Diciembre 2014

ACTUALIDAD CIVIL – DICIEMBRE 2014
Contenido
I Reseña de las principales normas civiles, procesales civiles y registrales
publicadas en el último mes .......................................................................... 8
1. Modifican artículos 41 y 43 de la Ley sobre el Derecho de Autor (Ley N°
30276. El Peruano, 03 de diciembre de 2014) ............................................ 8
2. Modifican artículos 21 y 34 de la Ley Orgánica del Consejo Nacional de
la Magistratura (Ley Nº 30270. El Peruano, 29 de noviembre de 2014) .. 10
3. Sunarp: aprueban reglamento de funcionamiento de la Comisión de
Inteligencia Registral (Resolución N° 306-2014-SUNARP/SN. El Peruano,
06 de diciembre de 2014)........................................................................... 11
II Resumen de la jurisprudencia civil, procesal civil y registral del mes .. 11
1. Prevalece protección a falso representado sobre terceros con buena fe
registral (casación N° 2048-2013-Lima, El Peruano, 01 de diciembre de
2014) ........................................................................................................... 11
2. Acción de ineficacia por falsus procurator prescribe a los dos años
(Casación N° 1996-2013-Tacna, El Peruano, 01 de diciembre de 2014) . 12
3. Plazo para el ejercicio del derecho retracto se computa desde el
conocimiento de la transferencia del bien y no desde su inscripción
2014) ........................................................................................................... 14
III Resumen de modificaciones de las principales normas civiles,
procesales civiles y registrales producidas en el último mes ................... 15
IV Resumen de las principales normas civiles, procesales civiles y
registrales del mes........................................................................................ 15
La extensión del convenio arbitral ................................................................... 18
Resumen ..................................................................................................... 18
1. Introducción ............................................................................................. 18
2. Extensión del convenio arbitral a partes no signatarias ............................ 20
3. Comentarios finales ................................................................................. 28
Forma y alcances del convenio arbitral. ..................................................... 29
Resumen .................................................................................................... 29
1. Introducción ........................................................................................... 30
2. Convenio arbitral ................................................................................... 31
3. Requisitos de validez del convenio arbitral ......................................... 32
4. Forma del convenio arbitral .................................................................. 33
5. Formas que puede adoptar el convenio arbitral .................................. 35
1
6. Efectos del convenio arbitral ................................................................ 37
7. Excepción de convenio arbitral ............................................................ 39
8. Jurisprudencia arbitral sobre la extensión del convenio arbitral ....... 40
9. Conclusiones ......................................................................................... 42
La incorporación por referencia de la cláusula arbitral. ............................ 43
Resumen .................................................................................................... 43
1. Introducción ........................................................................................... 43
2. Incorporación por referencia según la Convención de Nueva York .. 47
3. Incorporación por referencia según la Ley Modelo y su adopción por la
Ley de Arbitraje peruana ........................................................................... 51
Ante la identificación evidente ¿es necesaria la rectificación de partida para
acceder a una sucesión?. ............................................................................... 54
La inexigibilidad para algunos clubes de contar con el libro de reclamaciones 56
Resumen ..................................................................................................... 56
1. Introducción ............................................................................................. 57
2. Labor fiscalizadora del INDECOPI ........................................................... 58
3. La obligatoriedad del libro de reclamaciones ........................................... 64
4. El caso de los clubes ............................................................................... 69
5. Conclusiones ........................................................................................... 73
El caótico universo de las personas jurídicas creadas por ley. ................ 74
Resumen .................................................................................................... 74
1. Los partidos políticos ............................................................................ 74
2. Los Comités de Administración del Fondo de Asistencia y Estímulo
(CAFAE) ...................................................................................................... 76
3. Las derramas ......................................................................................... 80
4. La Asociación Mutualista Judicial: ¿asociación? ............................... 82
5. Los fondos y sus administradores ....................................................... 87
6. Las sociedades de gestión colectiva ................................................... 92
7. Los sindicatos ........................................................................................ 93
Ausencia de daño a menor al publicitar su imagen pese a la falta de
consentimiento (Casación N.º 4352-2013 Junín)............................................. 94
No aplicación del carácter retroactivo (ex tunc) de la unión de hecho a efectos de
regularizar la falta de pluralidad de socios [Casación N.º 1039-2013 Lima]. ..102
La inconsistencia de los proyectos de unión civil ....................................116
Resumen ...................................................................................................116
1. Introducción ..........................................................................................117
2
2. Los proyectos de ley ............................................................................119
3. Argumentos que fundamentan los proyectos ....................................119
4. Análisis de los argumentos expuestos ...............................................124
5. Conclusiones ........................................................................................137
¿Debe existir el reconocimiento legal de la unión de hecho para poder pedirse la
pensión de alimentos por abandono del hogar convivencial?.. .......................137
La ineficacia de la venta de bien de la sociedad de gananciales por uno solo
de los cónyuges [CAS. N.° 2893-2013 Lima]. .............................................139
Resumen ...................................................................................................139
1. Introducción ..........................................................................................140
2. Enunciados de la sentencia .................................................................140
3. Conceptos jurídicos relevantes ...........................................................142
4. La posición de la Corte Suprema ........................................................146
5. Los alcances de la casación N.° 2893-2013 - Lima .............................148
6. Conclusiones ........................................................................................150
Texto de Casación ....................................................................................150
Ambush Marketing .......................................................................................155
Resumen ...................................................................................................155
1. Introducción ..........................................................................................156
2. Publicidad comercial: contenido constitucional y roles ....................161
3. Contrato de patrocinio publicitario......................................................167
4. Hacia un concepto de ambush marketing...........................................176
5. Estrategias de ambush marketing .......................................................179
6. Posibles remedios contra el ambush marketing en la legislación
nacional .....................................................................................................189
7. Otras respuestas contra ambush marketing de los organizadores ..217
8. Fijando nuestra opinión sobre el tratamiento que merece el ambush
marketing ..................................................................................................219
Artículo 1988: Determinación legal del daño sujeto a seguro. ........................221
Resumen ....................................................................................................222
Inicio ...........................................................................................................222
1. Seguro de vida del trabajador .................................................................224
2. Seguro complementario de trabajo de riesgo ..........................................225
3. Seguro de responsabilidad civil para propietario de canes .....................225
4. Seguros marítimos, fluviales y lacustres .................................................226
5. Seguros obligatorios en el transporte aéreo ............................................227
3
6. Seguro obligatorio de transporte ferroviario ............................................231
7. Seguro obligatorio por accidentes de tránsito .........................................231
No puede cederse a una entidad no financiera el privilegio de la inaplicabilidad
de la extinción de la inscripción de las hipotecas [Casación N.º 1888-2012
Cusco]............................................................................................................239
Falta de formalidad de la aceptación en un contrato en favor de tercero........255
No aplicación de la responsabilidad por especial dificultad (art. 1762) a cualquier
actividad que realice un profesional [Casación N.° 220-2013 Lima]. ..............256
Algunos apuntes sobre el sistema actual de responsabilidad civil en el
Perú. ..............................................................................................................267
Resumen ...................................................................................................267
1. Introducción ..........................................................................................267
2. Delimitación de nuestro trabajo ...........................................................268
3. Daño a la persona como daño resarcible en la responsabilidad civil por
inejecución de obligaciones ....................................................................269
4. Imprecisiones y excesos de las cláusulas generales de
responsabilidad civil extracontractual ....................................................271
5. Determinación de la función de la responsabilidad civil ...................272
6. Responsabilidad por acto del incapaz sin discernimiento ................276
7. Especificación clara de los alcances del daño resarcible .................277
8. Epílogo. .................................................................................................277
¿Es viable pedir daños por pérdida de la chance ante el cumplimiento tardío de
levantamiento de hipoteca?. ..........................................................................278
La intervención de un tercero por pedido de la parte demandada. .................280
El rechazo in limine del recurso extraordinario por incompetencia material del
Tribunal Supremo. .........................................................................................281
Resumen ....................................................................................................281
1. Introducción ............................................................................................282
2. Interposición del recurso de casación ante el órgano jurisdiccional que emitió
la resolución ...............................................................................................285
3. Interposición del recurso de casación directamente ante la Corte Suprema
...................................................................................................................287
4. Conclusiones ..........................................................................................294
Decisión unilateral de resolver el contrato no sustrae a las partes del arbitraje allí
estipulado (Cas. N.° 4579-2012 Cajamarca). .................................................295
Breves comentarios a los precedentes vinculantes establecidos en el sexto
pleno casatorio civil.....................................................................................304
Resumen ...................................................................................................304
4
1. Introducción ..........................................................................................305
2. Generalidades acerca del proceso único de ejecución .....................306
3. La hipoteca como derecho real de garantía........................................308
4. Cobertura de la hipoteca ......................................................................309
5. Requisitos de la demanda de ejecución de garantías reales ............311
6. Obligaciones incorporadas por los precedentes vinculantes en la
calificación y ejecución de garantías reales ...........................................313
7. Conclusiones ........................................................................................318
¿En un proceso de ejecución se puede solicitar la nulidad del documento que
contiene la hipoteca?. ....................................................................................318
Escritura pública de compraventa de bien futuro es título ejecutivo para cobro de
una obligación (Casación N.º 2135-2013 Cusco). ..........................................319
No procede la restitución internacional de un menor trasladado ilícitamente si se
autorizó su salida y prevalece su interés superior (Casación N.º 4059-2013 Lima)
.......................................................................................................................327
Los recaudos para aprobar un acuerdo, la cosa juzgada, y la liquidación y
ejecución de sentencia en los procesos colectivos/class actions en
América. ........................................................................................................339
Resumen ...................................................................................................339
1. Búsqueda de soluciones entre el caos y el laberinto ........................339
2. Estado de la legislación sobre procesos colectivos/class actions en
América .....................................................................................................344
3. Recaudos para aprobar acuerdos en materia de procesos
colectivos/class actions en América .......................................................349
4. Cosa juzgada en los procesos colectivos/Class actions en América
...................................................................................................................372
5. Liquidación y ejecución de sentencias sobre procesos colectivos/class
actions en América ...................................................................................394
6. Conclusiones ........................................................................................417
Posibilidad de acumular pretensión de daños y perjuicios a interdicto de retener
por obras perturbatorias posesorias en terreno vecino. ..................................420
Potestad probatoria de oficio en segundo grado ............................................422
Resumen ....................................................................................................422
1. Premisa ..................................................................................................423
2. Planteamiento del problema ...................................................................425
3. Nulidad de sentencia por omisión de la potestad probatoria de oficio .....427
4. Dialéctica de la potestad probatoria ex officio en segundo grado ............432
5. Exigencias para su procedencia .............................................................443
5
6. Conclusiones ..........................................................................................448
7. Bibliografía ..............................................................................................450
¿Debe el juez en la sentencia pronunciarse sobre todos los medios probatorios
que las partes consideren relevantes? ...........................................................454
Constitución de prueba por disposición legal especial (Cas. N.º 481-2013 Lima)..
.......................................................................................................................457
Alcances del pago del precio efectuado mediante cheque de gerencia
(Resolución N.º 2045-2014-SUNARP-TR-L). .................................................465
APELANTE : ALFREDO EDGEL ALTAMIRANO CORDERO .....................466
TÍTULO : Nº 619129 del 18/6/2014. ............................................................466
RECURSO : H.T.D. Nº 80232 del 12/9/2014...............................................466
REGISTRO : Predios de Lima. ...................................................................466
¿Cómo se inscribe un anticipo de legítima cuando hay una discrepancia en el
nombre del anticipante?. ................................................................................473
El pago con títulos valores en la calificación registral en el Registro de Predios
.......................................................................................................................476
Resumen ....................................................................................................476
1. Palabras iniciales ....................................................................................477
2. El pago con títulos valores en el Código Civil..........................................478
3. Regulación registral del pago con títulos valores ....................................481
4. Reflexiones finales ..................................................................................489
Modificaciones registrales a la calificación de laudos arbitrales. ............490
Resumen ...................................................................................................491
1. Presentación .........................................................................................491
2. Jurisdicción arbitral ..............................................................................491
3. Arbitraje sin coerción ...........................................................................494
4. Calificación registral de un laudo arbitral ...........................................496
5. Análisis del precedente de observancia obligatoria ..........................497
6. Resolución No. 226-2014-SUNARP/SN ................................................499
No es oponible al comprador del inmueble la apropiación ilegal por un
dependiente de la inmobiliaria de los pagos efectuados (Expediente N.° 011-
2013/CPC-INDECOPI-PUN). .........................................................................503
La compraventa inmobiliaria de bienes futuros sujetos a propiedad
horizontal. .....................................................................................................517
Resumen ...................................................................................................517
1. Introducción ..........................................................................................517
2.- Compraventa de bien futuro inmobiliario ..........................................520
6
3.- Cláusulas e información necesaria en el contrato. ...........................522
4.- Entrega del bien ...................................................................................528
5.- Actos posteriores a la entrega del bien .............................................533
6. Conclusiones ........................................................................................539
7.- Bibliografía ...........................................................................................540
¿Puede emplearse un inmueble como centro de educación inicial en una
zonificación residencial de densidad media?..................................................541
Competencia territorial determinada por la propia declaración del demandante
.......................................................................................................................543
Determinación imperativa de la competencia territorial por resolución
administrativa .................................................................................................546
Resolución de incidente de excepciones sin esperar resultado del principal ..549
Subsanación de la falta de representación sin convalidación .........................553
Coherencia en la formulación de las pretensiones dentro del plazo ...............557
Falta de legitimidad por no participar en acto jurídico cuestionado ................561
Alcances de la transacción extrajudicial como excepción ..............................566
Valor de cosa juzgada de la transacción ........................................................570
Indivisibilidad de la transacción y cómputo de la prescripción extintiva ..........575
Forma de cómputo del plazo en caso de la excepción de caducidad .............593
Excepción de prescripción en la acción de reversión en el proceso de
expropiación...................................................................................................596
Convenio arbitral por referencia en contratos por adhesión ...........................599
Presentación
Convenio arbitral: Extensión e
incorporación por referencia
Aun cuando el arbitraje presenta algunas limitaciones legales, como jurisdicción

(constitucional) para la resolución de conflictos, principalmente en relación con
las materias que pueden conocerse (derechos disponibles); en general, se trata
de un mecanismo sumamente flexible, en el que el marco de libertad de
actuación de las partes y los árbitros se muestra más amplio que el de los sujetos
de un proceso judicial. De por sí la posibilidad de elegir a la persona idónea para
dilucidar la controversia, lo hace una figura de alta funcionalidad práctica.
Otro aspecto fundamental, es la libertad que tienen las partes de elegir la ley
aplicable en un arbitraje o también de que se laude conforme a la equidad y no
7
a derecho. Asimismo, en ocasiones, el árbitro puede elegir la ley aplicable, y
hasta crear una lex tercia (combinar distintas normas nacionales, usos o
convenios pertinentes), para dilucidar un arbitraje internacional. Todo ello resulta
impensable dentro del rígido ámbito de potestades de un juez del fuero común.
Sin embargo, la naturaleza única del arbitraje ─por nacer de un acuerdo

contractual pero que se desarrolla como un proceso─ también ha
redimensionado aspectos o reglas generales del derecho civil, en particular en
materia de obligaciones contractuales. Ello sucede justamente con los temas que
son objeto del especial del presente número de la revista, que despiertan un gran
interés académico y práctico en la actualidad, además de ser particularmente
controvertidos.
El primero de ellos, la extensión del convenio arbitral, supone la posibilidad de

que este tipo de convenio sea exigible por causas justificadas a un agente que
no lo celebró (y que sea así obligado a intervenir en el procedimiento arbitral),
revalorándose la regla de relatividad contractual. El segundo, es la denominada
incorporación por referencia de un arbitraje (o cláusula arbitral oculta), que es
cuando un convenio arbitral que no aparece directamente en el contrato
celebrado, pero sí en un convenio u otro contrato referenciado, por lo cual
obligaría a las partes a respetarlo. Ambos temas, por cierto, están regulados en
nuestra normativa vigente sobre arbitraje.
Para desarrollar estas y otras temáticas arbitrales, contamos con la participación

de tres connotados estudiosos del derecho, con especialidad en estos asuntos.
En primer lugar, y como marco previo indispensable, Beatriz Franciskovic
Ingunza desarrolla integralmente la regulación, los caracteres, efectos y las
problemáticas principales de los convenios arbitrales. Seguidamente, Rita
Sabroso Minaya aborda los aspectos fundamentales sobre los diferentes
supuestos de extensión de convenio arbitral a personas que no lo suscribieron
(pero de cuyo comportamiento se desprende su aceptación); y concluye este
especial con el trabajo de Jesús Córdova Schaefer, quien analiza los alcances y
las problemáticas de la figura de la incorporación por referencia de una cláusula
arbitral, de mucha incidencia en la contratación comercial moderna.
Por todo lo señalado, estamos seguros de que este número de Actualidad Civil
será de gran interés y utilidad práctica profesional para nuestros lectores.
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publicadas en el último mes
1. Modifican artículos 41 y 43 de la Ley sobre el Derecho de Autor (Ley N°

30276. El Peruano, 03 de diciembre de 2014)
Mediante la Ley Nº 30276 se ha modificado el inciso “c” del artÍculo 41 y los

incisos “a” y “f” del artÍculo 43 de la Ley sobre el Derecho de Autor (D.L. N° 822).
8
AsÍ, en lo que respecta al inciso “a” del artÍculo 43, se extiende sus alcances al
establecer que será permitida, sin autorización de su autor original, no solo
mediante un medio reprográfico, sino también por uno digital o cualquier otro
medio similar, la reproducción de obras, de artÍculos, discursos, frases originales,
poemas unitarios, o de breves extractos de obras o del Íntegro de obras aisladas
de carácter plástico y fotográfico, lÍcitamente publicadas.
Ello, siempre y cuando no sea objeto de venta u otra transacción a tÍtulo oneroso,
ni tenga directa o indirectamente fines de lucro. El Texto modificado viene a ser
el siguiente:
ArtÍculo 43. Respecto de las obras ya divulgadas lÍcitamente, es permitida sin

autorización del autor:
a. La reproducción por medio reprográfico, digital u otro similar para la

enseñanza o la realización de exámenes en instituciones educativas, siempre
que no haya fines de lucro y en la medida justificada por el objetivo perseguido,
de artÍculos, discursos, frases originales, poemas unitarios, o de breves extractos
de obras o del Íntegro de obras aisladas de carácter plástico y fotográfico,
lÍcitamente publicadas y a condición de que tal utilización se haga conforme a
los usos honrados (cita obligatoria del autor) y que la misma no sea objeto de
venta u otra transacción a tÍtulo oneroso, ni tenga directa o indirectamente fines
de lucro.
En cuanto al inciso “f”, se suprime que se trate únicamente de una obra escrita.
El texto queda redactado del siguiente modo:
ArtÍculo 43. Respecto de las obras ya divulgadas lÍcitamente, es permitida sin

autorización del autor
(…)
f. El préstamo al público del ejemplar lÍcito de una obra por una biblioteca o
archivo cuyas actividades no tengan directa o indirectamente fines de lucro”.
En este orden, en cuanto al inciso “c” del artÍculo 41, que refiere a los casos en
los cuales está permitida la comunicación de las obras de ingenio, sin
autorización de su autor original, se ha incorporado el siguiente escrito:
ArtÍculo 41.
9
(…)
c. (…) En caso de que la comunicación, comprendida la puesta a disposición,

verse sobre obras reproducidas en virtud de lo establecido en el inciso a del
artÍculo 43 de la presente ley, el público deberá estar limitado al personal y
estudiantes de la institución de enseñanza.
Cabe señalar que la presente Ley es vigente a partir del 4 de diciembre de 2014.

Actualidad Civil • Número 6 • Dec. 2014 • pp. 14 - 16
ISSN • ISSN
2. Modifican artículos 21 y 34 de la Ley Orgánica del Consejo Nacional de

la Magistratura (Ley Nº 30270. El Peruano, 29 de noviembre de 2014)
A efectos de fortalecer el sistema de justicia, el Congreso de la República ha

dado la Ley N° 30270 que modifica el artÍculo 21, inciso b), y el artÍculo 34,
numeral 4, de la Ley Orgánica del Consejo Nacional de la Magistratura (Ley N°
26397), que establecen la separación inmediata del cargo a jueces y fiscales no
ratificados o destituidos.
AsÍ, a fines de prevenir la utilización indebida del cargo, los magistrados deberán
abandonar sus cargos desde el dÍa siguiente de la publicación de la resolución
que dispone su no ratificación o destitución en la página electrónica del Consejo
Nacional de la Magistratura o la notificación en forma personal en el domicilio
consignado o en el correo electrónico autorizado por el Magistrado.
Asimismo, las modificaciones en mención establecen que la interposición del

recurso extraordinario o reconsideración no suspende la ejecución de la
resolución de no ratificación o destitución.
Es de precisar que la Ley en mención entró en vigencia el 30 de noviembre de

2014.

10
ISSN • ISSN
3. Sunarp: aprueban reglamento de funcionamiento de la Comisión de

Inteligencia Registral (Resolución N° 306-2014-SUNARP/SN. El Peruano, 06
de diciembre de 2014)
Mediante la Resolución de la referencia, se ha aprobado el Reglamento de

Funcionamiento de la Comisión de Inteligencia Registral (CIR) que tiene por
objetivo prevenir o identificar irregularidades, actos de corrupción e ilegalidad en
los actos y operaciones de la entidad.
AsÍ, el reglamento en mención parte por precisar las funciones de la CIR, que
debe estar conformada por cinco miembros designados mediante Resolución de
Superintendencia Nacional; entre otras funciones, la CIR elaborará informes que
deberán contener conclusiones y recomendaciones en base a los actos de
indagación que hayan realizado en el marco de sus competencias y funciones.
Dichos informes serán considerados confidenciales (sujetas a las excepciones

del acceso a la información del artÍculo 15-B, inciso 4 de la Ley de Transparencia
y acceso a la información pública) y serán derivados al Superintendente
Nacional. Luego de la toma de decisiones del Superintendente Nacional, la CIR
se encarga del seguimiento de las acciones a implementar y archivar la
documentación generada.
Es preciso señalar que la función de la CIR no es la determinación de

responsabilidad disciplinaria de los funcionarios y servidores públicos de la
Sunarp, ni mucho menos intervenir en la función de la calificación registral que
compete exclusivamente a las instancias registrales.
La presente Resolución entró en vigencia el 7 de diciembre de 2014.
II Resumen de la jurisprudencia civil, procesal civil y registral del mes
1. Prevalece protección a falso representado sobre terceros con buena fe

2014)
A criterio de la Corte Suprema, la constitución de hipoteca celebrada por el falsus

procurator no puede surtir efecto alguno frente al falso representado. Por lo que
11
tal garantÍa no podrÍa ejecutarse aun cuando el “falso poder” haya sido elevado
a registros y el tercero haya actuado de buena fe.
Se trata de la casación N° 2048-2013-Lima, en la cual, el demandante interpone

una demanda de ineficacia por la constitución de una hipoteca respecto de su
inmueble por un falso representante, con poder inscrito en registros, a favor del
Banco, quien acredita haber actuado y contratado bajo la buena fe registral
(artÍculo 2014 del Código Civil).
De acuerdo con las instancias de mérito, el A-quo declara fundada la demanda,

pues advierte que el poder presuntamente otorgado por el demandante, a través
de un proceso penal concluido, es falso. Por su parte el Ad-quem, revoca la
apelada y reformándola la declara infundada, pues advierte que la garantÍa
hipotecaria se constituyó con anterioridad a las resoluciones penales, por lo que
es de aplicación el artÍculo 2014 del Código Civil (buena fe pública registral).
Sin embargo, la Corte Suprema concluye que en el caso concreto no es de

aplicación el artÍculo 2014 C.C., sino el artÍculo 161 C.C. Puesto que ésta última
es clara al señalar que el acto jurÍdico del “falsus procurator” resulta ineficaz
frente al falso representado. Con ello, este Colegiado concluye que:
“(…) el contrato de hipoteca no puede surtir efecto alguno frente a la demandante

(falsa representada), y, en tal sentido, bajo ningún supuesto podrÍa ejecutarse
dicha garantÍa hipotecaria, aún cuando se haya pretendido garantizar el
cumplimiento de una obligación a favor de un tercero, pues, la afectada con dicha
ejecución serÍa la falsa representada (…)”.
“(…) la protección al tercero [de buena registral] no puede rebasar el ámbito de

protección al falso representado a través de la ineficacia del acto jurÍdico (…)”.
(f. j. 8)
ISSN • ISSN
2. Acción de ineficacia por falsus procurator prescribe a los dos años

(Casación N° 1996-2013-Tacna, El Peruano, 01 de diciembre de 2014)
12
Si bien no existe una regulación legal expresa sobre el plazo de prescripción
para la acción de ineficacia de acto jurÍdico por falsus procurator, deberá
aplicarse el plazo de prescripción de dos años, atendiendo a que los efectos
jurÍdicos de la ineficacia son menos gravosos que las pretensiones de nulidad y
anulabilidad de acto jurÍdico.
De esta manera, la Sala Civil Permanente de la Corte Suprema estableció este

lineamiento jurisprudencial mediante la sentencia recaÍda en la Casación N°
1996-2013-Tacna, en la cual, el demandante, transcurridos siete años de la
emisión de un pagaré por su falso representante a favor de la demandada,
interpone su demanda de ineficacia de acto jurÍdico; a lo que la demandada
deduce excepción de prescripción extintiva indicando que se deben aplicar las
reglas de prescripción de la acción de anulabilidad.
A criterio del Colegiado, los plazos de prescripción estipulados en los incisos 1 y

4 del artÍculo 2001 del Código Civil, se corresponden con la gravedad de las
consecuencias jurÍdicas de las pretensiones. Transcribimos el fundamento
principal de la sentencia en mención:
“(…) Ahora bien, se ha dicho que ambas instituciones [nulidad y anulabilidad]

son distintas a la pretendida ineficacia de acto jurÍdico, que presenta efectos
jurÍdicos menos gravosos que las otras dos figuras, pues, no se anulará el acto
sino se le declarará inoponible frente al falso representado. Debido a esto, y
teniendo en cuenta el vacÍo legal, queda claro que no se podrÍa aplicar el plazo
de prescripción de diez años previsto para la pretensión con efectos más
gravosos (nulidad de acto jurÍdico), por el contrario, deberá aplicarse el plazo de
prescripción de dos años, toda vez que, incluso la anulabilidad presenta efectos
más gravosos que la ineficacia (…)”. (f. j. 6)
Además, nuestra Corte Suprema indica que no se vulnerarÍa el artÍculo 2000 del
Código Civil, que prescribe expresamente que sólo la ley puede fijar plazos de
prescripción, dado que se trata de un vacÍo legal, por lo que es válido recurrir a
los métodos de integración normativa.
AsÍ, se debe tener en cuenta que el plazo de prescripción de dos años

comprende también a la acción revocatoria o pauliana, que es un supuesto de
ineficacia de acto jurÍdico al igual que la pretensión de ineficacia por falsus
procurator; “ubi eadem ratio, eadem jus” (“a igual razón, igual derecho”).
13
ISSN • ISSN
3. Plazo para el ejercicio del derecho retracto se computa desde el

conocimiento de la transferencia del bien y no desde su inscripción
2014)
A criterio de la Corte Suprema, la interposición de una demanda de retracto se

encuentra sujeto a un plazo de caducidad de treinta dÍas, el mismo que será
computado, para los casos en los cuales no haya habido comunicación de fecha
cierta, desde el momento en que el retrayente haya tomado conocimiento de la
transferencia del bien sub Litis.
AsÍ lo dispuso nuestra Corte Suprema, a propósito de la casación N° 3068-2013-

Lima, en la cual el recurrente alega que el plazo de caducidad para ejercer el
derecho de retracto deberÍa contarse luego de un año de la fecha de inscripción
en el registro correspondiente del derecho adquirido por el tercero comprador.
Transcribimos el fundamento principal de la sentencia:
“Respecto de los argumentos de la recurrente en cuanto a que el plazo deberÍa

contarse luego de un año la fecha de inscripción, se debe mencionar que tras
haberse acreditado que se tomó conocimiento por un “medio distinto” a la
comunicación de fecha cierta, es desde dicha fecha que se cuenta la caducidad,
siendo indiferente la fecha de inscripción registral, pues, como hemos
mencionado. Nuestro ordenamiento jurÍdico no hace distingo alguno entre los
diversos medios de tomar conocimiento de la transferencia, sin que exista un
orden de prelación entre la inscripción registral y otros medios (…)”. (f.j. 10)
De esta manera para nuestra Corte Suprema, lo indicado en la parte final del
artÍculo 1597 del Código Civil, esto es, “que cuando el retrayente conoce de la
transferencia por cualquier medio diferente al indicado en el artÍculo 1596 C.C.,
la presunción contenida en el artÍculo 2012 C.C. sólo es oponible después de un
año de la inscripción de la transferencia”, no significa que el plazo para la
demanda de retracto sea de treinta dÍas computados a partir del vencimiento del
año transcurrido desde la inscripción registral.
14
III Resumen de modificaciones de las principales normas civiles,
procesales civiles y registrales producidas en el último mes
Ley sobre el Derecho de Autor
(Aprobado mediante Decreto Legislativo N° 822)
Ley N° 30276 Modificanel inciso “c” del artÍculo 41 y

(El Peruano, 03/12/2014) los incisos “a” y “f” del artÍculo 43.
IV Resumen de las principales normas civiles, procesales civiles y

registrales del mes
Poder Legislativo
Ley N° 30270 Ley que modifica el artÍculo 21, inciso b),

(El Peruano, 29/11/2014) y el artÍculo 34, numeral 4 de la Ley
26397, Ley Orgánica del Consejo
Nacional de la Magistratura.
Ley N° 30276 Ley que modifica el Decreto Legislativo

(El Peruano, 03/12/2014) 822, Ley sobre el Derecho de Autor.
Superintendencia Nacional de los Registros Públicos
Res. N° 284-2014-SUNARP/SN Definen a las Zonas Registrales del

(El Peruano, 20/11/2014) Sistema Nacional de los Registros
Públicos como Entidad Pública Tipo B
para efectos del Sistema Administrativo
de Gestión de Recursos Humanos.
Res. N° 295-2014-SUNARP/SN Autorizan la creación de la Oficina

(El Peruano, 26/11/2014) Receptora que operará dentro de las
instalaciones del Poder Judicial (Corte
Superior de Justicia de Tacna), bajo la
jurisdicción de la Zona Registral N° XIII -
Sede Tacna.
Res. N° 301-2014-SUNARP/SN Uniformizan diseño y medidas de

(El Peruano, 29/11/2014) seguridad de la Tarjeta de Identificación
15
Vehicular y de la Tarjeta de Identificación
de Bien Mueble.
Res. N° 306-2014-SUNARP/SN Aprueban el Reglamento de

(El Peruano, 06/12/2014) Funcionamiento de la Comisión de
Inteligencia Registral - CIR.
Poder Judicial
Res. Adm. N° 415-2014-P-CSJLE/PJ Concluyen asignación y designación de

(El Peruano, 20/11/2014) magistrados, asignan y designan
magistrados, disponen y establecen el
funcionamiento de órganos
jurisdiccionales de la Corte Superior de
Justicia de Lima Este.
Res. Adm. N° 360-2014-P-CSJLI/PJ Aprueban el “Instructivo para el ingreso

(El Peruano, 25/11/2014) de la Documentación Jurisdiccional en
los Centros de Distribución General y/o
Mesas de Partes de la Corte Superior de
Justicia de Lima”.
Res. Adm. N° 362-2014-P-CSJLI/PJ Establecen conformación de la Sexta y

(El Peruano, 25/11/2014) Primera Sala Civil de Lima, y designan
juez supernumerario en juzgado
especializado de trabajo permanente de
la Corte Superior de Justicia de Lima.
Res. Adm. N° 366-2014-P-CSJLI/PJ Conforman la Sexta Sala Civil de Lima de

(El Peruano, 27/11/2014) la Corte Superior de Justicia de Lima.
Res. Adm. N° 389-2014-CE-PJ) Crean diversas Unidades Orgánicas de

la Dirección de Imagen y
(El Peruano, 28/11/2014) Comunicaciones y modifican el
Reglamento de Organización y
Funciones de la Corte Suprema de
Justicia de la República.
RR. Adms. N°s. 055, 057 y 059-2014-P- Disponen el funcionamiento de Juzgados

CSJVLNO/PJ de Familia, Civil y de Tránsito y
(El Peruano, 28/11/2014) Seguridad Vial de Ventanilla de la Corte
Superior de Justicia de Ventanilla - Lima
Noroeste.
Res. Adm. N° 333-2013-CE-PJ Aprueban el “Protocolo de Coordinación

(El Peruano, 29/11/2014) entre Sistemas de Justicia” y el
“Protocolo de Actuación en Procesos
16
Judiciales que Involucren a Comuneros y
Ronderos”.
Res. Adm. N° 353-2014-CE-PJ Aprueban “Directiva para Regular las

(El Peruano, 29/11/2014) Declaraciones de los Jueces a través de
los Medios de Comunicación”.
Res. Adm. N° 435-2014-P-CSJLE/PJ Disponen reincorporación de magistrado

y establecen la conformación de Sala
(El Peruano, 29/11/2014) Superior Especializada en lo Civil
Descentralizada y Permanente de San
Juan de Lurigancho.
Res. Adm. N° 374-2014-P-CSJLI/PJ Proclaman a Presidente de la Corte

(El Peruano, 05/12/2014) Superior de Justicia de Lima y a Jefa de
la Oficina Desconcentrada de Control de
la Magistratura - ODECMA, para el
perÍodo 2015 - 2016.
Res. Adm. N° 294-2014-P-CSJCL/PJ Oficializan Acuerdo de Sala Plena y

(El Peruano, 06/12/2014) proclaman a Presidente de la Corte
Superior de Justicia del Callao, para el
periodo 2015-2016.
Res. Adm. N° 488-2014-P-CSJLE/PJ Proclaman Presidenta de la Corte

(El Peruano, 06/12/2014) Superior de Justicia de Lima Este y Jefe
de la Oficina Desconcentrada de Control
de la Magistratura - ODECMA, para el
perÍodo 2015 - 2016.
Res. Adm. N° 366-2014-CE-PJ Modifican denominación del Distrito

(El Peruano, 10/12/2014) Judicial de Ventanilla - Lima Noroeste,
por la de Distrito Judicial de Ventanilla.
Res. Adm. N° 1356-2014-P- Disponen el inicio de funciones de la Sala

CSJLIMASUR/PJ Mixta Transitoria Descentralizada del
(El Peruano, 10/12/2014) distrito de Chorrillos y reconforman la
Sala Civil de la Corte Superior de Justicia
de Lima Sur.
Res. Adm. N° 381-2014-P-CSJLI/PJ Conforman la Sexta Sala Civil de Lima y

(El Peruano, 11/12/2014) designan magistrada en la Corte
Superior de Justicia de Lima.
R.J. N° 082-2014-J-ODECMA-LE/PJ Aprueban fechas en las que se realizarán

(El Peruano, 11/12/2014) las Visitas Judiciales Ordinarias a los
Órganos Jurisdiccionales de la Corte
Superior de Justicia de Lima Este,
17
correspondientes al mes de diciembre de
2014.
Res. N° 793-2014-P-CSJLN/PJ Proclaman a Presidente de la Corte

(El Peruano, 12/12/2014) Superior de Justicia de Lima Norte y a
jefe de la Oficina Desconcentrada de
Control de la Magistratura - ODECMA,
para el perÍodo 2015-2016.
Consejo Nacional de la Magistratura
Res. N° 348-2014-CNM Aprueban Reglamento de Concursos

(El Peruano, 12/12/2014) para el Ascenso de Jueces y Fiscales.
La extensión del convenio arbitral
Rita Sabroso Minaya

Ver más
Resumen
La autora enfatiza la relevancia significativa de la intervención de partes no

signatarias en el arbitraje, cuya participación no debe confundirse con una
intervención de terceros; con ello, se desprende que las partes están obligadas
a cumplir los términos del acuerdo arbitral, el mismo que no requiere un
sometimiento expreso y por escrito, sino que su incorporación se produce para
no evadir consecuencias como seria consentir una conducta fraudulenta.
Rita Sabroso MinayaLa extensión del convenio arbitral
ISSN • ISSN
1. Introducción
Para que un arbitraje pueda llevarse a cabo, respecto de determinadas materias

y personas, debe examinarse el acuerdo arbitral y verificar varios presupuestos,
entre ellos, determinar si es obligatorio en sentido personal, es decir, si existe
identidad entre quienes sean o vayan a ser parte en el arbitraje y quienes han
sido parte en el acuerdo arbitral.
18
Como bien señala Caivano,[1] el arbitraje tiene ciertos lÍmites. Los primeros son
limitaciones impuestas por el ordenamiento jurÍdico y están dirigidas a las partes,
ya que implican una restricción a la autonomÍa de la voluntad de las mismas. De
esta manera, no todas las personas pueden someter a decisión de los árbitros
todas las cuestiones que deseen. Los segundos son las limitaciones que las
propias partes imponen y que están dirigidas a los árbitros. Se derivan,
precisamente, de lo que ellas pactaron en cada caso: quiénes se sometieron a
arbitraje y para qué materias.
Dentro de tal orden de ideas, para que un arbitraje pueda llevarse a cabo,
respecto de determinadas personas, debe examinarse el acuerdo arbitral y
verificar varios presupuestos. Este acuerdo debe ser:
• Válido en sentido personal: las personas que otorgaron el acto deben

haber tenido capacidad para someterse a juicio de árbitros (arbitrabilidad
subjetiva);
• Obligatorio en sentido personal: debe haber identidad entre quienes sean
o vayan a ser parte en el arbitraje y quienes han sido parte en el acuerdo
arbitral (alcance subjetivo).
En el presente artÍculo analizaremos algunos aspectos relativos al alcance y

arbitrabilidad subjetiva, haciendo referencia a cuándo se extienden[2] los efectos
del convenio arbitral a “partes no signatarias”, entendidas como aquellas que no
suscribieron por escrito el mismo pero sÍ dieron su consentimiento a someterse
al arbitraje en algún momento del iter contractual.
No podemos ni debemos confundir a las “partes no signatarias” con los terceros.

Mal hacen aquellos que puedan entender que, a través del artÍculo 14 Decreto
Legislativo N.° 1071, se pueden incorporar al proceso “terceros”. Esa no es la
finalidad del referido artÍculo como veremos a continuación.
[1]CAIVANO, Roque J, “Planteos de inconstitucionalidad en el

arbitraje”. En: Revista Peruana de Arbitraje, N.° 2, Lima: Editora
JurÍdica Grijley, 2006, pp. 116-117.
[2]SOTO COAGUILA, Carlos Alberto, “Presentación”, En: Anuario

Latinoamericano de Arbitraje. Aplicación del convenio arbitral a
partes no signatarias. Intervención de Terceros en el Arbitraje, Lima:
Instituto Peruano de Arbitraje, 2012, p. V.Sobre el empleo del término
“extensión”, Soto señala que resulta impropio, ya que no se extiende
19
el convenio, lo que ocurre es que “se aplica o no se aplica”. Es decir,
el convenio arbitral se aplica únicamente a las partes (signatarias o
no signatarias) y no se aplica a los terceros.
ISSN • ISSN
2. Extensión del convenio arbitral a partes no signatarias
El artÍculo 14 del Decreto Legislativo N.° 1071 que regula el Arbitraje, establece
que:
“El convenio arbitral se extiende a aquellos cuyo consentimiento de someterse a

arbitraje, según la buena fe, se determina por su participación activa y de manera
determinante en la negociación, celebración, ejecución o terminación del
contrato que comprende el convenio arbitral o al que el convenio esté
relacionado. Se extiende también a quienes pretendan derivar derechos o
beneficios del contrato, según sus términos”.
Según la Exposición de Motivos del referido Decreto Legislativo, estas nuevas

disposiciones permitirÍan una aplicación más eficiente del acuerdo que da origen
al arbitraje, garantizando de esta manera el respeto a la voluntad de las partes
de someterse a este medio de resolución de conflictos.
Asimismo, la Exposición de Motivos señala que si bien el artÍculo 14 pone

algunos lÍmites y requisitos para la validez y vigencia del convenio arbitral, se
adopta un esquema más flexible para evitar caer en una interpretación
excesivamente literal del requisito de que el convenio conste por escrito, ya que
esto último podrÍa ocasionar el divorcio entre la realidad y la normatividad vigente
y, por lo tanto, la pérdida de utilidad del Arbitraje.
Como señala el artÍculo 13 de la Ley de Arbitraje, el convenio arbitral es un

acuerdo por el que las partes deciden someter a arbitraje todas las controversias
o ciertas controversias que hayan surgido o puedan surgir entre ellas respecto
de una determinada relación jurÍdica contractual o de otra naturaleza.
20
Como sabemos, el acuerdo arbitral tiene naturaleza convencional, por lo que le
resulta aplicable lo dispuesto en materia de contratos.
En efecto, como señalan Galluccio y Mori,[1] es también necesario tener en

cuenta que el origen de cualquier proceso arbitral es siempre un contrato y, como
tal, se le deben aplicar las reglas concernientes a los contratos.
En ese sentido, la principal regla aplicable al convenio arbitral es el pacta sunt

servanda, del cual podemos inferir dos importantes consecuencias. La primera
está relacionada con el hecho de que el convenio arbitral es obligatorio y son las
partes las que voluntariamente se someten a las reglas de juego establecidas
por ellas mismas, teniendo por obligatorio cumplirlas. Por otro lado, la segunda
consecuencia vendrÍa a ser que dicho convenio es obligatorio sólo para las
partes del mismo e, inicialmente, vincularÍa sólo a quienes tuvieron a bien
pactarlo.
En efecto, como señala Mantilla Espinoza,[2] en lo que respecta al

consentimiento de las partes, el principio general parece ser la autonomÍa de la
voluntad, el cual se manifiesta a través del efecto relativo de los contratos, que
determina que el pacto arbitral únicamente produce efectos jurÍdicos con
respecto a las personas que manifestaron su voluntad, y de la soberanÍa de la
voluntad, en virtud de la cual, no sólo los sujetos tienen la libertad de celebrar o
no el pacto arbitral, sino que, además, éstos sólo se obligan en la medida en que
hayan aceptado sus disposiciones.
Por su parte, Suárez Anzorena[3] señala que, por regla general, el arbitraje es
una criatura contractual y, como tal, tiene efectos únicamente entre quienes son
partes de la relación jurÍdica convencional que lo funda y que a la vez lo contiene
y limita: el acuerdo arbitral.
El citado autor afirma que la raÍz contractual de este mecanismo de solución de

controversias es el pilar de su legitimidad, dada la inmediatez entre la voluntad
del juzgado y la selección del juzgador, a la vez que su gran debilidad, en
términos de su eficacia frente a terceros.
En tal sentido, resulta claro que las partes signatarias de un acuerdo arbitral
están obligadas prima facie a cumplir sus términos. Asimismo, es claro que sus
efectos, como regla general, no son proyectados sobre quienes no han sido
otorgantes de tan trascendente acto jurÍdico. Sin embargo, la práctica del
arbitraje internacional, tanto en el ámbito de los tribunales arbitrales como en el
21
de las cortes estatales, revela la recepción de distintas construcciones teóricas
y soluciones que en casos particulares permiten extender los efectos de un
acuerdo arbitral a partes no signatarias, cuando las circunstancias asÍ lo
justifican, en aras de proteger el universal principio de la buena fe.
Sobre el particular, Silva[4] afirma que en este punto el principio res inter alios
acta recibe aplicación. Por lo general, las partes vinculadas por el pacto arbitral
son aquellas que han suscrito el contrato que comprende el convenio arbitral. El
problema surge cuando se pregunta si una parte que no suscribió ninguno de
dichos documentos puede ser considerada como parte de un posible arbitraje.
En este punto, doctrinas y jurisprudencias del mundo se encuentran divididas.

