prescribe el propio
tipo penal del hurto imple (artículo 185 CP): “El que para obtener provecho, se
apodera ilegítimamente de un bien mueble, total o parcialmente ajeno, sustrayén
dolo del lugar donde se encontraba...” (las negritas son mías); y la idea del “lugar”
tiene un significado relativo y representa la esfera de posesión del tenedor del bien
por lo que no puede determinársele a priori, sino según las circunstancias de cada
caso. El lugar donde se encuentra debe interpretarse como ámbito de custodia
del sujeto pasivo.
Ahora bien, aquí tenemos que preguntarnos lo siguiente: ¿Si para el Código
Penal peruano “apoderarse” resulta semejante a “sustracción”?; o en todo caso
¿Son conceptos jurídico-penales totalmente distanciados? Al parecer pudiera el
concepto de apoderamiento implicar varias acepciones. En primer lugar, el concepto
de apoderamiento implicaría un primer momento del hurto, y un momento posterior
el de la sustracción. En una segunda acepción el concepto de “apoderamiento”
englobaría el concepto de “sustracción”, que según podemos entender se trata que
el sujeto activo tome posesión de la cosa mueble, y como el propio tipo penal lo
señala, lo sustraiga dolosamente del lugar donde primlgéneamente se encontraba.
Objetivamente debe haber actos de desplazamiento por parte del agente del
bien objeto del hurto, caso contrario el delito no aparece, no habrá hurto cuando
el agente se apodera o adueña de los caballos del vecino que espontáneamente
se pasaron a su esfera de dominio. La Sala Penal de Apelaciones para Procesos
Sumarísimos con Reos Libres de la Corte Superior de Lima, por Resolución Superior
del 15 de abril de 1999, sentenció lo siguiente: “...para que configure el delito de
hurto, es necesario que se acredite no solo el apoderamiento del bien mueble, sino
también la sustracción del lugar en que previamente se encontraba, y si bien es
cierto, que se ha demostrado que los encausados se hallaban en posesión de los
bienes sustraídos de la agraviada, no es menos cierto que tenga que demostrase
que ellos sean los autores de dicha sustracción”.
opone tenaz resistencia por un lapso ante la fuerza del sujeto activo,
produciéndose agresiones mutuas, logrando el ladrón su cometido)aquí
se producirá un delito de robo, es más se produciría un robo agravado
de acuerdo al artículo 189, segunda parte, inciso 1, que a la letra reza:
“Cuando se cause lesiones a la integridad física o mental de la víctima”.
ramiento material; por tanto, se comprenden a los objetos con existencia corporal
y los elementos no corpóreos, tales como la energía eléctrica, el agua, el gas, el
espectro electromagnético y cualquier otro elemento que tenga valor económico.
Ahora bien, tenemos que delimitar conceptualmente el concepto de “bien” con
relación al concepto de “cosa”. El concepto de bien indica cosas con existencia real
y con valor patrimonial para las personas; en tanto que “cosa” indica todo lo que
tiene existencia corporal o espiritual, tenga o no tenga valor patrimonial para las
personas. En tal sentido, es muy importante destacar que el ámbito de aplicación del
tipo penal de hurto en nuestro Código Penal está delimitado por el término “bien” y
no por el de “cosa”. Si bien en otros sistemas jurídicos puede que la relación entre
bien y cosa se comprenda de manera distinta, el caso es que en nuestra normativa
civil se sigue la relación de género para el bien y de especie para la cosa. Todas
las cosas son bienes, pero no todos los bienes son cosas. En consecuencia, el tipo
penal de hurto no puede limitarse a los bienes corporales (cosas), sino que debe
abarcar los bienes inmateriales (derechos).
