Familia

6 de enero de 2019

Familia y relaciones familiares desde una dimensión constitucional y de

derechos humanos

¿Qué es la familia? ¿cómo está estructurada y quiénes la componen? La familia es un conjunto de

personas con un parentesco sanguíneo, legal o afectivo. Elementos comunes: matrimonio,
parentesco, filiación, convivencia, lazos de colaboración, ayuda mutua.
La familia no es un vínculo esencialmente jurídico, la definición jurídica de familia va a contemplar
ciertos elementos particulares que la distinguen de las definiciones de otras materias (sociología,
antropología, etc).

¿Qué tipos de familias conocemos? existen familias matrimoniales, de hecho, nucleares,

extensas, ensambladas, monoparentales, homoparentales, de origen, adoptivas, etc.

De acuerdo a su constitución:

❖ Familia matrimonial: Dos personas con matrimonio formalizado con o sin hijo/as.
❖ Familia de hecho: Dos personas sin matrimonio formalizado con o sin hijo/as
❖ Familia monoparental: Un hombre o mujer con hijo/as
❖ Familia nuclear: Dos personas con o sin matrimonio formalizado con o sin hijo/as
❖ Familia extendida: cualquiera de las familias descritas anteriormente conviviendo
con una persona con lazos vinculantes a ellos (abuelo/a, tio/as, primo/as,
sobrino/as)
❖ Familia ensamblada o reconstituida: dos personas con o sin matrimonio formalizado,
con hijo/as de uno de ellos o de ambos y/o con sus hij/as propios.
❖ Familia homoparental: del mismo sexo dos personas con o sin matrimonio
formalizado, con o sin hijo/as
❖ Familia de origen: la que está integrada por el padre y la madre, o por uno de ellos y
sus descendientes, ascendientes y parientes consanguíneos.
❖ Familia sustituta: aquella que, no siendo su familia de origen, acoge a un niño, niña o
adolescentes a través de la colocación familiar, tutela o adopción.

De acuerdo a sus funciones:

❖ Ámbito en el que se cumplen las funciones de conservación y reproducción.

❖ Unidad de producción: en la familia producimos bienes y servicios, tales como la
preparación de alimentos, cuidado de enfermos, limpieza, etc. Existen necesidades
materiales y afectivas.
❖ Espacio de conservación patrimonial: las familias pueden tener bienes patrimoniales,
como el carro, la casa, los muebles, etc.
 ❖ Unidad de consumo y del disfrute de la renta
❖ Espacio de socialización

La familia es un concepto dinámico, va cambiando con el tiempo. Por ello, es importante

entender cómo evoluciona el concepto de “familia en el tiempo”.

Época Romana

En Roma se entendía que la familia era un espacio de satisfacción de necesidades y se

reconocían dos tipos de familias:

❖ Familia propia iure: ligadas por parentesco y sujetas a la potestad del padre
❖ Familia communi iure: familia extensa que reunía a quienes reconocían la potestad a
un mismo pater familias.

Época medieval

En la época medieval influye el Derecho Canónico. En el siglo X-XV el “matrimonio” religioso

era el único reconocido, este se fortalece como acto jurídico y sacramento. Dos conceptos:

❖ Matrimonio: vínculo indisoluble entre el hombre y la mujer, los cuales conciben

“hijos legítimos”. Se crea una distinción entre hijos legítimos e ilegítimos, lo cual
tiene consecuencias en distintos aspectos, tales como la herencia, el apellido, etc.
❖ Familia: institución religiosa y jerárquica, los hombres, mujeres e hijos tienen
asignadas funciones específicas.

Época moderna

En la época de la modernidad (S. XV-XVIII y XIX) los burgueses intentan suprimir los
privilegios de la monarquía. El grupo familiar se reduce y se vincula únicamente con padres
e hijos. En esta época surgen las primeras codificaciones (Código napoleónico), las cuales
regulan a las familias.

El matrimonio es entendido como un contrato, y no es exclusivamente religioso (familia

laica). Por tanto, surge una defensa por la licitud y conveniencia del divorcio.

Época contemporánea

Tras la IIGM surge la Declaración Universal de los Derechos Humanos con la finalidad de
proteger los derechos de las personas ante una eventual guerra. En ella se reconoce que
todos los seres humanos somos personas y por tanto, sujetos de derecho (incluidos los
niños y adolescentes).

Las familias están conformadas por personas, esto es, por sujetos de derecho que tienen
derechos y obligaciones. El número de integrantes de la familia se reduce paulatinamente y
se produce una “democratización” al interior de las familias: igualdad de derechos y
responsabilidades (delegación de funciones).

El caso peruano

En el Perú, el concepto de “familia” tiene influencia prehispánica y española.

Cultura prehispánica

Por un lado, en la época prehispánica la base familiar es poligámica: el inca tenía el privilegio
de tener más de una esposa (concubinas). El vínculo matrimonial no tiene un rito especial,
no era considerado como una sacramento. Únicamente se realizaban fiestas con
consentimiento de las familias,no sólo de los cónyuges. La edad de matrimonio oscilaba
entre los 15 y 20 años.

Colonia

Cuando España viene a América todavía se encontraban en vigencia las instituciones

medievales, con una importante influencia del derecho canónico. Es esta regulación la que
se incorpora al Perú a través de la conquista: se instaura el matrimonio monogámico y se
reconoce al matrimonio como sacramento.

República

El Perú se convierte en República en el año 1821, y en 1852 se crea el primer código civil, en
el cual se establece el matrimonio religioso (monogámico e indisoluble).

A inicios del siglo XIX se dan una serie de inversiones en el Perú, lo cual genera un aumento
en la migración. Los nuevos grupos humanos que llegan al Perú no necesariamente
comparten la concepción católica del matrimonio, tienen ideas sobre el divorcio.

En 1930, el presidente Sánchez Cerro reforma el código civil e instaura la figura del divorcio,
así como el matrimonio civil obligatorio (laicicidad). Uno de los principales motivos para esta
reforma es la tensión existente entre el estado y la iglesia.
¿Por qué es importante estudiar la historia de la familia? Hoy en día aún mantenemos
ciertos elementos sobre el concepto de familia que trae España: hay una alta tasa de no
reconocimiento a los hijos, abandono, estigmatización a los hijos no matrimoniales, etc.

1. Aspectos constitucionales y normatividad internacional que ordenan la

organización familiar

La Constitución de 1979 reconoce el principio de igualdad y no discriminación, lo cual

genera que se deba revisar el libro de familia contenido en el Código Civil de 1936.
El principio de igualdad tiene un impacto en las relaciones familiares:
● Se reconoce la igualdad entre los hijos nacidos o no en relación matrimonial.
● Se reconoce a las uniones de hecho.
● Se reconoce la igualdad entre hombres y mujeres, y en las relaciones de pareja.

Con la reforma agraria se entiende que "la tierra es para quien la trabaja". En esa época
quienes trabajaban la tierra eran tanto hombres como mujeres, sin embargo, los títulos de
propiedad se emitían siempre a nombre de los hombres. Ello generó un problema pues en la
mayoría de casos no había un matrimonio civil o religioso que avalara una unión, y cuando
los hombres fallecían, las mujeres y sus hijos se quedaban sin propiedad. Por ello, la
constitución de 1979 reconoce consecuencias jurídicas a las uniones de hecho.

La constitución de 1993 reduce la parte sobre derechos fundamentales y suprime artículos

vinculados a la familia.

Una diferencia se produce en el artículo 2° sobre el principio de igualdad: en la constitución

de 1979 se mencionaba expresamente que "la ley reconoce a las mujeres derechos no
menores que al varón"; mientras que la constitución de 1993 únicamente menciona que
"nadie debe ser discriminado por razón de sexo… o de cualquier otra índole".

Algunas diferencias entre la Constitución de 1979 y la Constitución de 1993:

Ninguna de las dos constituciones reconoce expresamente la violencia contra la mujer.

En la constitución de 1979 se menciona que el estado protege al matrimonio, la familia y la

madre; en cambio, la constitución de 1993 menciona que el estado protege a la familia y
promueve el matrimonio. ¿Es lo mismo "proteger" que "promover"? ¿Cuál es la diferencia?

La protección constitucional se refiere al aseguramiento de los derechos de las personas que

la forman. Hablar de derechos de la familia es una comodidad lingüística que alude a los
derechos de la persona humana individual en sus relaciones intrafamiliares y en las que,
desde ellas, traba extra-familiarmente con terceros. El estado promueve el matrimonio
porque esta institución brinda seguridad jurídica.