La jurisprudencia francesa, por un lado, considera que si la parte que no suscribió
el contrato participó activamente en la negociación, celebración, ejecución o
terminación del contrato, puede concluirse en que la voluntad de las partes
signatarias y de la no signataria era considerar a esta última como parte del
contrato y del pacto arbitral. Por consiguiente, la parte no signataria deberÍa ser
considerada por los árbitros como parte del arbitraje, siempre y cuando la
participación descrita haya tenido lugar. En Suiza, por el contrario, dada su
tradición de respecto del velo societario, la anterior teorÍa no es aplicada.
De acuerdo a lo señalado en las lÍneas precedentes, para poder participar en un

arbitraje es necesario que las partes hayan pactado anteriormente esta
posibilidad mediante el convenio arbitral (renunciando, también, de esta manera
a someter este conflicto al fuero judicial). Como ya señalamos, este convenio,
aparentemente, sólo obligarÍa a dichas partes y sus efectos no se extenderÍan a
terceros.
En esa lÍnea de ideas, Jorge Santistevan[5] manifiesta que el convenio arbitral

vinculará sólo a las partes, cumpliéndose el principio res inter alios acta en toda
su magnitud, debido a que no puede incluirse en el arbitraje a aquellos que no
formaron parte de él.
Entonces podemos decir que la regla serÍa que el convenio arbitral rija sólo para
las partes firmantes y no para aquél que no lo ha suscrito. Sin embargo, toda
regla tiene su excepción.
Actualmente, existe una serie de figuras que vienen relativizando el requisito del
consentimiento al convenio arbitral, razón por la cual podemos afirmar que este
22
criterio ya no es absoluto, y más aún con la vigencia del Decreto Legislativo N.°
1071.
En efecto, si bien con regularidad las partes acceden al arbitraje en ejercicio de

su autonomÍa privada, en la actualidad existen figuras en las que dicho
sometimiento voluntario no exige necesariamente una manifestación expresa y
por escrito de quien va a ser parte, estando en la posibilidad una parte de quedar
vinculada al convenio sin haberlo suscrito de manera expresa.
El artÍculo 14 del Decreto Legislativo N.° 1071 se ha ocupado de importantes

figuras que ya gozaban de relativo reconocimiento a nivel doctrinario y
jurisprudencial en el arbitraje.[6]
En opinión de Galluccio y Mori,[7] este artÍculo tiene como objetivo extender los
efectos del convenio arbitral a quienes cuyo consentimiento de someterse al
arbitraje se determina por su participación activa en el contrato que contiene el
convenio arbitral y a quienes pretenden derivar algún derecho o beneficio del
referido contrato.
A diferencia de la derogada Ley General de Arbitraje, el referido artÍculo 14 exige

—para la extensión del alcance subjetivo del convenio arbitral— el
consentimiento de someterse a arbitraje, según la buena fe, lo cual se
determinarÍa a través de la participación activa y de manera determinante en la
negociación, celebración, ejecución o terminación del contrato que comprende
el convenio arbitral o al que el convenio esté relacionado. También se extenderá
el alcance subjetivo a aquellos que pretendan derivar derechos o beneficios del
contrato materia del arbitraje.
En ese sentido, Santistevan[8] señala —acertadamente— que para someter al

proceso arbitral a partes no signatarias es necesario un cuidadoso análisis sobre
el caso en concreto, examinando minuciosamente las conductas desarrolladas
en la negociación de los contratos para, de esta manera, determinar si existe
algún consentimiento implÍcito que haga posible la extensión del convenio y, en
consecuencia, la posibilidad de extender los efectos del laudo a estos terceros.
Es importante admitir que esta posibilidad de extender los efectos del Arbitraje a
terceros es bastante compleja, debido al carácter contractual del convenio
arbitral. También es necesario tener en cuenta las importantes diferencias con el
carácter jurisdiccional de la competencia del fuero judicial, para apreciar la
dificultad existente en extender la competencia arbitral a partes no signatarias.
23
En esa lÍnea de pensamiento encontramos a Roque Caivano,[9] quien manifiesta
que en los tribunales judiciales es generalmente posible incorporar al proceso a
múltiples partes y acumular o consolidar varios procedimientos entre las mismas
partes. En el arbitraje, en cambio la multiplicidad de partes en una o varias
relaciones jurÍdicas vinculadas o la multiplicidad de relaciones jurÍdicas aun entre
dos únicas partes, plantean importantes dificultades. En buena medida, esas
dificultades se presentan porque, a diferencia de la jurisdicción estatal, de fuente
legal y obligatoria, la arbitral es de base contractual y depende de la existencia
de una voluntad inequÍvoca de todas las partes de someterse a la decisión de
los árbitros.
Sobre el particular, De Trazegnies[10] señala si el arbitraje se mantiene en

términos estrictamente formalistas y privatistas, excluyendo a los terceros
involucrados pero no signatarios, puede ir perdiendo efectividad, y por tanto
utilidad, como medio de resolución de conflictos en un mundo cada vez más
complejo, donde las controversias nacen dentro de una red entrelazada de
relaciones directas e indirectas.
Asimismo, resulta oportuno reiterar que el referido artÍculo 14 no debe ser leÍdo
como si su intención fuera introducir un tercero en el proceso arbitral, sino que
ésta es una parte no signataria, a quien se incorpora al arbitraje porque de algún
comportamiento suyo se desprende su aceptación del convenio arbitral.
De esta manera, hay que descartar la inclusión de figuras procesales; esta

extensión a partes no signatarias debe ser entendida como producto de la
aplicación de las normas relativas a los contratos como son, básicamente, el
consentimiento y la buena fe.
Esta incorporación al convenio no se da por la firma de ese pacto (con lo que se

confirma la desformalización del requisito de que el consentimiento conste por
escrito), sino por hechos diferentes que se deben interpretar como un auténtico
consentimiento del cual, evidentemente, se puede confirmar la aceptación del
convenio.[11]
Ahora bien, el artÍculo 14 hace énfasis en que el consentimiento se determina

por la “participación activa y de manera determinante”. Y ¿qué debemos
entender por dicha expresión?
Al respecto, coincidimos con Bullard,[12] quien señala que actos de mera

asesorÍa o de apoyo no pueden ser considerados como formas de consentir. No
24
es cualquier participación. Es una participación de tal naturaleza que de ella se
derive una relevancia significativa en los hechos o asuntos que terminan siendo
objeto de arbitraje. La conducta debe generar la sensación clara que serÍa injusto
e inadecuado dejar a la personas fuera del arbitraje, y que permitir evadir sus
consecuencias serÍa consentir en una conducta fraudulenta. Por ejemplo, si la
subsidiaria fue la que ejecutó las obligaciones asumidas por la principal, que era
la que habÍa firmado el convenio, la primera queda sometida al convenio porque
sin su participación el contrato no se habrÍa ejecutado. En consecuencia, su
participación fue determinante.
Ya hemos mencionado que es necesario aplicar con sumo cuidado esta

posibilidad de extender el convenio arbitral y es en esa lÍnea que el derecho
comparado se ha preocupado, de alguna manera, en detallar los supuestos en
los que existe esta posibilidad.
En ese sentido, el derecho estadounidense estableció determinadas

circunstancias que permitirÍan la participación en el proceso arbitral de un no
signatario. Estos supuestos son básicamente:[13]
• Incorporación por referencia: El acuerdo arbitral no sólo será entendido

como un documento o intercambio de comunicaciones, sino también
cuando en un contrato se haga referencia a una cláusula arbitral.
• El asentimiento tácito: Es parte de un arbitraje aquél que a partir de su
conducta se entiende que ha aceptado tácitamente los efectos de un
convenio arbitral del que no fue parte; asÍ como el que no rechaza
participar en un arbitraje sin ser signatario.
• La relación de agencia: De manera excepcional, analizando caso por
caso, el representante de una persona será alcanzado por los efectos del
convenio arbitral que celebró en nombre de su representado.
• La penetración del velo societario: Implica desdeñar la personalidad
jurÍdica de una sociedad para hacer partÍcipe a sus miembros en el
arbitraje, siempre que se pruebe los actos fraudulentos, como cuando es
controlada por otra y sólo es una pantalla de esta última (alter ego).
• El Estoppel: Consiste en someter a arbitraje a sujetos que exigen o se
benefician del cumplimiento de un contrato, mas no aceptan las cargas de
éste como serÍa el convenio arbitral.
• La Interrelación: Mediante ella se obliga a un no signatario que no
teniendo convenio arbitral es parte por tener contratos interrelacionados
con los que son objeto de arbitraje.
25
Sobre el particular, Bullard[14] también identifica como casos en los que se
aplica el artÍculo14, a los contratos a favor de terceros, acción oblicua, cesión,
novación y subrogación.
De Trazegnies,[15] respecto a la práctica internacional, ha señalado que los

juristas que se adhieren a la lex mercatoria (idiosincrasia, usos y costumbres del
mercado) han estado entre los más entusiastas para introducir en el arbitraje a
no signatarios en aras de la buena fe comercial, que es la base de la seguridad
recÍproca y, consecuentemente, del desarrollo del mercado y de los negocios.
Obviamente, su acercamiento a esta tesis no deja de ser cauteloso y por ello

exigen tres condiciones: que (i) las empresas no signatarias hayan estado
involucradas en la operación económica; (ii) esas empresas, aunque no hayan
sido signatarias, sean partes efectivas del negocio y, por tanto, estén vinculadas
directamente al tema controvertido; y, (iii) esas empresas no signatarias hayan
obtenido utilidades o ventajas con el negocio en discusión.
Asimismo, el citado autor, señala que extender el arbitraje a no signatarios

vinculados al grupo económico y que han participado posteriormente en el
negocio y además han obtenido ventajas con detrimento de los demandantes
parece ser, más bien, un ajustarse sanamente a la intención de las partes.
Siendo el convenio arbitral un contrato, la primera regla de interpretación es la
prevista en el artÍculo 1362 del Código Civil: ceñirse a la buena fe y común
intención. Lo más importante es la intención, que es el núcleo de lo expresado
en el contrato; la buena fe es una forma de evaluar la existencia y el sentido de
esa intención de acuerdo a la voluntad real de los contratantes. Por tanto, es la
propia voluntad original de las partes, correctamente interpretada, que justifica la
inclusión de los no signatarios.
Dentro de tal orden de ideas, una parte no signataria del convenio arbitral debe
ser sometida a la obligación de arbitrar cuando la otra parte pretende
razonablemente que su conducta ha sido fraudulenta con el objeto de confundir
a la parte demandante o de colaborar en eludir la responsabilidad de la
demandada suscriptora frente a esa demandante en materia de la identidad o
del estatus de la obligada por la operación que es materia de la controversia.
Y, aun cuando tal conducta no fuera propiamente fraudulenta, se debe proceder

a integrar el arbitraje con las partes no signatarias cuando el tribunal considere
la posibilidad de que pueda haber un abuso del derecho sobre la base de
enmascararse con el velo societario.
26
[1]GALLUCCIO, Tonder y Pablo MORI. “La extensión del convenio
arbitral a partes no signatarias, el caso de los grupos de sociedades”,
En: Advocatus, N.º 23, Lima: Revista editada por alumnos de la
Facultad de Derecho de la Universidad de Lima, 2009, p. 194.
[2]MANTILLA ESPINOSA, Fabricio. “Los lÍmites al consentimiento en

el pacto arbitral”, En: El Contrato de Arbitraje, Bogotá: Legis Editores
S.A., 2005, p. 237.
[3] SUÁREZ ANZORENA, C. Ignacio, “Algunas notas sobre los grupos

de sociedades y los alcances del acuerdo arbitral según la práctica
internacional”, En: Revista Internacional de Arbitraje, N.° 2, Bogotá:
Legis Editores S.A., 2005, pp. 57-58.
[4] SILVA ROMERO, Eduardo. “Introducción”, En: El Contrato de

Arbitraje, Bogotá: Legis Editores S.A., 2005, p. xxiv
[5]SANTISTEVAN DE NORIEGA, Jorge, “Extensión del convenio

arbitral a partes no signatarias: Expresión de la inevitabilidad del
arbitraje”, En: Revista Peruana de Arbitraje, N.º 8, Lima: Grijley, 2009,
pp. 29-30
[6]Ver: SOTO COAGUILA, Carlos Alberto, Op. cit., p. VII, El

antecedente más remoto de la aplicación del convenio arbitral a
partes no signatarias se encuentra en el caso seguido ante la Cámara
de Comercio Internacional, por Dow Chemical e Isover Saint Gobain.
Mediante un laudo interino de fecha 23 de septiembre de 1982, los
árbitros hallaron que en el marco de sociedades que pertenecÍan al
mismo grupo económico, sólo algunas habÍan aceptado
expresamente el convenio arbitra; sin embargo, identificaron otras
que, pese a no ser signatarias, se habÍan comportado como
auténticas partes en los contratos. AquÍ se aplicó el principio de
unidad y realidad económica. Dicho caso, llegó a la Corte de
Apelación de Paris, en donde no se anuló la decisión del Tribunal
Arbitral.
[7]GALLUCCIO, Tonder y Pablo MORI, Op. cit., p. 196.
[8]SANTISTEVAN DE NORIEGA, Jorge. Op. cit., pp. 29-30.
27
[9]CAIVANO, Roque, “Algunos problemas derivados de los arbitrajes
con partes o relaciones jurÍdicas múltiples”, En: Revista Peruana de
Arbitraje, N.º 4, Lima: Grijley, 2007, p. 67.
[10]DE TRAZEGNIES GRANDA, Fernando, “El rasgado del velo

societario para determinar la competencia dentro del arbitraje”,
En: Ius Et Veritas, N.º 29, Lima: Revista editada por alumnos de la
Facultad de Derecho de la Pontificia Universidad Católica del Perú,
1994, p. 18.
[11]GALLUCCIO, Tonder y Pablo Mori. Op. cit., p. 198.
[12]BULLARD GONZÁLEZ, Alfredo, “¿Y quiénes están invitados a la

fiesta? La incorporación de partes no signatarias al arbitraje y el
artÍculo 14 de la Ley de Arbitraje Peruana”, En: Anuario
Latinoamericano de Arbitraje. Aplicación del convenio arbitral a
partes no signatarias. Intervención de Terceros en el Arbitraje, Lima:
Instituto Peruano de Arbitraje, 2012, p. 31.
[13]CAIVANO, Roque, “Arbitraje y grupo de sociedades. Extensión de

los efectos de un acuerdo arbitral a quien no ha sido signatario”,
En: Lima Arbitration, N.º 1, Lima: Revista editada por el Circulo
Peruano de Arbitraje, 2006, pp. 125-127.
[14]BULLARD GONZÁLEZ, Alfredo, Op. cit, pp. 41-44.
[15]DE TRAZEGNIES GRANDA, Fernando, Op. cit, pp. 18-19.
ISSN • ISSN
3. Comentarios finales
Como se ha podido apreciar la doctrina y jurisprudencia internacional y

nacional[1] ha permitido —en supuestos particulares— la extensión del alcance
subjetivo del convenio arbitral a parte no signataria del mismo.
28
No hay sustento legal alguno que justifique el desconocer al arbitraje como
jurisdicción y desconocer las facultades que tienen los árbitros para decidir su
competencia y, sobre todo, para decidir los alcances subjetivos del convenio
arbitral.
Son, precisamente, los árbitros los facultados para, en cada caso en concreto,
evaluar si corresponde extender los alcances del convenio arbitral a partes no
signatarias del mismo, a efectos de que puedan ejercer su derecho de defensa
en el proceso mismo.
Incluso, cuando la norma aplicable era la derogada Ley General de Arbitraje (la
cual no contemplaba un artÍculo con redacción similar al artÍculo 14 del Decreto
Legislativo N.° 1071), un laudo, perfectamente, podÍa basarse en doctrina y
jurisprudencia sobre el tema de la extensión del convenio arbitral a las parte no
signatarias.
En esos casos, entendemos que la finalidad del Tribunal Arbitral al extender los
alcances del convenio arbitral, al igual que la finalidad del referido artÍculo 14,
era favorecer la inclusión de más personas o más partes en el proceso arbitral,
o que en él se dilucide toda controversia y que no existan litigios paralelos en el
fuero ordinario y en el fuero arbitral.
La intención es buena, sin embargo como lo hemos señalado, creemos que los
tribunales arbitrales deben aplicar con mucho cuidado el contenido y alcance de
dicha figura; ello, debido a que si se atrajeran a los arbitrajes a terceros (y no en
estricto a partes no signatarias) contra su voluntad de manera indiscriminada, el
destino de dichos procesos serÍa la impugnación de las decisiones que emitan
esos tribunales arbitrales.
[1]Tengamos presente que, catorce años antes del Decreto

Legislativo N.° 1071, Fernando de Trazegnies ya nos hablaba de la
extensión del convenio arbitral a partes no suscriptora del convenio
arbitral.
Forma y alcances del convenio arbitral.
Beatriz A. Franciskovic Ingunza

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Resumen
29
La figura del convenio arbitral es analizada integralmente en este muy completo
trabajo. Se abordan asÍ sus requisitos legales de validez, sus diversas formas de
celebración (pues la forma escrita es solo ad probationem) y la excepción de
convenio arbitral. Además se analizan los efectos que genera el convenio arbitral
tanto para los suscribientes de él, pero también ─y más importante─ sobre
determinados sujetos no signatarios (que de una u otra manera expresaron su
sometimiento al arbitraje o partes que indirectamente están vinculadas al
contrato principal que incluye al convenio). Sobre este tema se estudia el caso
internacional que determinó el origen de la extensión del convenio arbitral y otros
que desarrollaron sus alcances.
Beatriz A. Franciskovic IngunzaForma y alcances del convenio arbitral.
ISSN • ISSN
1. Introducción
Es indiscutible que el arbitraje constituye un mecanismo extra judicial voluntario

heterocompositvo de resolver conflictos jurÍdicos de naturaleza disponible. Las
partes inmersas en un conflicto jurÍdico, surgido o por surgir, son quienes de
manera voluntaria, libre y sin vicios, deciden someter su controversia a la
decisión de un tribunal arbitral. El tribunal arbitral es aquel tercero (único o
colegiado) que se encargará de resolver la controversia que se le somete a su
consideración expidiendo un laudo que pone fin al arbitraje de manera definitiva,
concluyente e inapelable.
En este artÍculo abordaremos lo relativo al convenio arbitral, su contenido,

requisitos, forma y efectos que éste genera conforme a la vigente Ley de Arbitraje
(Decreto Legislativo 1071 de agosto del año 2008) vigente desde el primero de
setiembre de 2008, derogando a la anterior Ley General de Arbitraje Ley 26572.
ISSN • ISSN
30
2. Convenio arbitral
El convenio arbitral constituye el punto de partida del arbitraje. Sin convenio

arbitral no tendrÍa sentido ni razón de ser el desarrollo del arbitraje[1].
El convenio arbitral es aquel acuerdo de dos o más partes por el que deciden
someter su controversia, surgida o por surgir, a un tribunal arbitral. Como todo
acuerdo requiere del consentimiento para perfeccionarse, es decir, se basa en
la declaración conjunta de dos o más voluntades coincidentes. Es asÍ que “el
contrato entra en la categorÍa más amplia del acto de autonomÍa privada o
negocio jurÍdico, o sea del acto mediante el cual el sujeto dispone de la propia
esfera jurÍdica. […] es, precisamente, un negocio jurÍdico bilateral o plurilateral,
en cuanto se perfecciona con el consentimiento de dos o más partes”[2].
Siguiendo a Manuel de la Puente y Lavalle podemos señalar que “cuando la

declaración conjunta de ambas partes y la voluntad común de ellas coincidan, o
sea cuando aquella trasmita fielmente el contenido de ésta, no hay problema
alguno: se ha formado el consentimiento. […] entendido como la coincidencia
entre la voluntad interna y la voluntad declarada”[3].
Según nuestro ordenamiento jurÍdico civil los contratos deben negociarse,

celebrarse y ejecutarse según las reglas de la buena fe y común intención de las
partes[4]. Los contratos son obligatorios en cuanto se haya expresado en
ellos[5] y solo producen efectos entre las partes que los otorgan y sus herederos,
salvo en cuanto a éstos si se trata de derechos y obligaciones no trasmisibles[6].
Según la Ley de Arbitraje (LA[7]), el convenio arbitral es el acuerdo por el que

las partes deciden someter a arbitraje todas las controversias o ciertas
controversias que hayan surgido o puedan surgir entre ellas respecto de una
determinada relación contractual o de otra naturaleza. Es preciso señalar que el
convenio arbitral puede celebrarse antes o después que surja la controversia
entre las partes del conflicto.
Para Fernando Cantuarias Salaverry, el convenio es un producto de la libertad

contractual: las partes, en el ámbito de sus derechos disponibles, estipulan que
las controversias que a ellos se refieran serán resueltas por los árbitros,
desplazando de ese modo la intervención del poder judicial.
Siguiendo la moderna tendencia de sus predecesoras, pero profundizando el

concepto, la LA mantiene la idea de que el convenio arbitral es un acto único,
autosuficiente, que no requiere de la ulterior celebración del compromiso arbitral.
31
Por ello lo define como el acuerdo destinado a someter a arbitraje controversias
que hayan surgido o puedan surgir entre las partes, y conserva el carácter amplio
al admitir que la relación jurÍdica cuyas controversias se refiere puede ser
contractual o de otra naturaleza.
[1]Posteriormente precisaremos que el convenio arbitral se

puede adoptar de muchas formas.
[2]BIANCA, Massimo, Derecho Civil, Tomo III, El contrato,

Universidad Externado de Colombia. Bogotá. 2007. p.24
[3]DE LA PUENTE Y LAVALLE, Manuel. El contrato en

general. Palestra editores. Tomo I. Lima, 2001. p. 52
[4]ArtÍculo 1362 del Código Civil de 1984: “Los contratos

deben negociarse, celebrarse y ejecutarse según las reglas de
la buena fe y común intención de las partes”.
[5]ArtÍculo 1361 del Código Civil de 1984: “Los contratos son

obligatorios en cuanto se haya expresado en ellos. Se
presume que la declaración expresada en el contrato
responde a la voluntad común de las partes y quien niegue esa
coincidencia debe probarla”.
[6]ArtÍculo 1361 del Código Civil de 1984: “Los contratos son

obligatorios en cuanto se haya expresado en ellos. Se
presume que la declaración expresada en el contrato
responde a la voluntad común de las partes y quien niegue esa
coincidencia debe probarla”.
[7]Ley de Arbitraje, en adelante LA.
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3. Requisitos de validez del convenio arbitral
32
El convenio arbitral como todo contrato debe cumplir con determinados
requisitos para que sea válido y eficaz:
“el contrato se encuentra sujeto por lo tanto a los requisitos generales

establecidos por la legislación civil para la validez de los contratos: debe existir
un consentimiento no viciado y expresado válidamente, prestado por personas
capaces, que verse sobre un objeto lÍcito, posible y que se halle revestido de la
forma legalmente escrita, si la hubiere”[1].
Los requisitos que deben cumplirse para celebrar el convenio arbitral son los
siguientes:
i) Debe celebrarse entre personas con capacidad de ejercicio o que solo cuenten
con capacidad de goce siempre que se encuentren debidamente representadas.
ii) Debe realizarse de manera voluntaria, libre y sin vicios del consentimiento. iii)
El contenido del mismo debe ser lÍcito, fÍsica y jurÍdicamente posible,
determinado o determinable y de contenido patrimonial. iv) Debe cumplir con la
forma establecida por la ley. La LA establece, que en principio, el convenio
arbitral debe constar por escrito.
[1]CAIVANO, Roque J. “Negociación, Conciliación y Arbitraje:

Mecanismos Alternativos para la Resolución de Conflictos”.
En: Apenac. Lima, 1998. p. 224.
ISSN • ISSN
4. Forma del convenio arbitral
La forma es la manera, el medio o el modo como puede expresarse la voluntad

común de las partes para generar un acto jurÍdico valido y existente.
“La forma del contrato es el medio social por medio del cual las partes
manifiestan su consenso. Las principales formas de contrato son el acto público,
la escritura privada, la forma oral y el comportamiento material. Tratándose de
contratos y de negocios en general, rige el principio de libertad de forma, en el
33
sentido de que el consenso de las partes se puede manifestar con cualquier
medio idóneo”[1].
Es asÍ que la forma del convenio arbitral constituye la manera o el modo como
se expresa y, o manifiesta la voluntad común de las partes de someter su
controversia de derecho disponible al arbitraje renunciando o aparatándose del
Poder Judicial.
Según la vigente LA el convenio arbitral debe celebrarse por escrito o bajo

cualquier otra modalidad que deje constancia de la voluntad de las partes de
querer someterse al arbitraje.
Este requisito, a diferencia de la derogada ley, constituye una formalidad ad

probationem, es decir, su incumplimiento no acarrea la nulidad del convenio
arbitral. El que conste por escrito solo sirve como un medio de prueba que
acredite o deje constancia de la voluntad de las partes de someter su
controversia al arbitraje.
Por ello, este requisito, que el convenio arbitral conste por escrito, se satisface
cuando queda constancia de su contenido en cualquier forma. La vigente LA da
mayor importancia al contenido por sobre el continente, en tanto cumpla la
principal finalidad: la de dejar constancia de la voluntad de las partes que
someter su controversia al arbitraje.
Según Francisco González de CossÍo:
“La necesidad de que el acuerdo arbitral conste por escrito buscaba lograr un
objetivo que es per se intachable: que la renuncia a la justicia estatal que del
mismo resulta tenga un efecto de formalidad. Ello para lograr dos fines: que la
parte que la realiza esté consciente del paso jurÍdico que está tomando, y evitar
que se determine la existencia de dicha renuncia en caso en los que es la
intención de las partes”[2].
Esta formalidad,
“supone ampliar de tal manera la noción de escritura, que quede comprendida

en ella cualquier forma de registración del acuerdo de voluntad entre las partes.
Ello asÍ, será válido un acuerdo arbitral celebrado verbalmente, siempre que se
deje constancia de su contenido. Se privilegia, pues, la existencia comprobable
de un acuerdo de voluntades entre las partes, por encima de cualquier requisito
34
formal. No solo se elimina la exigencia de la firma de las partes y del intercambio
de comunicaciones entre ellas, sino que acepta la definición al punto de
considerar que escrito significa también no escrito. Aunque sigue siendo
necesario que exista algún medio que permita constatar la existencia de la
voluntad”[3]
[1]BIANCA, Massimo, Ídem p. 295
[2]GONZÁLEZ DE COSSÍO, Francisco. “La nueva forma del acuerdo arbitral: aun
otra victoria del consensualismo”, En: Revista Internacional de Arbitraje, Legis,
Bogotá, N° 7, julio – diciembre 2007, pp 99 y ss.
[3]CANTUARIAS SALAVERRY, Fernando y Roque J. CAIVANO, “La Nueva Ley

de Arbitraje Peruana: Un nuevo salto a la modernidad”, Revista Peruana de
Arbitraje No. 7, Lima, 2008, pp. 58
ISSN • ISSN
5. Formas que puede adoptar el convenio arbitral
De conformidad con lo establecido en el artÍculo 13 de la LA, el convenio arbitral

puede adoptar las siguientes formas: i) Como una cláusula incluida en un
contrato, ii) Como un acuerdo independiente del contrato, iii) Cuando se cursa
una comunicación electrónica y la información en ella consignada sea accesible
para su ulterior consulta y iv) Cuando esté consignado en un intercambio de
escritos de demanda y contestación y la existencia del convenio no sea negada
por ninguna de las partes.
Como una cláusula incluida en un contrato es la forma más normal y conocida

de celebrarse un convenio arbitral.
Como un acuerdo independiente del contrato significa que el convenio arbitral

puede constar de manera separada del contrato, como una adenda. De esta
forma se reconoce su condición de acuerdo separable del contrato en el que se
inserta. La Ley independiza la cláusula arbitral del contrato en que se incluye, no
35
solo respecto de las causales de las que pueda derivar su invalidez o ineficacia,
sino también de la existencia misma del contrato.
Cuando quede constancia por escrito de alguna comunicación electrónica y la

información en ella consignada sea accesible para su ulterior consulta. Se
considera por escrito no solo a lo contenido en un documento, sino también a lo
que se encuentre por escrito derivado de alguna comunicación realizada por las
partes a través de medios electrónicos, magnéticos, ópticos o similares, siempre
y cuando, se pueda acceder, posteriormente, a la información en ella
consignada.
Cuando esté consignado en un intercambio de escritos de demanda y

contestación y la existencia del convenio no sea negada por ninguna de las
partes. Esta forma de celebrar el convenio arbitral hace referencia al
sometimiento tácito al arbitraje. No se requiere de convenio alguno que conste
por escrito o por cualquier otro medio escrito (correos, mail, fax, etc.) que pruebe
de manera fehaciente o indubitable el sometimiento al arbitraje. Esta forma de
someterse al arbitraje se presenta cuando una de las partes inmersas en un
conflicto jurÍdico de derecho disponible recurre a un árbitro o a una institución
arbitral solicitando el inicio del arbitraje y el tribunal arbitral comunica a la otra
parte, quien no se opone ni cuestiona dicho sometimiento.
Por otro lado, el artÍculo 15° de la LA reconoce al convenio arbitral incluido en

las relaciones jurÍdicas estándares; es decir, se ocupa del convenio arbitral
inmerso en las cláusulas generales de contratación y contratos de adhesión.
La nueva a diferencia de la anterior establece nuevos mecanismos para probar

que la parte que se adhirió haya tomado conocimiento de dicho contenido, es
decir, no exige como lo establecÍa la anterior Ley la publicidad, pues, basta que
la parte que no redacto las cláusulas generales de contratación o el contrato de
adhesión haya hecho uso de la diligencia ordinaria para conocer el contenido de
dichos contratos.
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36
6. Efectos del convenio arbitral
El convenio arbitral como todo contrato, solo surte efectos entre las partes que
lo celebran y suscriben:
“la fuerza obligatoria de los contratos tiene fundamento en la voluntad de las

partes y, por consiguiente, no puede tener eficacia ni producir efectos respecto
de quienes no han prestado su consentimiento. En el caso del acuerdo arbitral
en particular, ese principio tiene como propósito evitar que alguien, sin haber
expresado su consentimiento, sea forzado a dirimir determinadas controversias
por arbitraje, siendo paralelamente obligado a resignar la competencia de los
tribunales judiciales”[1].
Sin embargo, la realidad ha demostrado que en determinadas circunstancias el

convenio arbitral puede extenderse a aquellos que sin celebrar ni suscribir el
convenio arbitral se encuentran poderosamente vinculados con los efectos que
deriven de aquel. Es asÍ que el artÍculo 14 de la LA, precisa que los efectos del
convenio arbitral se pueden extender a los no signatarios.
Bullard al respecto señala que:
“Desde el punto de vista legislativo el artÍculo 14 es una novedad a nivel mundial.

No existe ninguna otra ley o cuerpo normativo que recoja una norma como la
indicada. Sin embargo, no es una absoluta novedad porque los principios
contenidos en la norma están recogidos en diversa jurisprudencia arbitral y
judicial y en la doctrina”[2].
La extensión del convenio arbitral no significa que el proceso arbitral puede

desarrollarse con la intervención de terceros ajenos al conflicto, pues, los
terceros ajenos al conflicto carecen de legitimidad para obrar.
Siguiendo a Cristián Conejero Roos y René Irra de la Cruz, resulta necesario

precisar:
“Primero, que cuando se habla de extensión, en realidad se quiere hablar de

alcance. En estricto rigor, no se está extendiendo una cláusula arbitral a quien
no es parte de la misma, sino que se está determinando, más allá de la forma
del contrato y de quienes lo han firmado, quienes son realmente las partes
vinculadas por el convenio arbitral, delimitando asÍ el alcance rationae personae
o subjetivo de dicho convenio.
37
AsÍ, la idea de extensión solo cobra sentido si se mira como una extensión más
allá de la forma del contrato y de las partes que lo han firmado, pero no como
una extensión del alcance natural del convenio arbitral que sigue siendo el
mismo. Segundo, porque el término en este contexto es incorrecto dado que, si
el análisis lleva a la conclusión de que un individuo o entidad no signataria ha
consentido en quedar vinculada por el convenio arbitral, se trata de una autentica
parte del mismo y no de un tercero.
AsÍ, en aras de mantener la consistencia con el uso generalizado del término

extensión del convenio arbitral hemos optado por mantener este concepto,
aunque con el alcance antes citado y referido en todo caso a partes no
signatarias pero no a terceros”[3]
Entiéndase por no signatarios a los siguientes: a) aquellos sujetos que sin

celebrar o suscribir el convenio arbitral expresaron de una u otra manera su
conformidad con el sometimiento al arbitraje y, b) aquellas partes que
indirectamente se encuentren vinculadas al contrato principal que contiene el
convenio arbitral.
El primer supuesto, admite que quienes no han suscrito ni celebrado el convenio

arbitral, sean obligados a intervenir en un proceso arbitral. Se trata de personas
que:
“tienen una relación especial con quienes han otorgado el acuerdo arbitral, que
los convierte en una categorÍa especial de “terceros”, que por alguna razón
pueden considerarse «asimilados a las partes”. Tal es, por ejemplo, el caso de
los sucesores universales de las partes, a quienes se extienden activa y
pasivamente los efectos de la cláusula arbitral, o en ciertas hipótesis, el de los
fiadores de las partes”[4].
El segundo supuesto, se refiere a aquellas
“relaciones derivadas de contratos complejos de cooperación internacional a

largo plazo y de lo que, como uno de los aspectos más destacables, cabe señalar
su multilaterización. Hemos visto que, en los diversos grados de negociación o
de ejecución de estas operaciones, intervienen con diversos tÍtulos, partes asÍ
mismo diversas. Hemos comprobado cómo, más que de un contrato, se trata en
estos casos de una constelación de actos y contratos en torno a un núcleo inicial,
y al servicio de una idea más o menos determinada de colaboración y
38
cooperación. Es posible concebir pues la extensión de los efectos del convenio
respecto de otros sujetos, como de otros contratos conexos al principal”[5].
[1]ROQUE J. CAIVANO, “Arbitraje y grupos de sociedades.

Extensión de los efectos de un acuerdo arbitral a quien no ha
sido signatario”, En: <http://goo.gl/MgxT7I>. Visto el
16/09/2011
[2]BULLARD, Alfredo, “¿Y Quienes están Invitados a la

Fiesta?”, En: SOTO COAGUILA, Carlos Alberto y BULLARD
GONZÁLEZ, Alfredo (Coordinadores), En: Comentarios a la
Ley Peruana de Arbitraje. Tomo I. Lima: Instituto Peruano de
Arbitraje, 2011, p. 711.
[3]CONEJERO ROOS, Cristian y IRRA DE LA CRUZ, René.

“La extensión del acuerdo arbitral a partes no signatarias en la
ley de arbitraje peruana: algunas lecciones del derecho
comparado”. En: Lima arbitration N° 5 - 2012/2013
[4]MERINO MERCHÁN, José Fernando y CHILLÓN MEDINA,

José MarÍa, Tratado de Derecho Arbitral, Navarra: Civitas
2006, p. 1287.
[5]MERINO MERCHÁN, José Fernando y CHILLÓN MEDINA,

José MarÍa, Ídem p. 1287.
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7. Excepción de convenio arbitral
El artÍculo 16 de la nueva LA reconoce el principio de autonomÍa del convenio

arbitral, es decir, el convenio arbitral incluido en un contrato no sigue la suerte ni
se regula por las normas del contrato principal. El convenio arbitral tiene vida
propia y no depende del contrato donde está inserto.
El artÍculo en mención establece que si dentro de los plazos establecidos en un

proceso judicial se interpone la excepción de convenio arbitral, esta debe ser
39
amparada asÍ se haya formulado la excepción antes o después de iniciado el
arbitraje, con la salvedad que el Juez puede intervenir y cuestionar el convenio
arbitral únicamente cuando el convenio arbitral sea manifiestamente nulo, pero
siempre y cuando no se haya iniciado el arbitraje, pues, una vez iniciado el
arbitraje ni el Juez ni alguna autoridad judicial puede cuestionar el arbitraje, esto
basado en el principio de competencia, que señala que el árbitro es competente
para conocer y determinar su propia competencia.
ISSN • ISSN
8. Jurisprudencia arbitral sobre la extensión del convenio arbitral
Uno de los casos más conocidos e importantes, que en alguna medida puede
considerarse el origen de la extensión del convenio arbitral, es la doctrina
francesa del “grupo de sociedades”, es el caso “Dow Chemical c. Isover Saint
Gobain”, arbitraje administrado por la Cámara de Comercio Internacional.
El tribunal arbitral, integrado por Berthold Goldman, Michel Vasseur y Pieter

Sanders, aceptó la legitimación para participar en el juicio arbitral (como
demandantes) de dos sociedades del Grupo Dow no-signatarias del acuerdo
arbitral, bajo el argumento de que:
“la cláusula arbitral expresamente aceptada por determinadas sociedades del

grupo económico debe obligar a las otras que, en virtud del rol que les cupo en
la celebración, ejecución o rescisión de los contratos que contienen la cláusula
arbitral y de acuerdo con la común intención de todas las partes del juicio arbitral,
parecen haber sido verdaderas partes en los contratos o estuvieron ampliamente
comprometidas en ellos y en los conflictos que de ellos surgieron”.
Esta doctrina fue seguida en el caso CCI Nº 4972 (en que debÍa resolverse si la
cláusula firmada por la sociedad controlante podÍa ser extendida a sus
subsidiarias) y en los casos CCI Nº 5721 y 5730 (en que, al contrario, se trataba
de examinar si la cláusula firmada por la subsidiaria podÍa ser extendida a la
controlante).
40
En el laudo dictado en el caso CCI Nº 5103 el tribunal arbitral, luego de analizar
las circunstancias del caso, sostuvo que “se cumplen las condiciones que llevan
a reconocer la unidad del grupo económico, ya que todas las sociedades que lo
componen tienen la misma participación, tanto real como aparente, en una
relación contractual internacional compleja, en la cual los intereses del grupo
prevalecen por sobre el de cada una de ellas. La seguridad de las relaciones
económicas internacionales exige que se tome en cuenta esa realidad
económica y que todas las sociedades del grupo respondan conjunta y
solidariamente por las deudas de las que ellas, directa o indirectamente, sacaron
provecho”[1].
En el laudo dictado en el caso CCI Nº 6519, si bien solo se admitió la demanda

contra la única sociedad que habÍa sido parte en el acuerdo arbitral, la exclusión
de las restantes se fundó en que no habÍan tenido participación efectiva en el
negocio. En el laudo se aclaró que los efectos del acuerdo arbitral podrÍan
haberse hecho extensivos a las otras, si se hubiese probado que estuvieron
representadas de manera efectiva o implÍcita o que jugaron un papel activo en
las negociaciones que la precedieron o están implicadas de manera directa en
el contrato que contiene la cláusula arbitral.
En el laudo preliminar sobre competencia, dictado en los casos CCI Nº 7604 y

7610,13 se resolvió que corresponde
“la extensión de los efectos jurÍdicos de un acuerdo arbitral a un tercero no-

signatario, cuando las circunstancias del negocio en cuestión demuestren la
existencia de una voluntad común de las partes en el proceso, de considerar a
ese tercero como involucrado en forma considerable o como una verdadera parte
en el contrato que contiene la cláusula arbitral, o cuando las circunstancias
permiten presumir que ese tercero aceptó el sometimiento a ese contrato,
especialmente si lo reconoció expresamente”[2].
En el caso, la sociedad matriz fue considerada parte del arbitraje,

fundamentalmente porque se juzgó que habÍa aceptado implÍcitamente la
cláusula arbitral: en un proceso judicial relativo a la garantÍa que asumiera por
las obligaciones de su filial, habÍa planteado la incompetencia del tribunal judicial
a favor de la arbitral. Prevaleció, en este caso, la doctrina del acto propio y la
violación al deber de buena fe.
[1] Collection of ICC Awards, 1986-1990, ed. Kluwer, p. 361 y

ss
41
[2] 13 Collection of ICC Awards, 1996-2000, p. 510 y ss
ISSN • ISSN
9. Conclusiones
• El convenio arbitral constituye el punto de partida del arbitraje. Sin

convenio arbitral no tendrÍa sentido ni razón de ser el desarrollo del
arbitraje
• El convenio arbitral puede celebrarse antes o después que surja la
controversia entre las partes del conflicto.
• El convenio arbitral para que sea válido y eficaz debe celebrarse entre
personas con capacidad de ejercicio o que solo cuenten con capacidad
de goce siempre que se encuentren debidamente representadas. Debe
realizarse de manera voluntaria, libre y sin vicios del consentimiento. El
contenido debe ser lÍcito, fÍsica y jurÍdicamente posible, determinado o
determinable y de contenido patrimonial. Debe cumplir con la forma
establecida por la ley.
• La forma de celebrarse el convenio arbitral es por escrito o bajo cualquier
otra modalidad que deje constancia de la voluntad de las partes de querer
someterse al arbitraje.
• La formalidad de celebrarse por escrito constituye una formalidad ad
probationem. Su incumplimiento no acarrea la nulidad del convenio
arbitral.
• La vigente LA da mayor importancia al contenido por sobre el continente,
en tanto quede constancia o prueba de la voluntad de las partes de querer
someterse al arbitraje.
• Los efectos del convenio arbitral puede extenderse a aquellos que sin
celebrar ni suscribir el convenio arbitral se encuentran poderosamente
vinculados con los efectos que deriven de aquel.
• La extensión del convenio arbitral no significa que el proceso arbitral
puede desarrollarse con la intervención de terceros ajenos al conflicto,
pues, los terceros ajenos al conflicto carecen de legitimidad para obrar.
• La extensión del convenio arbitral alcanza a los no signatarios: a) aquellos
sujetos que sin celebrar o suscribir el convenio arbitral expresaron de una
42
u otra manera su conformidad con el sometimiento al arbitraje y, b)
aquellas partes que indirectamente se encuentren vinculadas al contrato
principal que contiene el convenio arbitral.
La incorporación por referencia de la cláusula arbitral.
Jesús Córdova Schaefer