Pueden integrar el delito de hurto sustracciones de objetos que no merecen
la condición de “cosa mueble” en el Derecho civil, pero que son “aprehensiones,
transportables y valorables” para el Derecho penal. Por ejemplo, títulos valores,
letras aceptadas, cheques firmados, todo lo cual puede ser objeto de hurto o de
robo. En suma, el de “cosa mueble” es un concepto normativo que tan solo en parte
se puede interpretar con arreglo al Derecho civil. En ese sentido, la jurisprudencia
penal nacional ha dicho que: “El concepto de bien mueble en estos delitos es uno
funcional y autónomo propio del Derecho Penal que no coincide con el concepto
civil del mismo”.
En este punto García Cavero señala que el tipo penal de hurto hace una
precisión respecto de los bienes que se protegen con dicho tipo penal. Se trata
de bienes muebles. El Código civil peruano recoge la summa divisio de los bienes
que los clasifica en muebles e inmuebles. Así, el citado autor nos dice que: “Una
interpretación literal podría llevar a entender que el criterio de distinción es físico, es
decir, la movilidad o no del bien. Sin embargo, el criterio de la movilidad no resulta
plenamente compatible con lo dispuesto por la normativa civil, pues bienes que
pueden moverse como las naves aeronaves son considerados bienes inmuebles
(artículo 885 inciso 4 del Código Civil), del mismo modo que se reconocen como
bienes muebles los derechos patrimoniales del autor (inciso 6) o las acciones o
participaciones en sociedades o asociaciones (inciso 8), los cuales no necesitan
tener corporalidad y, por tanto, no pueden someterse a un desplazamiento físico”.
Añade García Cavero que la interpretación de los tipos penales debe
corresponderse con lo dispuesto en el ámbito jurídico civil, pero no por una supuesta
unidad del ordenamiento jurídico, sino porque la asunción de los criterios jurídicos
civiles no genera ninguna distorsión en la estructuración de los tipos penales y se
ajusta mejor a las exigencias de seguridad jurídica. Posiblemente el único aspecto
en el que cabría una divergencia entre la protección penal y la regulación civil sería
el caso de los bienes accesorios a un bien inmueble, que, según la normativa
civil, deberían seguir la suerte del principal. Considero que en caso estos bienes
puedan ser separados del inmueble y llevados a otro lugar, podrían considerarse
un bien mueble en términos penales y, por lo tanto objeto del delito de hurto. De lo
anterior se puede concluir que las acciones (desmaterializadas) en una sociedad
pueden ser perfectamente consideradas un bien mueble desde la perspectiva del
delito de hurto.
Las cosas (bienes) extra commercium por su ilicitud y/o destino, en las que
ingresan los objetos delictivos (pasta básica y clorhidrato de cocaína, heroína,
marihuana, animales o especies de venta prohibida, maquinarias falsificadoras,
etc.) perseguibles por el Estado y de prohibida comercialización, han suscitado
encontradas opiniones a nivel doctrinario y jurisprudencial. Lo que queda claro
en esta materia es que tales bienes, no obstante la postura estatal al respecto, si
tienen referentes económicos en el mercado informal o clandestino cuando no sea
el Estado mismo quien asuma su comercialización en las contadas hipótesis de
orden científico-médico; lo cual los hace susceptible de hurto (entre los propios tra
ficantes o contra el Estado). El problema jurídico práctico derivado de esta posición,
que concierne a si el poseedor de tales bienes que han sido objeto de sustracción
debe ser sujeto pasivo del delito. Se resuelve negativamente, ocupando el Estado
la titularidad de dicho sujeto.
Por ello el concepto de bien mueble es un elemento normativo - y no descrip
tivo - del tipo penal, en la medida en que el Juez Penal necesita, para efectos de
interpretar el delito de hurto, complementar, reforzar dicho concepto jurídico con
las normas relativas al Derecho civil, específicamente al Libro de Derechos Reales
(artículo 886 del Código Civil). En tal sentido, haciendo precisiones sobre el bien
mueble, una Ejecutoria Superior, tiene dicho que: “El concepto de bien mueble
en estos delitos es uno funcional y autónomo propio del Derecho penal que no
coincide con el concepto civil del mismo. Por bien mueble hay que entender todo
objeto exterior con valor económico que sea susceptible de apoderamiento material
y de desplazamiento”.