Principios constitucionales

❖ Protección de la familia.
❖ Promoción del matrimonio.
❖ Protección de la unión estable.
❖ Principio de igualdad.
❖ Principio de protección a menores de edad y personas más vulnerables.

Concepto jurídico de familia

➢ Sentido amplio: vínculo de parentesco1 dentro de los alcances de la vocación

hereditaria.
➢ Sentido restringido: vínculo matrimonial, filiación y convivencia (uniones de hecho).

Reflexiones finales
❖ La familia es un concepto dinámico
❖ Las formas de organización son diversas
❖ No hay una sola forma de familia

1 El término “parentesco” tiene su origen en la antropología, por ello, el derecho busca poner límites al
término y reduce su definición
 ❖ El derecho debe responder a las necesidades de los diversos tipos de familia
❖ Existen conceptos claves en el derecho para referirse a las relaciones familiares

2. Derechos fundamentales en la familia: Derecho a una vida libre de violencia y a

una vida digna

El uso intencional de la fuerza, de hecho o como amenaza, contra uno mismo, otra persona
o un grupo o comunidad, que tenga muchas probabilidades de causar lesiones, muerte,
daños psicológicos, trastornos del desarrollo, u otros.

Existen diversas clasificaciones de violencia:

❖ Violencia autoinfligida (comportamiento suicida y autolesiones)

❖ Violencia interpersonal (violencia familiar, que incluye pareja, menores y ancianos,
así como violencia entre personas sin parentesco
❖ Violencia colectiva (social, política y económica)
❖ Violencia de género: cualquier acción o conducta violenta que ocurre en un contexto
de discriminación sistemática contra la mujer, y contra aquellos que confrontan el
sistema de género, sea al interior de la familia o fuera de ellas, al margen de su sexo,
que no se refiere a casos aislados, sino que están referidos al sistema de género
imperante, que remite a una situación estructural y a un fenómeno social y cultural
enraizado en las costumbres y mentalidades de todas las sociedades
❖ Violencia familiar: Actos de agresión física, psicológica, sexual, emocional,
económica, en un contexto de relaciones familiares. Quien determina el mayor
poder busca doblegar la voluntad del otro y/o mantener el ejercicio de ese poder.
Atenta contra el derecho a una vida libre de violencia
❖ Violencia conyugal o violencia contra la mujer en relación de pareja (incluye ex
parejas)
❖ Violencia doméstica entre personas que conviven sin que haya una relación de tipo
laboral

El “feminicidio” es una muestra máxima de violencia contra la mujer. Existen dos tipos:

❖ Feminicidio íntimo: hay una relación de pareja entre la mujer y el feminicida

❖ Feminicidio no íntimo: no existe una relación de pareja de por medio

El concepto de "feminicidio" surge en México a raíz del caso de campo algodonero. Este
caso sucedió en Juárez, en el límite entre México y EE.UU, ciudad en la que existe gran
producción de algodón y mano de obra barata. En dicha ciudad se encontraron tres cuerpos
de mujeres violadas y asesinadas; y los familiares demandaron al estado de México por la
poca diligencia con la que investigaron el asesinato de las jóvenes
Marco internacional:
● Sistemas ONU
● 1992: CEDAW
● 1993: II Conferencia Mundial de DDHH, Viena
● 1993: Declaración sobre eliminación de violencia contra la mujer
● 1994: relatora especial de violencia contra la mujer

Sistema interamericano:
● 1994: convención interamericana para prevenir, sancionar y erradicar la violencia
contra la mujer (Belem do Para)

En el Perú:
● Ley N° 30364, Ley para prevenir, sancionar y erradicar la violencia contra la mujer

La ley N° 30364, Ley para prevenir, sancionar y erradicar la violencia contra la mujer
establece ciertos principios rectores y enfoques para la interpretación y aplicación de
normas en la materia.

Principios rectores Enfoques

✓ Igualdad y no discriminación ✓ Género
✓ Interés superior del niño ✓ Interseccionalidad
✓ Debida diligencia ✓ Interculturalidad
✓ Intervención inmediata y oportuna ✓ Derechos Humanos
✓ Sencillez y oralidad ✓ Integralidad
✓ Generacional

Violencia contra la mujer: Acción o conducta que cause muerte, daño, sufrimiento físico,
sexual o psicológico por su condición de tales. Puede darse en el ámbito público o privado

1. Física: Daño a la integridad corporal o la salud. Incluye maltrato por negligencia,

descuido o privación de las necesidades básicas
2. Psicológica: acción o conducta tendiente a controlar o aislar a una persona contra su
voluntad, humillarla o avergonzarla, y que puede ocasionar daños psíquicos
3. Sexual: acciones de naturaleza sexual contra una persona sin su consentimiento o
bajo coacción. Vulneran el derecho a decidir sobre su vida sexual y reproductiva.
4. Económica: acción u omisión que se dirige a ocasionar un menoscabo en los recursos
económicos y patrimoniales.
Violencia contra integrantes del grupo familiar: Acción o conducta que cause muerte, daño,
sufrimiento físico, sexual o psicológico en una relación de responsabilidad, confianza o
poder de parte de un integrante a otro del grupo familiar.
¿Quienes forman parte del grupo familiar?

Violencia de pareja: cualquier comportamiento, dentro de una relación íntima, que cause o
pueda causar daño físico, psíquico o sexual a los miembros de la relación

Violencia contra niños y niñas: Se clasifica en dos tipos

❖ Castigo físico: el uso de la fuerza, en ejercicio de las potestades de crianza o

educación, con la intención de causar algún grado de dolor o incomodidad corporal,
con el fin de corregir, controlar o cambiar el comportamiento de los niños, niñas y
adolescentes, siempre que no constituya un hecho punible.
❖ Castigo humillante: cualquier trato ofensivo, denigrante, desvalorizador,
estigmatizante o ridiculizador, en ejercicio de las potestades de crianza o educación,
con el fin de corregir, controlar o cambiar el comportamiento de los niños, niñas y
adolescentes, siempre que no constituya un hecho punible.
Violencia contra personas adultas mayores: Cualquier conducta única o repetida, sea por
acción u omisión, que le cause daño de cualquier naturaleza o que vulnere el goce o
ejercicio de sus derechos humanos y libertades fundamentales. , independientemente de
que ocurra en una relación de confianza
Proceso
 3. Parentesco

Las relaciones jurídicas familiares pueden surgir a partir de una manifestación de voluntad o
de la ley.

Nacen de la voluntad de las partes Nacen por mandato de la ley

✓ Matrimonio ✓ Maternidad se determina por el
✓ Reconocimiento del hijo por parte parto
del padre ✓ Paternidad se determina por prueba
✓ Adopción de ADN (aún si se niega a
practicársela)
✓ Muerte del cónyuge determina
estado de viudez
Acto jurídico familiar

Puede tener como fin la creación, modificación, conservación o la extinción de relaciones

familiares. Pueden ser unilaterales o bilaterales, y solemnes o no solemnes (ejemplo:
matrimonio)

● Creación: matrimonio
● Modificación: separación de cuerpos (siguen casados)
● Conservación: inventario para régimen de separación de bienes
● Extinción: divorcio

Estado de familia
Estatus: ubicación de una persona socialmente. Estado de familia: ubicación de la persona
en relación con su familia, se determina por los vínculos jurídicos familiares que les unen.
 ● Universalidad: todas las relaciones jurídicas familiares
● Unidad: todos los vínculos que lo unen con otras personas (sin distinción de
legitimidad o ilegitimidad)
● Indivisibilidad: no es posible parcialidad
● Oponibilidad: es erga omnes, exigible judicialmente
● Estabilidad: permanencia
● Inalienabilidad: no se negocia
● Imprescriptibilidad: solo pueden caducar las acciones.