Ver más
Resumen
Se aborda aquÍ la interesante figura de la incorporación por referencia de una

cláusula arbitral, que, entre varias situaciones, se presenta cuando dos partes
contractuales incorporan a su relación los términos de otro contrato celebrado
por uno de ellos con un tercero, en el que consta una cláusula arbitral no
necesariamente conocida por el segundo agente, pero que le serÍa exigible. Por
las razones que explica, el autor considera válido y muy útil el empleo de tipo de
convenios arbitrales, que la jurisprudencia internacional acepta a tenor de las
prácticas comerciales; y tras analizar su regulación internacional y nacional,
concluye que la Ley de Arbitraje inutiliza esta figura, al exigir que la cláusula que
refiere al otro contrato especifique que este contiene un convenio arbitral.
Jesús Córdova SchaeferLa incorporación por referencia de la cláusula

arbitral.
ISSN • ISSN
1. Introducción
Es muy frecuente encontrar en contratos de construcción, como también en

contratos de transporte internacional marÍtimos una cláusula que hace referencia
a otro contrato, con la finalidad de incorporarlo. No obstante, este contrato -al
que se ha hecho referencia- contiene una cláusula arbitral; entonces, la pregunta
es si ésta cláusula arbitral contenida en un contrato incorporado por una cláusula
de referencia, es exigible u oponible a las partes del contrato original.
43
Imaginemos el siguiente ejemplo, A es una empresa multinacional, que ha
ganado una concesión en el Perú, y ha celebrado un contrato de concesión con
el Estado Peruano a través de un Ministerio. Por otra parte, A celebra con B un
subcontrato de construcción para realizar parte de la obra que conforma la
concesión. En este contrato entre A y B, se añade una cláusula por referencia,
en la que se indica que es aplicable al contrato todas aquellas cláusulas
acordadas en el contrato de concesión. Lógicamente, dentro del contrato de
concesión existe una cláusula arbitral.
Entonces, es plausible preguntarnos, si el Ministerio está legitimado a demandar

vÍa arbitral al subcontratista por incumplimiento, en virtud de la cláusula arbitral
del contrato de concesión. ¿Es posible que B demande al Ministerio, en virtud
del contrato de concesión, en caso de incumplimiento en el pago de su
prestación? Por lo tanto, será válido preguntarnos previamente si esta cláusula
del subcontrato de construcción que indica que el contrato principal se ha
incorporado en su totalidad, debe entenderse, en consecuencia, que la cláusula
arbitral en el contrato principal también se incorporará en el contrato de
construcción.
Veamos. En principio, el uso de la cláusula de incorporación por referencia

permite a las partes poder realizar transacciones más rápidas, y en algunos
casos es una solución necesaria, como en el caso expuesto, dado que el contrato
de construcción no podÍa incumplir o apartarse de los parámetros dados en el
contrato de concesión.
AsÍ también puede resultar útil en negociaciones que involucran múltiples

contratos, en diferentes idiomas, y para no incorporar en todos los contratos un
convenio arbitral que podrÍa resultar diferente por la traducción, es que las partes
prefieren una cláusula arbitral en el contrato matriz[1].
Tal como refiere González “la incorporación por referencia es una institución
facilitadora de la contratación. Permite enriquecer la relación jurÍdica entre partes
contratantes mediante la alusión a otro contrato. El único requisito es que la
referencia ‘implique’ el acuerdo arbitral. Ello quiere decir que la alusión al
contrato que contiene una cláusula arbitral abarque la misma. Se trata de un
ejercicio interpretativo de la voluntad de las partes. Si del análisis de los
documentos se desprende que era (es) la intención de las partes que el acuerdo
arbitral forme parte de los derechos y obligaciones que rigen a las partes en su
relación jurÍdica, entonces estarán vinculados por dicho acuerdo arbitral”[2].
44
Cabe precisar que el comentario expresado por González acerca del requisito
que la referencia “implique” el acuerdo arbitral, es porque la propia norma
mexicana lo obliga[3]. Como veremos más adelante, en otras legislaciones basta
que se refiera a otro documento o contrato y se estará vinculado al convenio
arbitral, sin necesidad de “especificar” que el documento que se incorpora
contiene una cláusula arbitral.
Ahora bien, a raÍz del caso Habas Sinai Ve Tibbi Gazlar Isthisal Endustri AS v
Sometal SAL[4], el Juez Clark refirió que las partes tienen la autonomÍa suficiente
para incorporar un documento o un contrato si asÍ lo desean, y que ello no puede
limitarse, asimismo sugirió una clasificación sobre los grandes tipos de
incorporación que se presentan en el arbitraje, los cuales son los siguientes:
i. A y B celebran un contrato en el cual incorporan términos estándares

dados por una convención internacional.
ii. A y B celebran un contrato X incorporando términos previamente
acordado entre A y B celebrado previamente en otro contrato denominado
Y, entre las mismas partes.
iii. A y B celebran un contrato incorporando términos de un contrato previo
celebrado entre A (o B) con un tercero (C).
iv. C y D celebran un contrato incorporando los términos de un contrato
celebrado entre A y B.
Como se puede observar, pueden existir diversas formas en las cuales la

incorporación por referencia es utilizada dentro de un contrato. Lógicamente,
cuando existe este tipo de cláusulas que incorporan otros documentos
separados del contrato debe analizarse cuál será la situación o posición de las
partes respecto de ese documento que se pretende incorporar.
Por ejemplo, en el caso i) las partes están incorporando un documento

normativo, que puede tratarse de un tratado o un convenio, como son las Reglas
de Hamburgo, este tipo de cláusulas que incorporan este tipo de cláusulas, son
conocidas como cláusulas paramount[5], las cuales al incluir textos que son
comunes y conocibles por las partes, se entiende que no deberÍa causar
problema alguno sobre la posibilidad de incluir un convenio arbitral que está
inserto en estos convenios.
En el caso ii) al ser las partes del contrato X las mismas que el contrato Y supone
que ambas partes conocen perfectamente la cláusula arbitral que se está
incorporando, por lo que puede caber en este supuesto, como en el anterior, una
45
interpretación amplia en que basta que se incorpore dicho contrato para
entenderse que se incorpora la cláusula arbitral que lo contenga.
Por otra parte, son los casos iii) y iv) los que presentan mayores complicaciones
en la práctica porque comporta la posibilidad que una parte no conozca del
contenido del contrato o documento que se está incorporando, o bien si lo
conoce, no sabe que dentro de ella, se encuentra consignado una cláusula
arbitral, lo cual lo convierte en un no-signatario de dicha cláusula.
Algunas resoluciones y laudos han aceptado que el convenio arbitral sea

incorporado dentro del contrato primigenio, a pesar que la cláusula por referencia
no lo indique de manera expresa; el motivo que se ha utilizado con frecuencia es
por la práctica constante o los usos o costumbres en el comercio, que ha hecho
que las partes ya sepan de antemano que hay siempre un convenio arbitral que
también se incorpora gracias a la cláusula de incorporación por referencia.
[1]DOAK BISHOP, R. “A practical guide for drafting

international arbitration clauses”. King & Spalding, p. 12.
[2]GONZÁLEZ DE CASTILLA, Emilio y Francisco GONZÁLEZ

DE COSSÍO. “Acuerdo arbitral contenido en un contrato con
cláusula de estipulación a favor de tercero”.
En: www.imarbitraje.org.mx (revisado el 31.03.2012), p. 19.
[3]AsÍ el artÍculo 1423 del Código de Comercio mexicano

señala que: “El acuerdo de arbitraje deberá constar por escrito,
y consignarse en documento firmado por las partes o en un
intercambio de cartas, télex, telegramas, facsÍmil u otros
medios de telecomunicación que dejen constancia del
acuerdo, o en un intercambio de escritos de demanda y
contestación en los que la existencia de un acuerdo sea
afirmada por una parte sin ser negada por la otra. La
referencia hecha en un contrato a un documento que contenga
una cláusula compromisoria, constituirá acuerdo de arbitraje
siempre que dicho contrato conste por escrito y la referencia
implique que esa cláusula forma parte del contrato”.
(Subrayado nuestro). GONZÁLEZ DE CASTILLA, Emilio y
Francisco GONZÁLEZ DE COSSÍO. Op. cit., p. 18
46
[4]Habas Sinai Ve Tibbi Gazlar Isthisal Endustri AS v Sometal
SAL del 18 de enero del 2010, High Court of England and
Wale, N° 29.
[5]La cláusula paramount significa literalmente cláusula

suprema, y son utilizadas usualmente en los conocimientos de
embarque de los contratos de transporte, como también en las
pólizas de fletamento (charter-party), con las cuales se incluye
o incorpora dentro de este documento textos convencionales
como las Reglas de La Haya-Visby o bien las Reglas de
Hamburgo entre otras. Vid. ESPINOSA CALABUIG, Rosario.
“Las cláusulas arbitrales marÍtimas a la luz de los “usos” del
tráfico comercial internacional”. En: Revista Electrónica de
Estudios Internacionales, N° 13, 2007, pp. 1 y ss.

arbitral.
ISSN • ISSN
2. Incorporación por referencia según la Convención de Nueva York
La Convención de Nueva York no contiene propiamente un artÍculo o regulación

especÍfica sobre la incorporación por referencia. En estricto, las interpretaciones
que han existido sobre la incorporación por referencia descansa el propio artÍculo
II (2). Dicho artÍculo señala que:
(2) The term “agreement in writing” shall include an arbitral clause in a contract
or an arbitration agreement, signed by the parties or contained in an exchange of
letters or telegrams.
Como se puede apreciar, dicho artÍculo no se refiere directamente a la figura de

la incorporación por referencia[1], sin embargo la pregunta que se suscita es si
a través de este artÍculo, cuando señala que el convenio arbitral puede estar en
un intercambio de cartas o telegramas[2], es posible que efectivamente las
partes celebren un contrato haciendo referencia a una de estas cartas que
contiene una cláusula arbitral, estén obligados si hacen referencia expresa que
47
en dicha carta existe una cláusula arbitral, o bien simplemente hagan referencia
a dicha carta, sin mencionar que hay un convenio arbitral[3].
Cierta doctrina ha sostenido respecto a la Convención de Nueva York, que: “En

general, se es muy liberal en la exigencia, pues basta una simple referencia a la
aceptación de condiciones estándar en las que está incluida la cláusula arbitral.
Sin embargo, el problema no se resuelve fácilmente porque por lo general esas
condiciones estándar no aparecen en el contrato de las partes sino en anexos
separados (…). Muchos jueces estatales hacen hincapié en este detalle, pues lo
miran más como un problema de consentimiento que como una cuestión
formal”[4].
En general, existe una posición que refiere que la incorporación por referencia
no contradice o colisiona con la Convención de Nueva York[5]; sin embargo,
también hay cierto sector de la doctrina que encuentra reparos de este tipo de
interpretaciones[6].
Algunas sentencias o resoluciones han tratado de dar un carácter flexible del

artÍculo II (2) de la Convención de Nueva York, tratando de ampliar el concepto
del convenio arbitral, asÍ por ejemplo la Corte Suprema de Hong Kong estimó
que la definición de "acuerdo por escrito" previsto en el artÍculo II (2) no es
exclusiva ni exhaustiva ya que las palabras "shall include" no están calificados
por la palabra “solamente (only)”. En consecuencia, la definición prevista en el
artÍculo II (2) no debe impedir la aplicación de la Convención a las cláusulas de
arbitraje celebrados por "escrito" a otras que no están previstos en el mismo
texto[7].
A criterio de Di Pietro[8], el cual seguimos, considera que este tipo de

interpretaciones no ha sido extensible a otros sistemas jurÍdicos por un tema de
traducción; es decir, las traducciones del artÍculo II (2) de la Convención de
Nueva York tanto al español como al francés han sido de carácter más
restrictivos.
Por ejemplo, en el caso de la traducción española quedó en los siguientes

términos: “[l]a expresión ‘acuerdo por escrito’ denotará una cláusula
compromisoria incluida en un contrato o un compromiso, firmados por las partes
o contenidos en un canje de cartas o telegramas”. El verbo denotar, de acuerdo
con la Real Academia de la Lengua significa indicar, anunciar, significar. A
diferencia del verbo modal “shall include” que es más flexible. Lo mismo sucede
con la versión francesa la cual fue traducida como sigue: “[o]n entend par
48
‘convention écrite’ une clause compromissoire insérée dans un contrat, ou un
compromis, signés par les parties ou contenus dans un échange de lettres ou de
télégrammes”. En este caso, el término “on entend” puede ser traducido como
“se entiende”, lo que origina poco margen para una interpretación que abarque
otros supuestos.
[1]Por ejemplo en el caso Tradax v. Amoco, la Corte Federal

Suprema de Suiza señaló que: “The text of Art. II of the New
York Convention is silent on the question whether, in order to
be effective, a reference to conditions set out in another
document has to contain a specific reference to the arbitration
clause. So this provision has to be interpreted in accordance
with its object, and with a view to the interests it is clearly
designed to protect. The purpose of the Convention is to
facilitate the resolution of disputes through arbitration, taking
particular account of the need of international commerce;
nonetheless, the requirement of writing prescribed in Art. II of
the Convention has the effect of protecting the parties
concerned from entering into ill-thought-out commitments
involving the renunciation of the right of access to normal
courts and judges. From the standpoint of the interests at
stake, the validity of an arbitration clause has to be evaluated
in the light of the circumstances of the particular case. This
being so, regard should be had to such considerations as
whether it was entered into by seasoned businessmen, or by
people with little experience; in the same way, a different
degree of awareness is required of the signatories depending
on whether the contract refers back to the provisions of another
contract which is deemed to be known to them, or to general
conditions which may or may not be known to them.”
[2]Sobre esto, la Corte Suprema de Suiza ha expresado lo

siguiente: “arbitration clauses are valid [if they are] contained
in a signed contract or in an exchange of letters, telegrams,
telexes and other means of communication. In other words, a
distinction should be made between agreements resulting from
a document, which must in principle be signed, and
agreements resulting from an exchange of written declarations,
which are not necessarily signed”. Vid. Compagnie de
Navigation et Transports S.A. v. Mediterranean Shipping
49
Company S.A., del 16 de enero de 1995, En: YearBook
Commercial Arbitration. 697, 1996, pp. 31 y ss.
[3]DI PIETRO, Domenico. “Validity of arbitration clauses

incorporated by reference”. En: “Enforcement of Arbitration
Agreements and International Arbitral Awards. The New York
Convention in Practice”. GAILLARD, Emmanuel y Domenico
DI PIETRO (Editors). Cameron May, 2008, p. 357.
[4]SANTOS BELANDRO, Rubén. “Arbitraje comercial

internacional”. Colección Estudios JurÍdicos Oxford University
Press. México, 3ra Edición, 2000, p. 62.
[5]POUDRET, Jean-François y Sébastien

BESSON. “Comparative Law of International Arbitration”.
Sweet & Maxwell Ltd, 2007, pp. 171 – 172.
[6]OPPETIT, Bruno, “La clause arbitrale par référence”.

En: Revue de l'arbitrage, No. 3, 1990, pp. 551-570. VAN
HOUTTE, Vera, “Consent to arbitration through agreement to
printed contracts: The continental experience”. En: Arbitration
International. Vol. 16 No. 1, 2000, pp. 1-18.
[7]Jiangxi Prov'l Metal & Minerals Imp. & Exp. Corp. v.

Sulanser Co., 6 de abril de 1995, N° 21 YearBook Commercial
Arbitration. 1996, p. 532. En esta sentencia se dijo: “If one
looks at Art. II of the New York Convention (…) one sees at
paragraph 2 the following words: “The term ‘agreement in
writing’ shall include an arbitral clause in a contract or an
arbitration agreement, signed by the parties or contained in an
exchange of letters or telegrams”. That definition is not
exclusive”.
[8]DI PIETRO, Domenico. Op. Cit., p. 361.

arbitral.
50
ISSN • ISSN
3. Incorporación por referencia según la Ley Modelo y su adopción por la

Ley de Arbitraje peruana
En este punto, cabe indicar que, a diferencia de las otras teorÍas que explican la
extensión del convenio arbitral a partes no firmantes del mismo, en el caso de la
incorporación por referencia si existe una regulación referencial al respecto,
sobre ello la Ley Modelo Uncitral[1] ha establecido lo siguiente:
(Opción I)
ArtÍculo 7. Definición y forma del acuerdo de arbitraje:
[…]
6) La referencia hecha en un contrato a un documento que contenga una

cláusula compromisoria constituye un acuerdo de arbitraje por escrito, siempre
que dicha referencia implique que esa cláusula forma parte del contrato
Esta definición fue adoptada en diferentes legislaciones[2] que siguieron la Ley

Modelo UNCITRAL, y como se sabe la legislación peruana, no fue ajena. AsÍ, la
incorporación por referencia fue regulada en la Ley de Arbitraje peruana en su
artÍculo 13 numeral 6, que a continuación citamos:
ArtÍculo 13.- Contenido y forma del convenio arbitral.
6. La referencia hecha en un contrato a un documento que contenga una cláusula

de arbitraje constituye un convenio arbitral por escrito, siempre que dicha
referencia implique que esa cláusula forma parte del contrato.
De lo expuesto en el artÍculo 13 numeral 6, parece plausible que se pueda hacer

referencia mediante una cláusula en un contrato, a otro que contenga una
cláusula arbitral, más aún, la ley le otorga la fuerza de un “convenio arbitral por
escrito”. Sin embargo, la propia norma añade una condición: “siempre que dicha
referencia implique que esa cláusula forma parte del contrato” (subrayado
nuestro). Qué quiere decir esto, ¿es necesario que la cláusula que hace la
referencia deba indicar también que las partes se someten al convenio arbitral
del contrato principal?
51
En un caso llevado en la Corte Suprema[3] en India resuelto por el Juez
Raveendran, sobre un caso similar a nuestro ejemplo propuesto, ha señalado
que:
"Una referencia general a otro contrato, no será suficiente para incorporar la

cláusula de arbitraje en el contrato mencionado en el contrato objeto de examen.
DeberÍa haber una referencia especial que demuestre la intención mutua de
incorporar la cláusula de arbitraje de otro documento en el contrato. La excepción
a la exigencia de especial atención es que el documento mencionado no es otro
contrato, sino una forma estándar de términos y condiciones de las asociaciones
profesionales o instituciones reguladoras que publicar o distribuir estos términos
y condiciones para el beneficio de los miembros u otras personas que quieren
adoptar el mismo (...)"[4].
El sentido expresado en la sentencia citada, reseña muy bien la interpretación

que deberÍa darse al artÍculo 13 numeral 6 de la Ley de Arbitraje, esto es que la
cláusula contractual que hace referencia a otro contrato o documento, debe
especificar que el mismo contiene un convenio arbitral. Sin embargo, esta
“especificidad” incentiva que en la práctica resulte poco útil la incorporación por
referencia[5].
De esto, podemos considerar que existen dos tipos de interpretaciones respecto

de la incorporación por referencia, una interpretación restrictiva, la cual considera
que debe haber una clara referencia al convenio arbitral del documento o
contrato que se incorpora (llamado relatio perfecta), y la otra es una
interpretación general, en la que sólo basta la cláusula contractual que haga
referencia a otro documento o contrato que contiene una cláusula arbitral para
que las partes se encuentren obligadas a ella (llamado también relatio
imperfecta), y es en éste escenario el que genera más controversias[6].
Como se puede deducir, la legislación peruana ha optado por una interpretación

restrictiva de la incorporación por referencia de la cláusula arbitral. A nuestro
criterio, la Ley de Arbitraje debió optar por el segundo tipo de interpretación,
siguiendo esta filosofÍa pro arbitraje; sin embargo, entendemos que la intención
en el fondo es ir aun con cautela, y que las partes conozcan bien que están
contratando y que sepan que es posible incorporar un arbitraje a través de una
cláusula de incorporación por referencia a otro contrato.
[1] Esta disposición fue adoptada por la Comisión en su sesión

39 en el 2006, cuyo texto original en inglés es el
52
siguiente: “The reference in a contract to any document
containing an arbitration clause constitutes an arbitration
agreement in writing, provided that the reference is such as to
make that clause part of the contract”.
[2] Entre ellas:
Ley de Arbitraje de Brasil (Ley 9307/2006):
Art. 4º - A cláusula compromissória é a convenção através da

qual as partes em um contrato comprometem-se a submeter à
arbitragem os litÍgios que possam vir a surgir, relativamente a
tal contrato.
§ 1º - A cláusula compromissória deve ser estipulada por

escrito, podendo estar inserta no próprio contrato ou em
documento apartado que a ele se refira.
§ 2º - Nos contratos de adesão, a cláusula compromissória só

terá eficácia se o aderente tomar a iniciativa de instituir a
arbitragem ou concordar, expressamente, com a sua
instituição, desde que por escrito em documento anexo ou em
negrito, com a assinatura ou visto especialmente para essa
cláusula.
Ley de Arbitraje y Mediación de Bolivia (Ley 1707/2007)
ArtÍculo 10, numeral II.- La referencia hecha en un contrato

diferente a un documento que contenga el convenio arbitral
constituye constancia del mismo, siempre que dicho contrato
conste por escrito y que la referencia implique que el convenio
arbitral forma parte del contrato.
Ley de Arbitraje Española (Ley 60/2003)
ArtÍculo 9. Forma y contenido del convenio arbitral.
4. Se considerará incorporado al acuerdo entre las partes el

convenio arbitral que conste en un documento al que éstas se
hayan remitido en cualquiera de las formas establecidas en el
apartado anterior.
53
[3] M.R. Engineers and Contractors v. Som Datt Builders,
(2009) 7 SCC 696.
[4] Traducción libre del siguiente texto: “A general reference to

another contract will not be sufficient to incorporate the
arbitration clause from the referred contract into the contract
under consideration. There should be a special reference
indicating a mutual intention to incorporate the arbitration
clause from another document into the contract. The exception
to the requirement of special reference is where the referred
document is not another contract, but a standard form of terms
and conditions of trade associations or regulatory institutions
which publish or circulate such standard terms and conditions
for the benefit of the members or others who want to adopt the
same…”
[5] VON WOBESER, Claus. “La incorporación por referencia”.

En: Pauta. BoletÍn Informativo del CapÍtulo Mexicano de la
Cámara Internacional de Comercio, A. C., N° 58, Enero 2009,
p. 40.
[6] Vid. LEW, Julian D. M., MISTELIS, Loukas A. y Stefan

KRÖLL. “Comparative International Commercial
Arbitration”. Publisher, Kluwer Law International, 2003, p. 113.
LANDAU, Toby. “The written form requirement for arbitration
agreements: When “written” means “oral”. En: International
Commercial Arbitration: Important Contemporary
Questions. ICCA International Arbitration Congress. Kluwer
Law International, Mayo, 2002, pp. 19 y ss. FOUCHARD,
Philippe, GAILLARD, Emmanuel y Berthold
GOLDMAN. “International Commercial Arbitration”. Eds.
GAILLARD, Emmanuel y John SAVAGE. Kluwer Law
International, 1999, pp. 67 y ss.
Ante la identificación evidente ¿es necesaria la rectificación de partida para

acceder a una sucesión?.
Una solicitud de sucesión intestada fue declarada improcedente por falta

de legitimidad para obrar, al colegir el Juez ad quo que no existÍa medio
probatorio suficiente que establecerÍa la filiación de la solicitante con el
54
causante. El problema fue que en la partida de nacimiento de la solicitante
no se registra uno de los nombres (el primero) de su padre, y aunque
presentó la partida defunción y la partida de matrimonio con los nombres
correctos, estos medios no fueron valorados. Ante ello, el mismo juez le
aconsejó que primeramente lleve adelante un proceso de rectificación de
partida de nacimiento, para luego proceder con la sucesión intestada. La
solicitante nos consulta si deberÍa proceder a realizar la rectificación de
partida o apelar dicha sentencia.
Consulta.
En primer lugar, se debe tener presente que la función o el objetivo de los medios
probatorios es otorgar certeza al juez de los hechos controvertidos en el proceso
(artÍculo 188 del Código Procesal Civil), y para ello muchas veces no es
necesario una prueba directa sino que puede constatarse un hecho de un
conjunto de pruebas o basarse en un conjunto de indicios, generando la certeza
necesaria.
Seguidamente, en el proceso consultado se excluye como prueba suficiente a

una partida de nacimiento la cual no consignaba el primer nombre del padre;
pero no se valoraron otros medios probatorios, como las partidas de defunción y
de matrimonio del padre, en donde efectivamente el nombre discrepaba con su
partida de nacimiento, pero todos los demás datos, primordialmente el número
de DNI y ocupación, eran idénticos.
De este modo, cabe hacerse la pregunta ¿eran suficientes la partida de

defunción y la partida de matrimonio para constatar la identidad del padre? A
nuestro criterio, sÍ, aún más cuando los datos consignados en todos los
documentos son idénticos, salvo por la omisión del primer nombre del padre en
la partida de nacimiento de la solcitante, y es aquÍ donde el juez tiene el deber
de valorar las pruebas de forma conjunta utilizando su apreciación razonada
(artÍculo 197 del Código Procesal Civil).
Ante un caso similar, la Corte Superior emitió una valiosa sentencia fijando que:
“si bien es cierto no se ha consignado el primer nombre del causante en las
partidas de nacimiento de los actores; sin embargo, no se ha acreditado que se
trate de otra persona distinta del causante, pues al confrontarse las partidas
presentadas por los demandantes y por los demandados coinciden los datos
relativos al número de Documento Nacional de Identidad “(Corte Superior de
Arequipa, Causa N.° 2004-9569-00-1 SC)
55
Aunque el proceso de rectificación de partida se ha venido agilizando en los
últimos años y, por ende, no deberÍa demorar mucho el trámite sugerido por el
juez; sin embargo por principio de “economÍa procesal” deberÍa aceptarse la vÍa
más rápida, que además nos parece la jurÍdicamente correcta, que serÍa
continuar con el mismo proceso. DeberÍa, por lo tanto, interponerse un recurso
de apelación contra resolución en cuestión.
Base Legal
Código civil: 21
Código Procesal Civil: 188, 826
La inexigibilidad para algunos clubes de contar con el libro de

reclamaciones
Leoni Raúl Amaya

Ver más
Resumen
¿Puede solicitar un asociado el libro de reclamaciones a su propia asociación?

Según la Comisión de Protección al Consumidor no existirÍa dicha obligación al
no haber en un caso asÍ una relación de consumo. El autor por su parte, y no
obstante estar conforme con la forma como se resolvió el asunto, analiza los
criterios de la resolución y establece los casos en los cuáles un asociado podrÍa
ser consumidor frente a la asociación, teniendo esta la condición de
establecimiento comercial. Por tal motivo, considera errado que la Comisión diga
que las asociaciones solo podrÍan entablar relaciones de consumo con terceros
no asociados, pues ellas pueden realizar actividades económicas también
respecto a sus asociados, como erÍa aquellas en la que estos últimos deban
pagar un monto retributivo.
Leoni Raúl AmayaLa inexigibilidad para algunos clubes de contar con el
libro de reclamaciones
ISSN • ISSN
56
1. Introducción
En el marco de un procedimiento de oficio, la Comisión de Protección al

Consumidor Nº 2 de la Sede Central del Indecopi (en adelante, la Comisión)
investigó si un club era responsable administrativamente por infringir el artÍculo
150º del Código de Protección y Defensa del Consumidor (en adelante, el
Código) y su Reglamento aprobado por Decreto Supremo Nº 011-2011-PCM (en
adelante, el Reglamento del LR), esto por no contar con Libro de Reclamaciones
(en adelante, LR) en su establecimiento.
Luego de recibidos los descargos y llegado el momento de resolver, la Comisión

emitió la Resolución Nº 501-2014/CC2 del 27 de febrero del 2014. En ella, el
órgano resolutivo tuvo en cuenta, en primer lugar, que la persona jurÍdica
investigada era una asociación sin fines de lucro, por lo que conforme al artÍculo
80º del Código Civil, las actividades en común que realizan los asociados eran
para conseguir un fin determinado, por lo cual éstos mantienen frente a la
asociación una relación de pertenencia y no de consumo, no siendo aplicable el
Código ni el Reglamento del LR, al no existir relación de consumo entre el club
y sus asociados.
Además, la Comisión consideró que, como consecuencia de lo anterior, el club

no tenÍa la condición de establecimiento abierto al público, por lo cual no tenÍa
obligación de contar con el aviso del LR. Por ello, la Comisión decidió archivar el
procedimiento administrativo sancionador iniciado de oficio.
No obstante, la Comisión aclaró que más allá que las asociaciones no tengan
finalidad lucrativa, pueden encontrarse en el ámbito de aplicación del Código en
aquellos supuestos en que realicen actividades económicas como proveedor en
el mercado respecto a terceros no asociados.
En el presente trabajo expondremos algunos aspectos que se han debido tomar

en cuenta en la Resolución Nº 501-2014/CC2 sobre la exigibilidad de los clubes
o asociaciones de contar con LR, la cual si bien acierta en su parte decisoria, no
la encontramos conforme en todos sus aspectos considerativos, pues, como
veremos más adelante, podrÍa derivar en decisiones contradictorias. Debemos
señalar que en un anterior trabajo[1] ya habÍamos abordado esta materia, por lo
cual, el presente servirá para refrescar el tema y hacer algunas precisiones
adicionales.
57
Por otro lado, y empezaremos por esto, también evaluaremos la forma como el
INDECOPI investiga este tipo de casos (la implementación del LR) y además las
últimas modificaciones al Reglamento del LR que entrarán en vigencia en abril
del 2014.
[1]AMAYA AYALA, Leoni Raúl, “Las Asociaciones como Proveedoras

en las Relaciones de Consumo. ¿DeberÍan contar con Libro de
Reclamaciones?”, en Revista JurÍdica Thomson Reuters, La Ley,
Noviembre 2013, Número 47 - Año I, Lima, pp. 7 - 16.
ISSN • ISSN
2. Labor fiscalizadora del INDECOPI
El INDECOPI fue creado en el año 1992, mediante el Decreto Ley N° 25868, sin
embargo, en un principio sus facultades se encontraban muy limitadas y los
procedimientos seguidos por sus órganos resolutivos no estaban debidamente
reglamentados (en especial en materia de protección al consumidor y
competencia desleal), entre otros aspectos.
Por ello, mediante Decreto Legislativo Nº 807, del año 1996, se reforzó la
actuación del INDECOPI, modificándose su estructura orgánica a fin de dotarlo
de mayor efectividad y eficacia en su acción. Además, se precisó claramente las
facultades de las Comisiones y Oficinas (hoy Direcciones) que lo conforman
brindándoseles facultades coercitivas y de investigación, se elevó
substancialmente el monto de las multas, se incrementó la magnitud de otras
sanciones, se otorgó la facultad de dictado de medidas cautelares y medidas
complementarias para el ejercicio de sus funciones, asÍ como se simplificaron
los procedimientos existentes.
En materia de protección al consumidor, la labor del Indecopi es muy importante,

pues actúa como órgano resolutivo, en los procedimientos administrativos
iniciados de parte, asÍ como actúa de oficio en casos de defensa de intereses
58
difusos o colectivos, acciones que pueden ser promovidas también por las
asociaciones de consumidores.
Sobre el particular, cuando hablamos de intereses colectivos de los

consumidores se toma en cuenta la afectación a un conjunto de consumidores
determinado o determinable, mientras que intereses difusos cuando la afectación
se da a una pluralidad de consumidores indeterminados o de difÍcil
determinación. AsÍ el interés difuso, super-individual de los consumidores,
vendrÍa a situarse, según Alpa, como:
“expresión resumida de todos los intereses individuales; no un nuevo interés,

sino el mismo interés individual examinado en una perspectiva que del individuo
pasa al grupo, a la colectividad (...) una fictio iuris que tiene el objetivo de volver
relevantes todos aquellos intereses individuales que no serÍan accionados y
entonces no serÍan objeto de protección por la inercia, por la indiferencia o las
limitaciones del individuo”[1].
La protección de estos intereses difusos o colectivos, según sea el caso, es

propio de la problemática que enfrenta nuestra sociedad actual. AsÍ, Priori ha
dicho acertadamente que:
“la sociedad de nuestro tiempo se caracteriza por lo que se ha denominado la

masificación, producto de la despersonalización de las relaciones que ella trae
consigo. La producción y la contratación de masa son fenómenos caracterÍsticos
de nuestra sociedad y de la mayorÍa de las sociedades hijas del industrialismo
(…). A ello ha favorecido el desarrollo informático que permite que esas
relaciones se efectúen en periodos de tiempo cada vez menores”[2].
Hasta principios del año 2012, el Indecopi desarrollaba sus actividades de

investigación y vigilancia a través del Área de Fiscalización que, según su
Reglamento de Organización y Funciones (ROF), era una Unidad Orgánica de
la Gerencia de Administración y Finanzas[3].
Para entonces la Comisión conocÍa todas las materias[4] y, como en la

actualidad, a través de su SecretarÍa Técnica realizaba sus investigaciones para
verificar el cumplimiento de la normativa de consumo[5] con el apoyo de dicha
Área de Fiscalización.
Posteriormente se creó la Gerencia de Supervisión y Fiscalización, por acuerdo

del Consejo Directivo, y mediante Decreto Supremo Nº 107-2012-PCM se
59
modificó el ROF del Indecopi, incorporándose a la referida Gerencia como
Órgano de LÍnea[6], la cual se encarga de brindar apoyo a la Comisión y su
SecretarÍa Técnica.
En base a dichas normas, que regulan las funciones de los órganos del Indecopi,
se desarrollan actividades de supervisión y fiscalización cuando se lleva a cabo
un espectáculo deportivo o musical (para verificar que se inicie a la hora
indicada[7], el evento se desarrolle conforme a lo ofrecido[8], etc.); en la época
de matrÍcula escolar (para verificar que no se exijan pagos no autorizados, no se
obligue la compra de útiles o uniformes de marcas determinadas, etc.); en
establecimientos comerciales de expendio de alimentos y bebidas (para verificar
el cumplimiento de las normas de rotulado y los deberes de información, entre
otros); en servicios de transporte aéreo o terrestre (para verificar el cumplimiento
de los horarios programados, el respeto al derecho de endose de boletos o
postergación, etc.); en acciones encubiertas para descubrir prácticas
discriminatorias (cuando se niega el ingreso a una o más personas a una
discoteca o restaurante en razón de su raza, condición socioeconómica,
orientación sexual, etc.); entre tantas otras investigaciones que importen la
defensa de intereses difusos o colectivos de los consumidores. En la mayorÍa de
casos, el Indecopi realiza estas actuaciones luego de tomar conocimiento de
denuncias informativas de consumidores, reportes periodÍsticos, o en
coordinación con asociaciones de consumidores.
[1]Cit. por CARPANI, Guido. “La tutela del consumatore: tendenze

della legislazione regionale” en Rivista Trimestrale di Diritto e
Procedura Civile, Milano, Giuffrè Editore, Anno XLV, 1991, pp. 519 -
520.
[2]PRIORI POSADA, Giovanni. “La tutela jurisdiccional de los

derechos difusos: una aproximación desde el derecho procesal
constitucional”, en Ius Et Veritas, Lima, PUCP, Nº 14, 1997, p. 98.
[3]Decreto Supremo N. º 009-2009-pcm. Reglamento de organización

y funciones del INDECOPI. artÍculo 67.- unidades orgánicas de la
gerencia de administración y finanzas. La Gerencia de
Administración y Finanzas cuenta con las siguientes Unidades
Orgánicas:
(…)
60
f) Área de Fiscalización: Tiene a su cargo las acciones preventivas o
de ejecución cuya realización le encargan los órganos resolutivos del
INDECOPI, en uso de la atribución que le confieren las leyes del
ámbito de su competencia en su calidad de órganos de Derecho
Público.
[4]Mediante Resolución N° 100-2011-INDECOPI/COD el Consejo

Directivo del INDECOPI determinó la creación de la Comisión de
Protección al Consumidor Nº 2, adscrita a la Sede Central de la
Institución con el fin de atender oportunamente la carga procesal que
administraba la Comisión de Protección al Consumidor.
Posteriormente, por Resolución N° 027-2013-INDECOPI/COD se
aprobó la división temática de la competencia resolutiva de las
Comisiones Nº 1 y 2 de la Sede Central.
AsÍ pues, la Comisión de Protección al Consumidor Nº 1 es

competente para procedimientos e investigaciones que versen sobre:
(i) servicios bancarios y financieros, (ii) mercados de valores en tanto
se refiera a inversiones que califican como consumidores, (iii) sistema
de pensiones, (iv) planes de salud, (v) servicios de salud humana; y,
(vi) seguros incluido el Seguro Obligatorio por Accidentes de Tránsito
(SOAT) y Certificado contra Accidentes de Tránsito (CAT). Por otro
lado, la Comisión de Protección al Consumidor N° 2 es competente
para procedimientos e investigaciones en materia de Protección al
Consumidor que contemplen los demás segmentos económicos que
no sean de competencia de la Comisión N° 1.
[5]Decreto Legislativo Nº 807. Facultades, normas y organización del

INDECOPI. artÍculo 1.- Las Comisiones y Oficinas del Indecopi gozan
de las facultades necesarias para desarrollar investigaciones
relacionadas con los temas de su competencia. Dichas facultades
serán ejercidas a través de las SecretarÍas Técnicas o Jefes de
Oficinas y de los funcionarios que se designen para tal fin. Podrán
ejercerse dentro de los procedimientos iniciados o en las
investigaciones preliminares que se lleven a cabo para determinar la
apertura de un procedimiento.
ArtÍculo 2.- Sin que la presente enumeración tenga carácter taxativo

cada Comisión u Oficina del Indecopi tiene las siguientes facultades:
61
a) Exigir a las personas naturales o jurÍdicas la exhibición de todo tipo
de documentos, incluyendo los libros contables y societarios, los
comprobantes de pago, la correspondencia comercial y los registros
magnéticos incluyendo, en este caso, los programas que fueran
necesarios para su lectura, asÍ como solicitar información referida a
la organización, los negocios, el accionariado y la estructura de
propiedad de las empresas.
[6]Decreto Supremo Nº 009-2009-PCM. Reglamento de organización

y funciones del INDECOPI. ArtÍculo 72-C.- Gerencia de Supervisión
y Fiscalización. La Gerencia de Supervisión y Fiscalización es una
unidad técnico normativa que formula y propone normas de polÍtica
de alcance nacional sobre prevención a través de actividades de
supervisión y la fiscalización del cumplimiento de obligaciones
legales y contractuales, por parte de quienes realizan actividades
sujetas a la competencia del INDECOPI.
Asimismo por encargo de los Órganos Resolutivos y SecretarÍas

Técnicas del INDECOPI, presta el apoyo técnico - legal y de
ejecución, en el ejercicio de las facultades de supervisión y
fiscalización en las actividades económicas que éstos determinen.
La Gerencia de Supervisión y Fiscalización depende directamente de

la SecretarÍa General y se encuentra ubicada como órgano de lÍnea
dentro de la estructura organizativa del INDECOPI.
Son funciones de la Gerencia de Supervisión y Fiscalización:
a) Proponer al Presidente del Consejo Directivo medidas legales o

reglamentarias que juzgue necesarias para favorecer el ejercicio de
las facultades de supervisión y fiscalización a cargo del INDECOPI;
b) Proponer al Consejo Directivo el Plan Anual de Supervisiones, en

coordinación con los Órganos Resolutivos y SecretarÍas Técnicas,
para la ejecución de acciones de supervisión de competencia de
estas;
c) Apoyar en la realización de acciones de supervisión, a fin de

asegurar el cumplimiento de obligaciones legales y contractuales, por
parte de quienes realizan actividades sujetas a la competencia del
INDECOPI.
62
d) Apoyar a los Órganos Resolutivos y SecretarÍas Técnicas en la
verificación de determinados hechos o recopilación de información,
en el marco de procedimientos administrativos en trámite.
e) Apoyar a los Órganos Resolutivos y SecretarÍas Técnicas en la

ejecución de inmovilizaciones, incautaciones, cierre del local, cese de
uso y destrucción de bienes.
f) Apoyar en la emisión de medidas preventivas que resulten

pertinentes, ante la constatación de un incumplimiento; dejando
constancia del mismo y advirtiendo al administrado que, de reiterar o
mantener su conducta, podrá iniciarse un procedimiento
administrativo sancionador.
g) Elaborar Informes que contengan las conclusiones y

recomendaciones de las actividades de apoyo brindadas a las
Comisiones y SecretarÍas Técnicas.
h) Elaborar y remitir cuando lo soliciten los Órganos Resolutivos y

SecretarÍas Técnicas, los informes que contengan el análisis legal y
económico, recomendando de ser el caso, la sanción, medidas
cautelares, correctivas o el archivo de los procedimientos
administrativos sancionadores, iniciados en virtud del apoyo brindado
por esta Gerencia; y
i) Otras que le sean asignadas por la Alta Dirección.
[7]Recuérdese aquellos conciertos que no empezaron a la hora

programada, siendo un caso muy extremo aquél del grupo “Calle 13”
en el Estadio de la Universidad Nacional San Marcos que empezó
con más de 5 horas de retraso. Más allá que en este caso la infracción
fue clara e inobjetable, por lo general, en los espectáculos musicales,
la presentación del artista principal no se da a la hora señalada en el
ticket o entrada, por diversos motivos. AsÍ pues, algunos o muchos
consumidores saben que suelen haber retrasos en este tipo de
eventos, presentándose incluso otros artistas invitados de manera
previa al principal. Aún asÍ, no consideramos que esta práctica
generalizada pueda sustituir la garantÍa expresa contenida en los
tickets o medios publicitarios sobre la hora de inicio del espectáculo,
por lo que los proveedores que organizan estos eventos deberán
evitar la afectación al deber de idoneidad.
63
[8]Un caso muy sonado fue el del Club Universitario de Deportes que,
a principios del año 2009, llevó a cabo su primer partido amistoso
para presentar a su equipo (evento denominado “La Noche Crema”),
el cual no pudo culminar, pues falló el alumbrado del Estadio
Monumental (Expediente 200-2009/CPC, resuelto en última instancia
mediante Resolución Nº 0112-2010/SC2-INDECOPI).
ISSN • ISSN
3. La obligatoriedad del libro de reclamaciones
El LR ha sido una de las novedades del Código, y tiene su origen en España en

donde su uso, conforme a la regulación propia de sus Comunidades Autónomas,
se ha dado desde hace muchos años[1].
En el desarrollo de las actividades fiscalizadoras mencionadas en párrafos

anteriores, el Indecopi también verifica que los establecimientos comerciales
abiertos al público: i) cuenten con LR, ii) cuenten con el aviso correspondiente,
iii) que el aviso se encuentre en un lugar visible; iv) el LR debe cumplir con el
formato autorizado y la información establecida por el Reglamento del LR; y, v)
de ser el caso, si además cuenta con una versión virtual, entre otros supuestos
infractores.
Para ello resultan aplicables las obligaciones y deberes establecidos en el

Reglamento del LR, el cual ha sido modificado recientemente por Decreto
Supremo Nº 006-2014-PCM, en vigencia desde el 23 de abril del 2014 y que, en
relación a lo mencionado en el párrafo anterior, ha detallado en su Anexo IV una
clasificación de infracciones.
En este punto, es importante poner de relieve los cambios más importantes en

la reglamentación del LR, asÍ como algunas observaciones:
- Los proveedores deben dar trato preferencial a los consumidores o usuarios

que requieran asentar una queja o reclamo en el LR. Al respecto, este trato
64
preferencial no debe significar una licencia para que algún consumidor
oportunista evada el orden de atención normal y, simulando interponer un
reclamo, logre obtener una atención antes que otros clientes.
- Al interior de las unidades de servicios de transporte terrestre o fluvial debe

haber un aviso con el teléfono de contacto y otro medio alternativo (correo
electrónico, página web, mensaje de texto, etc.) para interponer una queja o
reclamo. Se excluye al transporte aéreo, pues como es de público conocimiento
las reglamentaciones de este sector impiden el uso de celulares o aparatos
electrónicos, durante el trayecto. Asimismo, no se ha mencionado al transporte
marÍtimo, en la medida que nuestro paÍs no lo ha desarrollado (cruceros,
transbordadores o ferrys, etc.).
- En el caso de las empresas de transporte aéreo, deben contar con LR en las