Así dicho artículo considera que son bienes muebles los siguientes:
1. Los vehículos terrestres de cualquier clase.
2. Las fuerzas naturales susceptibles de apropiación.
3. Las construcciones en terreno ajeno hechas con fin temporal.
4. Los materiales de construcción o procedentes de una demolición si no
están unidos al suelo.
5. Los títulos valores de cualquier clase o los instrumentos donde conste
la adquisición de créditos o derechos personales.
6. Los derechos patrimoniales de autor, de inventor, de patentes, nombres,
marcas y otros similares.
7. Las rentas o pensiones de cualquier clase.
8. Las acciones o participaciones que cada socio tenga en sociedades o
asociaciones, aunque estas pertenezcan a bienes inmuebles.
9. Los demás bienes que puedan llevarse de un lugar a otro.
cualquier otro elemento que tenga valor económico, así como el espectro electro
magnético. De aquí podemos concluir que los recursos pesqueros que pueden ser
objeto del delito de hurto en los términos de la modificación serán solo la anchoveta
y la anchoveta blanca (Engraulis ringens y Anchoa nasus) destinado al consumo
humano indirecto. El límite máximo de captura por embarcación lo determina el
Ministerio de la Producción según el mecanismo previsto en el segundo párrafo
del artículo 5 del Decreto legislativo N.° 1084 de Junio de 2008.
Ahora bien, se exige para efectos de la configuración típica, que la cosa mueble
sea de carácter “ajeno”, es decir, que no le pertenezca al sujeto activo. En igual
sentido se describe en el artículo 187 del Código penal, llamado delito de hurto de
uso, que señala: “El que sustrae un bien mueble ajeno...". El bien mueble sobre
el cual va a recaer la acción tiene que tener una nota característica: “la ajeneidad”,
la misma que puede ser total o parcial. En efecto, para la configuración de este
delito se debe verificar que el bien mueble que se sustrae, sea total o parcialmente
ajeno. Sobre el particular, es de precisar que el concepto de “ajeneidad’ nos permite
determinar la existencia de una relación de hecho o de derecho entre la persona
física o jurídica, y el bien que mantiene bajo su custodia en una u otra forma.
Tal concepto trae como consecuencia que los res nillius no sean suscepti
bles de ser objeto del delito de hurto, igual sucede con las res derelictac (bienes
abandonados por sus dueños) y los res comunisomnius (cosa de todos). En todos
estos casos los bienes no tienen dueño, y por lo tanto, el acto de apoderarse de
ellos no lesiona patrimonio alguno.
La verificación de la “ajeneidad” de la cosa mueble es lo que, a mi juicio, limita
objetivamente el hurto penal de la simple irrelevancia pen a l. En tal sentido, puede
existir “apoderamiento” y “sustracción”, puede existir la “cosa mueble”, puede existir
hasta el “sujeto activo” totalmente individualizado, pero si la dicha cosa mueble no
le pertenece a la víctima o sujeto pasivo, o en su defecto es más bien de propiedad
del propio autor o sujeto activo, no hay delito de hurto simple. En otras palabras,
el concepto de ilegitimidad y el concepto de ajeneidad son las dos caras de una
misma moneda.
Estaremos ante una situación de ajenidad parcial cuando el sujeto activo o
agente del delito sustrae un bien mueble que parcialmente le pertenece. Esto es,
participa de él en su calidad de copropietario o coheredero con otro u otras perso
nas. Es lógico indicar que para perfeccionarse el delito de hurto, resultará necesario
que el bien se encuentra dividido en partes proporcionalmente establecidas; caso
contrario, si llegase a establecerse que el bien es indiviso, es decir, no hay cuotas
que correspondan a tal o cual copropietarios y por tanto el bien corresponde a todos
a la vez, será materialmente imposible la comisión del delito de hurto.