Título de estado de familia

Sentido material o sustancial Sentido formal

✓ Presupuesto biológico: Se sabe que ✓ Partida de nacimiento
la madre dio a luz a ese niño ✓ Partida de matrimonio
✓ Presunción legal: La madre está ✓ Partida de defunción
casada y se presume que el esposo
es el padre

Posesión del estado Prueba de estado

Ejercicio de hecho Título formalmente hábil (Partidas)
Ej: 2 personas que se casaron por un rito Ej: Hija/o matrimonial
ancestral, tiene un hijo que lo llevan al Partida de nacimiento + partida de
colegio y el niño les dice “papa” y “mama” y matrimonio de sus padres
los padres lo llaman “hijo”…. pero nunca lo
inscribieron

Acciones de estado: Su ejercicio hace valer los derechos y obligaciones que derivan del
estado de familia que se posee. Ej: reconocimiento de paternidad, impugnación de filiación,
juicio de alimentos, nulidad de matrimonio, etc

Parentesco

Relación o conexión familiar entre dos o más personas en base a un vínculo biológico:
consanguinidad, o vínculo legal: basado en el matrimonio o adopción.
Objetivo: medir mayor o menor proximidad parental.

Formas de parentesco:

1. Consanguinidad
2. Afinidad
 3. Adopción

¿Cómo se mide el parentesco?

Se establece por líneas o grados

a) Grado: Generación biológica
b) Línea: Serie no interrumpida de grados. Relación entre consanguíneos que proceden
de un mismo tronco. Puede ser:
- Línea recta: sucesión de grados o generaciones. Ejemplo: padre/madre-hijos-
nietos
- Línea colateral: relación entre personas que descienden de un tronco común.
Ejemplo: hermano-hermana
c) Tronco: Ascendiente común/ generación o grado que origina dos o más líneas.

Parentesco en línea recta Tipo, línea y grado

Parentesco mixto o complejo

Dos primos hermanos contraen matrimonio entre sí y tienen un hijo. El hijo vendría a ser el
nieto de los padres de los cónyuges
 A B

H H
X1 X2
1 2

J1 J2

Parentesco por afinidad

➢ Fuente: matrimonio. La afinidad se produce entre cada cónyuge en relación a los

parientes consanguíneos del otro.
➢ Regla: Cada cónyuge se relaciona en igual línea y grado de parentesco por afinidad
que el otro por consanguinidad.
¿Cuáles son los límites?
● No hay límites en línea recta ascendente o descendente.
● Parentesco consanguíneo en línea colateral: 4to. Grado.
● Parentesco por afinidad = que consanguíneo. Efectos distintos.
● Adopción = consanguíneo.
Casos en los que la afinidad no acaba por la disolución del matrimonio:
➢ En línea recta
➢ En el segundo grado de la línea colateral en caso de divorcio y mientras el ex
cónyuge viva

El parentesco por afinidad y por consanguinidad tienen efectos distintos:

Consanguinidad Afinidad
✓ Alimentos ✓ Impedimentos matrimoniales
✓ Sucesiones ✓ Efectos procesales
✓ Impedimentos matrimoniales ✓ Efectos en la contratación pública
✓ Efectos procesales
✓ Efectos en la contratación
pública
Recapitulando...
❖ El parentesco produce efectos en las relaciones familiares
❖ Los efectos son más intensos en el caso de consanguinidad que de afinidad
❖ El adoptado tiene calidad de hijo del adoptante y deja de pertenecer a su familia
consanguínea
❖ El límite de parentesco para efectos civiles es del 4to grado en línea colateral por
consanguinidad.

4. Derecho Alimentario

¿Qué son los alimentos? Es un concepto que abarca todas las necesidades básicas
esenciales: comida, educación, salud, recreación, etc.

¿Que comprende el concepto de alimentos?

❖ Sustento
❖ Habitación
❖ Vestido
❖ Educación, instrucción, capacitación para el trabajo
❖ Asistencia médica y psicológica
❖ Recreación
❖ Gastos del embarazo de la madre, desde la concepción hasta la etapa post parto.
Base ética de los alimentos
❖ Deber de ayuda a la persona necesitada
❖ Busca cubrir el estado de necesidad de quien reclama el derecho.
❖ Idea de solidaridad.
❖ FAMILIA: unidad de asistencia a sus integrantes.

Ojo: El monto por la pensión de alimentos dependerá de los ingresos del padre

Definición legal de alimentos

Fuentes

1. Origen legal o forzoso

➢ Parentesco : vínculo biológico/adopción
➢ Matrimonio : vínculo legal
2. Voluntario : surgen de la propia iniciativa “el legado de alimentos”(766ºCC)
3. Como “sanción”: en caso de fin de la unión de hecho por decisión unilateral (artículo
326º CC)

Características

1. Personalísimo
2. Proporcional: Si hay varios hermanos la pensión debe dividirse
3. Irrenunciable
4. Incompensable
5. Inembargable
6. Revisable: los gastos no son los mismos durante inicial y el colegio por ejemplo
7. Divisible
8. Recíproco: así como los padres deben alimentos a sus hijos, los hijos deben
alimentos a sus padres cuando estos son mayores.

No obstante, esta última característica presenta excepciones:

 1) En el caso de padres e hijos:
➢ Cuando el padre es declarado como tal en juicio. Nunca quiso reconocer a sus
hijos voluntariamente
➢ Cuando el padre realiza un reconocimiento tardío de sus hijos, salvo posesión
constante de estado o el hijo consienta en el reconocimiento

2) En el caso de cónyuges y ex cónyuges:

➢ Cuando el cónyuge culpable del divorcio asiste al otro en caso tuviera
necesidad
➢ El indigente debe recibir pensión de alimentos por su ex cónyuge aunque
hubiera dado motivos para el divorcio
3) Concubinos:
➢ Quien abandonó por decisión unilateral no puede reclamar reciprocidad,
326º CC.

4) Madre de hijo extramatrimonial:

➢ Sólo ella puede reclamar alimentos para si, artículo 472º del CC y 92°del CNA:
gastos del embarazo de la madre desde la concepción hasta post-parto

Presupuestos para el ejercicio del derecho

1. Estado de necesidad

En el caso de los menores de edad el estado de necesidad se presume. En el caso de

mayores de edad no hay presunción, sólo hay estado de necesidad cuando la
persona tiene incapacidad física o mental, o sigue con éxito una profesión u oficio
hasta los 28 años.
2. Posibilidad económica del obligado

El juez considera como un aporte económico el trabajo doméstico no remunerado

realizado por alguno de los obligados.

3. Norma legal que indique la obligación

¿Quienes se deben alimentos?

Código civil Código de niños y adolescentes

Recíprocamente Por ausencia de los padres:
1. Los cónyuges 1. Los hermanos mayores de edad
2. Ascendientes y descendientes 2. Los abuelos
3. Los hermanos 3. Parientes colaterales de 3er grado
4. Otro responsable
En el caso de los hijos matrimoniales la regla general es que los responsables por alimentos
son los padres. En el caso de los hijos nacidos fuera del matrimonio la regla es que los
obligados son los que han reconocido a los hijos.

Adopción: No corresponde demandar alimentos al padre/madre biológico porque

legalmente ellos ya no son los responsables.

"Hijos/as alimentistas"

En el pasado no se podía establecer un vínculo entre el hijo y el padre formalmente (no

existía prueba de ADN). En ese caso los hijos carecían de "filiación", por lo que los alimentos
solo se otorgaban hasta los 18 años, y solo después si el hijo sufría una discapacidad física o
mental.

Prelación

Primero se debe determinar quién es el deudor principal, y solo si no se puede obtener

alimentos del deudor principal se recurre al orden de prelación

Mayores de edad Menores de edad

1. Cónyuge 1. Padres
2. Descendientes 2. Hermanos mayores
3. Ascendientes 3. Los abuelos
4. Hermanos 4. Parientes colaterales hasta 3er
grado
5. Otro responsable

Monto de la pensión

❖ Determinación:
- Necesidades del acreedor alimentario
- Posibilidades del deudor
❖ Se puede fijar en un porcentaje de los ingresos del demandado
❖ Se puede establecer en dinero o especie, o mixto
❖ La ley establece que no se puede retener más del 60% de los ingresos del deudor
❖ Cuando uno solo de los obligados no puede cubrir el monto, la obligación se divide
entre todos, de acuerdo a sus posibilidades (prorrateo)

Medidas para asegurar el cumplimiento

- Asignación anticipada de alimentos

- Embargo de remuneraciones
- Prohibición de ausentarse del país
- Garantía para el pago de pensiones
- Delito de omisión de la asistencia familiar
 - Registro de deudores alimentarios morosos (REDAM)

Proceso de alimentos

Uniones matrimoniales y no matrimoniales

1. La unión matrimonial: condiciones, deberes y derechos

Naturaleza jurídica
El matrimonio es un acto jurídico:
✓ Constituye una manifestación de voluntad
✓ Objetivo: crear relaciones jurídicas
✓ Requisitos: art 140° del CC
✓ Tiene características especiales

Características
✓ Bilateral: entre 2 personas capaces
✓ Heterosexual: dos personas de distinto sexo
✓ Manifestación clara de voluntad
✓ Finalidad: constituir una relación jurídica conyugal
✓ Formalización: normas de orden público, de cumplimiento ineludible.