áreas previa al embarque y posterior al desembarque. Para tales fines, dichas
empresas deben coordinar con los aeropuertos o las empresas que los
administran para cumplir esta obligación. Se puede advertir además que no está
establecido claramente el lugar especÍfico de ubicación del LR (zona de
embarque, área de migraciones, área de recojo de equipaje, etc.). Asimismo, es
claro que el LR (y su aviso respectivo) de cada aerolÍnea serán móviles, es decir
no podrán estar ubicados en un solo lugar o en todos a la vez: por ejemplo, es
impensable que en todas y cada una de las puertas de embarque (o de manera
adyacente) se encuentren estos documentos, pues podrÍan llegar a saturarlas,
tomando en cuenta el número de lÍneas aéreas de cada aeropuerto, en especial
de nuestro Aeropuerto Internacional Jorge Chávez. Se entiende, por ende, que
la ubicación dependerá de la programación de cada vuelo.
- Los proveedores virtuales, es decir los que establecen sus relaciones de

consumo a través de portales web, deben contar con el aviso de LR en la página
de inicio. En este punto se debe observar que a diferencia del LR fÍsico cuyo
aviso y letras que contiene deben contar con tamaños especÍficos, en el caso del
LR para portales web, no hay tales parámetros, exigiéndose únicamente que sea
legible y visible de acuerdo al diseño de la página web de inicio.
- En el modelo de aviso de LR, se ha incluido un correo electrónico del Indecopi

a fin de dar cuenta de la negativa a entregar dicho documento a los
consumidores. A nuestro parecer, se debió incluir además un número telefónico
que pueda ser utilizado en dÍas y horarios hábiles o especÍficos. Asimismo, el
tipo infractor consistente en no entregar el LR a pedido del consumidor, podrÍa
65
resultar de imposible probanza, al sustentarse solamente en una declaración de
parte, esto es la comunicación que se efectúe al respecto por correo electrónico.
- El proveedor puede contar con un LR virtual, es decir un sistema computarizado

o electrónico que sustituya al LR fÍsico, pero para ello debe contar con un LR de
respaldo (que deberá ser fÍsico) en caso el primero no esté operativo. Bajo la
misma razón, consideramos que debió incluirse la obligación para el proveedor
virtual (es decir aquél que establece sus relaciones de consumo a través de
portales web) de contar con otro medio de respaldo en caso su LR no esté
operativo, como podrÍa ser un número telefónico, correo electrónico, etc. para
asentar el reclamo correspondiente.
- Los proveedores que tengan un ingreso anual igual o mayor a 3000 UIT
deberán reportar las quejas y reclamos que reciban al denominado “Sistema de
Reporte de Reclamaciones”, el cual deberá ser reglamentado por el Indecopi a
más tardar el 24 de julio del 2014. No se ha indicado cuál será el objetivo de
dicho reporte masivo obligatorio para algunas de las grandes empresas[2], más
allá de un evidente fin informativo para de analizar eventuales investigaciones y
llevar a cabo procedimientos de oficio.
- En el caso de los microempresarios[3] que infrinjan las obligaciones y deberes

relacionados al LR, por primera vez, se les aplicará una medida preventiva a
través de una constancia que entregarán los funcionarios del Indecopi
encargados de la supervisión. Ante ello, se contará con un plazo no mayor a 5
dÍas hábiles para subsanar la omisión y acreditarla ante la autoridad
administrativa, bajo apercibimiento de aplicar sanciones de persistir su conducta
infractora.
- Se ha previsto una metodologÍa de cálculo de las sanciones para las

infracciones previstas en el Anexo IV del Reglamento del LR, a través de una
fórmula matemática que toma en cuenta además especÍficos factores
agravantes o atenuantes, la cual contará con un aplicativo automatizado y guÍa
de uso que serán puestos a disposición gratuita en el portal web del Indecopi.
Sin perjuicio de las modificaciones introducidas, consideramos que aún queda

pendiente por modificar o mejorar lo siguiente:
- Se mantiene la diferencia entre reclamo y queja: el primero implica la

manifestación de disconformidad por el producto o servicio brindado, el segundo
por un hecho no relacionado al producto o servicio, pudiendo referirse a la
66
atención brindada. Sin embargo esta diferenciación resulta inadecuada tomando
en cuenta que el consumidor podrÍa confundir los alcances y limitaciones de
ambas figuras. Si bien ahora se ha establecido que el proveedor deberá atender
aquél reclamo que erróneamente fue considerado como queja por parte del
consumidor, ello siempre dependerá del arbitrio y criterio del mismo proveedor.
Además, no se exige a este último que responda las quejas, con lo cual su
interposición no tendrá ninguna utilidad para el cliente afectado.
- Si bien los menores de edad podrán interponer reclamo, ¿cuál es la edad

mÍnima para interponer un reclamo o queja? EntenderÍamos que el menor tenga
discernimiento y habilidad para escribir, sin olvidar que el artÍculo 1358º del
Código Civil reconoce que los incapaces no privados de discernimiento pueden
celebrar contratos (ergo entablar relaciones de consumo) relacionados con las
necesidades ordinarias de su vida diaria. No obstante, un menor de edad pueda
ser poco diligente y olvidar un dato, con lo cual se propiciará a que los reclamos
o quejas se consideren como no interpuestos, según la rigidez del Reglamento.
- Por otro lado, el Reglamento del LR se sigue olvidando de los discapacitados y

de las personas que no pueden expresar por escrito su voluntad (incluyendo a
los analfabetos), puesto que el soporte fÍsico o virtual del LR implica
necesariamente la capacidad de escribir y suscribir un reclamo o queja. Si bien,
se ha establecido que los proveedores que cuenten con LR virtual deben brindar
el apoyo necesario para que el consumidor ingrese su queja o reclamo, dicha
obligación no existe para el LR fÍsico.
- Para mejorar la atención de los consumidores se deberÍa exigir a los

proveedores que comuniquen a sus clientes que cuentan con tres puntos de
contacto habilitados: un número de teléfono (fijo o celular), una dirección fija y un
número de fax, o en vez de esto último un correo electrónico, para la interposición
de reclamos o para servicios de información. Si bien, de manera parcial, esto es
exigible para los proveedores de servicios inmobiliarios según el artÍculo 77º del
Código, ello se deberÍa generalizar para todo tipo de proveedores. Esta exigencia
ya existe en otros paÍses como los de la Unión Europea, conforme al artÍculo 27º
de la Directiva 2006/123/CE del Parlamento Europeo y del Consejo, de 12 de
diciembre del 2006, relativa a los servicios en el mercado interior, que establece
la obligación de los Estados miembros a tomar “las medidas generales
necesarias para que los prestadores faciliten datos de contacto, en particular una
dirección postal y un número de fax o una dirección de correo electrónico y un
número de teléfono a los que todos los destinatarios, incluidos los que residen
67
en otro Estado miembro, puedan dirigir directamente las reclamaciones o las
peticiones de información sobre el servicio prestado”.
[1]Conforme lo enseña MartÍnez, “(e)n España, todos los

establecimientos abiertos al público en general tienen un libro de
reclamaciones que los empleados están obligados a ofrecer al cliente
si éste desea poner una queja, además de facilitarle las explicaciones
que sean necesarias para su adecuada cumplimentación. Se trata de
hojas de reclamación presentadas en un modelo oficial aprobado por
el organismo competente de la comunidad Autónoma de que se trate.
Se trata de cuatro hojas de distinto color en modelo de calco donde
el perjudicado expondrá los motivos de la reclamación. Una copia la
conservará el reclamante a efectos de constancia y remitirá el original
al organismo competente en materia de consumo del domicilio del
reclamado. El reclamante podrá unir a la hoja de reclamación que
entregue al organismo de consumo, cuantas pruebas y documentos
sirvan para el mejor enjuiciamiento de los hechos. En el caso de
reclamaciones sobre precios será preceptiva la presentación de una
copia de la factura”. MARTÍNEZ ESPÍN, Pascual. Servicios
TurÍsticos. Módulo Contratos de Consumo del Master en EconomÍa y
Derecho del Consumo organizado por el Centro de Estudios del
Consumo de la Universidad de Castilla – La Mancha, 2011, p. 47
[2]Conforme al artÍculo 5º del T.U.O. de la Ley de Impulso al

Desarrollo Productivo y al Crecimiento Empresarial aprobado por
Decreto Supremo Nº 013-2013-PRODUCE, la mediana empresa
tiene ventas anuales superiores a 1700 UIT y hasta el monto máximo
de 2300 UIT.
[3]Según el al artÍculo 5º del T.U.O. de la Ley de Impulso al Desarrollo

Productivo y al Crecimiento Empresarial, la microempresa tiene
ventas anuales hasta el monto máximo de 150 UIT.
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68
4. El caso de los clubes
La asociación como persona jurÍdica no lucrativa (artÍculo 80º del Código Civil)
es una modalidad organizativa muy usada en nuestro medio: la mayorÍa de
clubes deportivos; los clubes para desarrollar actividades sociales o de
esparcimiento; las asociaciones que realizan labores altruistas; las asociaciones
de consumidores; las Asociaciones de Fondos contra Accidentes de Tránsito
(AFOCATs); las instituciones educativas o sus promotores; los gremios
empresariales; las Organizaciones No Gubernamentales; etc. En todos ellos, los
miembros (es decir los asociados) saben y tienen muy en claro que las
actividades que realiza la persona jurÍdica a la cual pertenecen redundarán a
favor de la propia asociación y no generarán ningún beneficio económico para
ellos.
En la Resolución Nº 501-2014/CC2, materia del presente comentario, se indica

que los asociados mantienen con la asociación a la cual pertenecen una relación
de pertenencia. Ello es cierto, pues es propio de una asociación tener un fin
común es decir un mismo interés que persiguen sus asociados, no el interés o
motivo particular del socio que es parte de la asociación, sino el objetivo común
que une a todo el grupo. La libre elección del fin identifica que las personas
despliegan aquÍ también su libertad de iniciativa. Como consecuencia de esta
conjunción de intereses en uno sólo, surge la affectio societatis[1].
Una vez que se perturba la relación entre asociados y asociación (es decir sus
administradores o la asamblea) o entre los primeros, como consecuencia de un
acto de indisciplina o aparición de cualquier conflicto, ello se soluciona de
manera interna y bajo las normas de sus propios estatutos, esto último en caso
se tenga previsto un procedimiento especÍfico para solucionar las controversias.
No obstante, el poder disciplinario de las asociaciones se debe ejercer

respetando el debido proceso[2] y, de ser el caso, las instancias reconocidas en
los estatutos, por ejemplo, el Consejo Directivo, Tribunal de Honor (ad hoc o no)
o incluso, y aun cuando no esté regulado, mediante la decisión de la Asamblea
General de Asociados.
Según el Código (artÍculo IV, num. 2) proveedor puede ser una persona natural
o jurÍdica, no diferenciándose si es lucrativa (una EIRL o una sociedad) o no (los
clubes como asociaciones). Sin embargo, lo indispensable es que este
proveedor haga llegar el producto o servicio al consumidor en el desarrollo de
actividades económicas o empresariales, compitiendo en el mercado y con una
69
vocación de permanencia. Es decir, por el hecho que una asociación o club (y
de la misma manera un comité o fundación), brinde exclusivamente servicios a
sus asociados como parte de su objeto social, no se convierten dichas personas
jurÍdicas en proveedoras.
Si el club brinda algún tipo de servicio sin ánimo de competir en el mercado y sin
vocación de permanencia, entonces dicha asociación, que entabla aquellas
relaciones jurÍdicas, no será considerada como proveedora y por ende sujeto con
legitimación pasiva en un procedimiento administrativo sancionador.
Las controversias, de existir, se resolverán de manera interna y para ello también

las asociaciones pueden contar con mecanismos para conocer las opiniones,
sugerencias o quejas de sus asociados y para ello el estatuto o el reglamento
interno define el medio para trasladar dicha información (un libro de sugerencias
o de quejas, por ejemplo) cuya existencia es conocida por los asociados.
Para la Comisión, en la Resolución Nº 501-2014/CC2, como consecuencia que

los asociados mantienen relación de pertenencia con la asociación y no
relaciones de consumo, entonces el club no tenÍa la condición de establecimiento
abierto al público, por lo cual no tenÍa obligación de contar con el aviso del LR.
Esta conclusión no es correcta. Por un lado, es claro que el club o asociación

como persona jurÍdica es un sujeto de derecho no equiparable a un
establecimiento o espacio fÍsico. El club puede contar con establecimientos
abiertos o no al público, pero por el hecho de llevar a cabo relaciones con sus
asociados no se puede asimilar el sujeto de derecho a un objeto de derecho
como tampoco se puede descartar que la asociación cuente con
establecimientos abiertos al público, como sucede con ciertos clubes deportivos
que tienen estadios o locales en los que el ingreso es libre o sujeto al pago de
una contraprestación.
Tal como lo hemos señalado en otra sede[3], conforme al Código y al

Reglamento del LR no todos los proveedores tienen la obligación de contar con
LR -y por ende mucho menos todas las asociaciones o clubes tienen esta
obligación- sino sólo aquellos sujetos que realizan actividades económicas en
establecimientos comerciales abiertos al público[4] (artÍculo 150º del Código y 1º
del Reglamento del LR) y además, conforme a la reciente modificación del
Reglamento del LR, los proveedores virtuales.
70
Para los proveedores o empresarios que cuentan con un establecimiento
comercial abierto al público, contar con este espacio fÍsico es muy útil a fin de
generar sus ingresos, pues gracias a dichas instalaciones sus productos y
servicios (asÍ como sus marcas) se hacen más accesibles al consumidor, y por
ende captan su preferencia. AsÍ, el consumidor no sólo accederá a dichos
establecimientos para indagar, comparar o informarse sino, sobre todo, a realizar
o perfeccionar el acto de consumo (en sentido económico), es decir la compra o
la contratación del servicio.
A diferencia de lo anterior, aquellos proveedores (personas naturales o jurÍdicas,

y en estas últimas con o sin fin lucrativo) que no cuenten con establecimientos
abiertos al público, no tienen la obligación de contar con LR. En efecto, y por
ejemplo, ciertos abogados o profesionales (contadores, psicólogos, etc.), no
necesariamente tienen locales abiertos al público en general (ciertamente esto
no resulta atractivo para algunos, por diversos motivos), aun cuando son
calificados como proveedores, contando más bien con establecimientos
comerciales (oficina, estudio, etc.) que lo mantienen accesible únicamente para
sus trabajadores y para sus especÍficos clientes.
De la misma manera, si se trata de una asociación cuya sede social e

instalaciones no están abiertas al público, al cual sólo acceden sus asociados (y
excepcionalmente los invitados de éstos), entonces es claro que la obligación de
contar con LR también le es inaplicable.
Finalmente, la Comisión ha señalado en su resolución que las asociaciones

pueden encontrarse en el ámbito de aplicación del Código en aquellos supuestos
en que realicen actividades económicas como proveedoras en el mercado
respecto a terceros no asociados.
Esto último tampoco es totalmente cierto. En efecto, por un lado, las

asociaciones pueden ser sancionadas por infracción al Código y el Indecopi
conoce muchos al respecto: asociaciones educativas que brindan servicios
educativos[5], clubes deportivos que ofrecen espectáculos[6], AFOCATs, entre
otros. Sin embargo, las asociaciones pueden realizar actividades económicas
respecto a sus asociados y no sólo frente a terceros. Piénsese, en este supuesto,
en actividades comerciales que se brinden indistintamente a asociados o
terceros para lo cual se tenga que pagar una retribución (venta de libros o
revistas por una asociación de estudiantes, organización de un seminario o
congreso académico, etc.). En estos casos, existirán relaciones de consumo
71
entre el proveedor (asociación o club) y los consumidores o usuarios que
adquieren los productos o servicios (ya sean terceros o los mismos asociados,
aunque se entiende que la mayor parte de ingresos provendrán de los primeros).
Bajo un similar razonamiento, el Indecopi ha considerado que aun cuando las

cooperativas de ahorro y crédito brindan servicios de intermediación financiera
exclusivamente a sus socios, aquÍ se instauran relaciones de consumo[7]. Por
ello, la Comisión ha errado en considerar que las asociaciones solo podrÍan
entablar relaciones de consumo con terceros no asociados.
[1]Sobre el particular, véase, entre otros, SAGUÉS, Néstor P.,

“Derecho de asociarse, los fines útiles, la moral pública y el bien
común”, en La Ley, Tomo 2007-E, Sec. Jurisprudencia, pp. 651 y ss;
MALAMUD, Hugo I. M., “El bien común y la Inspección General de
Justicia”, en La Ley, Tomo 2004-B, Sec. Jurisprudencia, pp. 703 y ss.;
y DOMÍNGUEZ, Andrés GIL “El Estado Constitucional de Derecho y
el bien común”, en La Ley, Tomo 2006-F, Sec. Jurisprudencia, pp.
780 y ss.
[2]Véase la STC del 10 de octubre del 2008 emitida en el Exp. 2868-

2007-PA/TC, la STC del 18 de noviembre del 2008 emitida en el Exp.
2600-2008-PA/TC, la STC del 01 de octubre del 2007 emitida en el
Exp. 3574-2007-PA/TC, la STC del 29 de abril del 2008 emitida en el
Exp. 174-2007-PA/TC.
[3]AMAYA AYALA, Leoni Raúl. Las Asociaciones como Proveedoras

en las Relaciones de Consumo. ¿DeberÍan contar con Libro de
Reclamaciones?, op. cit., p. 15.
[4]Espacio fÍsico determinado, cualquier que sea su tamaño o

ubicación (local, oficina, tienda, kiosco, módulo, stand, etc.) al cual
los consumidores o usuarios potenciales puedan acercarse y/o
ingresar sin ningún tipo de limitación, es decir estructuras
inmobiliarias (estáticas o no) en las cuales el proveedor, a través de
sus representantes, mandatarios y trabajadores, pueda entrar en
contacto de manera directa y personal con sus clientes (tanto los
usuales como los nuevos clientes) o con aquella persona que esté
interesada en celebrar una transacción económica sobre el producto
o servicio ofrecido (pudiendo materializarse o no dicha operación).
72
[5]Véase por ejemplo la Resolución 471-2009/SC2 del 4 de marzo de
2009, en el procedimiento seguido de oficio a Asociación Centro
Educativo Particular Peruano Chino Diez de Octubre.
[6]Véase el citado caso del Club Universitario de Deportes definido

en la Resolución 112-2010/SC2.
[7]Véase la Resolución 1528-2011/SC2-INDECOPI del 16 de junio de

2011 en el procedimiento seguido por Alipio MartÍnez Zapata contra
Cooperativa de Ahorro y Crédito Petroperú Ltda., en la cual se
consideró lo siguiente: “mientras la cooperativa ofrezca
habitualmente productos o servicios a sus asociados dentro de una
racionalidad de competencia, calificará como proveedora”.
ISSN • ISSN
5. Conclusiones
En base a lo expuesto a lo largo del presente comentario, podemos esbozar las

siguientes conclusiones:
1. La implementación del LR es de obligatorio cumplimiento para todas aquellas

personas que son calificadas como proveedoras conforme al artÍculo IV num. 2
del Código, pero que cuenten con un establecimiento abierto al público. Si las
actividades no se realizan en espacios fÍsicos con esta caracterÍstica, no les
resulta aplicable dicha obligación.
2. Conforme a la reciente modificación del Reglamento del LR, la exigencia de

contar con LR se ha ampliado al proveedor virtual, esto es aquél que lleva a cabo
sus actividades comerciales a través de portales web.
3. El Indecopi a través de su Gerencia de Supervisión y Fiscalización, en

coordinación con las Comisiones y sus SecretarÍas Técnicas, se encarga de
verificar el cumplimiento de las normas del Código y del Reglamento del LR,
73
debiendo llevar a cabo sus inspecciones únicamente en los establecimientos
abiertos al público y mediante la revisión de portales web.
4. Las asociaciones y otras personas jurÍdicas no lucrativas pueden ser

calificadas como proveedoras y por ende deben cumplir las normas del Código
(deber de idoneidad, información, no discriminación, etc.), pero dependerá si
cuentan con un establecimiento abierto al público a fin de serles exigible contar
con LR.
5. Los clubes (asociaciones) que cuenten con establecimientos no abiertos al

público y más bien únicamente accesibles a sus asociados no tienen la
obligación de contar con LR, sin perjuicio de contar con mecanismos internos
para solucionar los reclamos o quejas (libro de quejas o sugerencias) e incluso
controversias (Tribunal de Honor) entre o con sus asociados, lo cual escapa a la
normativa de consumo y a la competencia del Indecopi.
El caótico universo de las personas jurídicas creadas por ley.
Juan Espinoza Espinoza

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Resumen
¿Cómo armonizar el mundo de las personas jurÍdicas por ley? Esa es una
cuestión planteada por el autor el cual realiza un estudio de algunas personas
jurÍdicas como: partidos polÍticos, Derramas, Asociación Mutualista Judicial,
Sindicatos y entre otros. AsÍ, la virtud del escrito radica en las importantes
conclusiones y aportes doctrinarios que delimitaran este extraño mundo de las
personas jurÍdicas creada por ley, a su vez determina la naturaleza jurÍdica de
algunas personas jurÍdicas sobre la base de las leyes y la jurisprudencia.
Juan Espinoza EspinozaEl caótico universo de las personas jurídicas

creadas por ley.
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1. Los partidos políticos
El art. 35 de la Constitución PolÍtica del Perú de 1993 consagra que:
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“Los ciudadanos pueden ejercer sus derechos individualmente o a través de
organizaciones polÍticas como partidos, movimientos o alianzas, conforme a ley.
Tales organizaciones concurren a la formación y manifestación de la voluntad
popular. Su inscripción en el registro correspondiente les concede personalidad
jurÍdica.
La ley establece normas orientadas a asegurar el funcionamiento democrático

de los partidos polÍticos, y la transparencia en cuanto al origen de sus recursos
económicos y el acceso gratuito a los medios de comunicación social de
propiedad del Estado en forma proporcional al último resultado electoral general”
(el subrayado es mÍo).
¿A qué inscripción se refiere este artÍculo? ¿A la que se hace en Registros

Públicos o en el Registro administrativo de Organizaciones PolÍticas del Jurado
Nacional de Elecciones? El art. 1 de la Ley de Partidos PolÍticos, Ley N.°
28094, del 31.10.03, los define de la siguiente manera:
“Los partidos polÍticos expresan el pluralismo democrático. Concurren a la

formación y manifestación de la voluntad popular, y a los procesos electorales.
Son instituciones fundamentales para la participación polÍtica de la ciudadanÍa y
base del sistema democrático.
Los partidos polÍticos son asociaciones de ciudadanos que constituyen personas

jurÍdicas de derecho privado cuyo objeto es participar por medios lÍcitos,
democráticamente, en los asuntos públicos del paÍs dentro del marco de la
Constitución PolÍtica del Estado y de la presente ley.
La denominación "partido" se reserva a los reconocidos como tales por el

Registro de Organizaciones PolÍticas. Salvo disposición legal distinta, sólo éstos
gozan de las prerrogativas y derechos establecidos en la presente ley”.
Entonces, los partidos polÍticos tienen una estructura asociativa. Ahora bien, el
art. 11 regula que:
“La inscripción en el Registro de Organizaciones PolÍticas le otorga personerÍa

jurÍdica al partido polÍtico.
La validez de los actos celebrados con anterioridad a la inscripción del Partido

quedan subordinados [sic] a este requisito y a su ratificación dentro de los tres
meses siguientes a la fecha de su inscripción.
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Si el partido polÍtico no se constituye o no se ratifican los actos realizados en
nombre de aquel, quienes los hubiesen celebrado son ilimitada y solidariamente
responsables frente a terceros.
Los partidos polÍticos con inscripción vigente pueden presentar candidatos a todo
cargo de elección popular”.
En este caso, se debe entender por “personerÍa jurÍdica” a la capacidad jurÍdica

que corresponderÍa a una asociación no inscrita (en Registros Públicos). En
efecto, interpretando sistemáticamente el art. 11 de la Ley con el art. 35 de la
Constitución, se llega a la conclusión que la “personalidad jurÍdica” se logra
accediendo a los Registros Públicos. El art. 1 de la Resolución N.° 120-2008-
JNE, del 28.05.08, que aprueba el Reglamento del Registro de
Organizaciones PolÍticas, establece que el Registro de Organizaciones
PolÍticas (ROP) está constituido por tres libros electrónicos: el Libro de Partidos
PolÍticos, el Libro de Movimientos Regionales y el Libro de las Organizaciones
PolÍticas Locales.
La Resolución N.° 585-2011-SUNARP-TR-A, del 09.09.11, ha precisado que:
“La denominación “Partido” se reserva a los partidos polÍticos reconocidos como

tales por el Registro de Organizaciones PolÍticas a cargo del Jurado Nacional de
Elecciones, de conformidad con lo establecido por la Ley de Partidos PolÍticos”.
Por ello, no hay inconveniente legal alguno para que un partido polÍtico, una vez
inscrito en el ROP, pueda hacerlo posteriormente en el Registro de Personas
JurÍdicas.

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2. Los Comités de Administración del Fondo de Asistencia y Estímulo

(CAFAE)
Mediante D. S. N.° 006-75-PM-INAP, del 24.10.75, se aprobaron las normas

generales a las que deben sujetarse los organismos del sector público nacional,
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para la aplicación del “Fondo de Asistencia y EstÍmulo”, en base a los descuentos
por tardanzas, inasistencias y las multas por faltas de carácter disciplinario
impuestas a sus trabajadores, por incumplimiento de las disposiciones legales.
El art. 4 de este decreto definÍa en qué rubros se podÍa utilizar este Fondo
(asistencia familiar, apoyo en actividades de recreación, premios honorÍficos,
inversiones que pasarán a constituir propiedad de los trabajadores, becas, entre
otros). El D. S. N.° 052-80-PCM, del 15.12.80, amplió la aplicación del Fondo
para aguinaldos, asignaciones, bonificaciones o gratificaciones. El art. 6 del D.
S. N.° 006-75-PM-INAP, determina que, para estos fines, se constituirá en cada
organismo de la administración pública, por Resolución del Titular del Pliego
Presupuestal, un “Comité de Administración del Fondo de Asistencia y EstÍmulo”.
Por D. S. N.° 028.81-PCM, del 10.07.81, se comprende también la posibilidad
de emplear el Fondo para préstamos para la adquisición de viviendas de interés
social, y que el cargo de miembro del Comité es ad honoren. Por D. S. N.° 097-
082-PCM, del 31.12.82, se modifica el art. 6 del decreto anterior y se establece
que el perÍodo de mandato de estos comités será de dos años. El art. 7, inc. b,
establece, como una de las funciones y responsabilidades del CAFAE,
“promover el establecimiento de los Sub-Comités de Administración Regionales,
Departamentales, Zonales, Provinciales y Locales que sean necesarios”.
El D. S. N.° 067-092-EF, del 01.04.92, establece expresamente que “los Comités

de Administración del Fondo de Asistencia y EstÍmulo tienen la responsabilidad
de la Administración del Fondo” y, si no estuvieran constituidos, el Fondo podrá
ser administrado por el Viceministro del Sector respectivo. El art. 7 del Decreto
de Urgencia Nº 088-2001, del 21.07.01, establece que el acto constitutivo y el
estatuto de los Comités de Administración de Fondos de Asistencia y EstÍmulo,
deberán registrarse en el Libro Especial que al efecto se implementará en los
Registros Públicos. En atención a ello, la Oficina Registral de Lima y Callao
emitió la Resolución Jefatural N.° 1572-2001-ORLC/JE, del 19.10.01,
disponiendo la apertura del Libro de “Comités de Administración de Fondos de
Asistencia y EstÍmulo”.
Seguramente, en estos momentos, surgirá la pregunta ¿y qué es jurÍdicamente

un CAFAE”. Mediante Resolución del Superintendente Nacional de los
Registros Públicos N.° 015-2002-SUNARP/SN, del 09.01.02, se aprobó
la Directiva Nº 001-2002-SUNARP/SN, que establece los criterios para la
inscripción de los Comités de Administración de los Fondos de Asistencia y
EstÍmulo de los trabajadores de los organismos públicos: Cautamente no se
define lo que es un CAFAE; pero al referirse al mismo en la parte considerativa,
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se hace referencia a una “organización”. En el punto 5.1 se precisa que “la
alusión al Estatuto de los CAFAE contenida en la norma mencionada (se refiere
al art. 7 del Decreto de Urgencia Nº 088-2001), está referida al Reglamento
Interno de los mismos”. Asimismo, en el caso de los CAFAE inscritos con
anterioridad a la vigencia del Decreto de Urgencia Nº 088-2001 y se hubieran
constituido como una asociación, comité u otra persona jurÍdica, deberá
extenderse una anotación en la partida del CAFAE constituido como persona
jurÍdica, dejando constancia del número de partida en el que corre inscrito el
CAFAE del organismo respectivo. En aquéllos que simplemente se hubieran
inscrito como CAFAE, sin constituirse en ninguna persona jurÍdica, se procederá
al cierre de la partida respectiva.
Para los CAFAE inscritos durante la vigencia del Decreto de Urgencia Nº 088-
2001, en el libro de Asociaciones, de Comités u otra persona jurÍdica, se
procederá al traslado de los asientos de inscripción respectivos, a la partida
registral que para el CAFAE del organismo correspondiente debe abrirse en el
libro de Comités de los Fondos de Asistencia y EstÍmulo. Asimismo, se procederá
al cierre de la partida primigenia, extendiéndose anotaciones de correlación en
ambas partidas.
Son las resoluciones del Tribunal Registral que han delimitado la naturaleza
jurÍdica del CAFAE. En efecto, con Resolución N.° 891-2008-SUNARP-TR-L,
del 22.08.08, se afirma que:
“El Comité de Administración del Fondo de Asistencia y EstÍmulo (CAFAE) es

una organización de personas naturales que se constituye por un perÍodo de dos
años con un fin determinado, por lo tanto para la inscripción del CAFAE o SUB
CAFAE vigente no resulta necesaria la inscripción de actos previos, bastando la
resolución administrativa de constitución y el acta de aprobación de su
reglamento interno, sin embargo, si ha sido objeto de rogatoria la inscripción de
CAFAEs anteriores al vigente estos podrán acceder al registro siempre y cuando
cumplan con los requisitos establecidos para su inscripción” (el subrayado es
mÍo).
Con Resolución N.° 192-2009-SUNARP-TR-L, del 10.02.09, se decide que:
“Para la constitución del CAFAE es tÍtulo suficiente la copia autenticada por

funcionario competente del organismo emisor de la resolución de constitución
emitida por el Titular del Pliego respectivo”.
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La Resolución N.° 1113-2010-SUNARP-TR-L, del 27.07.10, deja sentado que:
“Los CAFAE son personas jurÍdicas de derecho privado sino organizaciones

temporales que se constituyen cada dos años y el transcurso de este plazo da
lugar a su extinción, por lo que constituyen una organización de personas
naturales cuyo objeto es la administración del fondo de asistencia y estÍmulo de
los trabajadores de un organismo determinado, siéndoles por tanto de aplicación
su normativa y no el Código Civil” (el subrayado es mÍo).
Por último, con Resolución N.° 1267-2010-SUNARP-TR-L, del 03.09.10, se

afirma que:
“Para la inscripción de un SUB CAFAE se requiere la presentación de la

resolución expedida por el Titular del Pliego que constituye el SUB CAFAE, o
resolución expedida por otro funcionario a quien se le haya delegado dicha
atribución, debiendo acreditarse la delegación.
Los integrantes de un SUB CAFAE pueden ser designados en número inferior al

dispuesto por el artÍculo 6 del D. S. N.° 006-75-PM-INAP, siempre que conforme
a su reglamento interno el número elegido les permite sesionar. No es obligatoria
la designación de los suplentes”.
Esta situación es semejante a la del niño que no quiere ser reconocido por nadie,
principalmente, por el progenitor:
1. Los decretos supremos que les han dado nacimiento al CAFAE, si bien
no determinan expresamente la naturaleza jurÍdica, hacen referencia a
que deben contar con representantes, la responsabilidad de los mismos y
al reglamento interno.
2. El D.U. Nº 088-2001 establece que los CAFAEs y sus estatutos deben ser
inscritos en el Libro Especial que al efecto se implementará en los
Registros Públicos.
3. Entonces, si se inscriben en Registros Públicos, tienen representantes y
estatuto ¿por qué no son personas jurÍdicas?
4. En mi opinión, las resoluciones del Tribunal Registral, son cautas en la
definición de la naturaleza de estos sujetos de derecho, por cuanto, la ley
no los ha calificado expresamente como personas jurÍdicas.
5. No se puede compartir la interpretación que se trata de organización de
personas naturales, por cuanto, al contar con todos los elementos de las
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personas jurÍdicas (organización, representantes, estatuto e inscripción
en el registro), los CAFAEs tienen que ser considerados como tales.
6. Los CAFAEs son personas jurÍdicas que podrÍan ser calificadas como
Comités Especiales, dado el carácter de administrador de fondos que
recauda, en este caso, de los descuentos por tardanzas, inasistencias y
las multas por faltas de carácter disciplinario impuestas a sus
trabajadores, por incumplimiento de las disposiciones legales. Son de
carácter no lucrativo, por cuanto, en puridad no hay una distribución de
utilidades sino una atribución patrimonial de apoyo y estÍmulo para los
propios trabajadores.
7. Si bien el CAFAE tiene un consejo directivo, no posee una asamblea
general: ello justamente hace que se le dé la calificación de comité
especial.
No se entiende por qué en la Resolución N.° 1113-2010-SUNARP-TR-L, del

27.07.10 se señala que a los CAFAEs se les debe aplicar “su normativa y no el
Código Civil”. Es obvio que, en atención al principio de especialidad, prima la
normativa particular; pero no hay inconveniente alguno en aplicar
supletoriamente el Código Civil, tal como lo regula el art. IX del T.P. c.c. Máxime
cuando se ponen en evidencia que los CAFAEs son un tipo de Comités.

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3. Las derramas
La Derrama Magisterial se implementa en el art. 1 del D. S. N.° 78-65, del

10.12.65. Por D. L. N.° 20064, del 19.06.73, se establece que las asociaciones
mutualistas, derramas administrativas, asociaciones de socorro y auxilios
mutuos y otras instituciones de carácter asistencial y base económica,
constituidas por servidores públicos, se regirán por aquel. Por D. S. N.° 021-88-
ED, del 09.09.88, se aprueba el Estatuto de la Derrama Magisterial. El art. 1
precisa que:
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“La Derrama Magisterial es una Institución de servicio ajena a toda actividad
partidaria y religiosa creada por D. S. N.° 078 de fecha 10 de Diciembre de 1965
y que comprende a los Docentes del servicio oficial y fiscalizado de todos los
niveles educativos, a excepción del Nivel Universitario”.
El art. 2 delimita la naturaleza jurÍdica de la siguiente manera:
“La Derrama Magisterial del Sector Educación es persona jurÍdica de derecho

privado con autonomÍa administrativa y Económico-Financiero. Su domicilio
institucional está fijado en la ciudad de Lima y su acción de servicio es a Nivel
Nacional”.
El órgano de dirección y representación es el directorio (art. 10). Tiene como

órgano de control al Consejo de Vigilancia (art. 20). Los servicios que presta
serán administrados por programas (art. 36), entre los cuales están el Programa
de Previsión Social (art. 37), el Programa de Crédito Social (art. 38), el Programa
de Cultura Social (art. 39), el Programa de Inversión Social (art. 40) y el Programa
de Vivienda Social (art. 41).
La Derrama Magisterial se encuentra inscrita en el Libro de Personas JurÍdicas

Creadas por Ley. Mediante R.S. N.° 094-88-ED, del 04.03.88, se establece que
el aporte unitario mensual de cada docente será el monto equivalente al 3% del
ingreso mÍnimo a nivel nacional fijado para los trabajadores sujetos al régimen
laboral de la actividad privada.
Mediante Ley N.° 24032, del 14.12.84, se crea la Derrama Judicial “para el
beneficio exclusivo de todos los servidores de dicho Poder del Estado”. Por el D.
S. N.° 001-2011-JUS, del 01.02.11, se aprueba el Reglamento. El art. 3 precisa
que:
“La Derrama Judicial es persona jurÍdica de derecho privado con autonomÍa

administrativa y económico-financiera. Su domicilio institucional está fijado en la
ciudad de Lima y su acción de servicio es a nivel nacional”.
Su organización es idéntica que la Derrama Magisterial.

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4. La Asociación Mutualista Judicial: ¿asociación?
El art. 1 de la Ley N.° 8385, del 17.07.36 “establece” la Asociación Mutualista

Judicial. Según el art. 2, tiene por objeto “proporcionar, por cooperación, un
auxilio pecuniario a la persona o personas a quien o quienes designen” los
miembros del Poder Judicial: vocales y fiscales de la Corte Suprema, vocales y
fiscales de las Cortes Superiores, jueces de primera instancia y agentes fiscales,
jueces de paz letrados, relatores y secretarios de la Corte Suprema y de las
Cortes Superiores. Los fondos de la asociación constituyen por una cuota
extraordinaria de ingreso y cuotas ordinarias mensuales que aportarán todos los
miembros (art. 4).
Dichos fondos se depositan en el Banco Central de Reserva del Perú, en una

cuenta especial denominada “Auxilio de Vida de los Jueces del Perú” (art. 7).
Comunicado el fallecimiento, la Corte respectiva lo comunica a la Corte Suprema
y esta al Banco Central de Reserva para que se efectúe la entrega del dinero a
los beneficiarios (art. 12). Los fondos son inembargables e inafectos de impuesto
(art. 13).
Con D. L. N.° 19286, del 08.02.72, se establece que “obligatoriamente” son

asociados los funcionarios ya señalados en la Ley N.° 8385 y que se pueden
incorporar facultativamente los funcionarios y empleados de la extinguida
Dirección General de Justicia y Culto, de la Oficina Nacional de Asuntos JurÍdicos
y los médicos legales (art. 2). Se especifica que la Dirección General de
Administración y Presupuesto de Poder Judicial y las Oficinas o TesorerÍas de la
Cortes Superiores harán los descuentos respectivos para ser depositados en el
Banco de la Nación, ya no el Banco Central de Reserva, aunque la cuenta
mantiene el mismo nombre. Asimismo, el art. 11 establece que “Los asociados
contemplados en el artÍculo 2º no podrán renunciar a la “Asociación Mutualista
Judicial” mientras estén en actividad, los que pasen a la situación de cesantes o
jubilados podrán renunciar por medio de carta con firma legalizada por Notario,
dirigida al Presidente de la Corte Suprema”.
Ahora bien, viene la pregunta de rigor ¿qué tipo de asociación es esta en la

cual no hay órgano alguno, ni estatutos y sólo se trata de un descuento
que hacen a los jueces que se debe depositar en una cuenta del Banco de
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la Nación? Simple y llanamente nos encontramos frente a una cuenta “Auxilio
de Vida de los Jueces del Perú”, que es administrada por el Banco de la Nación
y de la cual se retiran fondos a la muerte de los “asociados”, es decir, un
patrimonio autónomo, dentro de los alcances del art. 65 c.p.c.
Sin embargo, como se habrá podido advertir, este el problema “menor”: los
descuentos son realizados sin la autorización de los jueces y están
prohibidos de renunciar. Por ello, el 09.08.09, el juez Jaime David Abanto
Torres interpuso demanda de amparo contra la Asociación Mutualista Judicial
de la Corte Suprema, el gerente general del Poder Judicial y el procurador
público competente, a fin de que se disponga: a) el cese inmediato de los
descuentos por planillas por concepto de “mutual judicial”; y, b) el inmediato
reembolso de las sumas de dinero descontadas por el anotado concepto desde
el mes de mayo de 2002 hasta la fecha de la total restitución de su derecho.
Asimismo solicitó que dicho monto se liquide en ejecución de sentencia, más los
intereses legales. Invocó la violación de sus derechos a la libertad de asociación
y a la remuneración. El demandante sustentó que es magistrado titular del Poder
Judicial desde el 03.0502, y que mes a mes, en las boletas de pago de sus
remuneraciones, la Gerencia General del Poder Judicial realiza descuentos
indebidos por concepto de “mutual judicial”, los cuales son entregados a la
asociación demandada. Expresó que el Decreto Ley Nº 19286 adecuó las
funciones de la Asociación Mutualista Judicial con el objeto de proporcionar, tras
el fallecimiento de un asociado, un auxilio pecuniario a sus beneficiarios o
herederos, y que su artÍculo 2º incorpora obligatoriamente como asociados a los
jueces de primera instancia, sin su previo consentimiento.
El demandante alega que dicha norma es inconstitucional por violar el derecho

de asociación, razón por la que solicita que se ejerza el control difuso sobre ella,
y expresa que los alcances de la libertad de asociación comprenden el derecho
de toda persona de no ser incorporada a una asociación contra su voluntad, pues
tales entidades se rigen por el principio de libre adhesión, de manera que
ninguna norma, ni siquiera con rango de ley, puede incorporar a una persona a
una asociación sin su consentimiento, que es lo que ocurre en su caso, pues
jamás solicitó su afiliación, ni ha deseado ni desea pertenecer a ella. Manifiesta,
además, que nunca ha dado su consentimiento para que se realicen los
descuentos mensuales por concepto de “mutual judicial”, y que deja constancia
de que no renuncia a la asociación emplazada por la inconstitucional prohibición
del artÍculo 11º del Decreto Ley Nº 19236, pues hacerlo supondrÍa reconocer que
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es asociado de la misma, condición que no acepta por atentar contra sus
derechos fundamentales.
El procurador público competente contestó la demanda negándola y

contradiciéndola en todos sus extremos, y solicitó que sea declarada
improcedente toda vez que, a su juicio, los hechos y el petitorio no inciden en el
contenido constitucionalmente protegido del derecho invocado. Expresó que el
decreto ley que regula la ‘Mutualista Judicial’ está orientado al magistrado
permanente del Poder Judicial, siendo obligatoria su afiliación; que los
descuentos también son obligatorios; y que el actor es asociado a partir de su
nombramiento como juez. Alegó, además, que el decreto ley en cuestión tiene
por objeto proporcionar, al fallecimiento del asociado, un auxilio pecuniario a sus
beneficiarios o herederos, siendo ese el objeto de la asociación. Manifestó, por
último, que en todo caso para el proceso de amparo no es la vÍa idónea ampara
la pretensión del actor debido a su carencia de etapa probatoria, sino el proceso
contencioso-administrativo.
El Décimo Juzgado Constitucional de Lima, con sentencia del 05.12.10,

declaró fundada, en parte, la demanda, por considerar que la condición de
asociado obligatorio de la Asociación Mutualista Judicial que el Decreto Ley Nº
19286 establece, asÍ como la obligatoriedad de los descuentos mensuales por
concepto de “mutual judicial” resultan violatorias del derecho de asociación del
actor. Y la declaró improcedente en el extremo referido a que se ordene el pago
de intereses legales.
La Sexta Sala Civil de la Corte Superior de Justicia de Lima, con sentencia

del 26.10.11, revocó la apelada y declara infundada la demanda por estimar que
en virtud del principio de solidaridad, resulta constitucionalmente admisible que
se afecte la remuneración de los magistrados a fin de que en la eventualidad de
su fallecimiento sus herederos puedan afrontar los gastos que un hecho
imprevisto como ese genera. Considera, además, que la naturaleza de la
institución no es la de una asociación regida por el Código Civil, sino la de un
fondo mutual obligatorio, de manera que las contribuciones obligatorias no “mira
los casos individuales, sino la situación del conjunto de individuos involucrados”,
y que por tanto, la norma impugnada responde a criterios de protección y
solidaridad cuya naturaleza es constitucional y que justifican la limitación
patrimonial que el actor refutaba violatoria de sus derechos.
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El 17.11.11, doña Malbina Saldaña Villavicencio, doña Rosa MarÍa Donato Meza,
don Andrés Fortunato Tapia Gonzáles, don Juan Fidel Torres Tasso; doña Elena
Rendón Escobar; don Eduardo Armando Romero Roca, don Ricardo Reyes
Ramos y don VÍctor Quinte Pillaca, en su calidad de magistrados del Poder
Judicial, solicitaron a la Sexta Sala Civil de la Corte Superior de Justicia de Lima
su incorporación al proceso en calidad de litisconsortes facultativos, a tenor de
lo dispuesto por el artÍculo 54 del Código Procesal Constitucional. Dicho pedido
fue resuelto por la Sexta Sala Civil de la Corte Superior de Justicia de Lima
mediante la Resolución Nº 04-II, del 22.11.11 y que ha quedado consentida.
Consecuentemente, dispuso incorporar al proceso en calidad de litisconsortes
facultativos a los magistrados mencionados.
El 21.03.12, doña Malbina Saldaña Villavicencio, doña Rosa MarÍa Donato Meza,
don Andrés Fortunato Tapia Gonzáles, don Juan Fidel Torres Tasso, doña Elena
Rendón Escobar, don Eduardo Armando Romero Roca, don Ricardo Reyes
Ramos y don VÍctor Quinte Pillaca, en su calidad de de litisconsortes facultativos,
interpusieron recurso de agravio constitucional contra la sentencia de vista, la
que acusan de adolecer de una adecuada motivación por no pronunciarse sobre
el contenido constitucionalmente protegido del derecho de asociación. Por lo
demás, y en cuanto al tema de fondo, se adhieren a los argumentos del
demandante para sustentar su pretensión, pero agregando que la pensión de
jubilación y la mutual son instituciones de naturaleza distinta, de manera que no
se justifica el descuento del que vienen siendo objeto. El 28.03.12el juez Jaime
David Abanto Torres interpuso recurso de agravio constitucional ratificando los
argumentos esgrimidos al plantear la demanda.
El Tribunal Constitucional, con sentencia del 08.05.13 (Exp. N° 03186-2012-

PA/TC Lima Jaime David Abanto Torres y otros), declaró fundada en parte, la
demanda en lo que respecta a la afectación del derecho de asociación,
argumentando lo siguiente:
19. En cuanto al Decreto Ley N.º 19286, que, como se ha visto, sirve de
fundamento para obligar al actor a pertenecer a la “Asociación Mutualista
Judicial” y para que le efectúen los descuentos por concepto de “mutual judicial”,
e incluso le impide renunciar mientras esté en actividad, conviene precisar que
desde la promulgación de la Constitución de 1993 todas las normas
preexistentes en el ordenamiento jurÍdico deben interpretarse con arreglo a ella,
por lo que el aludido Decreto Ley N.º 19286 colisiona directamente con el inciso
13) del artÍculo 2º de la Constitución de 1993, que garantiza el derecho de
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asociación, pretendiendo la asociación emplazada que prime sobre la Carta
Magna, lo que no es posible pues esta norma tiene rango inferior a ella y, por
tanto, se encuentra subordinada al texto fundamental.
20. Debido a su condición de juez de primera instancia, el recurrente fue obligado

a ser parte de la asociación demandada, pues no hubo un consentimiento libre
y voluntario para pertenecer a ella, es decir, no manifestó su voluntad de
asociarse a tal entidad, ni mucho menos dicha asociación se lo consultó, como
tampoco existió autorización para el descuento por concepto de “mutual judicial”.
Por el contrario, simplemente se limitó a inscribirlo y a descontar de sus haberes
los aportes correspondientes debido a su condición de magistrado de primera
instancia.
21. En consecuencia, para el Tribunal Constitucional resulta meridianamente

claro que se ha vulnerado el derecho de asociación del actor al haber sido
obligado, de facto, a formar parte de la ‘Asociación Mutualista Judicial’, con las
consecuencias que ello supone –“aceptar” el descuento por concepto de “mutual
judicial” aun sin haberlo autorizado y verse en la imposibilidad de renunciar a tal
organización–.
22. En el caso concreto se desconfigura la naturaleza del derecho fundamental

de asociación en una doble dimensión; por un lado, respecto de no ser
compulsado a pertenecer a una determinada asociación (libertad de no
asociarse); y por el otro, respecto de renunciar en cualquier momento a la misma,
peor aún si nunca manifestó su voluntad de asociarse (libertad de desvincularse
asociativamente), de tal manera que se ha violado el derecho fundamental del
recurrente.
23. En todo caso, afirmar que porque el demandante vino consintiendo por años
su estatus de asociado, existe una suerte de consentimiento tácito que
legitimarÍa el comportamiento de la demandada, resulta inaceptable, pues las
violaciones a los atributos fundamentales no se convalidan ni por el transcurso
del tiempo, ni por el consentimiento de los agraviados. O la decisión de asociarse
es libre y voluntaria o simplemente es un hecho unilateral y forzoso, inadmisible
en términos constitucionales.
24. Por lo expuesto, este Tribunal Constitucional declara que en el presente caso
se violó el derecho de asociación reconocido en el inciso 13) del artÍculo 2º de la
Constitución, razón por la cual la demanda debe ser estimada.
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Lo que los magistrados de primera y segunda instancia, asÍ como los del Tribunal
Constitucional no han reparado es que, en verdad, la denominada “Asociación
Mutualista Judicial”, no es ni asociación, ni persona jurÍdica: se trata de
un nomen iuris (inadecuado por cierto) para justificar un descuento arbitrario, sin
autorización para ello, lo cual configura, en puridad, no se trata de una lesión al
derecho a asociación (art. 2, inc.13 de la Constitución), sino de una lesión al
derecho de la libertad personal (art. 2, inc. 24, parágrafo b), el cual regula que:
“No se permite forma alguna de restricción de la libertad personal, salvo en los

casos previstos por la ley. Están prohibidas la esclavitud, la servidumbre y la
trata de seres humanos en cualquiera de sus formas2 (el subrayado es mÍo).
En doctrina se afirma que “la Constitución hace referencia a la libertad personal,

que vendrÍa a ser el concepto general, abarcando de esta manera todas las
libertades que posee el sujeto”[1], entre estas, la de decidir si uno opta por dar
aportes a un fondo.
[1] Enrique VARSI ROSPIGLIOSI y Paula SIVERINO

BAVIO, Prohibición de la restricción de la libertad, La
Constitución Comentada, Tomo I, Gaceta JurÍdica, Lima,
2005,238.