Refuerza esta tesis el artículo 912 del Código Civil, el cual prescribe: “El
poseedor es reputado propietario, mientras no se pruebe lo contrario”. Esto es
de acuerdo, con la normativa nacional vigente, siempre se presumirá que aquella
persona que ha sufrido un hurto de sus bienes será propietario de los bienes hur
tados, salvo que se pruebe que otra persona es su propietaria, correspondiendo a
esta ultima la condición de víctima o perjudicado del delito.
se hallare prevista como tal en la ley”. Podemos afirmar que si el sujeto activo podía
salir de su error si este realizaba en el momento de la realización de la conducta
actos de diligencia debida, sin embargo, solo será reprimido la conducta del sujeto
activo, si existe un tipo penal culposo, que no lo hay en el delito de hurto, ni en los
delitos patrimoniales; en ese sentido, seguirá siendo impune la conducta descrita.
(tentativa acabada). Pero una vez que el sujeto activo haya adquirido la facultad
de disposición del bien, que es una de las consecuencias del apoderamlento, no
cabe tentativa frustrada, acabada ni desistimiento, pues el delito de hurto se ha
consumado Instantáneamente.
En ese sentido, es el apoderamlento el que marca el fin de la tentativa y la
consumación del delito; por tanto, mientras no exista la facultad de disposición del
bien -aunque sea mínima- podrán presentarse supuestos de tentativa inidónea,
delito imposible o tentativa acabada . No constituirá hurto consumado la amotio
preparatoria que importará solamente hacerle perder al dueño la disponibilidad
inmediata de la cosa, si el ladrón no ha podido volver a sacarla del lugar donde
la tuvo que dejar dentro de la cosa, para disponer de ella. Reducir una cosa a la
condición de cosa perdida no es consumar el hurto, salvo que ese acto constituya
de parte del ladrón un acto que consume la cosa, es decir, un acto de disposición
total: arrojarla al mar.
Debemos de tener en consideración lo señalado críticamente por el profesor
Rojas Vargas. “Cuando los actos de disposición del bien mueble ajeno obtienen
coberturas, esto es, líneas de protección (que consolida el agente o que le confieren
terceros), derivadas del nuevo poder ¡legítimo que ejerce sobre el bien, estamos
hablando de que el delito de hurto se ha consumado, poco importa ya entonces
argumentar vía discurso académico si hubo real o potencial disposición, pues por
definición el poder de disposición no se concilia con un poder potencial, siempre
será un dominio real, incluso si es temporal o fragmentario en relación a los bienes
sustraídos y apoderados”.
de robo - y por ende también del hurto- se verifica con la mínima disponibilidad
de la cosa mueble por parte del sujeto activo, entonces debemos concluir que no
es necesario que el sujeto activo “se “beneficie”; es decir, no debemos de esperar
-a efectos de la consumación típica- que el sujeto venda la cosa mueble ajena a
otra persona. Basta que el sujeto lo tenga, aunque sea por minutos la cosa mue
ble, alejándola del deber de custodia de tu titular de la cosa, para decir que está
consumado. Entonces, esto tiene un efecto relevante a nivel subjetivo, desde que
no se exigirá la probanza de que el sujeto conozca el aprovechamiento económico
sobre la cosa mueble. Sostener lo contrario sería ir en contra de lo postulado por
la Sentencia Plenaria N.° 01-2005 de la Corte Suprema.
Una muestra de que finalidad subjetiva del agente es determinante en los
delitos patrimoniales de apoderamiento es, por ejemplo, el artículo 187 que regula
el denominado delito de hurto de uso bajo el siguiente supuesto: “El que sustrae
un bien mueble ajeno con el fin de hacer uso momentáneo y lo devuelve será
reprimido con pena privativa de libertad no menor de un año”. Como puede verse,
si la intención del agente está exento del animus lucrandi, es decir, si el apodera
miento ilegítimo solo tiene como finalidad realizar un uso momentáneo de la cosa
mueble y posterior lo devuelve a su dueño o titular de la cosa hurtada, el supuesto
quedará tipificado como un simple hurto de uso del artículo 187. Por ejemplo, el
universitario que dolosamente se apodera, sin el respectivo permiso, de un libro
de Derecho de la biblioteca para llevárselo a su domicilio porque tiene un examen
al otro día, y luego lo devuelve.