La celebración del matrimonio

✓ Autoridad competente: alcalde provincial o distrital
✓ Expediente matrimonial: partidas de nacimiento, prueba de domicilio, certificado
médico, dos testigos

Agente capaz
Personas con discapacidad: En igualdad de condiciones con las demás y en todos los
aspectos de la vida, independientemente de si usan o requieren de ajustes razonables o
apoyos para la manifestación de su voluntad

En caso de menores de edad (mínimo 16):

➢ Dispensa judicial
➢ Instrumento que acredite consentimiento de los padres o de quién corresponda

En caso de parientes consanguíneos en 3er grado:

➢ Dispensa judicial de parentesco

Aviso matrimonial
➢ Por 8 días en la oficina de la Municipalidad
➢ 01 publicación por periódico
➢ Si los contrayentes residen en jurisdicción distinta, la publicación se hará en los dos
municipios.

Edictos matrimoniales
- Difundir quienes han solicitado contraer matrimonio
- Advertencia para quien conozca de algún impedimento
- Oposición por escrito ante el alcalde
- Denuncia por causal de nulidad (oral o escrita). Se remite al Ministerio Público
- Transcurrido el plazo de los avisos
- Ausencia de oposición o desestimada
- Inexistencia de impedimento matrimonial
- Declaración de capacidad legal para contraer matrimonio (4meses)

Matrimonio de nacionales celebrado en el extranjero

- Validez en el Perú desde su celebración
- Inscripción en oficina consular del país en el que se contrajo matrimonio
- Inscripción en los registros civiles peruanos
- En caso no se hubiera inscrito: si se fija posterior domicilio en el Perú, 90 días para
solicitar la inscripción; sino se requiere orden judicial de inscripción

La prueba del matrimonio

- Partida de matrimonio
- Supletoriamente, acta del matrimonio

Impedimentos matrimoniales
 Absolutos o relativos Permanentes o temporales
➢ Absolutos: prohibición de ➢ Permanente: incapacidad absoluta
matrimonio con cualquier persona ➢ Temporal: minoría de edad
(ejemplo: un casado)
➢ Relativa: impiden el matrimonio con
determinada persona o un grupo
determinado (ejemplo: con tus
hermanos)

Relaciones personales entre cónyuges

Deberes Derechos
❖ Elegir un régimen patrimonial
❖ fidelidad y asistencia recíproca
❖ hacer vida en común ❖ Igualdad en el gobierno del hogar
❖ comunes frente a los hijos ❖ Determinación común del domicilio
❖ sostenimiento de la familia ❖ Derecho común a alimentos
❖ respeto mutuo ❖ Derecho a decidir el presupuesto
familiar
❖ Representación de la sociedad conyugal
❖ Derecho hereditario
❖ Derecho de la mujer a llevar el apellido
del marido

2. Uniones no matrimoniales: modalidades, deberes y derechos

Unión de hecho
Se requiere que las personas convivan por lo menos 2 años, y que se encuentren libre de
impedimento para contraer matrimonio. La unión de hecho va a tener consecuencias muy
similares a las del matrimonio.

Regulación de las uniones de hecho

Postura abstencionista Postura reguladora

✓ Les niega trascendencia jurídica ✓ Regulación con status inferior al
✓ Busca contrarrestar su existencia matrimonio
✓ Reglas monolíticas: ✓ Reconocimiento limitado de
✓ Derecho familiar liberal derechos
 ✓ Matrimonio excluyente ✓ Pluralismo:
✓ Legislación uniforme ✓ Crisis del modelo único
✓ Desconocimiento de realidad ✓ Reconocimiento de la realidad
✓ Distintas modalidades de
articulación de la vida familiar

En sentido amplio En sentido estricto

Convivencia: Concubinato/hogar de hecho:
● Convivencia de 2 personas ● Convivencia entre hombre y mujer
● Permanencia o habitualidad ● Libres de impedimento matrimonial
● Con o sin impedimentos ● Sin estar casados, hacen vida
matrimonial

Elementos
❖ Cohabitación
❖ Permanencia
❖ Notoriedad
❖ Singularidad
❖ No impedimento

¿Cuando comienza la convivencia?

La unión de hecho no es solemne como el matrimonio, es difícil calcular desde cuándo
comienza la convivencia. En esos casos, el plazo se debe computar desde la voluntad de
ambos de vivir juntos

Término
Inicio
Por muerte, ausencia, mutuo
Fecha aproximada de inicio
acuerdo, o decisión unilateral (en
Prueba: Cualquiera de los medios
este caso el juez puede determinar
admitidos por la ley procesal,
a favor del abandonado una
siempre que exista un principio
cantidad de dinero por concepto
de prueba escrita
de indemnización o alimentos)

Efectos
Personales Patrimoniales
✓ Apariencia de estado familia ✓ Sociedad de bienes similar al
matrimonial matrimonio (sociedad de gananciales).
✓ En caso de abandono: derecho A diferencia del matrimonio, en la
alimentario o indemnización unión de hecho no se puede escoger el
 ✓ Derecho a la adopción conjunta régimen de separación de bienes
✓ Derechos sucesorios
✓ Derechos pensionarios

La prueba de unión de hecho busca demostrar la posesión constante de estado de hecho de

convivientes de hombre y mujer, que forman un hogar de hecho, que no tienen
impedimento matrimonial, cuya unión ha durado por lo menos dos años consecutivos.

Pruebas: inscripción, contrato de alquiler, compra de muebles para la casa, etc. Los testigos
ayudan, pero el principio de prueba escrita es muy importante.

Reconocimiento de la unión de hecho

Puede hacerse por tres vías:
➢ Reconocimiento judicial
➢ Declaración notarial
➢ Inscripción en registro personal

El artículo 326 del CC establece que si la unión de hecho no cumple con los requisitos
mencionados, el interesado tiene expedita la acción de enriquecimiento indebido. Tiene
concordancia con el artículo 1954° y procede cuando, no cumpliéndose con uno de los
requisitos, uno de los convivientes se enriquece a expensas de otro. No se le reconocen
efectos patrimoniales a dicha "unión".

Uniones de personas de un mismo sexo

Opciones normativas
a. Parejas de hecho o uniones civiles
b. Matrimonio entre personas de un mismo sexo, matrimonio homosexual o
matrimonio igualitario

Filiación y Patria Potestad

1. Filiación por naturaleza: matrimonial y extramatrimonial

Filiación matrimonial

Existe una presunción pater is que proviene del derecho romano: El hijo nacido dentro del
matrimonio o dentro de los 300 días siguientes a su disolución tiene por padre al marido.
Ello es así porque en el matrimonio existe un deber de fidelidad, y se presupone que la
esposa no ha tenido otras parejas.
Entonces, los fundamentos son:

➢ Cumplimiento del deber de fidelidad y convivencia

➢ Protección del niño/a

Actualmente la presunción pater is admite prueba en contrario. Antes se trataba de una

presunción iure et iure, no se admitía una declaración en contrario (la declaración de la
mujer no era tomada en cuenta)

Si no se admitía la prueba en contrario presentada por la mujer, para que el verdadero

padre biológico sea reconocido como tal, el esposo tenía que hacer un trámite de negación
de la paternidad y el padre biológico debía hacer un trámite de reconocimiento. No
interesaba si la madre declaraba que el esposo no era el verdadero padre.

Negación de la paternidad e impugnación de la maternidad

Negación de la paternidad Impugnación de la maternidad

El marido puede negar la paternidad: Sólo procede por parto supuesto o
suplantación del hijo:
 ✓ Plazo(caducidad): 90 días desde el ✓ Plazo(caducidad): 90 días desde el
parto o desde el día que el marido día siguiente de descubierto el
regreso si estuvo ausente fraude.
✓ Acción contra hijo y madre ✓ Acción contra hijo y padre
✓ Incapacidad (ascendientes) ✓ Continúan la acción: herederos y
✓ Muerte (herederos y ascendientes) ascendientes

¿Cuándo procede la negación de paternidad?