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5. Los fondos y sus administradores
El Fondo de GarantÍa está regulado en la Ley del Mercado de Valores, D. Leg.

N.° 861, del 25.06.97, cuyo TUO fue aprobado por D. S. N.° 093-2002-EF, del
11.06.02. En efecto, el art. 158, modificado por la Ley N.° 29720, del 24.06.11,
lo califica como un “patrimonio autónomo independiente de su administrador”.
Ahora bien, el mismo artÍculo precisa que el Administrador del Fondo de
GarantÍa es una persona jurÍdica de derecho privado de naturaleza especial sin
fines de lucro. El tercer párrafo del citado numeral, se explica que:
87
“El Fondo de GarantÍa tiene como finalidad exclusiva respaldar bajo los lÍmites y
criterios que determine Conasev, mediante norma de carácter general, las
obligaciones que mantengan las sociedades agentes frente a sus comitentes en
relación únicamente con las operaciones y actividades realizadas dentro y fuera
de los mecanismos centralizados que operen en las bolsas, determinadas por
decisión administrativa firme, resolución judicial o laudo arbitral con calidad de
cosa juzgada. La ejecución del Fondo de GarantÍa solo puede ser suspendida
por mandato judicial expreso”.
El primer párrafo del art. 160 se refiere a los órganos del Administrador del Fondo
de GarantÍa. AsÍ:
“El Administrador del Fondo de GarantÍa cuenta con un consejo directivo y una
secretarÍa técnica con las funciones y atribuciones que establezca su estatuto.
El estatuto y reglamento interno del Administrador del Fondo de GarantÍa, asÍ
como sus modificaciones, se sujetan a las disposiciones emitidas por
Conasev. La Superintendencia Nacional de los Registros Públicos (Sunarp)
debe inscribir al Administrador del Fondo de GarantÍa en el Registro de Personas
JurÍdicas por el solo mérito de lo dispuesto en la presente Ley”.
Entonces, la naturaleza del Administrador de Fondo de GarantÍa es la de una

persona jurÍdica creada por ley, sin fines de lucro, distinta del patrimonio
autónomo que es el Fondo de GarantÍa. Estos mismos criterios son seguidos en
el Reglamento del Fondo de GarantÍa, aprobado por Resolución SMV N.°
013-2011-SMV-01, del 25.12.11. Sin embargo, el primer párrafo del art. 4
especifica que se trata de una forma asociativa, al mencionar que:
“El Fondo es administrado por una persona jurÍdica de derecho privado de

naturaleza especial sin fines de lucro, constituida bajo la modalidad de
asociación, y en cuya denominación social figura la frase “Administrador del
Fondo de GarantÍa”.
Téngase en cuenta que, tal como lo prescribe el art. 6 del Reglamento, son
miembros de Administrador del Fondo de GarantÍa todas las sociedades agentes
autorizadas por la Superintendencia del Mercado de Valores. Ellos conforman la
asamblea (art. 7).
Sin embargo, no todos los Fondos están administrados por personas jurÍdicas
sin fines de lucro: es el caso del Fondo de Inversión. En efecto, el art. 1 del D.
88
Leg. N.° 862, 21.10.96, del Ley de Fondos de Inversión y sus Sociedades
administradoras, norma que:
“Fondo de Inversión es un patrimonio autónomo integrado por aportes de

personas naturales y jurÍdicas para su inversión en instrumentos, operaciones
financieras y demás activos, bajo la gestión de una sociedad anónima
denominada Sociedad Administradora de Fondos de Inversión, por cuenta y
riesgo de los partÍcipes del Fondo. En adelante toda mención a “sociedad
administradora” deberá entenderse referida a sociedad administradora de fondos
de inversión, asimismo, toda mención a “fondo” deberá entenderse referida a
fondo de inversión. Estos Fondos también pueden ser administrados por las
Sociedades Administradoras de Fondos Mutuos de Inversión en Valores a las
que se refiere la Ley del Mercado de Valores” (el subrayado es mÍo).
Mediante el art. 1 del D. L. N.° 26154, del 29.12.92, se creó el Fondo Nacional
para Áreas Naturales Protegidas por el Estado (FONANPE), como fondo
fiduciario destinado a la conservación, protección y manejo de dichas áreas, el
mismo que se constituye con los recursos provenientes de las donaciones de
Cooperación Técnica Internacional y por los recursos complementarios que le
sea transferidos por el sector público y privado. La institución indicada para
administrar dicho fondo es el PROFONANFE. El Reglamento, aprobado por D.
S. N.° 024-93-AG, del 13.07.93, individualiza en su art. 5, como órganos al
consejo directivo, al coordinador, al comité técnico y a las juntas de
administración.
El Fondo Nacional del Ambiente (FONAM) ha sido creado por Ley N.° 26793,
del 20.05.97. El art. 1 lo regula como un “fondo fiduciario intangible, con el objeto
de financiar planes, programas, proyectos y actividades orientadas a la
protección del ambiente, el fortalecimiento de la gestión ambiental, el uso
sostenible de los recursos naturales y el patrimonio ambiental mediante
mecanismos institucionales financieros”. El art. 2 establece que es “una
institución de derecho privado, sin fines de lucro y de interés público y social, con
personerÍa jurÍdica propia”. El FONAM está a cargo de un Consejo Directivo.
El Fondo Social, según el art. 4.1. del D. Leg. N.° 996, del 12.03.08, que
aprueba el régimen aplicable a la utilización de los recursos provenientes de los
procesos de promoción de la inversión privada en la ejecución de programas
sociales, es “una persona jurÍdica sin fines de lucro” a la cual se transfieren los
mencionados recursos. El error se subsana, de alguna manera, con
89
el Reglamento, aprobado por D. S. N.° 082-2008-EF, del 24.06.08, al
distinguir, en el art. 2, de las definiciones, el “Fondo”, de la “Persona JurÍdica”.
Téngase presente que también se hace referencia a la “Empresa” entendida
como la adjudicataria. Por ello, el primer párrafo del art. 11 precisa que:
“La Empresa, conjuntamente con los representantes de los centros poblados y/o
comunidades campesinas y/o representantes de las municipalidades distritales
y/o provinciales pertenecientes a la zona de influencia, y que hayan sido
identificados en el proceso de promoción de la inversión privada como
beneficiarios de los proyectos; deberán organizarse y constituir la Persona
JurÍdica cuyo objeto será administrar los recursos del Fondo según el presente
Reglamento” (el subrayado es mÍo).
Sin embargo, debe tenerse presente lo que regula el segundo párrafo del art. 5:
“Una vez constituida la Persona JurÍdica, según lo establecido en el artÍculo 11

de la presente norma, ésta deberá suscribir el Convenio a que hace referencia
la Disposición Complementaria Final Única del Decreto Legislativo, en un plazo
no mayor de quince (15) dÍas hábiles. Con la suscripción del mencionado
Convenio se entenderá constituido el Fondo” (el subrayado es mÍo).
Nos encontramos frente a un curioso caso de una persona jurÍdica sin fines de
lucro administradora de un fondo cuya constitución está sometida a una
condición suspensiva legal.
El art. 3 del D. Leg. N.° 892, del 08.11.96, que regula el derecho de los
trabajadores a participar en las utilidades de las empresas que desarrollan
actividades generadoras de rentas de tercera categorÍa (modificado por la Ley
N.° 28756 del 07.06.06), prevé la creación de un Fondo, cuando precisa lo
siguiente:
“De existir un remanente entre el porcentaje que corresponde a la actividad de

la empresa y el lÍmite en la participación de las utilidades por trabajador, a que
se refiere el artÍculo 2 del presente Decreto Legislativo, se aplicará a la
capacitación de trabajadores y a la promoción del empleo, a través de la creación
de un Fondo, de acuerdo a los lineamientos, requisitos, condiciones y
procedimientos que se establezcan en el reglamento, asÍ como a proyectos de
inversión pública. Los recursos del Fondo serán destinados exclusivamente a las
regiones donde se haya generado el remanente, con excepción de Lima y
Callao”.
90
El Reglamento para la aplicación del derecho de los trabajadores de la actividad
privada a participar en las utilidades que generen las empresas donde prestan
servicios, aprobado por D. S. N.° 009-98-TR, del 05.08.98, le da
el nomen de Fondo Nacional de Capacitación Laboral y de Promoción del
Empleo y precisa, en su art. 10 (modificado por el D. S. N.° 017-2011-TR, del
27.10.11) que:
“El Fondo Nacional de Capacitación Laboral y de Promoción del Empleo, creado

por el artÍculo 3 de la Ley, es una persona jurÍdica de derecho privado, con
autonomÍa administrativa, económica y financiera, circunscribiendo su actuación
a lo señalado en el Decreto Legislativo Nº 892 y el presente reglamento”.
El mismo numeral norma que el Fondo será administrado por un consejo

directivo, el cual tendrá, entre otras funciones, la de aprobar el estatuto (art. 14).
La primera parte del art. 144 de la Ley General del Sistema Financiero y del
Sistema de Seguros y Orgánica de la Superintendencia de Banca y
Seguros, N.° 26702, del 06.12.96 (modificado por la Ley N.° 27331, del
27.07.00), define a Fondo de Seguro de Depósitos de la siguiente manera:
“El Fondo de Seguro de Depósitos es una persona jurÍdica de derecho privado

de naturaleza especial regulada por la presente Ley, las disposiciones
reglamentarias emitidas mediante decreto supremo y su estatuto, que tiene por
objeto proteger a quienes realicen depósitos en las empresas del sistema
financiero” (el subrayado es mÍo).
Por otro lado, el primer párrafo del art. 146 establece que:
“El Fondo cuenta con un Consejo de Administración y una SecretarÍa Técnica

con las funciones y atribuciones que se establezcan en su estatuto. El estatuto
del Fondo se sujetará a las disposiciones reglamentarias emitidas por la
Superintendencia, quien lo aprobará mediante Resolución. Asimismo, toda
modificación estatutaria deberá contar con la aprobación de la
Superintendencia. Los Registros Públicos deberán inscribir al Fondo en el
Registro de Personas JurÍdicas por el solo mérito de lo dispuesto en la presente
ley” (el subrayado es mÍo).
El primer párrafo del art. 2 del Reglamento del Fondo de Seguro de

Depósitos, aprobado por el D. S. N.° 081-99-EF, del 15.05.99, precisa que:
91
“El Fondo es una asociación de naturaleza especial con personalidad jurÍdica de
derecho privado, que tiene por objeto proteger a quienes realicen imposiciones
en las empresas del sistema financiero, con los alcances y limitaciones
establecidos en la Ley General”.
El art. 4 del Reglamento, delimita quiénes son los miembros del Fondo, asÍ:
“El Fondo está integrado por las empresas de operaciones múltiples autorizadas
a captar depósitos del público. Son miembros del Fondo las empresas bancarias,
empresas- financieras, cajas municipales de ahorro y crédito, cooperativas de
ahorro y crédito autorizadas a captar recursos del público y cajas rurales de
ahorro y crédito.
La caja municipal de crédito popular y las entidades de desarrollo a la pequeña

y microempresa - EDPYMES serán Miembros del Fondo cuando se encuentren
autorizadas a captar depósitos del público.
La calidad de miembro no es transferible y es inherente a su naturaleza de

empresa del sistema financiero autorizada a captar depósitos del público”.
Los órganos del Fondo son la asamblea de miembros y el consejo de

administración (art. 6). Mediante Resolución SBS N.° 498-99, del 03.06.99, se
aprobó el estatuto del Fondo de Seguro de Depósitos.
De esta manera, la naturaleza del Fondo de Seguro de Depósitos es la de una

persona jurÍdica creada por ley, concretamente, una asociación.

creadas por ley.
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6. Las sociedades de gestión colectiva
El art. 146 del D. Leg. N.° 822, Ley de Derechos de Autor, del 23.06.96, define
a la sociedades de gestión colectiva de la siguiente manera:
92
“Las sociedades de autores y de derechos conexos, constituidas o por
constituirse para defender los derechos patrimoniales reconocidos en la presente
Ley, necesitan para los fines de su funcionamiento como sociedades de gestión
colectiva, de una autorización de la Oficina de Derechos de Autor del Indecopi y
están sujetas a su fiscalización, inspección y vigilancia en los términos de esta
Ley y, en su caso, de lo que disponga el Reglamento.
Dichas entidades serán asociaciones civiles sin fines de lucro, tendrán

personerÍa jurÍdica y patrimonio propio, y no podrán ejercer ninguna actividad de
carácter polÍtico, religioso o ajena a su propia función”.
Entonces, estamos frente a una asociación con un nomen totalmente

inapropiado, por cuanto lleva a confusión respecto de su naturaleza jurÍdica.

creadas por ley.
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7. Los sindicatos
Como antecedente, se tiene el art. 11 del D. S. N.° 003-82-PCM, del

23.01.82 (derogado por el Reglamento General de la Ley N° 30057, aprobado
por el Decreto Supremo N° 040-2014-PCM, del 11.06.14), el cual normaba que:
“Las organizaciones sindicales de servidores públicos, se inscribirán en el

Registro que abrirá el Instituto Nacional de Administración Pública. Dicha
inscripción otorga personerÍa jurÍdica a la organización sindical para todos los
efectos legales”.
Actualmente, el art. 1 de la Ley N.° 27556, del 22.11.01, prescribe lo siguiente:
“Autorizase al Ministerio de Trabajo y Promoción Social, la creación del Registro

de organizaciones sindicales de servidores públicos, encargado de registrar la
constitución de las organizaciones sindicales del primer, segundo y tercer nivel.
El registro de un sindicato es un acto formal, no constitutivo, y le confiere

personerÍa jurÍdica”.
93
El art. 4, respecto de las organizaciones sindicales ya inscritas en el INAP, aclara
que:
“Las organizaciones sindicales de servidores públicos que, a la fecha de vigencia

de la presente ley, ya cuenten con la resolución del registro sindical
correspondiente, expedido por el INAP, quedan automáticamente inscritos en el
registro a que hace referencia el ArtÍculo 1 precedente”.
¿Qué se debe entender por “personerÍa jurÍdica”? En mi opinión, al tratarse de

la inscripción en un registro administrativo, como es el Registro de las
Organizaciones Sindicales de Servidores Públicos (ROSSP), sólo puede hacer
alusión al reconocimiento formal ante el Ministerio de Trabajo y Promoción Social
con la capacidad de goce y de ejercicio que se deriva de una asociación no
inscrita en Registros Públicos. En suma: en este artÍculo, no debe entenderse
“personerÍa jurÍdica” como sinónimo de “persona jurÍdica”.
Ausencia de daño a menor al publicitar su imagen pese a la falta de

consentimiento (Casación N.º 4352-2013 Junín).
CASACIÓN Nº 4352-2013 JUNÍN
Publicado en Sentencias en Casación, Año XVIII, N.º 696
(El Peruano 30 setiembre de 2014 p. 56439 )
Proceso Indemnización
Decisión Infundado
Normas aplicables Código Civil: artÍculos 15 y 1984.
“El daño moral alegado por la parte recurrente

a su menor hija no ha sido acreditado pues no
se presentó ningún informe psicológico de la
posible afectación a la autoestima de la menor
94
Fundamentos ni de otras alteraciones que puedan haber
afectado su capacidad de relacionarse y
jurÍdicos relevantes atendiendo a que si bien la determinación del
quantum indemnizatorio es una facultad sujeta
a discrecionalidad ello implica que el
resarcimiento deba obedecer a la verificación
y acreditación de la existencia del daño por lo
que bajo dicha premisa la pretensión de pago
de la cantidad ascendente a ochenta mil
nuevos soles (S/. 80,000.00) carece de
improbanza y atendiendo a que el hecho
denunciado no ha sido acreditado carece de
relevancia determinar si hubo o no
consentimiento de los padres para publicitar la
imagen de la menor en los paneles y
afiches(…)”
95
No se ocasiona daño al menor por publicitar su imagen pese a la falta de
consentimiento
CASACIÓN Nº 4352-2013 JUNÍN
Indemnización
Sumilla: La sentencia de vista ha sido expedida bajo una correcta interpretación

y aplicación de la norma al determinar que el daño moral a la menor no ha sido
acreditado con ningún informe psicológico de la posible afectación de autoestima
ni de otras alteraciones de las cuales hubiera podido ser objeto de la afectación
de su capacidad de relacionarse, respecto al quantum indemnizatorio si bien es
una facultad sujeta a discrecionalidad también lo es que el resarcimiento deba
obedecer a la verificación y acreditación de la existencia del daño por lo que bajo
dicha premisa la pretensión del pago de los ochenta mil nuevos soles (S/.
80,000.00) carece de improbanza siendo irrelevante determinar si hubo o no
consentimiento de los padres para publicitar la imagen de la menor en los
paneles y afiches indicados.
Lima, veintiuno de mayo de dos mil catorce.-
LA SALA CIVIL TRANSITORIA DE LA CORTE SUPREMA DE JUSTICIA DE

LA REPÚBLICA; vista la causa número cuatro mil trescientos cincuenta y dos -
dos mil trece en audiencia pública el dÍa de la fecha y producida la votación
conforme a ley procede a emitir la siguiente sentencia.- MATERIA DEL
RECURSO: Se trata del recurso de casación interpuesto por Eudes Rivera
Palomino y Casimira Apaza Chuchullo contra la sentencia de vista expedida por
la Segunda Sala Mixta Descentralizada La Merced - Chanchamayo de la Corte
Superior de Justicia de JunÍn que confirma la resolución apelada que declara
96
infundada la demanda.- FUNDAMENTOS DEL RECURSO: Esta Sala Suprema
Civil Transitoria mediante resolución de fecha veintiuno de enero de dos mil
catorce declaró procedente el recurso de casación interpuesto por Eudes Rivera
Palomino y Casimira Apaza Chuchullo por: a) Infracción normativa referente a
la inaplicación del artÍculo 15 primer párrafo del Código Civil, alega que la
Sala Superior vulnera su derecho al no tener en cuenta los fundamentos
expuestos en la contestación de la demanda puesto que en la misma la
emplazada reconoce los hechos al sostener que utilizó la imagen de un grupo de
niños incluyendo a una madre de familia en los afiches de propaganda electoral
lo que evidencia que no ha contado con la autorización de los padres para el uso
de la imagen en este caso de su menor hija; b) Infracción normativa del
artÍculo 139 incisos 3, 5 y 14 de la Constitución PolÍtica del Perú, sostiene
que con la decisión adoptada se transgrede el artÍculo 122 numeral 4 del Código
Procesal Civil, al haberse omitido pronunciarse respecto a lo consignado en el
punto tercero de la contestación de la demanda a efectos de determinar si se
contó o no con autorización de los padres para el uso de la imagen de la
menor; c) Infracción normativa por inaplicación del artÍculo I del TÍtulo
Preliminar del Código Procesal Civil, indica que la Sala Superior omitió
pronunciarse sobre el tercer punto controvertido transgrediendo la tutela judicial
efectiva en relación al ejercicio y defensa de los derechos de la parte
demandante; d) Infracción normativa del artÍculo 122 incisos 3 y 4 del
Código Procesal Civil, arguye que la Sala Superior al emitir sentencia no ha
citado jurisprudencia, doctrina o normativa que tenga eficacia legal sobre el
desarrollo de la motivación del quinto considerando asimismo que se vulnera el
artÍculo 122 incisos 3 y 4 del acotado Código al omitir pronunciarse respecto al
tercer, cuarto, quinto y sexto punto controvertido dado que lo resuelto en el cuarto
considerando de la sentencia no valida dicha actitud; e) Infracción normativa
por inaplicación del artÍculo 276 del Código Procesal Civil, pues la sentencia
de vista no se pronunció sobre el consentimiento de los padres para el uso de la
imagen de su menor hija en los afiches del proceso electoral y; f) Infracción
normativa por inaplicación el artÍculo 281 del Código Procesal Civil, refiere
que no se han aplicado los indicios que son medios probatorios indirectos
previstos en el artÍculo 276 del Código
citado.- CONSIDERANDO: Primero.- Que, en el caso de autos corresponde
precisar que por causal de casación se entiende al motivo que la ley establece
para la procedencia del recurso”[1] debiendo sustentarse el mismo en causales
previamente señaladas en la ley pudiendo por ende interponerse por infracción
de la ley o por quebrantamiento de la forma considerándose como motivos de
97
casación por infracción de la ley la violación en el fallo de leyes que debieron
aplicarse al caso asÍ como la falta de congruencia entre lo decidido con las
pretensiones formuladas por las partes y la falta de competencia mientras que
los motivos por quebrantamiento de la forma aluden a las infracciones en el
procedimiento[2], en tal sentido si bien todas las causales suponen una violación
de la ley también lo es que ésta puede darse en la forma o en el fondo; siendo
eso asÍ y habiéndose declarado procedente la denuncia casatoria por causales
procesales y materiales corresponde emitir pronunciamiento respecto a la
primera por cuanto de ser amparada carecerÍa de objeto analizar la
segunda.- Segundo.- Que, en principio debe considerarse que previamente a
resolver los agravios descritos anteriormente es necesario efectuar un breve
resumen de lo acontecido en el desarrollo del proceso advirtiéndose lo
siguiente. ETAPA POSTULATORIA: Demanda.- Según escrito de demanda
obrante a fojas dieciocho Eudes Rivera Palomino y Casimira Apaza Chuchullo
pretenden que la demandada Liv Margrete Haug Landmo cumpla con pagarles
la suma de ochenta mil nuevos soles (S/. 80,000.00) como indemnización por
daño moral por aprovechamiento de imagen de su menor hija de iniciales G. Y.
R. A. de ocho años de edad (al momento de interposición de la demanda)
alegando como fundamentos de su demanda que la emplazada no solicitó
autorización de los actores para hacer uso de la imagen de su menor hija en los
paneles y afiches que utilizó en los comicios electorales y que pese a las
reiteradas invitaciones a conciliar la demandada ha hecho caso
omiso. CONTESTACIÓN DE LA DEMANDA.- Liv Margrete Haug Landmo por
escrito de fojas ochenta se apersona y contesta la demanda señalando que si
bien se ha utilizado la imagen de varios niños en la campaña electoral para la
elección de Alcalde en Chanchamayo no fue para ganar votos sino para difundir
la existencia del Movimiento Independiente Vecinal al cual representaba la
demandada y para mostrar que esta es amiga de los niños y que los mismos
tendrÍan prioridad en su gestión en el caso de ser elegida pues la foto fue tomada
con el conocimiento de los padres de los niños en el año dos mil seis no
reconociendo a la menor que aparece en los afiches como hija de los
demandados quienes tampoco han probado el daño que alegan. ETAPA
DECISORIA: SENTENCIA DE PRIMERA INSTANCIA.- El Juez del Juzgado
Especializado en lo Civil de La Merced – Chanchamayo de la Corte Superior de
Justicia de JunÍn mediante sentencia de fecha veintinueve de octubre de dos mil
doce declaró infundada la demanda al considerar que no se verifica ningún
medio probatorio que acredite el daño moral causado a la menor lo cual es la
columna vertebral de los fundamentos de la pretensión no exigiéndose la
98
acreditación del quantum indemnizatorio sino la base o presupuesto de éste pues
el aprovechamiento de la imagen de una persona no tiene como consecuencia
directa el resarcimiento pues la utilización o aprovechamiento de la imagen sin
el consentimiento es causa de responsabilidad civil o extracontractual siempre
que se acredite que con el mismo se haya causado un real perjuicio o daño moral
asimismo el artÍculo 17 del Código Civil otorga como consecuencia de la
vulneración de este derecho no una directa indemnización sino “confiere al
agraviado o sus herederos acción para exigir la cesación de los actos lesivos”
careciendo de importancia para este proceso establecer si la demandada solicitó
permiso a los padres de la menor para que pueda publicitar la imagen de esta
en los afiches y almanaques para provecho de la demandada no existiendo
asimismo elemento probatorio alguno del que se puede extraer como una
conclusión objetiva que la demandada haya generado un incremento en su
patrimonio. ETAPA IMPUGNATORIA: SENTENCIA DE VISTA.- La Segunda
Sala Mixta Descentralizada de La Merced – Chanchamayo de la Corte Superior
de Justicia de JunÍn por resolución de fecha veinticuatro de abril de dos mil trece
confirma la sentencia apelada que declaró infundada la demanda al considerar
que el Juez valoró los medios probatorios en su conjunto al momento de emitir
sentencia y que ha cumplido con incluir en la recurrida los fundamentos de hecho
planteados en la demanda asÍ como los fundamentos jurÍdicos con el
correspondiente razonamiento cumpliendo el deber de motivar las resoluciones
pues la simple alegación de un daño sin precisar en qué consistió el mismo no
puede generar una indemnización como la pretendida siendo necesario que la
actora pruebe el daño.- Tercero.- Que, respecto a la infracción procesal los
recurrentes señalan que la decisión adoptada transgrede el debido proceso al
haber omitido pronunciarse respecto al punto tercero de su contestación de la
demanda a efectos de determinar si se contó o no con la autorización de los
padres para el uso de la imagen de la menor por lo que corresponde a este
Supremo Tribunal determinar si la decisión adoptada por la Sala de mérito fue
expedida respetando lo dispuesto por el artÍculo 50 inciso 6 del Código Procesal
Civil concordante con el artÍculo 12 del Texto Único Ordenado de la Ley Orgánica
del Poder Judicial que estatuyen que los magistrados tienen la obligación de
fundamentar los autos y las sentencias bajo sanción de nulidad respetando los
principios de jerarquÍa de las normas y el de congruencia.- Cuarto.- Que, sobre
el particular debe anotarse que el artÍculo 139 inciso 3 de la Constitución PolÍtica
del Perú establece que el debido proceso asiste a toda persona por el sólo hecho
de serlo facultándola a exigir del Estado un juzgamiento imparcial y justo ante un
juez responsable competente constituyendo la motivación de las resoluciones
99
judiciales una garantÍa constitucional que asegura la publicidad de las razones
que los jueces tuvieron en cuenta para pronunciar sus sentencias resguardando
a los particulares y a la colectividad de las decisiones arbitrarias de los mismos
quienes de este modo no pueden ampararse en imprecisiones subjetivas ni
decidir causas a capricho aspecto que guarda estrecha relación con lo
establecido por el Tribunal Constitucional en el fundamento jurÍdico número once
de la sentencia número 1230-2003-PCH/TC.- Quinto.- Que, en cuanto a las
alegaciones por infracción normativa procesal del recurso de casación debe
destacarse que si bien no está dentro de la esfera de facultades de esta Corte
de Casación provocar un nuevo examen crÍtico de los medios probatorios que
dieron base a las sentencias expedidas por las instancias de mérito no es menos
cierto que en algunos casos la arbitraria o insuficiente evaluación de la prueba
por la instancia inferior origina un fallo con una motivación aparente que no
corresponde a los criterios legales para la selección del material fáctico ni para
la apreciación lógica y razonada de la prueba o en algunos casos se vulnera el
derecho subjetivo de las partes de intervenir en la actividad probatoria para
demostrar sus afirmaciones lo que faculta también a esta Sala Casatoria a
revisar la actividad procesal en materia de prueba pues debe considerarse que
no sólo la admisión y la actuación del medio probatorio constituye una garantÍa
del derecho fundamental a probar sino que este medio de prueba -incorporado
al proceso por los principios que rigen el derecho probatorio como pertenencia,
idoneidad, utilidad y licitud- sea valorado además debidamente.- Sexto.- Que, “si
el derecho a probar tiene por finalidad producir en la mente del juzgador el
convencimiento sobre la existencia o inexistencia de los hechos afirmados por
los sujetos procesales este serÍa ilusorio si el Juez no apreciara razonadamente
todos los medios probatorios actuados en el proceso con el fin de sustentar su
decisión” lo cual se corrobora con lo expresado por el Tribunal
Constitucional[3] el cual ha establecido como exigencia que las pruebas
actuadas dentro del proceso sean valoradas de manera adecuada y con la
motivación debida desprendiéndose dos obligaciones para el Juez: “(...) en
primer lugar: la exigencia de no omitir la valoración de aquellas pruebas que son
aportadas por las partes al proceso dentro del marco del respeto a los derechos
fundamentales y a lo establecido en las leyes pertinentes; en segundo lugar: la
exigencia que dichas pruebas sean valoradas motivadamente con criterios
objetivos y razonables (...)”.- Sétimo.- Que, atendiendo a los agravios expuestos
en relación a la infracción normativa procesal invocada por la parte demandante
es del caso señalar que al confirmarse la sentencia apelada no se ha vulnerado
el debido proceso como mal alegan los recurrentes toda vez que del análisis de
100
autos se advierte que las instancias de mérito se han pronunciado sobre las
alegaciones expuestas determinando que el daño moral alegado no ha sido
probado careciendo de objeto consiguientemente la autorización de los padres
para el caso de la foto de la menor en los afiches y almanaques decisión con la
que esta Sala Suprema concuerda siendo del caso considerar además que aún
cuando el razonamiento de la Sala no sea acorde a la tesis esgrimida por las
partes en el proceso -en este caso de los demandantes- no resulta óbice para
argumentar la violación del derecho al debido proceso aspecto que sólo puede
acogerse en sede casatoria si dicha valoración no se sujeta a las reglas previstas
por el ordenamiento procesal civil y consecuentemente se haya afectado el
derecho al debido proceso por lo que la infracción normativa deviene en
infundada.- Octavo.- Que, en lo atinente a la infracción material los recurrentes
señalan que se inaplicó lo dispuesto por el artÍculo 15 primer párrafo del Código
Civil al haber omitido pronunciarse sobre los fundamentos expuestos en la
contestación de la demanda toda vez que la emplazada reconoce los
hechos.- Noveno.- Que, la inaplicación de una norma se da cuando el Juez ha
ignorado, desconocido o soslayado la norma pertinente cometiéndose este error
en la premisa de derecho y generalmente se correlaciona con la aplicación
indebida pues si la norma aplicada es impertinente a la relación fáctica es muy
probable que el Juez también haya dejado de aplicar aquella norma que es
precisamente la adecuada.- Décimo.- Que, en este contexto el artÍculo 15 primer
párrafo del Código Civil señala que la imagen y voz de una persona no pueden
ser aprovechadas sin autorización expresa de ella (...) asimismo el artÍculo 1984
del Código acotado prescribe que el daño moral es indemnizado considerando
su magnitud y el menoscabo producido a la vÍctima o a su familia.- Décimo
Primero.- Que, estando a las consideraciones expuestas y atendiendo a los
fundamentos glosados por los recurrentes se concluye que los mismos no
pueden ser amparados en virtud a que del análisis del proceso se advierte que
la sentencia de vista ha sido expedida bajo los lineamientos del debido proceso
y bajo una correcta interpretación y aplicación de la norma al determinar que el
daño moral alegado por la parte recurrente a su menor hija no ha sido acreditado
pues no se presentó ningún informe psicológico de la posible afectación a la
autoestima de la menor ni de otras alteraciones que puedan haber afectado su
capacidad de relacionarse y atendiendo a que si bien la determinación del
quantum indemnizatorio es una facultad sujeta a discrecionalidad ello implica
que el resarcimiento deba obedecer a la verificación y acreditación de la
existencia del daño por lo que bajo dicha premisa la pretensión de pago de la
cantidad ascendente a ochenta mil nuevos soles (S/. 80,000.00) carece de
101
improbanza y atendiendo a que el hecho denunciado no ha sido acreditado
carece de relevancia determinar si hubo o no consentimiento de los padres para
publicitar la imagen de la menor en los paneles y afiches indicados decisión con
la que esta Sala Suprema concuerda por lo que tampoco puede amparase el
recurso en cuanto a este extremo se refiere.- Fundamentos por los cuales y
estando a la facultad regulada en el artÍculo 397 del Código Procesal Civil
declararon: INFUNDADO el recurso de casación interpuesto por Eudes Rivera
Palomino y Casimira Apaza Chuchullo; en consecuencia NO CASARON la
sentencia de vista expedida por la Segunda Sala Mixta Descentralizada La
Merced - Chanchamayo de la Corte Superior de Justicia de JunÍn que confirma
la apelada que declara infundada la demanda; DISPUSIERON la publicación de
la presente resolución en el Diario Oficial El Peruano bajo responsabilidad; en
los seguidos por Eudes Rivera Palomino y otra con Liv Margrete Haug Landmo
sobre Indemnización; y los devolvieron. Ponente Señora Valcárcel Saldaña,
Jueza Suprema.-
SS.
TICONA POSTIGO/ VALCÁRCEL SALDAÑA/ DEL CARPIO RODRÍGUEZ/

MIRANDA MOLINA/ CUNYA CELI
[1]Monroy Cabra, Marco Gerardo, Principios de Derecho Procesal

Civil, Segunda Edición, Editorial Temis LibrerÍa, Bogotá Colombia,
1979, p. 359.
[2]De Pina Rafael, Principios de Derecho Procesal Civil, Ediciones

JurÍdicas Hispano Americanas, México D.F, 1940, p. 222.
[3]STC, Exp. Nº 06712-2005-HC/TC, Fundamento JurÍdico 15.
No aplicación del carácter retroactivo (ex tunc) de la unión de hecho a

efectos de regularizar la falta de pluralidad de socios [Casación N.º 1039-
2013 Lima].
Casación N.º 1039-2013 LIMA
(El Peruano 01/12/2014, p. 58153 )
102
Proceso Disolución y liquidación de empresa
Decisión Fundado
Normas aplicables Código Civil: artÍculos 326.
Es un asunto controvertido (…) los efectos de

la sentencia que reconoce la unión de hecho,
esto es, si esta tiene efectos ex nunc (hacia
delante) o ex tunc (desde siempre); sin
Fundamentos embargo, aquÍ debemos indicar que este
Supremo Tribunal comparte la posición jurÍdica
jurÍdicos relevantes asumida por la Sala Superior al considerar que
constituye una solución irrazonable el hecho
de exigir a los socios una conducta antes de
que se hubiera producido la declaración de su
unión de hecho, toda vez que la exigibilidad de
dicha conducta se ha configurado
posteriormente mediante la sentencia que
declaró su convivencia [y que al constituir una
copropiedad de las acciones de ambos
agentes produjo una pérdida de pluralidad de
la sociedad]. En tal sentido, se advierte que la
retroactividad serÍa contraria al interés de
ambos convivientes, y en virtud de ello, se
aprecia que el reproche a los socios -al no
haber recompuesto la pluralidad de los socios-
no puede ser retroactiva a la fecha de inicio de
la unión de hecho, sino que debe tomarse
como referencia la fecha desde la cual tenÍan
posibilidad de conocer la existencia de la
declaración de su unión de hecho.
103
No aplicación del carácter retroactivo (ex tunc) de la unión de hecho a
efectos de regularizar la falta de pluralidad de socios
CASACIÓN N.º 1039-2013 LIMA
104
Sumilla.- Disolución de la sociedad por falta de pluralidad mÍnima de
socios. No opera la causal de disolución de la sociedad por falta de pluralidad
mÍnima de socios si se recompone el accionariado mediante la sentencia que no
sólo reconoce la unión de hecho, sino que además declara el fenecimiento de
dicha comunidad de bienes y fija como porcentaje el cincuenta por ciento para
cada uno de los miembros de dicha sociedad.
Lima, cinco de noviembre de dos mil trece.
LA SALA CIVIL PERMANENTE DE LA CORTE SUPREMA DE JUSTICIA DE