El aprovechamiento puede ser de cualquier índole, no solo de carácter patrimo
nial, el propio uso, -según las propiedades del bien-, importa ya una ventaja; v. gr.
en el caso de los ladrones que hurtan un vehículo para ingresar a robar un banco y
luego lo dejan abandonado, estarán incursos en un concurso delictivo de hurto de
uso con robo agravado . En este punto, el lucro no debe identificarse con provecho
económico, sino con la satisfacción que el autor del delito persiguiera alcanzar, que
puede ir desde la venta de la cosa a un perista a donarla como limosna .
En otras ocasiones, el legislador peruano ha puesto un límite temporal al
uso de la cosa, siempre y cuando no medie ninguna intención lucrativa, como es
el caso de la incorporación del delito de hurto de uso de ganado, regulado en el
artículo 189-B, bajo el siguiente supuesto: “El que sustrae ganado ajeno, con el
fin de hacer uso momentáneo y lo devuelve, directa o indirectamente, en un plazo
no superior a setentidós horas, será reprimido con pena privativa de libertad no
menor de un año de prestación de servicios a la comunidad no menor de cincuenta
jornadas. Si la devolución del animal se produce luego de transcurrido dicho plazo,
será aplicable el artículo anterior”.
El elemento “provecho” ofrece también algunos problemas hermenéuticos y
matices nada desdeñables. No siempre el decrecimiento económico sufrido por el
sujeto pasivo va implicar un automático provecho simplemente provecho del autor
del delito (o de un tercero). Tal vinculación de causa y efecto puede producirse como
no. Lo realmente discutible aquí es la naturaleza del provecho. Sobre esto existen
discrepancias y posiciones encontradas en la doctrina y la jurisprudencia. El Código
“Quinto: Que, sin embargo, la conducta desarrollada por los cuatro agentes delictua-
les conllevó a que se apropiaran del dinero del agraviado, sin el uso de la violencia,
como se anotó en el cuarto considerando, y como tal configuraría el tipo penal de
hurto agravado -previsto en el apartado seis del artículo ciento ochentiseis del Código
penal-; empero, dicha circunstancia agravante (que no contiene conducta alguna)
solamente será valorada si previamente se cumplieron con todos los elementos
objetivos y subjetivos del injusto típico básico de hurto en cuanto aquí se describe
la conducta -contenida en el artículo ciento ochenta y cinco del citado Código-; que
dentro de este contexto debe precisarse que el solo despojo del dinero al agraviado
no resulta suficiente para establecer la concurrencia de la figura penal anotada -com o
delito-, en cuanto la legislación nacional ha establecido como condición sine qua non
de delimitación el valor del objeto de la acción -diferencia cuantitativa-; que, en tal
sentido, cuando el valor no sobrepasa las cuatro remuneraciones mínimas vitrales
estaremos frente a una falta contra el patrimonio -véase el artículo cuatrocientos
cuarenta y cuatro del Código Penal-; que, en este último caso, el desvalor de la
acción es idéntico al delito de hurto en tanto protegen también bienes y derechos
que integran el patrimonio y que son puestos en peligro por la inobservancia de las
normas establecidas en la Ley”.