● Hijo nace antes de los 180 días siguientes a la celebración del matrimonio.
● Imposible cohabitación durante los primeros 121 días de los 300 antes del
nacimiento.
● Separación judicial durante los primeros 121 días de los 300 antes del nacimiento (a
menos que haya cohabitado).
● Ante impotencia absoluta.
● Resultados prueba de ADN u otra de igual certeza. Juez desestima cualquier
presunción ante prueba científica.

Impugnación de reconocimiento de paternidad

El padre biológico puede reconocer a un hijo de mujer casada. Existe un derecho a la

identidad del menor, el cual prevalece sobre la presunción de paternidad. Al respecto, la
Corte Suprema ha señalado lo siguiente:
Casación Nº 2726-2012-DEL SANTA, de la Sala Civil Transitoria de la Corte Suprema de
Justicia de la República:

El estado constante de familia afirma la filiación, siendo ello así, resulta procedente
declarar inaplicables los artículos 396 y 404 del CC, a fin de garantizar el derecho a
la identidad, lo que se justifica por el principio del interés superior del niño y del
adolescente
Reconocimiento de hijo de mujer casada
Artículo 396.- El hijo o hija de mujer casada puede ser reconocido por su progenitor
Esta acción procede en los siguientes casos:
● Cuando la madre haya declarado expresamente que no es de su marido
● Durante la inscripción del nacimiento cuando la madre y el progenitor acuden al
registro civil juntos.
● Con posterioridad a la inscripción realizada solo por la madre, cuando esta haya
declarado quién es el progenitor.
● Cuando el marido lo hubiese negado y obtenido sentencia favorable

Si la madre no declara nada, el esposo tendría que hacer un trámite de negación de

paternidad para que el padre biológico sea reconocido como tal.
Filiación extramatrimonial
✓ Hijos concebidos y nacidos fuera del matrimonio.
✓ No opera la presunción “pater is”
✓ La maternidad queda determinada por la prueba del parto y la identidad del nacido
con la madre
✓ Determinación de la filiación exige reconocimiento expreso del padre y de la madre
Se determina por:
➢ Reconocimiento voluntario
➢ Reconocimiento judicial
Reconocimiento voluntario
¿Cuándo se puede efectuar el reconocimiento? Al momento de inscribir el nacimiento o en
declaración posterior
¿Quién puede hacerlo? Puede hacerlo toda persona de por lo menos 14 años
¿Puede revocarse? No admite modalidad y es irrevocable (para toda la vida)
¿Puede ser negado? Puede hacerlo padre/madre que no intervino, hijo/as, descendientes o
quien tenga legítimo interés. No caduca (Art. 400: plazo de caducidad: 90 días)
Reconocimiento judicial
✓ Escrito indubitado del padre que lo admita.
✓ Posesión constante del estado de hijo extramatrimonial hasta un año antes de la
demanda.
✓ Cuando hubo concubinato con la madre en la época de la concepción.
✓ Casos de violación, rapto o retención violenta de la mujer en la época de la
concepción.
✓ En caso de seducción con promesa de matrimonio en época de la concepción.
✓ Cuando se acredite el vínculo por ADN u otras.
Proceso judicial de filiación
La demanda se presenta ante un juez de paz letrado y se sigue un proceso sumarísimo:

2. Filiación por vías paralelas: tecnologías de procreación asistida

✓ Derecho a procrear y de elegir el medio para hacerlo:

➢ Unión sexual
➢ Uso de las Técnicas de reproducción asistida (TERAS)
✓ Incidencia de la biotecnología en el ámbito jurídico
✓ Primacía de la voluntad
✓ Disociación entre vínculo biológico y vínculo jurídico
Diversos desafíos para el derecho de familia
✓ Lazos socio-afectivos vs. lazos biológicos
✓ Verdad legal vs. Verdad biológica
✓ Regulación o ausencia de normas
Conceptos vinculados
❖ Inseminación artificial homóloga: inseminación del semen del marido en óvulo de su
pareja
❖ Inseminación artificial heteróloga: inseminación del semen de donante en óvulo de
su pareja.
❖ Madre biológica: madre genética
❖ Maternidad subrogada: madre portadora, madre sustituta o madre de alquiler.
❖ Filiación de hechos no biológicos: no hay vínculo genético ni por gestación.
❖ Ovodonación: donación de óvulos.
❖ Criopreservación: congelamiento de pre-embriones mediante nitrógeno líquido

El derecho de toda persona a decidir sobre su función reproductiva

Sobre este derecho, el artículo 7º de la Ley General de Salud establece lo siguiente:
“Toda persona tiene derecho a recurrir al tratamiento de su infertilidad, así como a
procrear mediante el uso de técnicas de reproducción asistida, siempre que la
condición de madre genética y de madre gestante recaiga sobre la misma persona.
Para la aplicación de técnicas de reproducción asistida, se requiere del consentimiento
previo y por escrito de los padres biológicos.
Está prohibida la fecundación de óvulos humanos con fines distintos a la
procreación, así como la clonación de seres humanos.”

Nótese que la Ley habla de “personas” y no de “parejas”. Tal como está prevista dicha
norma, se entiende que las TERAS están prohibidas en nuestro país.

3. Patria Potestad. Concepto, características. Ejercicio y contenido. Tenencia y

custodia, régimen de visitas

La patria potestad es una institución que se determina por la filiación (sanguínea, legal y por
adopción). Genera derechos y deberes tanto de los padres como de los hijos.
Patria potestad: Conjunto de facultades de los padres (padre-madre) sobre lo/as hijo/as menores
de edad para el cumplimiento que la paternidad/maternidad les impone

Deberes y derechos de los padres:

❖ Deberes: sustento, cuidado, alimentación, educación
❖ Derechos: tenencia, recibir ayuda, corrección (siempre respetando los derechos
fundamentales de los niños), usufructo de sus bienes (p.e. cuando los hijos reciben una
herencia).
Deberes y derechos de los hijos:
❖ Derechos: sustento, asistencia, protección, educación
❖ Deberes: respeto, obediencia, ayuda a sus padres
Sistemas

Si los padres están casados, ambos padres ejercen la patria potestad sobre los hijos (“hijos
matrimoniales”). En cambio, si hay una disolución del matrimonio se pueden dar los
siguientes escenarios:

✓ Si uno de los padres fallece, el sobreviviente ejerce la patria potestad

✓ Si es por divorcio convencional, ambos padres ejercen la patria potestad
✓ Si el divorcio se produce a causa de uno de los padres, el padre inocente ejerce la
patria potestad
✓ Si ambos padres son culpables del divorcio, el juez decide.

Ahora bien, en el caso de hijos extramatrimoniales, la patria potestad dependerá de el

reconocimiento. Pueden presentarse los siguientes escenarios:

✓ Si solo uno de los padres reconoce al hijo, es él/ella quien ejerce la patria potestad
✓ Si ambos padres han reconocido al menor, el juez determina quien ejerce la patria
potestad
✓ Si se trata de una madre que es menor de edad, se aplica lo mismo que en los
supuestos anteriores (no hay diferencia)
✓ En el caso de los hijos adoptivos, los padres adoptivos ejercen la patria potestad.

Ojo: Cuando el reconocimiento es voluntario, el padre o madre puede reclamar la patria

potestad sobre el hijo. En cambio, si se demanda la filiación y esta se determina
forzosamente en un proceso, el padre o madre demandados no tienen derecho a reclamar
la patria potestad.
Atributos de la patria potestad

Personales Económicos
✓ Velar por su desarrollo integral ✓ Administración de sus bienes
✓ Sostenimiento ✓ Usufructo de los bienes de su hijo
✓ Dirigir su proceso educativo ✓ Por excepción y con autorización
✓ Darles buenos ejemplos de vida judicial: disposición de sus bienes
✓ Representarlos

OJO: Si frente a una situación crítica los padres deben disponer de los bienes del menor, deben ir
ante un juez a explicar la situación. Por ejemplo, si el hijo recibe una casa en herencia, pero los
padres sufren un accidente que les impide trabajar y alimentar a la familia, podrían solicitar ante un
juez que les autorice disponer (vender) de la casa.
¿Cuándo inicia la patria potestad?

Sobre el concebido no existe un ejercicio de la patria potestad. Esta solo se ejerce sobre hijos
nacidos.