LA REPÚBLICA, vista la causa número mil treinta y nueve guión dos mil trece,
en audiencia pública realizada en la fecha y producida la votación
correspondiente, emite la siguiente sentencia: I. ASUNTO: En el presente
proceso de disolución y liquidación de empresa, la demandada Ana Cecilia Ricci
Corvetto interpone recurso de casación, mediante escrito presentado a fojas
cuatrocientos noventa y dos, contra la sentencia de vista de fecha diecisiete de
octubre de dos mil doce, obrante a fojas cuatrocientos treinta y cinco, expedida
por la Segunda Sala Civil Subespecialidad Comercial de la Corte Superior de
Justicia de Lima que, revocando la sentencia apelada de fecha cuatro de abril de
dos mil doce, obrante a fojas trescientos veinte, declara fundadas las
pretensiones principal y accesoria, en consecuencia, disuelve de pleno derecho
la sociedad SPECCHI S.A.C., disponiendo el inicio del proceso de liquidación. II.
ANTECEDENTES: DEMANDA: Mediante escrito presentado el once de agosto
de dos mil once, obrante a fojas ciento dos, la empresa demandante SPECCHI
S.A.C. interpone demanda contra Ana Cecilia Ricci Corvetto y Óscar Ángel
Sampietro Ontoria, solicitando lo siguiente: I. Pretensión principal: se declare
que SPECCHI S.A.C. se encuentra disuelta de pleno derecho por haber tenido
como único accionista por más de seis meses a la comunidad de bienes a que
dio lugar la unión de hecho Sampietro– Ricci, causal contemplada en el artÍculo
407º, inciso 6, de la Ley General de Sociedades. II. Primera pretensión
subordinada a la principal: se declare que SPECCHI S.A.C. se encuentra
disuelta de pleno derecho por haber transcurrido más de seis meses desde que
se registró en el Libro de MatrÍcula de Acciones la copropiedad sobre el Íntegro
de las acciones representativas del capital de la sociedad, causal contemplada
en el artÍculo 407º, inciso 6, de la Ley General de Sociedades. III. Segunda
pretensión subordinada en caso la principal y la primera pretensión
subordinada sean desestimadas: se declare la disolución de SPECCHI S.A.C.
por la causal de continuada inactividad de la Junta General a que se refiere el
artÍculo 407º, inciso 3, de la Ley General de Sociedades. IV. Primera pretensión
105
accesoria a la principal y a las pretensiones subordinadas: en caso sea
declarada la disolución de SPECCHI S.A.C., solicita se disponga el inicio del
proceso de liquidación. V. Segunda pretensión accesoria: solicita se disponga
la inscripción de la extinción de SPECCHI S.A.C. en la Partida Electrónica Nº
11047543 del Registro de Personas JurÍdicas de los Registros Públicos de Lima
y Callao. Los hechos fundamentales que sustentan la demanda, entre otros, son
los siguientes: - SPECCHI S.A.C. es una empresa constituida en el año mil
novecientos noventa y ocho, debidamente inscrita en la Partida Electrónica Nº
11047543 del Registro de Personas JurÍdicas de Lima, la cual se conformó con
los socios fundadores: Óscar Ángel Sampietro Ontoria (con quince mil
doscientos acciones) y Ana Cecilia Ricci Corvetto (con ochocientos acciones). -
La demandada y socia fundadora Ana Cecilia Ricci interpuso proceso de
declaración de unión de hecho y liquidación de comunidad de bienes contra
Oscar Ángel Sampietro Ontoria, proceso en el que, mediante sentencia de fecha
once de junio de dos mil siete, se declaró fundada en parte la demanda, en
consecuencia, se reconoció la unión de hecho constituida entre Ana Cecilia Ricci
Corvetto y Oscar Ángel Sampietro Ontoria, por el periodo comprendido entre el
quince de julio de mil novecientos noventa y siete hasta el quince de febrero de
dos mil tres, originando una sociedad de bienes sujeta al régimen de la sociedad
de gananciales, decisión que fue confirmada por la sentencia de vista de fecha
veintidós de noviembre de dos mil siete, dictada por la Sala Permanente de
Familia de la Corte Superior de Justicia de Lima. - Esto quiere decir que
SPECCHI S.A.C. no se constituyó con dos accionistas, conforme exige el artÍculo
4º de la Ley General de Sociedades, Ley 26887, sino con un solo socio, esto es,
la comunidad de bienes constituida por Ana Cecilia Ricci Corvetto y Oscar Ángel
Sampietro Ontoria, conforme precisan las sentencias judiciales antes
mencionadas, permaneciendo con un solo accionista hasta el quince de febrero
de dos mil tres, fecha en que llegó a su fin la unión de hecho. - La empresa
SPECCHI S.A.C. estuvo por cinco años y seis meses sin pluralidad de socios,
situación que infringe el mandato contenido en el artÍculo 407º, inciso 6, y el
artÍculo 4º de la Ley 26887; siendo asÍ, la mencionada empresa ya se ha disuelto
de pleno derecho. CONTESTACIÓN DE LA DEMANDA: Según escrito
presentado el dos de noviembre de dos mil once, obrante a fojas ciento sesenta,
la demandada Ana Cecilia Ricci Corvetto contesta la demanda, la que niega y
contradice alegando que no se presenta el supuesto establecido en el artÍculo
407º, inciso 6, de la Ley General de Sociedades, bajo el argumento de que el
Cuarto Juzgado de Familia declaró fundada la demanda de liquidación de
gananciales respecto a la empresa demandante, mediante la sentencia de fecha
106
once de junio de dos mil siete, y en ejecución de dicha sentencia se dispuso
oficiar a los Registros Públicos a fin de que se inscriba la decisión antes citada;
por tanto, considera que no se ha incurrido en causal de disolución pues a la
fecha la empresa tiene dos accionistas. PUNTOS CONTROVERTIDOS: En la
Audiencia Única obrante a fojas doscientos cuarenta y ocho, el Juez de primer
grado fija el siguiente punto controvertido: “Determinar si resulta procedente
declarar que SPECCHI S.A.C. se encuentra disuelta de pleno derecho por haber
tenido como único accionista por más de seis meses a la comunidad de bienes
a que dio lugar la unión de hecho Sampietro-Ricci, causal contemplada en el
artÍculo 407º, inciso 6, de la Ley General de Sociedades, Ley 26887, en
consecuencia, si procede amparar las pretensiones subordinadas y accesorias
señaladas en el escrito de la demanda”. SENTENCIA DE PRIMERA
INSTANCIA: Culminado el trámite correspondiente, el Juez del Quinto Juzgado
Civil Comercial de Lima, mediante sentencia de fecha cuatro de abril de dos mil
doce, obrante a fojas trescientos veinte, declara infundada la demanda. Los
fundamentos esenciales de dicha decisión son los siguientes: - Si bien en la
sentencia dictada por el Juzgado de Familia de Lima, su fecha once de junio de
dos mil siete, se declaró la existencia de la unión de hecho constituida entre Ana
Cecilia Ricci Corvetto y Óscar Ángel Sampietro Ontoria, sin embargo, en la
misma decisión se ordenó la liquidación de dicha comunidad de bienes, incluso
en porcentajes claros y precisos, esto es, el cincuenta por ciento para cada uno
de los miembros de dicha sociedad, de este modo, se tiene claramente que al
momento de retrotraer la sentencia y sus efectos, los accionistas de la empresa
son las personas de Oscar Sampietro Ontoria y Ana Cecilia Ricci Corvetto, en
un cincuenta por ciento del total de las acciones para cada uno de ellos. -
Asimismo, considera que se encuentra debidamente acreditado que la sociedad
no sesiona desde el año dos mil once y no desde hace diez años como exige la
ley, por lo tanto, no resulta razonable amparar la pretensión de disolución por
continuada inactividad de la Junta General. RECURSO DE APELACIÓN: Según
escrito obrante a fojas trescientos veinte, la empresa SPECCHI S.A.C. interpone
recurso de apelación contra la antes citada sentencia, argumentando que las
sentencias dictadas en el proceso de declaración de unión de hecho son
declarativas, pues no modifican las relaciones jurÍdicas existentes, sino las fijan
como son realmente, y en este caso, solo se ha determinado quién es el titular
de las acciones; en tal virtud, se tiene que los efectos de la sentencia se
retrotraen y en el caso del reconocimiento de unión de hecho, dichos efectos se
deben retrotraer al catorce de agosto de mil novecientos noventa y ocho,
mientras que en el caso de la liquidación de la comunidad de bienes se retrotrae
107
a la fecha en que concluyó dicha unión, esto es, el quince de febrero de dos mil
tres, lo que quiere decir que la constitución de la empresa demandante se habrÍa
hecho con un solo accionista, esto es, la comunidad de bienes constituida por
Sampietro-Ricci, por lo que al quince de febrero de dos mil tres, cuando se
declaró la disolución de la comunidad de bienes, la empresa ya habrÍa dejado de
existir pues habrÍa un espacio de tiempo superior al plazo contemplado en la ley
para la reconstitución de la pluralidad societaria. SENTENCIA DE VISTA: La
Segunda Sala Civil Subespecialidad Comercial de la Corte Superior de Justicia
de Lima, mediante la sentencia de vista de fecha diecisiete de octubre de dos mil
doce, obrante a fojas cuatrocientos treinta y cinco, revoca la sentencia apelada
y reformándola declara fundada la demanda en cuanto a la pretensión principal
y las pretensiones accesorias, en consecuencia, declara disuelta de pleno
derecho la empresa demandante, debiendo iniciarse el proceso de liquidación.
Los fundamentos esenciales de esta decisión son los siguientes: - La Sala
Superior estima que la aplicación mecánica de la ficción legal de la retroactividad
de la declaración de la unión de hecho, desemboca en el caso concreto en una
solución irrazonable contraria al sentido común, pues implica que se les estarÍa
exigiendo a los socios el haber tenido que adoptar una conducta – adecuar la
composición del accionariado de la empresa demandante- antes de que se
hubiera producido la declaración de la unión de hecho de Sampietro-Ricci, y se
estarÍa formulando un reproche jurÍdico sancionándose con la disolución de su
sociedad, por no haber procedido en esa forma, no obstante que la exigibilidad
de dicha conducta se habrÍa configurado ex post mediante la sentencia que
declaró su convivencia. - En tal sentido, considera que el reproche jurÍdico a los
socios por no haber recompuesto la pluralidad del accionariado, no puede
hacerse retroactiva a la fecha de inicio de la unión de hecho, que es incluso
anterior a la constitución de la empresa demandante, sino que se toma como
referencia la fecha desde la cual tenÍan conocimiento de la existencia de la
declaración de la unión de hecho, de las implicancias de ella y por ende de la
necesidad y posibilidad material de proceder a la recomposición de la pluralidad
accionariada, esto es, a partir del veintidós de noviembre de dos mil siete, fecha
desde la cual se ha de computar los seis meses concedidos por ley para la
recomposición de la pluralidad de socios. - Siendo esto asÍ, desde el veintidós
de noviembre de dos mil siete a la fecha ha vencido en exceso el plazo previsto
en el artÍculo 4º de la Ley General de Sociedades, Ley 26887, sin que se haya
reconstituido la pluralidad mÍnima de socios, por lo que la demanda debe
ampararse. RECURSO DE CASACIÓN: Contra la sentencia dictada por la Sala
Superior, la demandada Ana Cecilia Ricci Corvetto interpone recurso de
108
casación mediante escrito presentado a fojas cuatrocientos noventa y dos,
alegando las siguientes infracciones: I. Infracción normativa del artÍculo 139º,
inciso 5, de la Constitución PolÍtica del Estado: señala que la resolución de
vista contiene una motivación aparente y defectuosa, pues la Sala Superior
afirma por un lado que los efectos de la sentencia dictada en el proceso de
declaración de unión de hecho deben aplicarse de forma retroactiva, no obstante,
admite que el cómputo del plazo para recobrar la pluralidad de socios debe
hacerse desde la fecha en que quedó firme dicha sentencia y no desde la fecha
en que feneció la sociedad de gananciales; por otro lado, la Sala Civil señala que
respecto a la liquidación de la sociedad de gananciales no se puede aplicar los
efectos de la citada sentencia simultáneamente o de forma superpuesta, sin
especificar porqué no se puede. La Sala Superior considera –según afirma la
recurrente- que los efectos de la sentencia de declaración de unión de hecho
deben aplicarse de manera retroactiva, sin embargo, luego sostiene que la
aplicación mecánica de dicha ficción legal es una solución irrazonable, pues no
se puede exigir a los socios determinada postura (la recomposición de la
pluralidad) cuando aún no se habÍa reconocido el estado de concubinato y
comunidad de bienes constituida por Ana Cecilia Ricci Corvetto y Óscar Ángel
Sampietro Ontoria, por lo que concluye que el reproche jurÍdico debe hacerse
desde el momento en que tuvieron conocimiento de dicho estado, esto es, desde
que quedó firme la sentencia de unión de hecho (veintidós de noviembre de dos
mil siete), fecha desde la cual debÍa computarse el plazo de los seis meses
previsto por la Ley General de Sociedades, siendo asÍ y siguiendo el
razonamiento de la Sala Superior se tiene que el cómputo justo y razonable del
plazo previsto en la Ley General de Sociedades es a partir del veintidós de
noviembre de dos mil siete, ya que pese a la retroactividad de la sentencia
dictada, antes no se podÍa exigir otros comportamientos a las partes respecto de
una materia aún controvertida, no obstante, respecto a la declaración de
liquidación de la comunidad de bienes no se aplica dicho razonamiento, sin
explicar porqué no se puede aplicar simultáneamente o porqué serÍa
incompatible el criterio de la retroactividad; y, II. Infracción normativa de los
artÍculos 4º, 407º, inciso 6, 423º y 426º de la Ley General de Sociedades, Ley
26887: arguye que la Sala Superior ha optado por aplicar el artÍculo 4º de la Ley
General de Sociedades, que hace referencia a una disolución de pleno derecho,
en lugar del artÍculo 407º, inciso 6, de la citada ley, que sólo hace referencia a
una simple disolución que permite optar por el camino de la regularización.
Sostiene que partiendo del propio texto de la Ley General de Sociedades, la
norma contenida en el artÍculo 4º, invocada por la Sala Superior, es una norma
109
general que resulta aplicable a todas las sociedades, más no regula en sÍ,
especÍficamente, el supuesto o los supuestos de la disolución de una sociedad,
regulación que sÍ se encuentra en forma expresa en el artÍculo 407º, inciso 6, de
la citada ley societaria, por tal motivo y en virtud del principio de especialidad,
resulta aplicable la norma contenida en el precitado artÍculo 407º. La impugnante
alega que la interpretación hecha en la recurrida no tiene en cuenta la finalidad
o principios que inspiran el derecho mercantil, pues debe considerarse los
efectos negativos que tendrÍa la declaración de disolución de la empresa
SPECCHI S.A.C., toda vez que la irregularidad se produjo el veintidós de
noviembre de dos mil siete, por lo que seis meses después dicha empresa no
existÍa, lo que trae como efectos que todos los actos jurÍdicos celebrados por la
citada empresa en los últimos cinco años, tanto con terceros como con la propia
administración, quedan absolutamente en el limbo, generando asÍ mayores
conflictos la decisión dictada, las que bien podrÍan salvarse con la interpretación
sistemática de las normas. Este Supremo Tribunal, mediante resolución de fecha
diecisiete de mayo del presente año, obrantes a fojas cincuenta y cuatro del
Cuaderno de Casación, declara la procedencia del recurso por la infracción
normativa de orden procesal del artÍculo 139º, inciso 5, de la Constitución
PolÍtica del Estado, asÍ como la infracción normativa de orden material de los
artÍculos 4º, 407º, inciso 6, 423º y 426º de la Ley General de Sociedades, Ley
26887. III. CUESTIÓN JURÍDICA EN DEBATE: La cuestión jurÍdica en debate
consiste en determinar si la decisión recurrida en casación infringe el derecho a
la debida motivación de las resoluciones judiciales contemplado en el artÍculo
139º, inciso 5, de la Constitución PolÍtica del Estado y, en caso no se configure
dicha infracción, deberá determinarse si se presenta la causal de disolución de
la empresa por falta de pluralidad mÍnima de socios. IV. FUNDAMENTOS DE
ESTA SALA SUPREMA: 1. Es conveniente señalar que este Supremo Tribunal
ha declarado procedente el recurso de casación antes citado por infracciones
normativas tanto de orden procesal y material, por lo que, en primer lugar,
deberán analizarse las infracciones procesales debido a la naturaleza y los
efectos de éstas, pues si merecieran amparo carecerÍa de objeto pronunciarse
respecto de las infracciones que tienen relación con el derecho material. 2. Sobre
la infracción normativa de orden procesal, se aprecia que la impugnante
denuncia la infracción del derecho a una debida motivación de las resoluciones
judiciales, alegando que la resolución recurrida en casación contiene una
motivación aparente y defectuosa. En tal sentido, debe destacarse que el
derecho a la debida motivación de las resoluciones judiciales, consagrado
constitucionalmente en el artÍculo 139º, inciso 5, de la Constitución PolÍtica del
110
Estado, importa que toda resolución judicial debe estar debidamente motivada,
esto es, debe contener la razón o razones que justifiquen la decisión mediante
un razonamiento lógico que debe estar fundado en el derecho aplicable y en los
hechos debidamente comprobados. La motivación de las resoluciones judiciales
persigue que los jueces, cualquiera sea la instancia a la que pertenezcan,
expresen el proceso o razonamiento lógico que los llevan a decidir la
controversia, el cual, por cierto, debe estar libre de subjetividades; asimismo,
facilita un adecuado ejercicio del derecho de defensa; resguarda a los
particulares y a la colectividad de las decisiones arbitrarias y obliga a los jueces
que enuncien las pruebas en que se sustenta la decisión y a valorarlas
racionalmente. 3. En la motivación de las resoluciones judiciales pueden
presentarse defectos en el razonamiento, esto es, cuando no se siguen las reglas
del buen pensar o la lógica, lo que debe ser objeto de control casa torio. Los
errores “in cogitando” que suelen presentarse son de dos tipos: a) Falta de
motivación; y b) Defectuosa motivación. Dentro de esta última se tiene: a)
Aparente motivación; b) Insuficiente motivación; y c) Defectuosa motivación
propiamente dicha. 4. La falta de motivación se presenta cuando la decisión no
contiene motivación alguna, implica simplemente que no existe motivación o la
misma no es considerada como tal. La motivación aparente es aquella en la que
el juzgador pretende cumplir formalmente con el mandato de motivación,
alegando frases que no tienen validez fáctica ni jurÍdica y que no dicen nada. La
motivación insuficiente se presenta cuando el juzgador no responde a las
alegaciones de las partes del proceso, lo cual no significa que todas y cada una
de las alegaciones sean objeto de pronunciamiento, sino solo aquellas
relevantes para resolver el caso, es decir, la insuficiencia implica la ausencia
mÍnima de motivación exigible atendiendo las razones de hecho o de derecho
indispensables para asumir que la decisión está debidamente motivada. Por
último, la motivación defectuosa supone la existencia de motivación pero ésta es
contradictoria, ya que los motivos se excluyen entre sÍ y se neutralizan. 5. Para
efectos de determinar si la sentencia impugnada en casación adolece de una
debida motivación, es necesario analizar las consideraciones que justifican dicha
decisión. Para tal propósito, debe señalarse que la sentencia de vista se apoya
en la siguiente “ratio decidendi”: - La Sala Superior estima que no es razonable
aplicar retroactivamente los efectos de la sentencia que reconoce la unión de
hecho Sampietro- Ricci, pues considera que lo correcto es tomar como referencia
la fecha desde la cual dicha comunidad de bienes tenÍa conocimiento de su
existencia y, por ende, de la necesidad y posibilidad material de proceder a la
recomposición de la pluralidad societaria, lo que recién se presenta a partir del
111
veintidós de noviembre de dos mil siete, fecha en que se expide la sentencia de
vista en el proceso judicial de declaración de unión de hecho, y a partir de la cual
se debe computar los seis meses previstos en el artÍculo 4º de la Ley General de
Sociedad, Ley 26887. - En tal virtud, considera que desde entonces ha vencido
en exceso el plazo de seis meses sin que se haya cumplido el mandato legal,
esto es, no se procedió a recomponer la pluralidad de socios, manteniéndose
todas las acciones en un solo titular, es decir, la comunidad de bienes constituida
por Sampietro Ontoria y Ricci Corvetto. - En cuanto a la liquidación de sociedad
de gananciales, la Sala estima que ésta aún no se ha producido, como se
desprende de la carta de la demandada Ana Cecilia Ricci Corveto, de fecha trece
de enero de dos mil once, obrante a fojas treinta y siete, asÍ como de la resolución
número ciento diecisiete, de fecha siete de octubre de dos mil once, expedida en
el proceso de declaración judicial de unión de hecho, según la cual no se puede
inscribir el cincuenta por ciento de las acciones de SPECCHI S.A.C. como
propiedad exclusiva de Cecilia Ricci Corvetto al existir un procedimiento
establecido para la liquidación de la sociedad de gananciales. 6. En tal sentido,
del análisis de dicha resolución, se tiene que la decisión impugnada contiene una
adecuada motivación ya que ésta se sustenta en la Ley aplicable al caso
concreto, el razonamiento jurÍdico que la aplicación de dicha Ley conlleva, asÍ
como los fundamentos fácticos que sustentan la decisión, respetando los
principios de jerarquÍa de normas y de congruencia procesal, por tanto, no se
puede hablar de una motivación aparente, menos aún de una motivación
defectuosa, pues como se infiere de las consideraciones de la recurrida no se
advierte contradicción alguna, en todo caso, determinar si la interpretación que
la Sala Superior ha otorgado a la Ley es correcta o no, ello debe ser analizado
en la causal que tiene relación con el derecho material. 7. En este orden de ideas,
este Supremo Tribunal estima que no resulta atendible la causal de infracción
normativa del artÍculo 139º, inciso 5, de la Constitución PolÍtica del Estado,
debiendo a continuación analizar la denuncia que tiene relación con el derecho
material. 8. En cuanto a la infracción normativa de los artÍculos 4º, 407º, inciso
6, 423º y 426º de la Ley General de Sociedades, Ley 26887, la impugnante
sostiene, entre otros argumentos, que la Sala Superior ha optado por aplicar el
artÍculo 4º de la Ley General de Sociedades que hace referencia a una disolución
de pleno derecho, en lugar del artÍculo 407º, inciso 6, de la precitada ley que sólo
hace referencia a una simple disolución que permite optar por el camino de la
regularización; agrega que el artÍculo 4º de la Ley Societaria es una norma
general que resulta aplicable a todas las sociedades, más no regula en sÍ,
especÍficamente, el supuesto o los supuestos de la disolución de una sociedad,
112
regulación que sÍ se encuentra en forma expresa en el artÍculo 407º, inciso 6, de
la citada ley societaria; por tal motivo, y en virtud del principio de especialidad,
resulta aplicable la norma contenida en el precitado artÍculo 407º. 9. Es
importante señalar, antes de proseguir con el análisis jurÍdico de las infracciones
de orden material antes anotadas, que en este caso se discute un tema
relacionado con una institución familiar, esto es, la “unión de hecho”, la cual está
regulada constitucionalmente en el artÍculo 5º de la Constitución PolÍtica del
Estado, y que la reconoce como una fuente de familia con efectos personales y
patrimoniales, a diferencia de la Constitución PolÍtica de mil novecientos setenta
y nueve que sólo le otorgaba efectos patrimoniales, asimismo, su desarrollo legal
lo encontramos en el artÍculo 326º del Código Civil, que a la letra dice “La unión
de hecho, voluntariamente realizada y mantenida por un varón y una mujer, libres
de impedimento matrimonial, para alcanzar finalidades y cumplir deberes
semejantes a los del matrimonio, origina una sociedad de bienes que se sujeta
al régimen de sociedad de gananciales, en cuanto le fuere aplicable, siempre
que dicha unión haya durado por lo menos dos años continuos”. En virtud de
ello, queda claro que la unión de hecho genera una comunidad de bienes sujeta
al régimen de sociedad de gananciales y, por lo tanto, es una institución
merecedora de protección. 10. Ahora bien, es un asunto controvertido y, que
tiene relación con el caso concreto, los efectos de la sentencia que reconoce la
unión de hecho, esto es, si ésta tiene efectos ex nunc (hacia delante) o ex tunc
(desde siempre); sin embargo, aquÍ debemos indicar que este Supremo Tribunal
comparte la posición jurÍdica asumida por la Sala Superior al considerar que
constituye una solución irrazonable el hecho de exigir a los socios una conducta
antes de que se hubiera producido la declaración de su unión de hecho, toda vez
que la exigibilidad de dicha conducta se ha configurado posteriormente mediante
la sentencia que declaró su convivencia. En tal sentido, se advierte que la
retroactividad serÍa contraria al interés de ambos convivientes, y en virtud de ello,
se aprecia que el reproche a los socios -al no haber recompuesto la pluralidad
de los socios- no puede ser retroactiva a la fecha de inicio de la unión de hecho,
sino que debe tomarse como referencia la fecha desde la cual tenÍan posibilidad
de conocer la existencia de la declaración de su unión de hecho, esto es, a partir
de la sentencia de vista de fecha veintidós de noviembre de dos mil siete, dictada
en el proceso de reconocimiento de unión de hecho, momento desde el cual
puede realizarse el cómputo de los seis meses concedidos por ley para la
recomposición de la pluralidad de socios. 11. Otro tema que interesa al caso, es
el asunto de las consecuencias patrimoniales de la unión de hecho. Sobre este
aspecto, cabe precisar que la unión de hecho se regula bajo el régimen de
113
comunidad de bienes, debiendo aplicársele en cuanto le favorezca las normas
referidas al régimen de sociedad de gananciales. Ahora, cuando se produce la
conclusión del llamado “concubinato” que, de acuerdo al artÍculo 326º del Código
Civil, termina por muerte, ausencia, mutuo acuerdo o decisión unilateral, el juez
puede conceder, a elección del abandonado, una cantidad de dinero por
concepto de indemnización o una pensión de alimentos, además de los derechos
que le correspondan de conformidad con el régimen de sociedad de gananciales.
12. Debe quedar claro que uno de los efectos jurÍdicos de la extinción de la unión
de hecho o llamada también concubinato constituye la liquidación de la sociedad
de gananciales que, a decir de Peralta AndÍa, “Se trata de una acción que tiene
por objeto que los gananciales se dividan por mitades entre ambos concubinos
o sus respectivos herederos”[1]. 13. En esta lÍnea de pensamiento, se tiene que
al determinarse que los efectos de la decisión dictada en el proceso judicial de
declaración de unión de hecho se producen a partir de la fecha en que se expidió
la sentencia de vista, esto es, el veintidós de noviembre de dos mil siete, debe
anotarse que en dicha decisión no sólo se reconoció la unión de hecho
Sampietro- Ricci, la que se constituyó el quince de julio de mil novecientos
noventa y siete, sino también declaró la extinción de la misma, por ende, en virtud
de dicha decisión, la comunidad de bienes Sampietro-Ricci feneció,
declarándose, además, la liquidación de la sociedad de gananciales en
porcentajes claros y precisos, esto es, el cincuenta por ciento para cada uno de
los concubinos respecto, entre otros, de la Empresa SPECCHI S.A.C. 14. En tal
contexto, el artÍculo 4º de la Ley 26887, Ley General de Sociedades, publicada
el nueve de diciembre de mil novecientos noventa y siete, estipula que “La
sociedad se constituye cuando menos por dos socios, que pueden ser personas
naturales o jurÍdicas. Si la sociedad pierde la pluralidad mÍnima de socios y ella
no se reconstituye en un plazo de seis meses, se disuelve de pleno derecho al
término de ese plazo”. En cuanto a este artÍculo, ElÍas Laroza comenta
que “exige que toda sociedad se constituya cuando menos con dos socios y que
esa pluralidad se mantenga durante la vida de la sociedad, bajo pena de
disolución de pleno derecho”[2]. También expresa que “vencido el plazo de
gracia de seis meses la disolución opera por mandato imperativo de la Ley. Una
sociedad cuyos socios permiten la pérdida de una condición legal esencial y cuyo
socio único es tan negligente como para no reconstruir una pluralidad (le basta
para ello transferir una sola acción o participación), debe ser disuelta y
liquidada”[3]. Igual regulación encontramos en el artÍculo 407º, inciso 6, de la
Ley Societaria, cuando señala textualmente que “La sociedad se disuelve por las
siguientes causas: 6. Falta de pluralidad de socios, si en el término de seis meses
114
dicha pluralidad no es reconstituida”. 15. Ahora bien, del examen de lo actuado,
se tiene que las normas antes citadas no son aplicables al caso concreto, toda
vez que mediante la sentencia de vista del veintidós de noviembre de dos mil
siete, obrante en copia a fojas dieciséis del principal, no sólo se reconoció la
unión de hecho, sino también se declaró su conclusión o fenecimiento, por lo
tanto, inmediatamente se recompuso la pluralidad mÍnima de socios de la
empresa demandante, conforme exige la Ley Societaria, ya que al liquidarse la
comunidad de bienes se fijó el cincuenta por ciento para cada uno de los
miembros, criterio también asumido en la sentencia de primer grado, por tales
razones, no se presenta la causal de disolución prevista en los artÍculos 4º y
407º, inciso 6, de la Ley 26887, Ley General de Sociedades. 16. Finalmente, en
cuanto a la infracción normativa de los artÍculos 423º y 426º de la Ley 26887, Ley
General de Sociedades, normas que regulan las causales de irregularidad de las
sociedades y la regularización o disolución de la sociedad irregular,
respectivamente, debe señalarse que éstas no son pertinentes al caso concreto,
pues, como ya se ha establecido precedentemente, la falta de pluralidad mÍnima
de socios implica la disolución de pleno derecho de la sociedad, lo cual no
permite la figura de la regularización, no obstante, debe indicarse que en este
caso no se ha presentado la figura de la disolución de pleno derecho. 17. En
conclusión, este Supremo Tribunal considera que en la resolución recurrida en
casación se han infringido las normas de derecho material antes citadas,
debiendo, por tanto, ampararse este extremo del recurso y dictarse el derecho
correspondiente. V. DECISIÓN: Por tales consideraciones, esta Sala Suprema,
en aplicación de lo dispuesto en el artÍculo 396º, primer párrafo, del Código
Procesal Civil, modificado por la Ley 29364, declara: 1. FUNDADO el recurso de
casación interpuesto por Ana Cecilia Ricci Corvetto interpone recurso de
casación, mediante escrito presentado a fojas cuatrocientos noventa y dos, por
la infracción normativa de orden sustantivo de los artÍculos 4º y 407º, inciso 6,
de la Ley General de Sociedades, Ley 26887; en consecuencia, NULA la
sentencia de vista de fecha diecisiete de octubre de dos mil doce, obrante a fojas
cuatrocientos treinta y cinco, expedida por la Segunda Sala Civil
Subespecialidad Comercial de la Corte Superior de Justicia de Lima. 2.
Actuando en Sede de Instancia: CONFIRMARON la sentencia apelada de
fecha cuatro de abril de dos mil doce, obrante a fojas trescientos veinte, que
declara infundada en todos sus extremos la demanda. 3. DISPUSIERON la
publicación de la presente resolución en el Diario Oficial El Peruano, bajo
responsabilidad; en los seguidos por la Empresa SPECCHI S.A.C. contra Ana
Cecilia Ricci Corvetto y Óscar Ángel Sampietro Ontoria, sobre disolución de
115
empresa; y los devolvieron. Interviene como ponente el señor Juez Supremo
Almenara Bryson.
SS. ALMENARA BRYSON, HUAMANÍ LLAMAS, ESTRELLA CAMA,

RODRÍGUEZ CHÁVEZ, CALDERÓN PUERTAS
C-1165764-13
[1] PERALTA ANDÍA, Javier Rolando. Derecho de Familia en el

Código Civil. Editorial IDEMSA. Lima, 2002, p. 129.
[2] ELIAS LAROZA, Enrique. Derecho Societario Peruano. Editora

Normas Legales S.A.C. Trujillo, 1999, p. 15.
[3] ELIAS LAROZA, Enrique. Ob. Cit. p. 17.
La inconsistencia de los proyectos de unión civil
Juan Carlos Puertas Figallo

Ver más
Resumen
El autor analiza y crÍtica los argumentos de los proyectos de ley en favor de la

unión civil de personas del mismo sexo. Entre otros aspectos, considera que no
respondió fue una decisión técnico-cientÍfica la exclusión de la homosexualidad
como una enfermedad y que no existe discriminación legal por no permitirse el
matrimonio homosexual, pues la familia promovida en la Constitución importa
una relación afectiva con vocación de permanencia y con el fin inicial de generar
lazos de parentesco y reproducción en un ambiente natural, hecho que no puede
darse entre personas del mismo sexo. Por lo mismo el proyecto de unión civil
serÍa inconstitucional. Finalmente, explica por qué el Perú no se encuentra
obligado por la comunidad internacional a aprobar el matrimonio homosexual o
instituciones similares.
Juan Carlos Puertas FigalloLa inconsistencia de los proyectos de unión

civil
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116
1. Introducción
A lo largo de estos últimos meses, temas como el aborto terapéutico y la unión

civil han acaparado el debate jurÍdico, social y polÍtico; y no es para menos, son
temas de especial trascendencia para la comunidad. A pesar de ello, los medios
de comunicación masiva no han sido capaces de mostrar ni debida ni
equitativamente las posiciones argumentativas de una y otra parte. En principio,
porque de hecho nos encontramos en tiempos donde la filosofÍa liberal parece
haber ganado terreno en todos los ámbitos de nuestra existencia, pero este auge
liberal parece haberse producido más que por una victoria argumentativa, por un
estado de cosas resultado ciertamente de una sociedad de consumo, más
proclive al individualismo y a ver el mundo desde una esfera cerrada del yo.
Este estado de cosas, genera que se den por sentadas posiciones liberales por
más que no se entiendan y tampoco se encuentren sustentadas
apropiadamente, de manera que se cierra constantemente el debate alturado,
entre las posturas liberales y otras posturas.
Pero contradictoriamente al estado de cosas existente, en el ámbito jurÍdico el

liberalismo sÍ ha generado importantes cambios con una argumentación que ha
evolucionado desde fines del siglo pasado. Conocemos que el nuevo
constitucionalismo -resultado de las visiones liberales de Jurgen Habermas y
John Rawls- ha revolucionado el derecho al resaltar de este, más allá de su
naturaleza autoritativa o consensuada, su carácter racional.
Si concebimos al derecho como el resultado de un consenso polÍtico limitado por

esferas individuales de libertad, ciertamente el carácter racional del mismo
resulta trascendental si el derecho es un ente que impone lÍmites a estas esferas
de libertad.
Es por ello, que la importancia y trascendencia que se brinda a la argumentación

racional de las decisiones polÍticas y judiciales en el constitucionalismo de hoy,
es el elemento que más resalto de este nuevo paradigma jurÍdico.
Este sentido de argumentar y justificar tanto a nivel jurisdiccional como polÍtico

ha sido bastante tratado en temas que tratan “la politización de la justicia” y del
lado opuesto “la judicialización de la polÍtica”. En este lÍnea, y a decir de Dworkin
“Las decisiones judiciales son decisiones polÍticas, por lo menos en el sentido
amplio que interesa a la doctrina de la responsabilidad polÍtica”, y por
contraparte, la responsabilidad polÍtica “en su forma más general, enuncia que
117
los funcionarios polÍticos no deben tomar otras decisiones polÍticas que las que
puedan justificar dentro del marco de una teorÍa polÍtica que justifique también
las otras decisiones que se proponen tomar”.[1]
La argumentación pues, siguiendo los cánones de la lógica, se ha constituido en

pilar de las decisiones jurisdiccionales y ha empezado a ingresar al campo de la
polÍtica.
AsÍ pues, volviendo sobre el tema que nos ocupa, lamentablemente el debate de
regulación de la unión civil no ha sido el más feliz a nivel argumentativo, desde
que se han priorizado los ataques personales y argumentos carentes de solidez
material y formal.
El presenta artÍculo pretende analizar la argumentación que se ha planteado a

favor y en contra del proyecto de unión civil.
Resulta importante señalar que la carga de la argumentación corresponde a

quien pretende validar su postura y cambiar el estado de cosas. Pero por otro
lado, si seguimos a Alexy, debemos señalar que según este, también recae la
carga argumentativa en quien pretende justificar un trato desigual[2].
Ciertamente, esta regla la consigna Alexy, pensando en los casos de
interpretación de reglas. A pesar que considero que la carga de la argumentación
en este caso, le corresponde a quienes están a favor de los proyectos de ley de
unión civil, al estar reglado claramente y a nivel constitucional el matrimonio
heterosexual, abordaré ambas argumentaciones a fin de tratar de mostrar cual
tiene mayor solidez argumentativa.
[1] DWORKIN, Ronald, Los derechos en serio, Ariel Derecho,

Barcelona, 2012, p. 154 – 155.
[2] ALEXY, Robert, TeorÍa de la argumentación jurÍdica,

Palestra, Lima, 2010, p. 406.

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2. Los proyectos de ley
Los proyectos de ley que han abordado este tema, conforme al pre–dictamen de
la Comisión de Justicia y Derechos Humanos son las propuestas legislativas Nº
2647/2013-CR, Nº 1393/2012-CR y Nº 3273/2013-CR, todos los cuales, en
mayor o menor medida pretender crear derechos patrimoniales y/o no
patrimoniales, asÍ como asistenciales entre personas que no constituyen una
familia o un matrimonio.
El texto sustitutorio planteado por la comisión antes señalada, básicamente

regulan los siguientes aspectos:
• La figura de la unión civil para personas homosexuales, cuyos requisitos

de constitución son muy semejantes a los del matrimonio.
• Se genera un régimen patrimonial idéntico al matrimonio.
• Genera los mismos deberes y derechos asistenciales, pensionarios y
patrimoniales que los del matrimonio.
• Se generan derechos sucesorios.
Se regulan las causales de disolución más abiertas que aquellas contempladas

para el matrimonio.

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3. Argumentos que fundamentan los proyectos
Conforme al pre-dictamen antes señalado, este se sustenta básicamente en los

argumentos consignados en los informes elaborados por la DefensorÍa del
Pueblo y la Dirección de Derechos Humanos del Ministerio de Justicia.
3.1. Informe de la DefensorÍa del Pueblo
El informe de adjuntÍa No.003-2014-DP/ADHPD, utiliza los siguientes

argumentos para respaldar el proyecto de ley:
119
• El Comité de Derechos Humanos de la ONU ha instado al Estado peruano
a “establecer clara y oficialmente que no tolera ninguna forma de
estigmatización social de la homosexualidad, la bisexualidad o
transexualidad, o la discriminación o la violencia contra personas por su
orientación sexual o identidad de género”. Adiciona que nuestro paÍs
“deberÍa modificar su legislación con el fin de prohibir la discriminación por
motivos de orientación sexual e identidad de género[1].
• Establece que los problemas principales que afrontan los homosexuales
son:
º Atentados contra la integridad
º Discriminación en el ámbito de salud
º Discriminación en el ámbito familiar
º Discriminación en el ámbito laboral
º Asesinatos
º Discriminación en espacios públicos
º Problemas de identidad
º Discriminación en el ámbito educativo
º Insultos y burlas
º Suicidios
º Detenciones arbitrarias
• Indica que al 25.6% de la población encuestada no le gustarÍa tener de

vecinos a personas homosexuales.
• Las personas homosexuales se encuentran más expuestas al maltrato y
amenazas.
• El Estado tiene la obligación de asegurar que todos los ciudadanos y
ciudadanas disfruten de condiciones de vida idénticas, atendiendo a la
naturaleza de seres humanos con igual dignidad y derechos.
• El Tribunal Constitucional ha reconocido en algunas sentencias que las
personas homosexuales no pueden ser discriminadas.
120
• Las diferencias no deben significar una barrera para el libre desarrollo de
su personalidad, pues, por el contrario, el Estado y la sociedad deben
contribuir de manera concreta mediante acciones y polÍticas públicas para
lograr la plena realización como persona con dignidad.
• El informe del Alto Comisionado de las Naciones Unidas para los
Derechos Humanos (A/HRC/19/41) señaló que “la obligación de proteger
de la discriminación por razón de orientación sexual comprende que las
parejas de hecho homosexuales sean tratadas de la misma manera y
tengan derecho a las mismas prestaciones que las parejas
heterosexuales more uxorio”.[2]
• Cita que la Corte Interamericana de Derechos Humanos sostuvo que: “El
derecho al libre desarrollo de la personalidad incluye un concepto de
libertad en un sentido extenso como la capacidad de hacer y no hacer
todo lo que este lÍcitamente permitido. En otras palabras, constituye el
derecho de toda persona de organizar, con arreglo a ley, su vida individual
y social conforme a sus propias opciones y convicciones.”
• El libre desarrollo de la personalidad permite optar por un proyecto de
vida. Es el derecho de todo individuo a elegir, en forma libre y autónoma,
como vivir su vida.
• La implementación de esta polÍtica puede convertirse en una herramienta
efectiva para garantizar los derechos de los homosexuales.
• El fundamento constitucional de la propuesta se basa en los derechos a
la igualdad y al libre desarrollo de la personalidad.
3.2. Informe del MINJUS
De otro lado, el informe del MINJUS justifica el apoyo al proyecto de unión civil
en los siguientes argumentos:
• El proyecto tiene fundamento en el derecho al libre desarrollo de la

personalidad, que es “la concreción, bajo la forma de derecho subjetivo,
del valor de la autonomÍa que dimana de la dignidad humana
constitucionalmente reconocida. Y la autonomÍa implica la autodirección,
es decir, esa facultad derivada de la libertad moral de cada ser humano
de poder crear sus planes de vida…”[3] (cursivas nuestra)
• La homosexualidad no es un trastorno psicológico por cuanto la
Asociación Psiquiátrica Americana, Organización Mundial de la Salud no
lo consideran enfermedad. Adicionalmente la Universidad Cayetano
Heredia ha indicado que los comportamientos sexuales entre personas
121
del mismo sexo son variantes normales del comportamiento sexual
humano. Asumir que las relaciones entre personas del mismo sexo son
consecuencia de una desviación o trastorno psicológico, es un criterio que
contraviene la posición técnica y autorizada de la “ciencia médica
internacional”. La insistencia de esta tesis solo podrÍa explicarse en el
mantenimiento de un prejuicio ideológico.
• “En definitiva, el reconocimiento y protección jurÍdica de las parejas
conformadas por personas del mismo sexo se encuentra estrechamente
vinculado con la libertad de estas de ejecutar su proyecto de vida en
común…”[4].
• No se pueden interpretar el artÍculo 4 y 5 de la Constitución PolÍtica del
Estado de manera que generen discriminación.
Consideramos hasta acá que ya están determinados los principales argumentos

que pretenden justificar como constitucional y como polÍtica idónea los proyectos
de Ley materia del presente artÍculo, otros argumentos vuelven sobre los mismos
puntos o desarrollan estos puntos.
3.3. Estado de la cuestión
Conforme a todos los argumentos señalados lÍneas arriba, podemos resumir los
argumentos en seis ejes argumentativos, los cuales pretenden responder a los
dos requisitos que argumentativamente se requerirÍan para confirmar que el
apoyo a los proyectos de ley de la Unión Civil tiene cánones de corrección:
Estos requisitos son:
• El proyecto de ley debe respetar lo señalado en la Constitución PolÍtica, y

• El proyecto de ley debe constituir una polÍtica idónea para evitar la
discriminación a las personas homosexuales.
Los cinco ejes argumentativos son:
a. Los homosexuales se encuentran más expuestos a maltratos, amenazas

y discriminación en diferentes ámbitos. Este es un hecho que ha sido
correctamente abordado en el Informe de la DefensorÍa del Pueblo, de
hecho, no existe posición argumentativa que pretenda justificar la
discriminación a la población homosexual, motivo por el cual no se objeta
en absoluto la necesidad que el Estado genere polÍticas idóneas
destinadas a disminuir cualquier tipo de conducta discriminatoria.
122
b. La homosexualidad no es una enfermedad, por haberlo sostenido la
Asociación Psiquiátrica Americana y la Organización Mundial de la Salud.
Adicionalmente, la universidad Cayetano Heredia ha indicado que los
comportamientos sexuales entre personas del mismo sexo son variantes
normales del comportamiento sexual humano en consecuencia las
parejas homosexuales deben tener los mismos derechos que las parejas
heterosexuales.
c. Los proyectos de ley constituyen una polÍtica idónea para evitar atentar el
derecho a la igualdad de la comunidad homosexual.
d. Los proyectos de ley constituyen una polÍtica idónea para evitar atentar el
derecho al libre desarrollo de la personalidad de la comunidad
homosexual.
e. Los proyectos de ley guardan armonÍa con la Constitución, porque
cualquier interpretación que se hiciere del artÍculo 4 y 5 de la Constitución
PolÍtica no puede generar discriminación a la comunidad homosexual.
f. El Informe del Alto Comisionado de las Naciones Unidas para los
Derechos Humanos (A/HRC/19/41) señaló que
“la obligación de proteger de la discriminación por razón de orientación sexual

comprende que las parejas de hecho homosexuales sean tratadas de la misma
manera y tengan derecho a las mismas prestaciones que las parejas
heterosexuales more uxorio”
[1] Informe de AdjuntÍa No.003-2014-DP/ADHPD, p. 3.
[2] Informe de AdjuntÍa No.003-2014-DP/ADHPD, p.12.
[3] Informe No.2014-JUS/DGDH, p. 4.
[4] IbÍdem, p. 5.