A nivel doctrinarlo podemos citar lo señalado por Rojas Vargas quien decía
en relación a este tema lo siguiente: “Desde una perspectiva dogmática (fundada
en los principios de unidad, coherencia y razón suficiente) y manejando el criterio
de que el hurto agravado es complementario y dependiente del hurto básico. Los
hurtos agravados deberían estar referenciados asimismo en la cuantía fijada en
el artículo 444. Tesis avalada con los criterios hermenéuticos de interpretación
restrictiva y la observancia del principio de significancia económica que deben de
guiar las consideraciones de las circunstancias agravantes. Pero desde las determi
naciones normativas establecidas en el Código Penal la solución a tal problemática
(planteada en la esfera doctrinaria o dogmática) cede ante la preeminencia de la
taxativldad de la norma penal que restringe solo al hurto y daños básicos (artículo
185 y 205) el referente económico pecuniario. Obviamente se verá afectado el
principio de legalidad de calificarse un hurto agravado en función de los mínimos
establecidos en las cuatro remuneraciones vitales. Solución legal que ofrece por
cierto un buen número de inequidades y desproporcionalidades, al trabajar el
artículo 186 del Código con escalas punitivas de creciente y alta elevación en la
sanción colisionándose así, en determinadas circunstancias típicas, con el principio
de proporcionalidad de las penas”.
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JAMES REÁTEGU1 SÁNCHEZ
“Cuarto: (...) no resulta necesario que concurran los presupuestos del tipo penal
básico previsto en el artículo 185 del Código penal, como es el valor de los bienes
objeto del apoderamiento ilegítimo dentro de los parámetros previstos en el artículo
444 del Código acotado (...)”.
El debate lo ha cerrado de alguna manera, luego de un resumen de las po
siciones a favor y en contra, la emisión del Acuerdo Plenario N.° 01-2011 de la
Corte Suprema de la República, denominado “Relevancia del valor del bien mueble
objeto de hurto para la configuración de las agravantes del artículo 186 CP”, que
señala lo siguiente:
“9. Las agravantes del delito de hurto agravado se encuentran descritas en el ar
tículo 186 CP. Ellas requieren la presencia de la totalidad de elementos típicos
del hurto básico, a excepción del elemento “valor pecuniario”, pues conservan,
en relación al tipo penal básico, un específico margen de autonomía operativa
[Ramiro Salinas Siccha: Derecho Penal - Parte Especial, 2da Edición, Editorial
Grijtey, Lima, 2007, p. 867], El criterio cuantitativo es una exigencia que se
encuentra expresa, inequívoca y taxativamente establecida solo para el hurto
simple (artículo 185 CP) y daños (artículo 205 CP), conforme lo estipula el
artículo 444 CP; esta exigencia no afecta a los supuestos agravados".
“11. Nuestro legislador, por lo demás, ha estimado tales conductas como agrava
das, atendiendo a su mayor lesividad. esto es. a su carácter pluriofensivo de
bienes jurídicos. La Ley penal asignó tal condición a los hurtos cometidos bajo
circunstancias especiales y graves, tales como la casa habitada, durante la
noche, con ocasión de incendio, inundación, naufragio, mediante el concurso
de dos o más personas, etcétera [Hamiltón Castro Trigoso]. Las faltas en el
ordenamiento jurídico penal, Editorial Grljley, Lima, 2008, p. 68], obviando en
estos casos criterios de cuantía.
Diferente es el criterio político criminal que rige para el delito de hurto simple,
que por ser una conducta de mínima lesividad y en observancia a los principios
de mínima intervención y última ratio del Derecho penal, demanda que se fije
un valor pecuniario mínimo a fin de diferenciarlo de una falta patrimonial. No
es este el caso del hurto con agravantes, dado que existe un mayor nivel de
reproche, caso contrario se tendría que establecer una cuantía significativa
para el delito de robo [Ramiro Salinas Siccha; Ibidem, p. 845]” .