Inicio: ¿Desde el momento de la concepción? Sujeto de derecho que merece la más amplia
protección en su aspecto psicosomático como el de su peculio.

Término: Cuando el sujeto de derecho consiga la capacidad para poder defenderse por si mismo y
administrar su patrimonio

4. Causales de suspensión y pérdida de la patria potestad

Suspensión de la patria potestad

❏ Interdicción: Actualmente ya no se da este supuesto con la reforma del CC

❏ Ausencia declarada: Se da una suspensión porque el ausente puede aparecer de nuevo
❏ Por separación, divorcio o invalidez del matrimonio: En este caso la separación puede ser
temporal
❏ Ejemplos, consejos que los corrompan: Cuando los padres dan un mal ejemplo a los
menores. Por ejemplo, que el padre sea microcomercializador de drogas (caso común)
❏ Permitir vagancia: Un ejemplo es cuando los padres no mandan a los hijos al colegio, a pesar
de que es su obligación hacerlo.
❏ Maltratos físicos o mentales
❏ Negarles alimentos
❏ Declaración provisional de desprotección familiar: Cuando el menor es huérfano y no es
posible ubicar a sus familiares cercanos. Es temporal pues los familiares podrían
eventualmente aparecer.
❏ Apertura de proceso penal (Ley 30819): Aun no se determina si el padre es culpable o no,
únicamente se ha iniciado el proceso.

Pérdida de la patria potestad

❏ Muerte
❏ Mayoría de edad: Los hijos son emancipados
❏ Si a los 14 años tiene hijos y/o se casa a los 16 años: Según la profesora, a los 14 años no es
que se adquiera capacidad plena, sino que el CC reconoce ciertas facultades por ser
madre/padre. Hay posturas en contra.
❏ Abandono (Declaración de desprotección familiar)
❏ Condena delito doloso contra el hijo u otros casos específicos (Ley 30819)
❏ Reincidir en causas de suspensión

Restitución de la patria potestad

❏ Los padres a los cuales se les ha privado de la patria potestad o limitado en su ejercicio,
pueden pedir su restitución cuando cesen las causas que la determinaron.
❏ Tratándose de delitos dolosos, la acción sólo puede intentarse transcurridos tres años de
cumplida la sentencia correspondiente. Ello es así porque debe haber un periodo de
reinserción, y se debe analizar si el padre o madre puede reincidir en la conducta ilegal
❏ El juez restituirá la patria potestad total o parcialmente, según convenga al interés del
menor. (Art. 78 CNA)

5. Paternidades y maternidades diversas

Padres o madres homosexuales: ¿Pueden ser suspendidos en la patria potestad de sus hijo/as (y
eventualmente perderla) por su orientación sexual, dado que estarían dado ejemplos que les
corrompen? No, de acuerdo con la Opinión Consultiva OC 24-17 Costa Rica, las parejas del mismo
sexo deben gozar de los mismos derechos generados por el vínculo familiar que las parejas
heterosexuales. En Perú, esta opinión no es tomada en consideración en la mayoría de casos

Parejas homosexuales: ¿Pueden adoptar niños/as?

Artículo 382.- Prohibición de pluralidad de adoptantes: “Nadie puede ser adoptado por más de una
persona, a no ser por los cónyuges o por los convivientes conforme a lo señalado en el artículo 326
del presente Código”. (Ley N° 30311, 18 marzo 2015)

6. Tenencia o custodia
¿Cuál es la diferencia entre “tenencia”, “custodia” y “guarda”? Las diferencias son sutiles, pero
dependen de la posición que adopta el ordenamiento en ciertos supuestos.
➢ En el caso del término “guarda”, este denota una mayor tutela o protección de los menores,
en alusión al término “ángel de la guarda”.
➢ Por otro lado, el término “custodia” alude a la vigilancia, usualmente es empleado para
indicar la vigilancia de bienes, dinero, objetos, etc. En ese sentido, el término “custodia”
indica el valor que significan los niños para la sociedad
➢ Finalmente, el término “tenencia” denota la posibilidad de los padres de permanecer
conviviendo con sus hijos.

Nuestra normativa emplea indistintamente los términos tenencia y custodia. Trata ambos como si
fuesen equivalentes.

Usualmente son las madres quienes asumen la tenencia de los hijos. Solo después de que las madres
no pueden tener a los hijos, se piensa en los padres ¿Por qué ello es así?

● Si uno de los padres tiene que dejar de trabajar para mantener a los hijos, se prefiere que lo
haga quien gana menos; y, como existe una gran brecha salarial, en la mayoría de casos deja
de trabajar la madre
● Socialmente las mujeres tenemos una historia de cuidado.

Teoría de los años tiernos

Esta doctrina establece que toda madre, por el hecho de serlo, está mejor capacitada que el padre
para la crianza y cuidado de los/las hijos/as y que el/la niño/a durante sus primeros años de vida
necesita más a su madre que a su padre dado que la primera posee una mayor capacidad de cuidado
que el segundo. En ese sentido, la custodia de un niño o una niña se entrega a la madre, a menos
que sea declarada incapaz

➢ Presunción: el interés superior del niño es permanecer con su madre en sus primeros años
de vida

Esta doctrina está recogida en nuestro Código Civil en los siguientes términos:

Código Civil: Efectos de la separación convencional respecto de los hijos

Artículo 340.- Los hijos se confían al cónyuge que obtuvo la separación por causa específica, a no
ser que el juez determine, por el bienestar de ellos, que se encargue de todos o de alguno el otro
cónyuge o, si hay motivo grave, una tercera persona. Esta designación debe recaer por su orden, y
siendo posible y conveniente, en alguno de los abuelos, hermanos o tíos.

Si ambos cónyuges son culpables, los hijos varones mayores de siete años quedan a cargo del
padre y las hijas menores de edad así como los hijos menores de siete años al cuidado de la
madre, a no ser que el juez determine otra cosa.

El padre o madre a quien se haya confiado los hijos ejerce la patria potestad respecto de ellos. El
otro queda suspendido en el ejercicio, pero lo reasume de pleno derecho si el primero muere o
resulta legalmente impedido.
La regla de los “7 años” tiene fundamento en estereotipos, pues se cree que si los niños permanecen
con la madre después de los 7 años, este desarrollará conductas femeninas. En ese mismo sentido,
el artículo 84º del CNA menciona lo siguiente:

Artículo 84.- Facultad del juez

En caso de no existir acuerdo sobre la tenencia, en cualquiera de sus modalidades, el juez

resolverá teniendo en cuenta lo siguiente:

a)El hijo deberá permanecer con el progenitor con quien convivió mayor tiempo, siempre que le
sea favorable;

b)El hijo menor de tres (3) años permanecerá con la madre; y

c)Para el que no obtenga la tenencia o custodia del niño, niña o adolescente debe señalarse un
régimen de visitas

En cualquiera de los supuestos, el juez priorizará el otorgamiento de la tenencia o custodia a

quien mejor garantice el derecho del niño, niña o adolescente a mantener contacto con el otro
progenitor.”

Teoría de custodia compartida

Bajo este concepto, se entiende que madre y padre son igualmente importantes en la vida física y
psicológica del niño, ambos comparten la autoridad para la toma de decisiones acerca de los niños;
y, además, cooperan en compartir la autoridad y las responsabilidades en la crianza de los niños. Los
niños pasan una notable cantidad de tiempo viviendo con sus madres y padres
➢ Presunción: El interés superior del/la niño/a radica en proteger y promover una relación
cercana con ambos progenitores y que la custodia compartida es la mejor manera de que
el/la niño/a no “pierda” a ninguno de ellos como consecuencia de la separación o divorcio

Ahora bien, ¿cómo se resuelve la tenencia (cohabitación) en caso de separación de los padres? En
ese caso, los padres deben tomar decisiones compartidas: decidir dónde va a estudiar, dónde va a
pasar sus vacaciones, etc.