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4. Análisis de los argumentos expuestos
Antes que nada, es importante señalar, los criterios de corrección argumentativa

pueden ser evaluados de la siguiente forma, siguiendo a Atienza[1]:
• Como válidos o inválidos (desde el punto de vista de lógica formal),

• Como más o menos sólidos (desde el punto de vista material – fortaleza
de las premisas) y
• Como persuasivos (desde el punto de vista pragmático).
Establecido ello, pasemos a desarrollar el análisis de los argumentos planteados

para apoyar el proyecto de ley de Unión Civil.
4.1. ¿La homosexualidad no es una enfermedad?
Indica el razonamiento que la homosexualidad no es una enfermedad, por los

siguientes hechos:
1. Por haberlo sostenido la Asociación Psiquiátrica Americana y la

Organización Mundial de la Salud.
2. Porque la universidad Cayetano Heredia ha indicado que los
comportamientos sexuales entre personas del mismo sexo son variantes
normales del comportamiento sexual humano.
En relación con el punto a) debemos señalar que en la psicologÍa, la calificación

de trastornos psicológicos realizada por este tipo de asociaciones es y ha sido
bastante criticado. En el caso de la homosexualidad, una especialista como la
Dra. Liuba Kogan, en el conversatorio realizado el 26 de Abril del 2014 en la
Universidad del PacÍfico denominado “Unión civil: un encuentro, varias
perspectivas” indico que las razones que motivaron el retiro de la
homosexualidad como enfermedad fueron “decisiones polÍticas”. En efecto, al
ser consultada sobre las razones por las cuales se excluyó a la homosexualidad
como enfermedad, la Dra. Liuba Kogan manifestó, contradiciendo abiertamente
al Dr. Roger RodrÍguez (autor del informe del Ministerio de Justicia acá
comentado), lo siguiente: “Toda definición es polÍtica”, son grupos de poder
quienes deciden “que cosa son enfermedades y que cosas no”. Esto último,
argumentativamente, constituye una conclusión absurda, desde que la
democracia o el poder no son un método cientÍfico válido, y menos en la medicina
o psicologÍa; asÍ, podrÍa votar y excluir la depresión, el alcoholismo o la
toxicomanÍa como trastornos, situación que genera una conclusión absurda.
124
La sola remisión a estos organismos para argumentar que no nos encontramos
frente a una patologÍa, es una falacia de apelación inapropiada a la autoridad (es
un tipo de falacia ad veracundiam, y se da cuando se utiliza la fórmula: “el sujeto
A afirma P en consecuencia P es verdad y no puede discutirse más”). Esta
falacia, debe diferenciarse del argumento de autoridad que constituye un
refuerzo a una aseveración, pero utilizar el solo evento de la decisión de estas
organizaciones para zanjar una discusión sÍ es una falacia.
Pero resulta también contradictorio que trastornos como del deseo sexual (deseo
sexual hipoactivo y trastorno por aversión al sexo), de la excitación sexual (en la
mujer y de la erección en el varón), orgásmicos (femenino y masculino, y
eyaculación precoz), exhibicionismo, fetichismo, masoquismo sexual, sadismo
sexual, fetichismo transvestista, voyeurismo y de la identidad sexual (disforia de
género) sÍ sean considerados trastornos a pesar que muchas de estas conductas
no afectan a terceros que voluntariamente participen de dichas conductas.
Lo que más contradicción genera es que el trastorno de la identidad sexual o

distrofia de género, vale decir, en no sentirse identificado con el sexo biológico
si es un trastorno, pero el sentirse atraÍdo por alguien de su mismo sexo no. Es
enfermedad usar fetiches, pero no sentir atracción por personas de un mismo
sexo. Ciertamente, es claro, que la catalogación realizada por este tipo de
instituciones no genera ninguna certeza cientÍfica. Todo lo contrario, se genera
una duda más que razonable que el retiro de la homosexualidad como patologÍa,
como dice la Dra. Kogan, se produjo por presiones polÍticas de la comunidad
homosexual.
En consecuencia, esta premisa no se encuentra cabalmente establecida y no

revela un alto grado de solidez. Este tema es ciertamente medular, dado que si
existe duda en el carácter de patologÍa o no de la homosexualidad, no resulta
razonable sino más bien temerario que el Estado incentive una conducta donde
no existe certeza clara de su normalidad.
En relación con el segundo punto, literal b), es decir, el hecho que la universidad
Cayetano Heredia haya indicado que los comportamientos sexuales entre
personas del mismo sexo son variantes normales del comportamiento sexual
humano implicarÍa de hecho, que el fetichismo, exhibicionismo y masoquismo
consentidos (que sÍ son catalogados como trastornos) sean también variantes
normales del comportamiento sexual humano, dado que no entendemos qué
125
patrón de normalidad puede sustentar una aseveración asÍ, entendemos que
estadÍstica no es.
Pero más allá de ello, acá existe una gran confusión entre aquello que es el
comportamiento sexual humano con lo que el proyecto de unión civil pretende
regular. El proyecto de unión civil pretende generar una relación afectiva y de
convivencia con vocación de permanencia y no un mero comportamiento sexual.
En consecuencia, por más que se califique que las relaciones sexuales con
personas del mismo sexo son “normales”, ello no justifica per se, que sea viable
regular jurÍdicamente una convivencia homosexual.
De hecho, este mismo argumento falaz fue utilizado por la misma Dra. Kogan en
el conversatorio antes citado, al indicar que: existe una confusión sobre el
llamado “orden natural” porque la gente cree que los animales son
heterosexuales y sin embargo “su perversión es más grande de lo que uno podrÍa
imaginar”. Este ejemplo de orden natural brindado por la expositora y recogido
en el informe del MINJUS, es la tÍpica falacia de la composición (atribuir al todo
las propiedades de una parte) dado que el ejemplo del comportamiento sexual
animal se circunscribe a conductas sexuales y no a una relación afectiva, de
convivencia y con vocación de permanencia como sucede en una familia o
pretende construirse con el proyecto de ley. Vale decir, la conducta sexual es
una parte de una relación, y en definitiva no lo es el todo. Una propiedad de una
parte (conducta sexual) no hace que dicha propiedad marque al todo (una
relación afectiva con vocación de permanencia).
En consecuencia, esta premisa, no se encuentra tampoco debidamente

justificada.
4.2. Sobre la protección del derecho a la igualdad
1. Temas relevantes de la cuestión
- Si el estado de cosas actuales constituye una discriminación a las parejas

homosexuales respecto de las parejas homosexuales.
- Si es constitucionalmente válido dar normas positivas para evitar – de ser el

caso – la existencia de discriminación a las parejas homosexuales.
1. Desarrollo de los temas Relevantes
126
No toda diferenciación normativa constituye una discriminación. De hecho la
gran mayorÍa de normas diferencian clases de sujetos y regulan deberes y
derechos a clases de sujetos. AsÍ, existen diferencias normativas entre los
menores y mayores de edad, entre los menores de edad y los adolescentes,
entre la población civil y la población militar, entre aquellos que son profesionales
y no lo son (para efectos de ascender o postular a puestos de trabajo) y asÍ se
pueden dar cientos de ejemplos.
En consecuencia, debe analizarse si el fundamento del trato diferenciado entre

las relaciones afectivas con vocación de permanencia de parejas heterosexuales
(constituido básicamente por el instituto del matrimonio y la convivencia con los
derechos y deberes que ello conlleva) y aquellas homosexuales se encuentra
debidamente justificado y si es una diferenciación que se encuentra regulada
desde la Constitución.
De hecho, este trato diferenciado proviene de la Constitución desde que en el

artÍculo 4 de la Constitución PolÍtica del Estado se señala que el Estado
“También protegen a la familia y promueven el matrimonio. Reconocen a estos
últimos como institutos naturales y fundamentales de la sociedad. La forma del
matrimonio y las causas de separación y de disolución son reguladas por la ley.”
El Tribunal Constitucional ha establecido que el artÍculo 4 de la Constitución
“reconoce a la familia como un instituto natural y fundamental de la sociedad. Es

por ello que obliga al Estado y a la comunidad a prestarle protección. Por su
parte, el artÍculo 16° de la Declaración Universal de los Derechos Humanos
establece que los hombres y las mujeres a partir de la edad núbil tienen derecho
–sin restricción motivada en la raza, nacionalidad o religión– a casarse y a fundar
una familia, agregando que esta es un elemento natural y fundamental de la
sociedad, por lo que “tiene derecho a la protección de la sociedad y del Estado”.
(STC 9332-2006-AA fundamento 4)
En el mismo sentido y misma resolución, el Tribunal consideró que:
“6. La acepción común del término familia lleva a que se le reconozca como aquel
grupo de personas que se encuentran emparentadas y que comparten el mismo
techo. Tradicionalmente, con ello se pretendÍa englobar a la familia nuclear,
conformada por los padres y los hijos, que se encontraban bajo la autoridad de
aquellos. AsÍ, desde una perspectiva jurÍdica tradicional la familia “está formada
127
por vÍnculos jurÍdicos familiares que hallan origen en el matrimonio, en la filiación
y en el parentesco”.
7. Desde una perspectiva constitucional, debe indicarse que la familia, al ser un

instituto natural, se encuentra inevitablemente a merced de los nuevos contextos
sociales. AsÍ, cambios sociales y jurÍdicos tales como la inclusión social y laboral
de la mujer, la regulación del divorcio y su alto grado de incidencia, las grandes
migraciones hacia las ciudades, entre otros aspectos, han significado un cambio
en la estructura de la familia tradicional nuclear, conformada alrededor de la
figura del pater familias. Consecuencia de ello es que se hayan generado familias
con estructuras distintas a la tradicional, como son las surgidas de las uniones
de hecho, las monopaternales o las que en doctrina se han denominado familias
reconstituidas.” (cursiva nuestra)
En consecuencia, cuando el artÍculo 4 de la Constitución establece que el Estado

protege a la familia y al matrimonio, se entiende que son dos instituciones
naturales vinculadas, pero que han sufrido cambios a lo largo de los años.
Establecido ello, conviene analizar si la institución matrimonial regulada por el

artÍculo 4 de la Constitución PolÍtica supone que ella es la unión jurÍdica de un
varón y una mujer, o existe alguna vaguedad en el texto que no pueda ser suplida
bajo una interpretación que respete el principio de Coherencia, en relación al
género de los contrayentes.
Al respecto, es importante señalar que el artÍculo 4 de la Constitución en

concordancia con el artÍculo 5 de la misma norma, sÍ supone que los
contrayentes en un matrimonio sean de diferentes géneros: hombre y mujer. Ello
porque el artÍculo 5 de la Constitución al regular el concubinato, indica
expresamente que “La unión estable de un varón y una mujer, libres de
impedimento matrimonial, que forman un hogar de hecho, da lugar a una
comunidad de bienes sujeta al régimen de la sociedad de gananciales en cuanto
sea aplicable” (cursiva nuestra).
En consecuencia, al atribuir el constituyente los efectos patrimoniales derivados

del matrimonio a la unión de hecho, se entiende que nos encontramos frente a
una figura similar al matrimonio, solo que se ha originado por la propia
convivencia y no por una declaración de voluntad. Por ello, no puede concebirse
a la norma natural y general (matrimonio) un sentido distinto que la norma
excepcional derivada de aquel. De otro lado, el artÍculo 16 de la Declaración
Universal de los Derechos Humanos establece que los hombres y las mujeres a
128
partir de la edad núbil tienen derecho –sin restricción motivada en la raza,
nacionalidad o religión– a casarse y a fundar una familia, agregando que esta es
un elemento natural y fundamental de la sociedad[2].
De manera que queda claro, que el matrimonio como la forma natural (o general)
de originar una familia, tiene sustento en la unión de un varón y una mujer, dado
que se entiende que la finalidad del matrimonio es fundar una familia y para ello,
existe una vocación natural reproductiva, la cual solo puede darse como
consecuencia de la unión de un varón y una mujer, en términos generales.
Vale decir, encontramos que la protección constitucional al matrimonio entre un

hombre y una mujer, asÍ como al concubinato entre un hombre y una mujer se
sustenta en que el Constituyente y en consecuencia nuestra sociedad, considera
que el fundamento de la familia es la unión heterosexual que tiene vocación
reproductiva y vocación de permanencia. El hecho que eventualmente, exista
imposibilidad de engendrar naturalmente, existan divorcios y segundas nupcias,
o relaciones de concubinato que fracasen o embarazos de personas solteras no
hace que tales excepciones enerven la vocación Constitucional de proteger a la
familia como núcleo de la sociedad y como ente con vocación natural
reproductiva que genere lazos afectivos y de parentesco.
Ni el Estado ni la Constitución promueven el divorcio, ni los embarazos no

deseados (de hecho existe toda una polÍtica educacional para evitar embarazos
no deseados dispuesta por el artÍculo 6 de la Constitución PolÍtica) ni la
separación de los padres, esas son consecuencias no deseadas de nuestra
legislación; y es por el hecho de mantener unidas las relaciones de las familias
reconstituidas (pero aun asÍ, familias con vocación de reproducción y generación
de lazos de parentesco) que existen fallos como el citado asÍ como disposiciones
que regulan el divorcio como evento no deseado por la Constitución que protege
al matrimonio y a la familia.
No existen normas que incentiven el divorcio ni normas que incentiven el

embarazo monoparental, dado que ello atentarÍa contra aquello estipulado por el
Constituyente.
AsÍ las cosas, queda claro que la familia que promueve el Estado está constituida
por una relación afectiva con vocación de permanencia y con el propósito inicial
de generar lazos de parentesco y reproducción en un ambiente natural, hecho
que evidentemente no puede darse entre personas del mismo sexo.
129
De otro lado, esta argumentación queda confirmada por lo dispuesto por el
artÍculo 6 de la Constitución PolÍtica, al establecer que son los padres (ambos)
quienes tienen el deber de asistir al menor, y el artÍculo 9 de la Convención sobre
los Derechos del Niño regulan el derecho del niño de vivir con ambos padres
(que son hombre y mujer a tenor de lo señalado con el párrafo quinto del
Preámbulo de dicho instrumento).
En consecuencia, es claro que el matrimonio o el concubinato son instituciones

que generan una diferencia razonable entre sujetos diferentes, de manera
que no solo no está abierto a parejas homosexuales sino que tampoco a una
pareja de amigos o parientes ni tampoco a personas solas. Esta diferenciación
tiene razón de ser en que la organización social ha querido fomentar como ideal
que los niños, futuros ciudadanos, crezcan en una familia constituida por un
padre y una madre conforme a todas las normas anteriormente citadas.
Es en base a este modelo de sociedad, con el matrimonio y la familia como

núcleo social que se generan todos los derechos asistenciales entre cónyuges y
concubinos, asÍ como los derechos hereditarios y de Índole no patrimonial. Todos
esos aspectos: asistenciales, patrimoniales y no patrimoniales tienen el mismo
sustento: promover y proteger al matrimonio y la familia como ente con vocación
creadora de lazos de parentesco y con vocación de reproducción. ”El Legislador,
no puede adoptar una concepción formalista de la igualdad como equivalente a
la generalidad de la ley, sino que está obligado a atender los elementos
diferenciadores de categorÍas y grupos de ciudadanos, hasta llegar finalmente a
la ley singular si ello fuera preciso”[3] .
De hecho, el fin perseguido por la Constitución Peruana es proporcionado, desde

que:
“la consecuencia jurÍdica de la desigualdad de hecho, se encuentran dentro de

un margen de proporcionalidad determinado por la situación de hecho y por la
finalidad perseguida, siendo constitucionalmente admisibles todas cuantas
consecuencias jurÍdicas guarden respeto al principio de proporcionalidad, aun
cuando unas puedan parecer preferibles a otras o, dicho de otro modo, mas
proporcionadas.”[4] (cursivas nuestra)
Es importante señalar, que el matrimonio o la protección de la familia no

constituye ninguna restricción a ningún derecho fundamental de los
homosexuales, sino que es una mera norma dirigida a personas heterosexuales
con vocación de generar los lazos antes indicados; de manera que no solo está
130
cerrada a las parejas homosexuales sino que tampoco a parejas de amigos,
familiares, y tampoco se promueve el embarazo de personas solteras.
4.3. Sobre la protección al derecho al libre desarrollo de la personalidad
Tal como lo señalan diversos estudios, no se ha podido determinar a ciencia

cierta las causas de la homosexualidad. No obstante, en lo que sÍ existe una
opinión mayoritaria es que dicha conducta no es una opción sino un resultado
cuyas causas se desconocen aún. Como indica la Dra. Sonia Soriano Rubio:
“Todos nuestro estudio, al igual que los que existen en otros paÍses, vienen a
confirmar que asumir que se es homosexual no es fácil, y desde que una persona
lo descubre necesita, en la mayor parte de los casos, de un proceso y un tiempo
para que llegue a aceptarlo. Si fuese algo que se elige, esto no sucederÍa, quien
no lo aceptara, simplemente ni se lo plantearÍa”[5].
De otro lado, el propio informe del MINJUS antes citado, se trata a la

homosexualidad como una “orientación” no una decisión. Asimismo, se ha
indicado que el derecho al libre desarrollo de la personalidad, es
“la concreción, bajo la forma de derecho subjetivo, del valor de la autonomÍa que
dimana de la dignidad humana constitucionalmente reconocida. Y la autonomÍa
implica la autodirección, es decir, esa facultad derivada de la libertad moral de
cada ser humano de poder crear sus planes de vida…”[6] .(cursivas nuestra)
Este patrón de decidir, optar o elegir de forma libre y autónoma como vivir la vida,
supone ciertamente que esta decisión sea un acto de la voluntad, obviamente
influenciada por los eventos socioculturales que han influido en la persona
durante su desarrollo.
Lo mismo se sostiene en el informe de la DefensorÍa del Pueblo, donde

claramente se establece el derecho al libre desarrollo de la personalidad
permite optar por un proyecto de vida. Es el derecho de todo individuo a elegir,
en forma libre y autónoma, como vivir su vida.
En consecuencia, si está claro (y en eso si guardan silencio activistamente los

informes citados) que la homosexualidad es un efecto de factores externos aún
no determinados, y que no constituyen una elección ni opción de vida, es claro
que no puede alegarse una infracción a dicho derecho dado que no es una
131
opción, motivo por el cual, ciertamente el proyecto de ley no cumple esta finalidad
y el argumento en este sentido es totalmente inconsistente.
4.4. La debida interpretación de la Constitución no discrimina a la

comunidad homosexual
Como ya se ha indicado en los subcapÍtulos anteriores, es falso que la existencia

de un régimen matrimonial y de concubinato heterosexual genere una
discriminación a los homosexuales. Nos encontramos frente a un instituto que
tiene diferencias debidamente justificadas y proporcionadas, en consecuencia,
la interpretación que debe hacerse de los artÍculos 4 y 5 de la Constitución
PolÍtica, no puede ser una interpretación que se aleje de la finalidad de tales
normas.
Tal como hemos indicado ampliamente en el literal b) del sub-capÍtulo iv.2.-, la

finalidad de los artÍculos 4 y 5 de la Constitución PolÍtica es promover y proteger
el matrimonio heterosexual y la familia generada de un matrimonio o concubinato
heterosexual, motivo por el cual, los proyectos planteados resultan
inconstitucionales.
4.5. Si los organismos internacionales han obligado al Perú a aprobar el

matrimonio homosexual
Finalmente, existen los dos argumentos siguientes que son utilizados para
justificar la idoneidad de regular la unión civil entre parejas homosexuales:
1. El informe del Alto Comisionado de las Naciones Unidas para los

Derechos Humanos (A/HRC/19/41) señaló que “la obligación de proteger
de la discriminación por razón de orientación sexual comprende que las
parejas de hecho homosexuales sean tratadas de la misma manera y
tengan derecho a las mismas prestaciones que las parejas
heterosexuales more uxorio” , y
2. La mayorÍa de tribunales internacionales reconocen los derechos
humanos de las parejas homosexuales a ser tratados en los mismos
términos que las parejas heterosexuales.
4.5.1.- Sobre la vinculatoriedad del Informe A/HRC/19/41
Los informes del Alto Comisionado de las Naciones Unidas para los Derechos
Humanos son evaluaciones que realiza el mismo respecto del estado de los
132
Derechos Humanos en los diversos paÍses y generalmente concluye en una serie
de recomendaciones para los Estados miembros.
Estas recomendaciones del Alto Comisionado para los DDHH se realizan en

virtud del acuerdo A/RES/48/141 del 07 de Enero de 1994 adoptada por la
Asamblea General de las Naciones Unidas[7], y constituyen ciertamente solo
recomendaciones. Dado que ninguna de las funciones asignadas al mismo en el
punto 4 del mencionado acuerdo establecen que está facultado a obligar a los
Estados miembros de realizar determinada legislación. En consecuencia, resulta
claro que estas recomendaciones no son vinculantes para el Estado Peruano.
Sin perjuicio que tales recomendaciones no son vinculantes, resulta importante

señalar que ninguna de las recomendaciones del informe A/HRC/19/41 indica
que los Estados deben brindar los mismos derechos a las parejas homosexuales
que a las parejas heterosexuales.[8]
Lo que establece dicho informe en su punto 68 es lo siguiente:
“68. El Comité de Derechos Humanos ha sostenido que los Estados no tienen la

obligación, en virtud del derecho internacional, de permitir el matrimonio
homosexual. No obstante, la obligación de proteger a las personas de la
discriminación por razón de la orientación sexual comprende que las parejas de
hecho homosexuales sean tratadas de la misma manera y tengan derecho a las
mismas prestaciones que las parejas heterosexuales more uxorio 132.” (Cita 14)
Como vemos, ciertamente no es una recomendación, no obstante, el Alto

Comisionado sÍ sostiene que “las parejas de hecho homosexuales sean tratadas
de la misma manera y tengan derecho a las mismas prestaciones que las parejas
heterosexuales”. Esto como hemos visto, constituye una opinión no vinculante.
A pesar de ello, es importante señalar que la cita que hace al final de esta
aseveración, numerada como cita 132, nos remite al párrafo 10.4 del caso Young
vs. Australia, pretendiendo sustentar su decisión en que el Comité de Derechos
Humanos en la Comunicación 941/2000 de este caso, estableció que los Estados
estaban obligados a otorgar a las parejas homosexuales los mismos derechos
de las parejas heterosexuales. Pues bien, ello también resulta falso, dado que
en dicho Comunicado no se establece ello, sino que se establece que:
“El Comité recuerda su jurisprudencia constante de que no toda distinción

equivale a una discriminación prohibida por el Pacto, con tal de que se sustente
133
en criterios razonables y objetivos. El Estado Parte no ha presentado ningún
argumento sobre cómo esta distinción entre parejas del mismo sexo, que están
excluidos de los beneficios de pensión en virtud de la ley, y las parejas
heterosexuales no casadas, que se le conceden estos beneficios, es razonable
y objetiva, y no hay pruebas que apuntan a la existencia de los factores que
justifican tal distinción se ha avanzado.”[9] (Traducción libre)
Como vemos, el Comité dice todo lo contrario de aquello que sostiene el Alto
Comisionado en el Informe A/HRC/19/41. En efecto, lo que dice el Comité en
esta argumentación es lo siguiente:
• No toda distinción (como no regular el matrimonio homosexual) es una

discriminación cuando se sustenta en criterios razonables y objetivos.
(como hemos demostrado en el vimos en el literal 4.2.)
• En el caso concreto Australia no justificó ni argumento “razonable ni
objetivamente” la distinción.
En consecuencia, vemos que por un lado el Informe A/HRC/19/41 no es

vinculante, y por otro lado, no establece la recomendación de trato igualitario, y
finalmente, formula una aseveración falsa en el cuerpo de su informe como la
remisión errada que hace al caso Young vs. Australia.
4.5.2. ¿Reconocen los tribunales internacionales el derecho de igualdad de

trato de las parejas?
Sobre el particular, debe señalarse que lo que los Tribunales Internacionales

sancionan es todo tipo de discriminación, y como reiteramos (y asÍ lo hemos
señalado en el literal 4.2.) no todo trato diferenciado es discriminatorio.
En el caso de otorgar los mismos derechos a las parejas homosexuales que a

las heterosexuales recientemente la Corte Europea de Derechos Humanos
estableció el 16 de Julio del 2014 en el caso Hamalainen vs. Finlandia los
siguientes temas de relevancia que han sido tratados en el presente artÍculo:
a) Establece que no existe un consenso sobre los matrimonios del mismo sexo:
“74 Por lo tanto, no se puede decir que existe un consenso europeo en permitir
los matrimonios entre personas del mismo sexo. Tampoco hay consenso en
aquellos Estados que no permiten los matrimonios entre personas del mismo
sexo en cuanto a cómo lidiar con el reconocimiento de género en el caso de un
134
matrimonio preexistente. La mayorÍa de los Estados miembros no disponen de
ningún tipo de legislación en materia de reconocimiento de género en el lugar.
Además de Finlandia, esta legislación parece existir en sólo seis otros Estados.
Las excepciones concedidas a los transexuales casados son menos aún. Por lo
tanto, no hay señales de que la situación en los Estados miembros del Consejo
de Europa ha cambiado significativamente desde que la Corte dictó sus últimas
resoluciones sobre estos temas.” (Traducción libre)
b) El derecho a casarse es un derecho fundamental de un hombre y una mujer

para fundar una familia y no se puede obligar a los Estados conceder este
derecho a las parejas homosexuales:
“96. El Tribunal recuerda que el artÍculo 12 de la Convención es una ley especial

sobre el derecho a casarse. Se garantiza el derecho fundamental de un hombre
y la mujer a contraer matrimonio y a fundar una familia. El artÍculo 12 prevé
expresamente la regulación del matrimonio en el Derecho nacional. Se introduce
el concepto tradicional de matrimonio como la unión entre un hombre y una mujer
(ver Rees v. Reino Unido, antes citada, § 49). Si bien es cierto que algunos
Estados contratantes han extendido el matrimonio a parejas del mismo sexo, el
artÍculo 12 no puede ser interpretado como que se obliga a los Estados
contratantes a conceder el acceso al matrimonio a las parejas del mismo sexo
(ver Schalk y Kopf v. Austria, antes supra, § 63).” (Traducción libre)
c) No todo trato diferenciado constituye discriminación cuando tiene una

justificación objetiva y razonable. Asimismo, los Estados gozan de un margen de
apreciación para justificar las diferencias de trato:
“108 La Corte ha establecido en su jurisprudencia que para que un asunto que

surja en virtud del artÍculo 14, debe haber una diferencia de trato de las personas
en situaciones relevantemente similares. Tal diferencia de trato es
discriminatoria si no tiene una justificación objetiva y razonable; en otras
palabras, si no persigue un fin legÍtimo o si no existe una relación razonable de
proporcionalidad entre los medios empleados y el objetivo que se persigue. Los
Estados contratantes gozan de un margen de apreciación para evaluar si y en
qué medida las diferencias en situaciones por lo demás similares justificar una
diferencia de trato (véase Carga v. Reino Unido [GS], núm. 13378/05, § 60,
TEDH 2008).” (Traducción libre)
135
En resumen, la premisa que el Perú se encuentra obligado a aprobar el
matrimonio homosexual o instituciones similares por la comunidad internacional
es falsa.
[1]ATIENZA Manuel, Curso de argumentación jurÍdica, Trotta,

Madrid, 2013, p. 116.
[2]En similar sentido lo encontramos regulado en el artÍculo

23.2 del Pacto Internacional de Derechos Civiles y PolÍticos, y
el artÍculo 17.2 de la Convención Americana sobre Derechos
Humanos.
[3] TORRES MORAL, AnÍbal y otros, Los derechos

fundamentales y su protección jurisdiccional, Editorial COLEX,
Madrid, 2007, p. 113.
[4]FERNANDEZ NIETO, Josefa, Principio de proporcionalidad

y derechos fundamentales: una perspectiva desde el derecho
público común europeo, Editorial Dykinson, Madrid, 2008, p.
242.
[5]SORIANO RUBIO, Sonia, “Origen y Causa de la

Homosexualidad”, en Revista de la Comisión de Derechos
Humanos del Estado de México, Edición Julio/Agosto 2002, p.
79.
[6]Informe No.2014-JUS/DGDH, p. 4.
[7]Véase en http://goo.gl/IEc1Yq
[8]Véase en http://goo.gl/rtHWd7
[9]Fundamento 10.4 de Comunicado 941/2000 véase en

http://goo.gl/VFLmsq

civil
ISSN • ISSN
136
5. Conclusiones
Como hemos visto, se ha demostrado que cada una de las premisas

argumentativas a favor de los proyectos de Unión Civil tienen problemas de
solidez desde el punto de vista material al no haberse acreditado la corrección o
veracidad de las mismas.
Todo lo contrario, son más correctos los argumentos que respaldan y justifican
una diferenciación en el trato que brinda la Constitución al matrimonio
heterosexual y la familia generada de un matrimonio o concubinato heterosexual.
No se debe olvidar, que de hecho estamos de acuerdo que se deben dar todas
las medidas posibles que limiten o eviten los actos de discriminación a la
población homosexual, pero los proyectos presentados no representan el
mecanismo idóneo para alcanzar dicho fin. Se incurre en la falacia de la causa
falsa al caer en el facilismo de decir: porque la población homosexual es
constantemente discriminada el Estado debe permitir la unión civil. La premisa,
evidentemente, no genera la consecuencia deseada activistamente por
instituciones como el MINJUS y la DefensorÍa del Pueblo, que más allá de poner
delante sus convicciones liberales, deben guardar el respeto por la Constitución
y una argumentación correcta
¿Debe existir el reconocimiento legal de la unión de hecho para poder

pedirse la pensión de alimentos por abandono del hogar convivencial?..
Un cliente nos plantea el caso de una señora que convivió por más de 20
años con su pareja, habiendo tenido hijos en común, hoy ya mayores de
edad, y adquirido bienes, entre los que se encuentra el hogar convivencial,
unión de hecho que sin embargo no está reconocida judicial ni
notarialmente, de modo que no ha sido inscrita en el Registro Personal.
Aun cuando no ha habido acción legal alguna planteada por el
abandonante para la división de los bienes, sin embargo la señora sufre
hoy una situación económica complicada, pues su labor principal durante
prácticamente todo el periodo de convivencia fue la de ama de casa y era
su pareja quien proveÍa los recursos económicos al hogar. Se nos consulta
sobre la posibilidad legal de pedir una pensión de alimentos, conforme lo
permite el Código Civil, especÍficamente sobre la necesidad del
reconocimiento legal de unión de hecho para tal efecto.
Consulta.
137
La unión de hecho estable entre un varón y una mujer libres de impedimento
matrimonial por dos años continuos, genera, como señala el artÍculo 5 de la
Constitución, una comunidad de bienes sujeta al régimen de sociedad de
gananciales en cuanto sea aplicable. Pero los derechos económicos de los
concubinos no se restringen al régimen legal de sus bienes, pues el Código Civil
fija otros tipos de derechos, como es el caso de los derechos hereditarios
(regulados en el año 2013 por la Ley N.° 30007), y también derechos
alimentarios, los que además han sido desarrollados por nuestra jurisprudencia.
Con relación a los derechos alimentarios de los convivientes, la ley

especÍficamente concede una pensión alimenticia o una indemnización ─a
elección del solicitante o abandonado─ en caso de disolución del vÍnculo
convivencial por decisión unilateral de uno de los convivientes (abandono). AsÍ
lo establece el tercer párrafo del artÍculo 326 del Código Civil: “La unión de hecho
termina por muerte, ausencia, mutuo acuerdo o decisión unilateral. En este
último caso, el juez puede conceder, a elección del abandonado, una
cantidad de dinero por concepto de indemnización o una pensión de
alimentos, además de los derechos que le correspondan de conformidad con el
régimen de sociedad de gananciales” (resaltado nuestro). Por lo tanto, a través
del monto indemnizatorio o de la pensión alimenticia que se otorgue, legalmente
se garantizarÍa la protección económica del conviviente abandonado.
No obstante, la jurisprudencia ha desarrollado esta regulación y establecido

algunos requisitos para la procedencia de la indemnización o pensión de
alimentos solicitada. En ese sentido, la Casación N.° 2228-2003-UCAYALI
determinó que para conceder una pensión alimenticia a un conviviente, se exige
que el solicitante de dicha pensión mantenga una relación convivencial actual o
vigente (en caso se trate de un pedido de alimentos subsistiendo el vÍnculo
convivencial, que también es posible), o se acredite la condición de abandonado,
como deberÍa hacerse en el caso materia de consulta, y que sea este conviviente
quien elija alternativamente una cantidad de dinero por concepto de
indemnización o la pensión de alimentos.
El fundamento de estos criterios jurisprudenciales está en el deber general de

asistencia mutua entre los convivientes establecido por el Tribunal Constitucional
en el Exp N.° 06572-2006-PA/TC. En esta sentencia se señaló que “serÍa una
interpretación bastante constreñida de la Constitución el concebir que en una
unión de hecho no exista, por ejemplo, obligaciones de cooperación o de tipo
alimentaria. Contémplese sino la situación en que uno de los convivientes
138
requiera los auxilios pertinentes del otro por caer enfermo. Más aun, no debe
dejarse de observar que frente a la terminación de la unión, por decisión
unilateral, la pareja abandonada puede solicitar indemnización o pensión
alimenticia [art. 326 CC]. Es decir, frente a la dependencia económica generada,
se deben plantear contextos jurÍdicos que viabilicen y materialicen el sentido
material y concreto de la Constitución. (…) En suma, debe enfatizarse que la
unión de hecho genera una dinámica a partir de la cual se originan dependencias
entre los convivientes. Por ejemplo, es muy común que se dé el caso en donde
uno de ellos se ocupe de las labores que exige el hogar, dejando de lado el
ámbito laboral, mientras que la pareja, se desarrollará en el espacio profesional,
cumpliendo la tarea de brindar los medios económicos que sustenten la vida en
comunidad. Esta sinergia incluye pues un deber de asistencia mutua”.
Con relación al tema especÍfico consultado, en la Casación N° 1685-2004-JunÍn

se ha dejado sentado que para el reconocimiento del derecho del concubino
abandono a que el otro lo indemnice o le pase alimentos, debe previamente
declararse judicialmente fundada la demanda de reconocimiento de unión de
hecho. Es decir, que no hay pensión de alimentos posible si no existe un previo
reconocimiento legal de la unión, sin importar el tiempo que se tenga de
convivencia. Ante la inexistencia de un reconocimiento legal de la unión de hecho
en el caso planteado, no podrÍa pedirse la pensión de alimentos.
Tal reconocimiento puede lograrse hoy por un trámite judicial pero también en
vÍa no contenciosa notarial (Ley N.° 26662), con la consecuente inscripción de
la unión de hecho en el Registro Personal.
Fundamento legal
Constitución PolÍtica del Estado: artÍculo 5.
Código Civil: artÍculo 326
La ineficacia de la venta de bien de la sociedad de gananciales por uno solo

de los cónyuges [CAS. N.° 2893-2013 Lima].
Silvia Jenifer Herencia Espinoza

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Resumen
139
Aun cuando su posición sobre el tema ha variado en el tiempo, la Corte Suprema
ha señalado recientemente (Casación N° 2893-2013) que el acto de disposición
del bien social es ineficaz por la ausencia de legitimidad para contratar y no un
acto nulo. Tras analizar este desarrollo jurisprudencial y lo contemplado por la
doctrina nacional e italiana, la autora considera acertado el criterio, señalando
que en tal tipo de negocio jurÍdico concurren todos los elementos del validez del
acto, pero presentándose un defecto extrÍnseco relevante, que es la ausencia de
legitimación para contratar sobre el bien del único cónyuge interviniente, por lo
que el negocio serÍa ineficaz
Silvia Jenifer Herencia EspinozaLa ineficacia de la venta de bien de la

sociedad de gananciales por uno solo de los cónyuges [CAS. N.° 2893-
2013 Lima].
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1. Introducción
La Sala Civil Permanente de la Corte Suprema reafirmó mediante la sentencia

recaÍda en la Casación N° 2893-2013 Lima el criterio jurisprudencial, respecto
de la venta realizada por uno sólo de los cónyuges de un bien que pertenece a
la sociedad de gananciales, precisa en la sentencia que el acto de disposición
del bien social es ineficaz por la ausencia de legitimidad para contratar y no un
acto nulo.

2013 Lima].
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2. Enunciados de la sentencia
140
1. Nora Victoria Mora Palacios contrajo matrimonio con Enrique Arrieta
Flores y dentro del régimen de sociedad de gananciales adquirieron un
inmueble ubicado en la Manzana L Lote 1-5 edifico Ñ. Departamento 402
de la Urbanización Pando Octava Etapa -Cercado de Lima, el cual,
posteriormente fue vendido por su cónyuge sin su autorización a
Clemente Blas Quenaya y LucÍa Aquilina Curi Loayza de Blas mediante
el contrato de compraventa de fecha veinticuatro de marzo de dos mil uno.
2. La señora Mora interpuso una demanda de nulidad de acto jurÍdico contra
su cónyuge el señor Arrieta y los adquirentes, los señores Blas - Curi , con
la finalidad que se declare judicialmente la nulidad del contrato de
compraventa, sustentando su pretensión en el hecho que el acto jurÍdico
se encuentra viciado de nulidad porque no se han observado las normas
imperativas, se ha incurrido en las causales de nulidad de falta de
manifestación de voluntad del agente, objeto fÍsica o jurÍdicamente
imposible y por no revestir la forma prescrita bajo sanción de nulidad,
previstas en los incisos 1, 3 y 6 del artÍculo 219 del Código Civil.
3. El Juez de Primera Instancia emitió sentencia y declaró fundada la
demanda y en consecuencia, nulo el contrato de compraventa,
argumentando que con la partida de matrimonio se llega a establecer que
el inmueble litigioso fue adquirido en propiedad por la sociedad conyugal
de Arrieta Mora, sin embargo, en la transferencia del mismo participó
como vendedor únicamente el codemandado el señor Arrieta, por lo que
se ha incurrido en causal de nulidad por falta de manifestación de voluntad
y contravención al orden público previstas en los incisos 1 y 8 del artÍculo
219 del Código Civil.
4. La Sala Superior resolvió revocar la sentencia y reformándola declaró
improcedente la demanda, argumentando que debió demandarse la
ineficacia del acto jurÍdico y no la nulidad. Está sentencia de vista fue
declarada nula por la sentencia de casación emitida por la Corte Suprema,
ordenándose la expedición de nueva sentencia.
5. En cumplimiento del mandato, la Sala Civil emitió nueva sentencia,
mediante la cual revoca la sentencia apelada de primera instancia y,
reformándola, la declararon infundada. En ella, se estableció que la falta
de consentimiento de uno de los cónyuges al momento de la celebración
del acto jurÍdico, se orienta a denunciar la ausencia de legitimidad para
contratar del cónyuge interviniente en el negocio jurÍdico. La presencia de
ambos cónyuges en un acto de disposición no es un requisito de validez
del acto jurÍdico, sino que supone una adecuada legitimidad para
141
contratar, en tanto, la falta de este requisito subjetivo no constituye un
defecto estructural del negocio; consecuentemente, las causales de
nulidad de acto jurÍdico denunciadas no se han configurado y se
desestima la demanda.
6. Contra la sentencia emitida por la Sala Superior, la demandante interpuso
recurso de casación, el cual fue declarado procedente por la causal de
infracción normativa del artÍculo 315 del Código Civil.
7. En atención a ello, la Sala Suprema establece que en el caso del artÍculo
315 del Código Civil, el acto jurÍdico cuenta con elementos constitutivos
de validez, pues, ambas partes han manifiestan su voluntad de celebrar
el acto jurÍdico, son agentes capaces, existe un fin lÍcito y un objeto
jurÍdicamente posible porque se procura la transferencia de la propiedad
de un bien sobre el cual el vendedor también ostenta derechos reales
(como parte de la sociedad de gananciales que conforma) aunque no
exclusivos y, finalmente, tratándose de un contrato de compraventa es
netamente consensual, por lo que, no existe solemnidad que deba ser
respetada. Por tanto, el acto jurÍdico de disposición cuenta con todos los
elementos de constitución que lo hacen válido. Sin embargo, el acto
jurÍdico debidamente constituido presenta un defecto extrÍnseco
relevante, esto es, la ausencia de legitimación para contratar que ostenta
el cónyuge celebrante respecto al bien social, porque la legitimación para
disponer del bien es de la sociedad de gananciales como patrimonio
autónomo y no de determinado cónyuge, por lo que, si uno de los
cónyuges celebra un acto de disposición sin autorización del otro carecerá
de facultades de representación expresas respecto al titular del bien, que
es la sociedad de gananciales, por tanto, al carecer el enajenante de estas
facultades de representación y de legitimidad para contratar, el acto
jurÍdico es ineficaz e inoponible respecto del cónyuge inocente.

2013 Lima].
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3. Conceptos jurídicos relevantes
142
En la presente sentencia se hace referencia a dos instituciones jurÍdicas que son
relevantes para el caso, una es la nulidad del negocio jurÍdico y, la otra, la
ineficacia de este. Ambas figuras se presentan cuando el negocio jurÍdico no
produce efectos jurÍdicos, ya sea porque nunca llego a producirlos (nulidad del
negocio jurÍdico) o porque estos desaparecieron por un evento posterior a su
constitución (ineficacia).
La ineficacia, como se ha establecido a nivel doctrinario, puede ser estructural o

funcional; según Lizardo Taboada Córdova, la ineficacia estructural es aquella
que se presenta al momento de la celebración del negocio jurÍdico, es decir, se
trata de un negocio jurÍdico afectado por una causal de ineficacia desde el
momento mismo de su celebración o formación. En otros términos, todos los
supuestos de ineficacia estructural, como su propio nombre lo indica claramente,
suponen un negocio jurÍdico mal formado, mal estructurado, con un defecto
congénito, de modo tal que se trate de un negocio jurÍdico con un defecto
intrÍnseco[1]; mientras que, la ineficacia funcional, supone una negocio jurÍdico
perfectamente estructurado, en el cual han concurrido todos los elementos,
presupuestos y requisitos de orden legal, sólo que dicho negocio jurÍdico por un
evento ajeno a su estructura debe dejar de producir efectos. Esto significa en
consecuencia, que los negocios jurÍdicos atacados o afectados por causales de
ineficacia funcional o sobreviniente, son negocios jurÍdicos perfectamente bien
estructurados y conformados, pues el defecto que se presenta posteriormente
es totalmente extraño a la conformación estructural del negocio jurÍdico[2].
Cabe preguntarse si ante el supuesto de la transferencia de un bien que

pertenece a la sociedad de gananciales, sin el asentimiento de uno de ellos,
estamos frente a un negocio jurÍdico mal estructurado o un negocio jurÍdico
válidamente estructurado pero ineficaz.
La disposición de los bienes de la sociedad de gananciales debe efectuarse de

conformidad con lo estipulado en el primer párrafo del artÍculo 315º del Código
Civil, según el cual: “Para disponer de los bienes sociales o gravarlos, se requiere
la intervención del marido y la mujer. Empero, cualquiera de ellos puede ejercitar
tal facultad si tiene poder especial del otro.”.
Existe un sector en la doctrina que considera que los negocios jurÍdicos

realizados por uno solo de los cónyuges son nulos, en tanto, no existe una
coincidencia de voluntades de los cónyuges, siendo éste el elemento constitutivo
143
necesario para la validez, el doctor Plácido Vilcachagua refiere sobre este tema
que:
“(…) la voluntad concorde de los cónyuges se requiere como elemento

constitutivo necesario para la validez del negocio. Siendo asÍ, el negocio
practicado sin la intervención de uno de ellos y, aun sin la autorización supletoria
judicial, es nulo por falta de manifestación de voluntad: ésta se configura con la
intervención de ambos cónyuges”[3]
Sin embargo, la afirmación realizada por el autor mencionado, se contradice con

lo expuesto en el mismo artÍculo comentado al señalar que “(…) claro está que
la nulidad no podrá ser alegada contra terceros que actuando de buena fe y a
tÍtulo oneroso adquieran algún derecho de un cónyuge que en el Registro Público
aparece con facultad para otorgarlo”[4], situación que no se condice con la figura
de nulidad del negocio jurÍdico.
Sin embargo, se debe tener presente que un negocio jurÍdico nulo es un negocio
que carece de un elemento, presupuesto o requisito esencial o es contrario al
orden público, el que no produce efecto jurÍdico alguno, por lo que, se dice que
es un negocio que nace muerto; en consecuencia, si es un negocio que nace
muerto, su nulidad puede ser alegada por cualquier persona, no solo las partes
sino también un tercero con interés económico o moral, no pudiendo
establecerse restricciones en su formulación.
Por el contrario, el negocio jurÍdico ineficaz es aquel en el cual concurren todos

los elementos para que sea válido, los cuales se encuentran debidamente
establecidos en el artÍculo 140 del Código Civil[5]; sin embargo, no se cuenta con
el asentimiento de uno de los titulares del derecho, por lo que, no se producen
efectos jurÍdicos en la esfera patrimonial de éste, como en el presente caso.
De la lectura concordada de las normas se puede establecer que el artÍculo 292

del Código Civil establece que:
“La representación de la sociedad conyugal es ejercida conjuntamente por los

cónyuges, sin perjuicio de lo dispuesto por el Código Procesal Civil. Cualquiera
de ellos, sin embargo, puede otorgar poder al otro para que ejerza dicha
representación de manera total o parcial (…)”
Norma que concordada con el artÍculo 315 del Código Civil, establece la
posibilidad de que uno de los cónyuges ejerza la representación de los bienes
144
de la sociedad conyugal, hecho que no se configura como un supuesto de validez
del acto jurÍdico, sino por el contrario como un supuesto de legitimación, el cual
se constituye como un requisito de la eficacia del contrato, su ausencia no implica
la invalidez del contrato, sino su ineficacia respecto de la parte del cual no es
titular.
En ese sentido, Morales Hervias, ha señalado que “la legitimación expresa la

competencia del sujeto de disponer de dichas posiciones jurÍdicas. La ausencia
de legitimación produce la ineficacia del contrato y no su invalidez”[6].
Adicionalmente a ello, el Código Civil en el artÍculo 161 establece que:
“El acto jurÍdico celebrado por el representante excediendo los lÍmites de las
facultades que se le hubiere conferido, o violándolas, es ineficaz con relación al
representado, sin perjuicio de las responsabilidades que resulten frente a éste y
a terceros.
También es ineficaz ante el supuesto representado el acto jurÍdico celebrado por

persona que no tiene la representación que se atribuye”.
Por lo que, se puede colegir, tal como lo establece la sentencia de casación en

comentario, que en el negocio jurÍdico celebrado concurren todos los elementos
para que el acto jurÍdico sea válido; no obstante ello, éste presenta un defecto
extrÍnseco relevante, esto es, la ausencia de legitimación para contratar que
ostenta el cónyuge celebrante respecto al bien social.
De lo que se puede concluir que en el supuesto de la transferencia de un bien

que pertenece a la sociedad de gananciales, sin el asentimiento de uno de ellos,
estamos frente a negocio jurÍdico válidamente estructurado pero ineficaz.
[1]TABOADA CORDOVA, Lizardo, “Efectos de la retroactividad en materia de

ineficacia de los actos jurÍdicos”, en Revista de la Facultad de Derecho de la
Pontificia Universidad Católica del Perú, N° 53, 2000, p. 532.
[2]TABOADA CORDOVA, op. cit., pág. 105.
[3]PLACIDO VILCACHAGUA, Alex, “Disposición de los bienes sociales”,

en Código Civil Comentado, Tomo II, Gaceta JurÍdica, Miraflores, 2003, p. 375.
[4] PLACIDO VILCACHAGUA, Alex. Loc, cit. Ídem, p. 375.
145
[5]ArtÍculo 140 del Código Civil de 1984. Noción de Acto JurÍdico: elementos
esenciales
El acto jurÍdico es la manifestación de voluntad destinada a crear, regular,

modificar o extinguir relaciones jurÍdicas. Para su validez se requiere:
1.- Agente capaz.
2.- Objeto fÍsica y jurÍdicamente posible.
3.- Fin licito.
4.- Observancia de la forma prescrita bajo sanción de nulidad.
[6]MORALES HERVIAS, Rómulo, “Validez y eficacia de los actos de disposición

y de gravamen en la sociedad de gananciales. El concepto oculto del artÍculo
315º del Código Civil”, en Revista JurÍdica del Perú, año LV, N.º 64, setiembre-
octubre. Editora Normas Legales, Trujillo 2005, p. 167-183

2013 Lima].
ISSN • ISSN
4. La posición de la Corte Suprema
Jurisprudencialmente, podemos advertir que la Corte Suprema ha emitido

diversos pronunciamientos sobre el particular:
• En la sentencia de casación expedida en el expediente Nº 336-2006-LIMA

de fecha veintiocho de agosto de dos mil seis se indica que “para disponer
de bienes sociales o gravarlos, se requiere la intervención del marido y la
mujer, salvo que uno de ellos dé poder al otro para ese efecto, de acuerdo
al artÍculo 315° del Código Civil, por lo que están prohibidos los actos de
disposición unilateral de bienes inmuebles o los bienes muebles
registrables sin intervención de ambos cónyuges; de modo tal que sÍ,
contraviniendo dicha norma, se practica actos de disposición de bienes
146
sociales por uno solo de los cónyuges se incurrirá en la causal de nulidad
absoluta de acto jurÍdico prevista en el artÍculo 219° inciso 1° del Código
Civil, por falta de manifestación de voluntad de los titulares del dominio
del bien y por ser contrario a las leyes que interesan el orden público
según artÍculo V del TÍtulo Preliminar del Código Civil”.
Sin embargo, posteriormente ha ido variando dicho criterio, tal como se evidencia
con la emisión de las siguientes sentencias:
• En la sentencia de casación expedida en el expediente 111-06-

Lambayeque de fecha treinta y uno de octubre de dos mil seis, se señala
que “la intervención de ambos cónyuges supone dar cumplimiento a un
requisito de eficacia denominado legitimidad para contratar el cual implica
el “poder de disposición que tiene el sujeto en relación a una determinada
situación jurÍdica”.
• La sentencia de Casación Nº 907-2008-Arequipa del 24 de julio de 2008,
estableció que:
“Que, asÍ en principio debe destacarse que la norma en referencia no precisa el

momento de la intervención del cónyuge para disponer o gravar el bien, y solo a
renglón seguido señala que cualquiera de los cónyuges puede hacerlo si tiene
poder especial del otro, esto a fin de poder actuar por la sociedad conyugal que
ambos conforman, aspectos ambos que conducen a entender que el conflicto
incide en un primer supuesto en la falta de representación, esto es, que al
carecer el cónyuge que celebra el acto de la representación de la sociedad
conyugal su acto se constituye en uno de representación sin poder de acuerdo
al artÍculo 161 del Código Civil, acto que de acuerdo a tal artÍculo resulta ineficaz,
siendo siempre pasible de ser ratificado por el otro cónyuge de acuerdo con su
artÍculo 162, lo que no sucede con el acto nulo”.
• La sentencia N° 3437-2010-Lima del 9 de junio de 2011 deja claro que:
“A partir de la premisa de que ninguno de los cónyuges, en forma individual,

puede disponer de derechos de propiedad sobre los bienes sociales (salvo el
caso excepcional), podemos concluir que cuando uno solo de ellos se
compromete a gravar o disponer el patrimonio de la sociedad de gananciales,
nos encontramos ante un acto jurÍdico que se opone a una norma imperativa, en
la que existe una falta de representación de uno de los cónyuges o de la
disposición de derechos de uno de ellos, como ocurre en el presente caso, en
que la hipoteca celebrada sobre el inmueble adquirido por la sociedad conyugal
147
conformada por Brito Ruiz Maldonado y Nelly Argelia Aguirre de Ruiz, no fue
autorizada por esta última, pues no consta su firma en dicho documento, ni
otorgó poder especial a su cónyuge para que la represente, lo que no significa
que el acto jurÍdico en sÍ sea nulo, dado que es susceptible de ser ratificado por
el cónyuge que no participó en la celebración del acto jurÍdico, situación que no
es posible de ser convalidada de declararse nulo dicho acto; en consecuencia,
tal como lo ha establecido la sentencia de vista, el petitorio de la demanda alude
al supuesto de ineficacia regulado por el artÍculo 161 del Código Civil, y no a la
causal invocada por la recurrente (…)”.
De lo expuesto, podemos advertir que si bien en ambas sentencias se arriba a

la misma conclusión, esto es que el negocio jurÍdico realizado por un solo de los
cónyuges de un bien de la sociedad conyugal, resulta ineficaz, por la ausencia
de facultades de representación, no se hace referencia alguna al concepto
de legitimidad para contratar, que fuera recogido en la sentencia de Casación
111-06-Lambayeque

2013 Lima].
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5. Los alcances de la casación N.° 2893-2013 - Lima
Por el contrario, con la sentencia Casación N° 2893-2013 Lima bajo comentario,

se retoma de la sentencia Casación 111-06-Lambayeque, reconociendo que el
negocio jurÍdico debidamente constituido presenta un defecto extrÍnseco
relevante, esto es, la ausencia de legitimación para contratar que ostenta el
cónyuge celebrante respecto al bien social, porque la legitimación para disponer
del bien es de la sociedad de gananciales como patrimonio autónomo y no de
determinado cónyuge, por lo que, si uno de los cónyuges celebra un acto de
disposición sin autorización del otro carecerá de facultades de representación
expresas respecto al titular del bien, que es la sociedad de gananciales, por
tanto, al carecer el enajenante de estas facultades de representación y de
legitimidad para contratar.
148
Esta posición se funda doctrinariamente en Emilio Betti, el cual sostiene que el
problema de la legitimidad es el de considerar quién y frente a quién, puede
correctamente celebrar el negocio para que éste pueda desplegar los efectos
jurÍdicos conformes a su función y congruentes con el conjunto de los intereses
respectivos de las partes [1]. En ese sentido, la legitimidad para contratar será
entendida como la capacidad para transferir bienes, de tal forma, que estos
produzcan efectos jurÍdicos en su esfera patrimonial.
Sobre este mismo tema, Rómulo Morales, especifica que:
“La legitimidad es la capacidad para transferir efectos jurÍdicos o el poder de

disposición del sujeto en relación con una determinada posición jurÍdica. La falta
de legitimidad genera la inoponibilidad del contrato para el verdadero titular. De
ahÍ que la legitimidad es un requisito de eficacia de los contratos”[2].
Consecuentemente, el negocio celebrado por quien no cuenta con legitimidad
para transferir un determinado derecho, es inoponible (ineficaz) frente al
verdadero titular del interés, concluyendo que “dichos actos son válidos y
eficaces para los contratantes, pero inoponibles para los copropietarios no
intervinientes”[3].
[1]BETTI, Emilio, Teoria generale del negozio giuridico,

Primera reimpresión de la segunda edición corregida por
Giuliano Crifo, Editorial CientÍfico Italiano, Nápoles, 2002, p.
221.
[2]MORALES HERVIAS, Rómulo. “La falta de legitimidad en

los contratos inoponibles”, en Actualidad JurÍdica, Gaceta
JurÍdica, Nº 230, Lima, enero 2013, p. 13 y 14.
[3]MORALES HERVIAS, Rómulo, Ob. Cit., p. 17.