Como puede observarse, el citado Acuerdo Plenario de la Corte Suprema se
adhiere a la posición de la no exigencia del valor pecuniario de la cosa en el delito
de hurto agravado por su autonomía operativa de este delito en relación al delito
de hurto simple; aunque vale la pena mencionar, en sus partes más relevantes, la
posición contraria, expresado en este caso en el voto singular del Juez Supremo,
profesor Dr. Víctor Prado Saldarriaga, que señala lo siguiente:
“4. Ahora bien, es evidente que el artículo 186 CP por la forma como está construido
no es un tipo penal derivado sino un catálogo de circunstancias agravantes. Por
tanto, no puede operar automáticamente como en el caso del parricidio o del
homicidio por emoción violenta, sino que está dogmática y sistemáticamente
subordinado a la existencia de un delito de hurto. No existe, pues, un delito
agravado sino un delito de hurto con agravantes.
5. Por consiguiente, el tratar de dar autonomía operativa al artículo 186 CP, pres
cindiendo del monto superior a una remuneración mínima vital, solo en base a
razonamientos de política criminal como los expuestos en algunas de las po
nencias sustentadas en la audiencia pública (mayor ofensividad de la conducta
o mayor peligrosidad en el agente o desigualdad en la tutela de las víctimas
potenciales) son buenos argumentos para una valoración de lege ferenda pero
exceden los límites de todo análisis posible de lege lata, y al posibilitar efectos
de mayor sanción punitiva podrían ser expresión involuntaria de una analogía
in malam parten".
Ahora bien, fijar una cuantía es un asunto de política criminal para delimitar
los delitos y las faltas contra el patrimonio. Por consiguiente, la cuantía del objeto
material del delito de hurto es un elemento de su tipicidad penal y no es una con
dición objetiva de punibilidad como algunos pretender sostener; en consecuencia,
complementa el desvalor de la acción, y que se integra por el “normativo-jurídico”
descrito en el artículo 444 del Código penal. En tal sentido, los elementos objetivos
del delito de hurto no están únicamente regulados en el artículo 185 del Código
penal, sino que debe complementarse la tipicidad de la conducta con lo prescrito en
el artículo 444 del Código penal, en cuanto a la valorización del objeto material del
delito, elemento “normativo-jurídico” que fija la frontera entre el “delito” y “la “falta”.
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abrigo, produciéndose un forcejeo violento entre ambas personas. Aquí existirá una
tentativa de robo (artículo 16 del Código penal), ya que el hurto quedó consumido
por el delito de robo, aplicando las reglas del concurso aparente de leyes penales.
También el delito de hurto produce relaciones concúrsales con el delito de
peculado doloso del artículo 387 del Código penal, que señala lo siguiente: “El
funcionario o servidor público que se apropia o utiliza en cualquier forma, para sí o
para otro, caudales o efectos cuya percepción, administración o custodia le estén
confiados por razón de su cargo...”. Como puede observarse, tanto el peculado
doloso como el hurto simple comparten el mismo verbo rector -apoderamiento-;
sin embargo, la diferencia radica en la especialidad del sujeto activo en el delito
de peculado -funcionario o servidor público-, y en el patrimonio, que es el de la
Administración Pública en el delito de peculado y no un particular como lo es en
el delito de hurto.
Es decir, si un funcionario o servidor público se apodera de un bien mueble
ajeno de un particular cometerá el delito de hurto en forma agravada, en concordancia
con la circunstancia agravatoria genérica del artículo 46-A, primer párrafo, del
Código penal, que señala lo siguiente: “Constituye circunstancia agravante de la
responsabilidad penal si el sujeto activo se aprovecha de su condición de miembro
de las Fuerzas Armadas, Policía Nacional o autoridad, funcionario o servidor público,
para cometer un hecho punible...”. Si el funcionario o servidor público, que está
en custodia, administración o vigilancia los caudales o efectos, se apodera de los
mismos cometerá delito de peculado doloso; en cambio, si un particular se apodera
dolosamente de los caudales o efectos de la Administración Pública, la aplicación
del delito ¿es hurto o es peculado?, dependerá a qué teoría de la participación se
adhiere: si es de unidad o si es de ruptura del título de la imputación penal. Si nos
adherimos a la unidad del título se aplicará el delito de peculado, si nos adherimos
a la ruptura se aplicará el delito de hurto.