Algunas consideraciones a tener en cuenta para la fórmula concreta de alternancia de los períodos
de convivencia:
✓ Edad del menor
✓ Distancia geográfica entre los domicilios materno y paterno,
✓ Obligaciones laborales
✓ Nuevas responsabilidades
Condiciones:
✓ Aptitud o idoneidad de los progenitores: que ambos sean aptos para el ejercicio de la
custodia
✓ Relación entre los cónyuges debe ser lo suficientemente fluida como para poder consensuar
valores y pautas de conducta en relación con la educación y los cuidados del/la menor
✓ De acuerdo a la edad, la opinión del niño/a

Teoría del dador/a de cuidados básicos

Según esta doctrina, se debe atribuir la custodia a la persona que asumió su cuidado diario y
desarrolló con él o ella un vínculo más fuerte, especialmente cuando son muy pequeños. En ese
sentido, se favorece a quien más se involucró durante la convivencia anterior a la separación o
divorcio.
Generalmente son las madres quienes pasan más tiempo con los hijos y, por ello, son quienes
obtienen la tenencia de los menores.
Reduce margen de discrecionalidad judicial: pruebas versarán sobre cuál de los dos progenitores ha
procurado mayores cuidados afectivos durante la convivencia

OJO: La pobreza nunca es un factor para quitarle la tenencia de los hijos a alguien. Ello es así porque
el ex cónyuge puede demandar alimentos a favor de sus hijos. La tenencia no implica que el otro
padre no esté obligado respecto del menor

➢ Presunción: el interés superior del niño es permanecer con aquel progenitor que le prodigó
más cuidado. Núcleo central: “principio de continuidad”

Teoría de dualidad paterna

La custodia no se le entrega a uno de los progenitores sino que ambos la comparten. A diferencia de
la teoría de la custodia compartida, bajo esta doctrina la tenencia se divide de manera proporcional
a la responsabilidad y dedicación ofrecida durante la convivencia

➢ Presunción: el interés superior del niño es mantenerse lo más cercana posible a como era la
situación de la familia previa a la ruptura

¿Cuidado o convivencia?

El artículo 84º del CNA menciona lo siguiente:

Artículo 84.- Facultad del juez

En caso de no existir acuerdo sobre la tenencia, en cualquiera de sus modalidades, el juez

resolverá teniendo en cuenta lo siguiente:

a)El hijo deberá permanecer con el progenitor con quien convivió mayor tiempo, siempre que le
sea favorable;

b)El hijo menor de tres (3) años permanecerá con la madre; y

c)Para el que no obtenga la tenencia o custodia del niño, niña o adolescente debe señalarse un
régimen de visitas

En cualquiera de los supuestos, el juez priorizará el otorgamiento de la tenencia o custodia a

quien mejor garantice el derecho del niño, niña o adolescente a mantener contacto con el otro
progenitor.”

Interés superior del niño

Factores a considerarse:
● No separar a lo/as hermano/as
● Bienestar integral:
○ Bienestar material : recursos para proporcionar un hogar agradable y un cómodo
nivel de vida, para asegurar el mantenimiento de la buena salud y cumplimiento de
otros deberes
○ Bienestar emocional: la estabilidad y la seguridad, el cuidado y el consejo cariñoso y
comprensivo; la relación cálida y compasiva
Síndrome de alienación parental: No está reconocido por la OMS. Consiste en que, ante una
separación de los padres y con el fin de que el hijo no se vaya con el otro cónyuge, se orienta al niño
a creer que su otro padre es malo. Se trata de una situación de violencia psicológica.

Procesos no contenciosos: (mutuo disenso)

● La custodia se otorga a la madre en un 95% de los casos

● Se pacta de manera previa por los progenitores en el convenio
● Se acuerda exclusivamente la comunicación de los fines de semana alternos
● Se comparte la mitad de las vacaciones escolares

Procesos contenciosos de separación o divorcio

● En el 80-85% de los casos no se plantea la discusión sobre este extremo, porque el padre no
reclama para sí la custodia
● La custodia es reclamada por ambos progenitores sólo en el 15- 20 % de los juicios
● Demandas para ampliar tal régimen de visitas por parte de los padres son muy escasas.
● Número de incumplimientos del régimen de visitas por parte del padre, es bastante elevado.

¿Los abuelos pueden solicitar la tenencia de sus nietos?

Dos opciones: declarar improcedente la demanda o declararla procedente y pronunciarse sobre el

fondo.

Pleno Jurisdiccional Distrital en materia de Familia emitido por la Corte Superior de Justicia de Lima-
Este (17.11.2017), se acordó:

“[…] excepcionalmente, los abuelos sí tienen legitimidad e interés para interponer demanda
de tenencia y custodia de sus nietos, debiendo admitirse la demanda en aplicación de la
Convención sobre los Derechos del Niño, el artículo VI del Título del Código Civil y el Principio
del Interés Superior del Niño”.

Titularidad compartida

Visitado Visitantes
- Primer beneficiario: el niño o niña - Familiares directos (4ª consanguinidad)
- Otros titulares: personas con - Otros familiares (2ª afinidad)
discapacidad, adultas mayores, - Allegados: Interés superior del niño/a
personas con alguna enfermedad o
dolencia (experiencia comparada)

Temporalidad y eficacia
● Cuando antes se determine cumplirá mejor sus fines
● Indisponible, pero puede ser regulado
● Amplio/extenso en términos de titulares.
● Corresponde a todas aquellas personas que requieran relacionarse con otras para consolidar
la familia

El Régimen Patrimonial

Tiene que ver con las relaciones no solo entre los cónyuges, sino entre estos y 3eros. El régimen
patrimonial va a comprender bienes “grandes” y bienes “pequeños” (no solo una casa, sino un
instrumento musical por ejemplo)
Principales regímenes

A) Régimen de comunidad de bienes

❖ Todos los bienes de los cónyuges, aportados al matrimonio o adquiridos durante él, forman
una masa común que pertenece a ambos, y que se divide entre ellos una vez disuelta la
comunidad. Son administrados por el marido.
❖ Puede ser una comunidad universal o una comunidad restringida, según comprenda o no
todos los bienes.
❖ En la comunidad restringida, existe un patrimonio personal de cada cónyuge, formado por
sus bienes propios, que no ingresan al haber común.

B) Régimen de separación

❖ Cada cónyuge conserva el dominio de los bienes que poseía al contraer matrimonio y los que
adquiera durante él, los que administra con absoluta independencia.
❖ La separación puede ser total o parcial, dependiendo de si comprende o no todos los bienes
de los cónyuges.
❖ Crítica: la separación total de bienes atenta contra el concepto mismo del matrimonio, ya
que genera desconfianza, cálculo y egoísmo.

C) Régimen de unidad de administración

❖ Mantiene la separación de la propiedad de los bienes entre los cónyuges

❖ Hay comunidad en la administración y goce de los bienes
❖ Normalmente el marido administra: “Régimen de administración y goce maritales”

D) Régimen de comunidad de adquisiciones a título oneroso

❖ La comunidad de bienes es restringida a las adquisiciones que los cónyuges hagan a título
oneroso durante el matrimonio
❖ Permanecen en propiedad separada de cada uno, los bienes que tuviesen con anterioridad
al matrimonio y los adquiridos con posterioridad a título gratuito.

E) Régimen de comunidad de muebles y adquisiciones a título oneroso

❖ La comunidad de bienes es sobre las adquisiciones que los cónyuges hagan a título oneroso
durante el matrimonio y sobre todos los bienes muebles presentes o futuros
❖ Permanecen en propiedad separada de cada uno, los bienes que tuviesen con anterioridad
al matrimonio y los inmuebles adquiridos con posterioridad a título gratuito.

F) Régimen de participación en gananciales

❖ Durante el matrimonio cada cónyuge administra separadamente los bienes que poseía antes
de contraerlo y los que posteriormente adquiere; disuelto el régimen, los gananciales de
uno y otro pasan a constituir una masa para su solo efecto de liquidación y división.

G) Régimen sin comunidad

 ❖ Es un término medio entre los regímenes de comunidad y de separación. No existe un
patrimonio común; cada cónyuge conserva el dominio de los bienes que poseía al contraer
matrimonio y de los que adquiera durante él.
❖ Los de la mujer se dividen en bienes de aporte (adquiridos antes del matrimonio y durante
él) y reservados (destinados a uso personal o donados con este carácter por un tercero).
❖ La mujer es libre administradora de los bienes reservados; los aportados son administrados
por el marido, con cargo de subvenir a las necesidades del hogar común.

H) Régimen dotal

❖ Existe una dote, que es un conjunto de bienes que la mujer aporta al matrimonio y cuya
administración entrega al marido para atender las necesidades de la familia.
❖ Los bienes de la mujer se dividen en dotales, que son aquellos que componen la dote, y que
administra el marido; y en parafernales, que la mujer conserva en su poder y cuya
administración y goce le corresponden.
❖ A la disolución del matrimonio el marido debe restituir la dote, por lo que le está prohibido
enajenar los bienes que la forman.

1. La Sociedad de Gananciales

Es un régimen histórico, fue establecido desde el primer Código Civil. Es de carácter supletorio

Características
❖ Coexisten bienes propios y sociales
❖ Los bienes de la sociedad de gananciales forman un patrimonio autónomo
❖ Se presume la sociabilidad de los bienes
❖ Ambos cónyuges administran el destino de los bienes: cogestión, coadministración y
coparticipación

Criterios para la calificación de los bienes

❖ Época de la adquisición: ojo, si ya existía unión de hecho, los bienes adquiridos ya eran
bienes sociales
❖ Carácter oneroso o gratuito de las adquisiciones durante el matrimonio
❖ Origen de los fondos empleados en las adquisiciones
❖ Subrogación real (sustitución jurídica de un bien por otro)

Regla: La presunción es que todos los bienes son sociales, quién alega que el bien es propio tiene
que probar

Enumeración taxativa (Art 302° C.C.)

❖ Adquiridos antes del matrimonio

❖ Otros adquiridos durante el matrimonio:
- Los que se adquieran a título oneroso cuando la causa de adquisición precedió al
matrimonio
- Los que se adquieran a título gratuito
- La indemnización por accidentes o seguros de vida
- Los derechos de autor o inventor
- Los libros, instrumentos y útiles para el ejercicio de la profesión o trabajo
 - Las acciones y participaciones de sociedades que se distribuyan gratuitamente por
revaluación de patrimonio social, cuando estas acciones sean bien propio
- La renta vitalicia a título gratuito
- Los vestidos y objetos de uso personal, los diplomas, condecoraciones,
correspondencia y recuerdos de familia

Principio general: los no comprendidos en el art. 302° C.C.

❖ Los que adquieren por su trabajo industria o profesión

❖ Los frutos y productos de todos los bienes propios y sociales
❖ Los edificios construidos a costa del caudal social en suelo propio de uno de los cónyuges
❖ Bienes adquiridos por hechos fortuitos
❖ Los adquiridos con posterioridad a la disolución de la sociedad de gananciales por causa o
título anterior
❖ El cónyuge que invoque el carácter propio del bien debe probarlo
❖ Quien alega la presunción de sociabilidad debe acreditar que el bien fue adquirido a título
oneroso durante el matrimonio
❖ Es indiferente que durante el matrimonio la adquisición se registre a nombre de uno o de
ambos cónyuges

Deudas de cada cónyuge

❖ Las deudas contraídas antes del matrimonio
❖ Las contraídas por un cónyuge durante el matrimonio en beneficio propio
❖ Las que derivan de su responsabilidad extracontractual

Deudas de la sociedad conyugal

❖ Las asumidas por cualquiera de los cónyuges en ejercicio del poder doméstico
❖ Las contraídas por ambos por actos de administración y disposición de los bienes sociales

Cargas sociales
❖ El sostenimiento de la familia y la educación de los hijos comunes
❖ Los alimentos que uno de los cónyuges esté obligado por ley a proporcionar a otras personas
❖ El importe de lo donado o prometido a los hijos comunes por ambos cónyuges
❖ Las mejoras necesarias y las reparaciones de conservación o mantenimiento de los bienes
propios
❖ Las mejoras útiles y de recreo que la sociedad decida introducir en bienes propios de uno de
los cónyuges
❖ Las mejoras y reparaciones efectuadas en los bienes sociales
❖ Los atrasos o réditos devengados de las obligaciones a que estuviesen afectos los bienes
propios o sociales, cualquiera sea la época a que correspondan
❖ Los gastos que cause la administración de la sociedad conyugal

Fin de la sociedad de gananciales

❖ Por sustitución de régimen patrimonial

❖ Separación judicial de bienes
❖ Invalidez del matrimonio
❖ Separación de cuerpos
❖ Divorcio
❖ Declaración de ausencia o muerte presunta
❖ Por muerte
Liquidación de la sociedad de gananciales

1. Inventario valorizado de los bienes

- Documento privado con firmas legalizadas
- Judicialmente
2. Pago de las obligaciones sociales y cargas
3. Reintegro de los bienes propios a cada cónyuge, si quedan
4. Distribución del remanente: gananciales.
- 50% para cada cónyuge o sus respectivos herederos

En caso de ausencia o muerte de uno de los cónyuges

➢ No se incluye el menaje ordinario del hogar
➢ El otro tiene preferencia para la adjudicación de la casa en que habita la familia
➢ Preferencia del establecimiento agrícola, artesanal, industrial o comercial de carácter
familiar
➢ Obligación de reintegrar el exceso de valor, si lo hubiera

2. El régimen de separación de patrimonios

Independencia absoluta de los patrimonios de los cónyuges.

A cada cónyuge le pertenece

❖ Los bienes previos al matrimonio
❖ Los que adquiere posteriormente
❖ Frutos y productos de ambos

Derechos y obligaciones personales

❖ Administración
❖ Disposición
❖ Cumplimiento de obligaciones patrimoniales, previas o posteriores

Ambos contribuyen a las obligaciones para cubrir las necesidades familiares, en proporción a la
contribución que convengan. Si no hay acuerdo previo, lo puede determinar el juez. Por otro lado, si
adquieren bienes en conjunto son condóminos o copropietarios
Se crea por, bajo sanción de nulidad, por Escritura Pública e Inscripción del régimen en el registro
personal de cada cónyuge. Produce efectos cuando se celebra el matrimonio.

Fenece por
❖ Cambio de régimen (Inscribir soc. de gananciales en el registro personal)
❖ Divorcio
❖ Muerte
❖ Disolución de matrimonio

Por acuerdo de los cónyuges

❖ Liquidar el régimen de sociedad de gananciales
❖ EP e inscripción del nuevo régimen
❖ Importante: Regular como se regularán los alimentos entre los cónyuges o personas a cargo

Por decisión judicial

❖ Supuesto: abuso de facultades de administración de los bienes sociales por parte de uno de
los cónyuges que causa perjuicio al otro
❖ Proceso civil abreviado: Liquidación del régimen de cautelares para salvaguardar el
patrimonio social e inscripción en el registro
❖ Fecha de fenecimiento: fecha de notificación de la demanda de separación, (para evitar
abuso y que proceden las medidas )

Por procedimiento concursal (Ley N° 27809, modif. por D Leg. 1189)

❖ Finalidad: permitir la negociación entre los acreedores y el deudor sometido a concurso,
para llegar a un acuerdo de reestructuración o al cierre, bajo reducidos costos de
transacción.
❖ 14.b) Requisito de admisibilidad para el deudor que pretenda su sometimiento al régimen
concursal:
- Sustituir el régimen de sociedad de gananciales por la separación de patrimonios
- Ello permite la identificación exacta de los bienes que integrarán su patrimonio
comprendido en el procedimiento concursal.

Declaración de insolvencia de uno de los cónyuges

❖ Determina de pleno derecho la sustitución del régimen de sociedad de gananciales por el de
separación de patrimonios
❖ Para efectos frente a terceros: Inscripción en registro personal de oficio, a solicitud del
insolvente, de su cónyuge o del administrador especial.
❖ Formarán la masa concursal sus bienes propios y, de ser el caso, la parte de los de la
sociedad conyugal que le corresponda luego del cambio de régimen

Se establece antes o durante el matrimonio por voluntad expresa de contrayentes o cónyuges

3. Conflictos civiles y comerciales de mayor incidencia en el aspecto patrimonial

Decaimiento y disolución del vínculo matrimonial

 1. Sistemas de separación personal y divorcio vincular

Separación de cuerpos
1. Por causal inculpatoria
2. Separación de hecho
- Con hijos mayores de edad o sin hijos: 2 años
- Con hijos menores de edad: 4 años
3. Separación convencional (mutuo acuerdo)

Divorcio
1. Por causal inculpatoria
2. Por separación de hecho

Separación convencional
1. Judicial
2. Notarial
3. Municipal

Conversión de la separación en divorcio

Para pedir el divorcio por separación de hecho:

2 años si no hay hijos, o si estos son mayores de edad. De lo contrario, se esperan 4 años

2. Efectos personales y patrimoniales del divorcio: respecto de los cónyuges y de los

hijos