2013 Lima].
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149
6. Conclusiones

2013 Lima].
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Texto de Casación
CAS. N° 2893-2013 LIMA
Sumilla: El acto jurÍdico de disposición de un bien social celebrado por uno de

los cónyuges sin autorización del otro es ineficaz por ausencia de facultades de
representación respecto a la sociedad de gananciales y por falta de legitimación
para contratar del cónyuge celebrante; por tanto, la demanda de nulidad de dicho
acto jurÍdico es infundada.
Veintinueve de noviembre de dos mil trece.-
SALA CIVIL PERMANENTE DE LA CORTE SUPREMA DE JUSTICIA DE LA

REPÚBLICA; vista la causa número dos mil ochocientos noventa y guión dos
mil trece, en audiencia pública realizada en la fecha y pippdjucida la votación
proceso de nulidad de acto jurÍdico, la parte demandante ha interpuesto recurso
de casación mediante escrito de fojas ochocientos ocho, contra la sentencia de
vista de fecha veinticinco de junio de dos mil trece, expedida por la Tercera SaÍa
Civil de La Corte Superior de Justicia de Lima que revoca la sentencia que
declaró fundada la demanda de nulidad de acto jurÍdico interpuesta por Nora
Victoria Mora Palacios de Arrieta y, reformándola la
declara infundada. II. ANTECEDENTES: DEMANDA: Según escrito de fojas
diecinueve, Nora Victoria Mora Palacios interpone demanda de nulidad de acto
jurÍdico contra Enrique Arrieta Flores, Clementes Blas Quenaya y LucÍa Aquilina
Curi Loayza de Blas, con la finalidad que se declare judicialmente la nulidad del
contrato de compraventa de fecfÍa veinticuatro de marzo de dos mil once,
mediante el cual el primero transfiere la propiedad del inmueble ubicado en la
Manzana L Lote 1-5 edifico Ñ, Departamento 402 de la Urbanización Pando
Octava Etapa - Cercado de Lima. La demandante fundamenta su pretensión en
150
que con fecha ocho de enero de! mil novecientos sesenta y seis contrajo
matrimonio con Enrique Arrieta Flores ante la Municipalidad de la Victoria, y que,
dentro del régimen de sociedad de gananciales adquirieron, con fecha dieciséis
de febrero de mil novecientos ochenta y siete, la propiedad del inmueble materia
de litis, de su anterior propietaria Cooperativa de Empleados Bancarios de Lima
Limitada 531. Señala además que por desavenencias se separó de hecho de su
cónyuge, el demandado Enrique Arrieta Flores, quien, aprovechando esas
instancias vendió, sin su autorización, el inmueble de propiedad de la sociedad
conyugal a favor de sus codemandados Clemente Blas Quenaya y LucÍa Aquilina
Curi Loayza de Blas mediante el contrato de compraventa de {echa veinticuatro
de marzo de dos mil uno. Menciona que recién tomó conocimiento de dicha venta
el dÍa dos de noviembre de dos mil seis y que, dicho acto jurÍdico se encuentra
viciado de nulidad porque no se han observado las normas imperativas, y porque
se ha incurrido en las causales de nulidad de falta de manifestación de voluntad
del agente, objeto fÍsica o jurÍdicamente imposible y porque no reviste la forma
prescrita bajo sanción de nulidad, previstas en los incisos 1, 3 y 6 del artÍculo
219 del Código Civil. CONTESTACIÓN DE LA DEMANDA: Según escrito de
fojas setenta y siete, los demandados Clemente Blas Quenaya y LucÍa
Aquilina Curi de Blas contestan la demanda sosteniendo que adquirieron el
inmueble cuando el codemandado Enrique Arrieta Flores se encontraba en
posesión y que no sabÍan que el vendedor era casado porque refirió ser soltero,
lo que aparecÍa en su DNI, refiriendo que su conviviente habÍa fallecido. Al
enterarse de dicha situación, el vendedor se lo prometió a regularizar la situación
solicitando la autorización de la cónyuge y otorgar los documentos privados y
públicos correspondientes; sin embargo, no ha cumplido con lo ofrecido porque
la Cooperativa no emite la documentación pertinente debido a que la
demandante no está de acuerdo con transferencia. Mediante resolución de fecha
catorce de mayo de dos mil ocho, obrante a fojas ciento treinta y uno, el
demandado Enrique Arrieta Flores fue declarado rebelde debido a que no
cumplió con subsanar los defectos advertidos en su atestación de
demanda. PUNTOS CONTROVERTIDOS: Según consta de la resolución de
fecha quince de julio de dos mil ocho de ciento treinta y siete se establecieron
los siguientes puntos controvertidos: 1. Determinar si procede se declare la
nulidad del contrato de compraventa del bien inmueble sito en la Manzana L 1-5
Edificio Ñ Departamento 402 de la Urbanización Pando Octava Etapa, suscrito
por Enrique Arrieta Flores y Clemente Blas Quenaya y LucÍa Aquilina Curi
Loayza de Blas de fecha veinticuatro de marzo de dos mil uno. SENTENCIA DE
PRIMERA INSTANCIA: Luego del trámite procesal correspondiente, el señor
151
Juez del Vigésimo Noveno Juzgado Civil de Lima, mediante resolución de fecha
veintidós de abril de dos mil diez emitió sentencia declarando fundada la
demanda y en consecuencia, declara la nulidad del contrato de compraventa
respecto del inmueble ubicado en la Manzana L, 1-5, edificio Ñ, departamento
402 de la Urbanización Pando Octava Etapa - Cercado de Lima. El Juez de
Primera instancia argumenta que con la partida de matrimonio se a establecer
que el inmueble litigioso fue adquirido en propiedad por la sociedad conyugal de
Enrique Arrieta y Nora Mora Palacios, sin embargo, el ¡cuatro de marzo de dos
mil uno el inmueble fue transferido en compraventa a los demandados Clemente
Blas y LucÍa Aquilina Curo en único acto jurÍdico donde participó como vendedor
únicamente el codemandado Enrique Arrieta, sin la participación de su cónyuge,
la demandante, por lo que se ha incurrido en causal de nulidad de falta de
manifestación de voluntad y contravención al orden público previstas en los
incisos 1 y 8 del artÍculo 219 del Código Civil. Por otro lado, el A-Quo alega que
se advierte que los compradores han celebrado el acto jurÍdico con buena fe y
en la creencia de la solterÍa de su 'mandado; pero, esta existencia de buena fe
no es suficiente para desestimar la pretensión. SENTENCIA DE SEGUNDA
INSTANCIA: La Tercera Sala Civil de la Corte Superior de Justicia de Lima,
mediante resolución de fecha diecinueve de abril de dos mil once, de fojas
seiscientos sesenta y cuatro, revocó la apelada y reformándola declaró
improcedente la demanda, argumentando que debió demandarse la ineficacia
del acto jurÍdico y no la nulidad. Empero, dicha sentencia de vista fue declarada
nula a través de la sentencia casatoria de fecha treinta y uno de mayo de dos mil
doce, de fojas setecientos doce que, además, ordenó al Ad Quem la emisión de
una nueva resolución de vista. En cumplimiento del mandato Supremo, el Ad-
Quem emite la sentencia de vista de fecha veinticinco de junio de dos mil trece,
de fojas setecientos ochenta, mediante la cual revoca la sentencia apelada que
declaró fundada la demanda, y, reformándolarla declararon infundada. El
argumento de dicha sentencia de vista se centra en que la falta de miento de uno
de los cónyuges al momento de la celebración del acto jurÍdico, conforme a lo
dispuesto en el artÍculo 315 del Código Civil se orienta a denunciar la ausencia
de un requisito subjetivo del acto jurÍdico, es decir, la ausencia de legitimidad
para contratar del cónyuge interviniente en el negocio jurÍdico. La presencia de
ambos cónyuges en un acto de disposición no es un requisito de validez del acto
jurÍdico, sino que supone una adecuada legitimidad para contratar, en tanto que
la falta de este requisito subjetivo que no constituye un defecto estructural del
negocio, impide desplegar sus efectos jurÍdicos. Consecuentemente, las
causales de Nulidad de acto jurÍdico denunciadas no se han configurado,
152
debiendo desestimar la demanda. RECURSO DE CASACIÓN: Contra la
mencionada sentencia de vista emitida por la Sala Superior, la demandante
interpuso recurso de casación, mediante escrito de fojas ochocientos ocho. Este
Supremo Tribunal, mediante resolución de fecha cuatro de setiembre del año
dos mil trece, declaró la procedencia del referido recurso por la causal de
infracción normativa del artÍculo 315 del Código Civil. lll.MATERIA JURÍDICA
EN DEBATE: Es necesario establecer que la materia jurÍdica en discusión se
centra en determinar si es que es posible declarar la nulidad del acto jurÍdico de
disposición de un bien de la sociedad de gananciales celebrado por uno de los
cónyuges, sin autorización del otro; o si por el contrario, dicho acto jurÍdico
deberÍa ser declarado ineficaz. IV. FUNDAMENTOS DE ESTA SALA
SUPREMA: 1. Corresponde mencionar, de manera preliminar, que la función
nomofiláctica del recurso de casación garantiza que los Tribunales sean los
encargados de salvaguardar el respeto del órgano Justicia constitucional al
derecho objetivo, evitando asÍ cualquier tipo de afectación a las normas jurÍdicas
materiales y procesales, procurando, conforme menciona el artÍculo 384 del
Código Procesal Civil, la adecuada aplicación del derecho objetivo al caso
concreto. 2. Según se advierte del auto calificatorio de fecha cuatro de setiembre
de dos mil trece, este Supremo Tribunal ha declarado procedente el recurso de
casación por la causal de infracción normativa al artÍculo 315 del Código Civil
que, en su primer párrafo prescribe: "Para disponer de los bienes sociales o
gravarlos, se requiere la intervención del marido y la mujer. cualquiera de ellos
puede ejercitar tal facultad, si tiene poder al del otro". Ateniendo a los fines del
recurso de casación y teniendo en cuenta que se denuncia la infracción de una
norma material debe señalarse que no se realizará una nueva valoración de
medios de prueba, sino que se procederá a dilucidar una cuestión netamente
jurÍdica, centrándonos en la interpretación del mencionado artÍculo 315 del
Código Sustantivo en cuanto a los efectos y consecuencias del acto jurÍdico de
disposición de bien social celebrado por uno de los cónyuges sin autorización
del otro, como ha acontecido en el presente caso pues, ha quedado acreditado
ya que, a través del contrato de compraventa de fecha veinticuatro de marzo de
dos mil uno, el codemandado Enrique Arrieta Flores transfirió, sin autorización
de su cónyuge (la demandante), la propiedad del bien social consistente en el
inmueble ubicado en la Manzana L, I-5, edificio Ñ, departamento 402 de la
Urbanización Pando Octava Etapa - Cercado de Lima. 3. El mandato legal
requiere la intervención de ambos cónyuges en la celebración de un acto jurÍdico
de disposición, o de uno de ellos con poder fe su cónyuge. El tenor del citado
artÍculo es claro; sin embargo, ha existido ardua controversia doctrinaria y
153
jurisprudencial respecto a las consecuencias jurÍdicas del acto jurÍdico celebrado
en violación de dicho artÍculo, lo que ha generado opiniones dispares, pues un
sector alega que la sanción de dicho acto jurÍdico es la nulidad y otro sector
considera que la sanción es la ineficacia de dicho acto. 4. Cabe precisar que la
nulidad y la ineficacia de un acto jurÍdico son categorÍas jurÍdicas distintas en
cuanto a sus efectos, toda vez que, la nulidad absoluta implica la existencia de
un defecto intrÍnseco en la etapa de formación del acto jurÍdico, por lo que, ante
un vicio de gran magnitud, el acto jurÍdico viciado no es capaz de generar efecto
jurÍdico alguno, ni entre los intervinientes ni frente a terceros. En efecto, el acto
nulo, no puede ser ¿puesto ante ninguna persona, por tal motivo, cualquier
persona con interés puede solicitar la nulidad de un acto jurÍdico. Empero, el acto
jurÍdico ineficaz es aquel que cuenta con los elementos esenciales y los
presupuestos intrÍnsecos de validez, pero que no es eficaz por una causa
extrÍnseca, es decir ajena a la estructura del negocio jurÍdico. Por tanto, el acto
jurÍdico es perfecto en cuanto a su constitución al no contener ningún vicio en la
formación de la voluntad, sin embargo, existe un defecto externo que impide que
ese acto surta efectos ante determinadas personas. 5. En el caso del artÍculo
315 del Código Civil es evidente que el acto jurÍdico cuenta con elementos
constitutivos de validez, pues, ambas partes han manifiestan su voluntad de
celebrar el acto jurÍdico, son agentes capaces, existe un fin lÍcito y un objeto
jurÍdicamente posible porque se procura la transferencia de la propiedad de un
bien sobre el cual el vendedor también ôstenta derechos reales (como parte de
la sociedad de gananciales que conforma) aunque no exclusivos y, finalmente,
tratándose de un contrato de compraventa es netamente consensual, por lo que,
no existe solemnidad que deba ser respetada. Por tanto, el acto jurÍdico de
disposición cuenta con todo¿ los elementos de constitución que lo hacen válido,
sin embargo, el acto jurÍdico debidamente constituido presenta un defecto
extrÍnseco relevante, esto es, la ausencia de legitimación para contratar que
ostenta el cónyuge celebrante respecto al bien social, porque la legitimación para
disponer del bien es de la sociedad de gananciales como patrimonio autónomo
y no de determinado cónyuge. Al respecto cabe precisar que segun el artÍculo
292 del Código Civil, la sociedad de gananciales se encuentra representada por
ambos cónyuges (conjuntamente) y, de manera excepcional, por uno de ellos
cuando existe poder del otro cónyuge para que aquel ejerza la representación
total de la sociedad. Por tanto, es evidente que si uno de los cónyuges celebra
un acto de disposición sin autorización el otro carecerá de facultades de
representación expresas respecto al titular del bien, que es la sociedad de
gananciales. Ergo, al celebrar el acto, el cónyuge culpable se atribuye una falsa
154
representación. Por tanto, al carecer el enajenante de estas facultades de
representación (respecto a la sociedad de gananciales) y de legitimidad para
contratar, el acto jurÍdico es ineficaz e inoponible respecto del cónyuge inocente,
quien, de creerlo conveniente podrÍa confirmar el acto jurÍdico. 6. Al determinarse
que el acto jurÍdico de disposición de bien social celebrado por uno de los
cónyuges es ineficaz y no nulo, es evidente que la presente demanda de
nulidad de acto jurÍdico deviene en infundada, quedando a salvo el derecho de
la actora de interponer la demanda correspondiente en la vÍa pertinente. Se
advierte asÍ que la recurrida ha sido emitida conforme a derecho, por lo que, de
conformidad con lo prescrito por el artÍculo 397°del Código Procesal Civil
corresponde declarar infundado el recurso ere casación interpuesto por la parte
demandante. V. DECISIÓN: Estando a las consideraciones expuestas, esta Sala
Suprema, en aplicación de lo señalado en el artÍculo 397° del Código Procesal
Civil; declara: INFUNDADO el recurso de casación de fojas ochocientos ocho,
interpuesto por Nora Victoria Mora Palacios de Arrieta; en consecuencia, NO
CASARON la sentencia de vista de fojas setecientos ochenta, de fecha
veinticinco de junio de dos mil trece. DISPUSIERON la publicación de la
presente resolución en el diario oficial "El Peruano", bajo responsabilidad y los
devolvieron; en los seguidos por Nora Victoria Mora Palacios de Arrieta con
Enrique Arrieta Flores y otros, sobre nulidad de acto jurÍdico; intervino como
ponente, la Juez Supremo señora RodrÍguez C
SS. ALMENARA BRYSON HUAMANÍ LLAMAS ESTRELLA CAMA

RODRÍGUEZ CHÁVEZ CALDERÓN PUERTAS
Ambush Marketing
Antonio Horacio Román Calzada

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Resumen
La empresa que fabrica la cerveza Carslberg pagó varios millones de euros para
ser espónsor oficial de la Eurocopa Portugal 2004, pero en varias transmisiones
de partidos las cámaras enfocaban a fans en el estadio con indumentaria de la
empresa rival Heineken. ¿Se trató de una práctica comercial abusiva? Se
denomina ambush marketing a las prácticas de empresas no patrocinadoras
para que se asocien sus productos con un evento pero sin pago al organizador,
lo que el autor analiza exhaustivamente. Aborda las diferentes modalidades
de ambush marketing a partir de casos internacionales, las medidas de control o
155
soluciones adoptadas y la legislación aplicable en nuestro medio. Entre otros
aspectos, explica cómo ─aunque muchas veces abusiva─ una estrategia
de ambush marketing puede ser en ocasiones legÍtima.
Antonio Horacio Román CalzadaAmbush Marketing
ISSN • ISSN
1. Introducción
El patrocinio publicitario de eventos públicos nacionales e internacionales, y en

especial los relacionados con el deporte[1] se ha desarrollado aceleradamente, y
adquirido especial relevancia en las tres últimas décadas, como una efectiva
herramienta de marketing que contribuye a incrementar las ventas de los
patrocinadores, y generar ventaja sobre sus competidores.
Tradicionalmente se ha considerado que las empresas que patrocinan un evento

público, lo hacen porque están buscando obtener rentabilidad por dicha
inversión, aprovechando la notoriedad que el acontecimiento le otorgaba a sus
marcas. Y es que los eventos otorgan grandes posibilidades de exposición para
los patrocinadores, en la medida que además de congregar a un gran número
de espectadores, suelen ser difundidos a través de medios de comunicación
masiva como la televisión, la radio, la prensa escrita, y el internet; lo cual hace
posible que sea apreciado por un gran número de personas.
Sin embargo, el objetivo del patrocinio no está exclusivamente ligado a la difusión

que pueda alcanzarse a través del evento, sino que existe un creciente interés
por explotar la asociación que se pueda crear entre los productos y servicios
ofrecidos por el patrocinador con el evento público que se auspicia. Ello con la
finalidad de transferirle los atributos de su imagen, es decir, atribuirle a sus
propias marcas aquellos valores o emociones que el público asocia con el
evento.
En cualquier caso, debido al retorno financiero que puede significarles, estas

empresas pueden estar dispuestas a invertir importantes recursos económicos
en un patrocinio. No es casualidad que en el 2007 Adidas haya pagado US$ 200
millones por patrocinar los Juegos OlÍmpicos de Londres 2012[2], o que en la
Copa del Mundo Sudáfrica 2010 se haya desatado una guerra de millonarias
156
ofertas entre MasterCard y Visa, siendo esta última la ganadora al prometer un
desembolso de aproximadamente US$ 200 millones en campañas vinculadas al
deporte más famoso en el mundo[3].
Sin embargo, no podemos perder de vista que, como lo señalan Dean Crow y
Janet Hoek[4], si bien el atractivo de patrocinio ha aumentado, también lo es la
capacidad para celebrar contratos de patrocinio en los grandes eventos ha
disminuido a medida que el costo de obtener éstos y el nivel de competencia
para ellos también se ha incrementado.
Es decir, que pese al creciente interés que puedan tener las empresas para
entrar en un patrocinio publicitario, frecuentemente eso no es posible[5], ya que
no siempre están en condiciones de asumir los costos que implica. Eso además,
de que en algunos otros casos simplemente no cumplen con el perfil o
caracterÍsticas que los organizadores buscan para sus “socios” comerciales, o
han decidido voluntariamente no asumir la inversión, o incluso que estando
dispuesto a asumirla, no puedan hacerlo debido a que el patrocinio ya ha sido
tomado por su competidor; a quien el organizador le ha otorgado un derecho
exclusivo.
En ese escenario se ha observado que con la finalidad de tomar una parte de los
beneficios que otorga el evento, muchas empresas no afiliadas suelen recurrir a
una serie de estrategias propias del marketing de guerrilla, en las que en general
se busca a través de diversos medios crear en la mente de los consumidores
una asociación mental entre sus marcas y éste, pese a que no han invertido en
él.
Para ilustrar esa situación imaginemos que una empresa invierte varios millones
de dólares para patrocinar un gran evento deportivo como parte de una
estrategia de marketing cautelosamente diseñada.
Sin embargo, grande es su sorpresa y mayor su ira cuando durante la

transmisión de los partidos advierte que las cámaras enfocan persistentemente
a las tribunas donde encuentra que los espectadores usando vistosas
indumentarias de su principal competidor, quien de esa manera, sin haber
invertido nada más que la confección de la indumentaria repartida, estaba
consiguiendo los beneficios que el patrocinador oficial estaba esperando por su
inversión.
157
Pues bien, esto fue exactamente lo que le paso al fabricante de la cerveza
Carslberg, que habÍa pagado 21 millones de Euros para ser uno de los sponsors
oficiales de la Eurocopa Portugal 2004 y Austria 2008, y tuvo que soportar mirar
que durante los partidos de Portugal la televisión enfocara varias veces a los fans
que estaban en el estadio llevando grandes gorros de su principal competidor:
Heineken[6].
El anterior es solo un ejemplo, ya que los métodos utilizados por los anunciantes
para generar esa asociación, son diversos, y los autores coinciden en que no es
posible listar la cantidad de tácticas, en la medida que éstas siguen surgiendo de
la inventiva y creatividad de los mercadólogos. Por eso, cabe más bien hablar de
un numerus apertus de estrategias o acciones agrupadas en una práctica
conocida como “ambush marketing” ó “marketing de emboscada”.
Si bien en algunos casos estas estrategias pueden quebrantar el ordenamiento

jurÍdico, por lo general aprovechan los vacÍos legales que existen, consiguiendo
una gran notoriedad, sin tener que incurrir en los costos que seguramente habrÍa
invertido para obtener un patrocinio oficial.
Año tras año, estas estrategias comerciales se han sofisticado, lo cual complica
su clasificación y tratamiento legal, y han generado el rechazo de los
organizadores de los eventos, y patrocinadores oficiales que buscan restringir el
“ambush marketing” a toda costa.
En general, los organizadores de los grandes eventos, entienden que en la

medida que no puedan otorgar un derecho exclusivo para el uso de los signos
distintivos del evento, y se permita que entidades no afiliadas asocien su propias
marcas con éste sin haber pagado por ello, su capacidad de recaudar fondos
para los futuros eventos podrÍa quedar mermada, e incluso, poner en peligro su
capacidad para organizarlos.
AsÍ por ejemplo, el Comité OlÍmpico y la FIFA suelen demandar a los paÍses
anfitriones de los acontecimientos deportivos que organizan la aprobación de
legislaciones especiales que protejan a los patrocinadores oficiales, aprueban
directrices de marketing y publicidad para las empresas afiliadas y no afiliadas,
se esfuerzan por obtener el registro de los signos, logos y emblemas asociados
al evento, y están dispuestos a iniciar acciones legales en diversas partes del
mundo para combatir los efectos de las diversas conductas desplegadas por las
empresas no afiliadas para generar una asociación no autorizada.
158
Por su parte, los propios patrocinadores oficiales, ofuscados con estas prácticas
han intentado - con poco éxito - acciones legales por competencia desleal,
afrontando los problemas que genera la falta de regulación en la gran mayorÍa
de legislaciones internas de los paÍses donde se llevan a cabo.
Sin embargo, estos suelen ser más cautos al pedir que se establezcan
regulaciones estrictas sobre el tema; intuimos debido a que son conscientes que
en algún momento podrÍan ellos mismos recurrir a esas prácticas[7].
En un reciente estudio sobre la valoración de las implicancias y manejo de

estrategias contra el “ambush marketing” en el deporte dirigido por el Centre for
the International Business of Sport – CIBS, producto del análisis de la
información que recopilaron concluyeron que a pesar de la evolución de las
contra-estrategias, y la adopción de nuevas acciones en el tiempo, su análisis,
proporciona claras evidencias que a pesar de las medidas que se ponen en
marcha para evitar emboscadas, los mercadólogos buscan y aprovechar las
nuevas oportunidades para crear una asociación con un evento o propiedad, y
lo han hecho consistentemente y de forma exitosa[8].
Lo cierto es que la impunidad ha provocado diversos efectos; por un lado, las

empresas no encuentran razones para abstenerse de realizar estas actividades,
los organizadores de los eventos y sus patrocinadores oficiales buscan por todos
los medios restringirlas recurriendo a todos los remedios legales que han
encontrado a la mano, y los mercadólogos siguen desarrollado nuevos e
ingeniosos métodos para burlar esos esfuerzos.
Además, el tema ha despertado el interés de diversos autores, y un debate

mundial sobre la licitud y ética asociada a la práctica, donde encontramos tanto
detractores, como defensores. Mientras que para los primeros el “marketing de
emboscada” genera efectos adversos para los organizadores y patrocinadores
oficiales, y una conducta parasitaria ilegÍtima de parte de los emboscadores, los
segundos consideran que puede ser considerada una práctica legÍtima de
competencia. Sin embargo, en el Perú la discusión es aún incipiente.
A continuación nos proponemos repasar el marco dentro del cual se desenvuelve

el “ambush marketing”, ensayar un concepto, revisar sus principales
modalidades, asÍ como los posibles remedios que ofrece nuestra legislación, y
finalmente haremos un breve análisis que recoge nuestra opinión sobre el
tratamiento que debe merecer; esto último con miras a propiciar un debate sobre
el tema.
159
[1]Si bien es cierto que en general los principales efectos de la
práctica “Ambush marketing”, que se trata en este artÍculo, se
distinguen con mayor claridad en los grandes eventos
deportivos como los Juegos OlÍmpicos, el Mundial de Fútbol,
la Eurocopa, entre otros, no podemos descartar que también
tienen lugar en acontecimientos locales, y los no deportivos,
como los artÍsticos, culturales, entre otros.
[2]Según información de The World Sponsorship, Monitor

citada por PEREZ CARBALLA, César, “Emboscada comercial:
¿el marketing más deportivo?, Agosto 2009, En:
<http://goo.gl/vTDNcr>
[3]ESPINOZA, Gerardo, Marcaje Férreo en Semana

Económica, N° 1223, Lima – Perú, Mayo 2010, Pág. 32.
[4]DEAN, Crow y Janet HOEK, “Ambush Marketing: A Critical

Review and Some Practicas Advice”, En: Marketing Bulletin,
14, Article 1, 2003, pág. 2
[5]Nótese que por ejemplo los organizadores de los Juegos

OlÍmpicos solo admiten 12 empresas como patrocinadores
oficiales, y con ocasión del Mundial Sudáfrica 2010 la FIFA los
ha reducido de 15 a 6.
[6]PEREZ CARBALLA, César, “Emboscada comercial: ¿el

marketing más deportivo?, Agosto 2009, En:<
http://goo.gl/vTDNcr
[7]A manera de ilustración podemos citar el caso de Fujifilm y

Kodak, en el cual la práctica desplegada por una de éstas con
ocasión de los Juegos OlÍmpicos de 1984 fue devuelta por la
otra en los Juegos OlÍmpicos de Verano de 1988.
[8]BURTON, Nicholas y CHADWICK, Simon. “The CIBS

Working Paper Series”, N° 3, Ambush Marketing in Sport: “An
Assessment of Implicactions and Management Strategiies”,
Series editor – John Beech, 2008, Pág. 9
160
ISSN • ISSN
2. Publicidad comercial: contenido constitucional y roles
2.1. Publicidad comercial
La publicidad en sentido amplio es concebida como cualquier acto de

comunicación pública. Sin embargo, para el propósito de este artÍculo nos
interesa referirnos exclusivamente a la publicidad comercial.
En nuestro medio, ni en la Ley de Represión de Competencia Desleal aprobada

por Decreto Legislativo N.° 1044 - que derogó las Normas de Publicidad en
Defensa del Consumidor aprobadas mediante Decreto Legislativo N.° 691[1] -, ni
en ninguna otra disposición legal encontramos un concepto de publicidad
comercial.
Es el Tribunal del indecopi[2] el que estableció de manera amplia que cuando

hablamos de publicidad comercial, nos estamos refiriendo a cualquier forma de
comunicación pública que tenga por finalidad o como efecto fomentar, directa o
indirectamente, la adquisición de bienes o la contratación de servicios, captando
o desviando, las preferencias de los consumidores.
AsÍ, distingue la publicidad comercial, de la publicidad institucional[3], que es

aquella que - a diferencia de esa - no tiene por finalidad o como efecto fomentar
la adquisición de bienes o la contratación de servicios del anunciante, sino que
por ejemplo persigue un interés social.
En el derecho comparado, encontramos que la Ley de Publicidad española

entiende por publicidad a toda forma de comunicación realizada por una persona
fÍsica o jurÍdica, pública o privada, en el ejercicio de una actividad comercial,
industrial, artesanal o profesional, con el fin de promover de forma directa o
indirecta la contratación de bienes muebles o inmuebles, servicios, derechos y
obligaciones.
Por su parte, en el Libro Verde de la Comisión sobre las comunicaciones

comerciales de la Unión Europea, se define como todo tipo de comunicación que
tenga como finalidad la promoción de los servicios, los productos o la imagen de
161
una empresa u organización entre los consumidores finales o los
distribuidores”[4].
Aun cuando estas definiciones sufren algunas variaciones, lo esencial es que

hay una coincidencia en que en la publicidad comercial, la finalidad principal es
promover la demanda de los bienes o servicios que el anunciante pone a
disposición en el mercado.
Ahora bien, esta publicidad comercial se encuentra sujeta a diversas normas, las
cuales en el derecho peruano se aplican en un sistema de libre mercado, el que
por definición implica la libertad de circulación de ideas y de diverso tipo de
creaciones.
Por tanto, al momento de examinar un anuncio publicitario, se debe tener en

cuenta tanto el sustrato constitucional, como las tres funciones básicas de la
publicidad: informar, persuadir y servir como mecanismo de competencia. Los
anunciantes, por tanto, tienen el derecho a difundir sus mensajes publicitarios de
la manera que consideren más adecuada a sus intereses, siempre que ello
ocurra dentro de los lÍmites legales.
2.2. Contenido constitucional de la publicidad comercial
La iniciativa privada en materia económica es uno de los principios que subyacen

en una economÍa social de mercado. AsÍ, la libertad empresarial fomenta la
innovación y la creatividad en beneficio del consumidor, al brindarle más y
mejores opciones, entre las cuales puede elegir aquélla que satisfaga sus
intereses de manera más adecuada.
Por su parte, en cuanto a la Publicidad Comercial, la Constitución PolÍtica del

Perú en el inciso 4) del artÍculo 2, asÍ como en el artÍculo 59 reconoce tanto la
libertad de expresión como la libertad de empresa. Bajo ambas libertades deben
enmarcarse la competencia, asÍ como la publicidad.
Existe un consenso en que la actividad publicitaria reposa sobre en los derechos

de libertad de expresión, y libertad de empresa que la Constitución PolÍtica del
Perú reconoce, a lo que algunos autores le agregan el derecho de información,
con lo cual estamos de acuerdo.
162
Es asÍ que en los Lineamientos sobre Competencia Desleal y Publicidad
Comercial aprobados por Resolución Nº 001-2001-LIN-CCD/INDECOPI se
señaló que:
“La Constitución PolÍtica del Perú, en el inciso 4º del artÍculo 2º, asÍ como en el
artÍculo 59º, reconoce tanto la libertad de expresión como la libertad de empresa.
Bajo el ámbito de ambas libertades, resulta protegida la libertad comercial, dentro
de la cual se enmarca la publicidad. En efecto, la publicidad es la manera en que
los proveedores dan a conocer u ofrecen sus productos y servicios en el
mercado, enviando mensajes dirigidos a captar consumidores para ellos.
Quienes concurren al mercado tienen el derecho de expresar libremente sus
ideas a través de la publicidad…”. (cursivos nuestro)
En efecto, es un derecho fundamental que las personas puedan expresar con

libertad sus ideas y opiniones, lo cual dentro de un régimen económico que,
como el nuestro, se asienta sobre una economÍa social de mercado supone el
reconocimiento de esta libertad a favor de los agentes económicos que
interactúan en el mercado.
Sobre el particular, Cándido Paz-Ares y Jesús Águila-Real advierten que

constituirÍa una restricción inaceptable de la libertad de expresión que se declare
prohibida una manifestación por el simple hecho de que el que la realiza sea una
empresa privada que la incluye en su publicidad cuando no habrÍa ninguna duda
de que su contenido estarÍa protegido por la libertad de expresión si el sujeto que
la realiza lo hiciera fuera del marco publicitario[5].
La doctrina autorizada proclama que este derecho a la libertad de expresión en

la publicidad se robustece a través del derecho a la información[6], el que
comprende no solo la atribución de recibirla, sino además la de comunicarla. De
esa conjunción nace pues la posibilidad no solo de expresar ideas y opiniones,
sino además de difundir hechos o situaciones, a través de la publicidad
comercial.
No debemos perder de vista que si bien la libertad de expresión normalmente se

entrelaza con el derecho de información, e incluso en algunos casos se
confunden, no son lo mismo. Esto no solo por la doble función de derecho a la
información (enviar y recibir) que no se advierte en la libertad de expresión, sino
principalmente porque la posibilidad de expresar ideas y opiniones que
comprende esta libertad, no son materia de comprobación, y por consiguiente no
están sujetos al principio de veracidad, como sÍ lo está el derecho de información.
163
Siguiendo el pensamiento de José MarÍa De la Cuesta[7], si por su estructura el
fenómeno publicitario remite a la libertad de expresión y el derecho a la
información, por su funcionalidad lo hace al derecho a la libertad de empresa.
Esta libertad de empresa comprende por principio todos los aspectos de la

actividad empresarial, y entre éstos el de hacer publicidad, en tanto constituye
uno de los medios a través de los cuales se ejerce. Y es que como lo señala el
español Antonio RubÍ, la libertad de empresa lleva aparejada en alguna medida
la facultad de realizar manifestaciones acerca del objeto social o la actividad
económica desarrollada por un empresario, pues no existe libertad de empresa
sin posibilidad de exteriorizar la actividad mercantil que conforma su núcleo duro:
la libertad de mercado conlleva el derecho del empresario a invertir recursos para
informar al consumidor con la finalidad de que este último discierna e identifique
el abanico de ofertas que se le presentan[8].
Ahora bien, la importancia de que éste derecho a la libertad de empresa se

vincule estrechamente a la libertad de expresión, y al derecho de información
como cimiento de la publicidad comercial, estriba en que por sÍ solo en algunos
casos la libertad de empresa suele ser sacrificada en función a otros derechos
constitucionalmente protegidos. AsÍ lo sentencia Juan Font al señalar que la
libertad de empresa está constitucionalmente funcionalizada a la satisfacción de
exigencias socioeconómicas[9].
Consideramos que es principalmente la conjunción con la libertad de expresión,

y el derecho de información, la que hace más estrechos los lÍmites de injerencia
del Estado para establecer restricciones a la publicidad comercial. Eso en la
medida de que cualquier restricción deberÍa ser capaz de soportar un análisis de
racionabilidad tanto independiente de cada uno de éstos derechos, como del
conjunto[10].
2.3. Roles de la publicidad comercial
De lo expuesto en el punto anterior se deduce que la libertad en materia

publicitaria posee un auténtico sustrato constitucional, y en consecuencia,
cuando hablamos de publicidad comercial los anunciantes son libres, al menos
en principio, de difundir sus ideas, opiniones, situaciones y hechos de la manera
que éstos consideren más conveniente, en el entendido que eso le permite
además cumplir un rol sumamente importante dentro del marco de economÍa
social de mercado.
164
Cualquier restricción injustificada a la publicidad comercial además de lesionar
derechos fundamentales, pone en peligro el cumplimiento de los roles
fundamentales que la doctrina le reconoce, éstos son, el informativo, el
persuasivo, y como mecanismo de competencia.
La primera función, que no es otra cosa que el contenido al derecho

constitucionalmente protegido a la información conducido a través de la
publicidad, comprende principalmente el traslado al público de información
valiosa en primer término sobre la existencia y caracterÍsticas de un producto o
servicio que se ponen a disposición en el mercado, contribuyendo a reducir los
costos de transacción, y especÍficamente el de información o búsqueda.
De no mediar un mecanismo que, como lo hace la publicidad, facilite la

información, sin duda los consumidores deberÍan disponer de recursos y tiempo
para obtener dicha información, lo cual podrÍa conducir a transacciones
ineficientes, o a que éstas no se celebren.
Por ese motivo, como señala Jose Antonio Bezada, bajo el sistema de economÍa
social de mercado elegido por nuestra Constitución PolÍtica, se busca establecer
un adecuado proceso de transmisión de información al consumidor, de tal
manera que éstos puedan tomar decisiones acertadas acerca de qué es lo que
más le conviene. La publicidad comercial es uno de los mecanismo a través del
cual el mercado satisface las necesidades de información requeridas por los
consumidores, y además permite satisfacer en parte el derecho que tienen todos
los consumidores y usuarios la información sobre los bienes y servicios que se
encuentran a su disposición en el mercado[11].
Pero además, como lo apunta Lema Devea y Gómez-Montero citados por Loreto
Corredoira y Alfonso, la publicidad tiene una doble dimensión, “un aspecto
informativo, por el cual se informa al consumidor de las cualidades o
caracterÍsticas de ese producto, y un aspecto persuasivo, a través del cual se le
induce a comprar y consumir el producto”. En efecto, la publicidad comercial
busca también atraer clientela para lo cual se recurre a diversos medios que van
desde presentar las ventajas y atributos de los productos o servicios que ofrece
el anunciante, utilizar técnicas de convencimiento de la satisfacción de
necesidades, y hasta la asociación con valores, sentimientos, o experiencias que
al ser reconocidas por el consumidor puedan influir en la decisión de consumo.
Por último, y aunque no todos los autores la recojan, no podemos dejar de

resaltar que la publicidad comercial sirve además como mecanismo de
165
competencia. Dentro de un esquema en el cual los ofertantes pelean entre sÍ las
preferencias de los consumidores, la publicidad sirve para capturar a través de
la creatividad e innovación la demanda, lo cual sin duda promueve la
competencia.
Con lo anterior podemos deducir que tanto desde el punto de vista dogmático,
como funcional, los lÍmites a la publicidad comercial y la injerencia estatal no
deben ensancharse indebidamente, sino que deben partir de una adecuada
ponderación de los derechos fundamentales sobre los cuales reposa, como del
análisis de la construcción de un escenario favorable para cumplir sus roles
naturales, de forma tal que no se obstruya su ejercicio, sino que más bien
enrumbe su correcta aplicación.
En consecuencia, si bien no pretendemos defender que la publicidad goce de

una licencia irrestricta, ya que por el contrario debe someterse a la normatividad
que regula la materia, si estimamos que cualquier restricción que se le imponga
solo será legÍtima cuando tenga por finalidad encausar el adecuado ejercicio de
las libertades y derechos que la sostienen.
[1]En esa norma tampoco se establecÍa que es publicidad

comercial.
[2]A través del Precedente de Observancia Obligatoria en

materia de publicidad aprobado por Resolución N° 096-96-
TDC y modificado por Resolución N° 103-96-TDC.
[3]A esta no se le aplica el mismo marco jurÍdico.
[4]El texto completo del Libro Verde de la Comisión sobre

comunicaciones puede ser revisado en:
http://goo.gl/kauWYP
[5]PAZ-ARES, Cándido y ÁGUILA-REAL, Jesús Alfaro. “Un

ensayo sobre la libertad de empresa” publicado en los estudios
homenaje Luis Diez-Picazo, Thomson – Civitas, Madrid, 2003,
tomo IV. Pág. 20.
[6]El ArtÍculo 65 de la Constitución PolÍtica del Perú reconoce

el derecho a la información.
166
[7]DE LA CUESTA, José MarÍa; “Curso de Derecho de la
Publicidad”, Ediciones Universidad de Navarra S.A. (EUNSA),
Primera Edición, Noviembre 2002, pág. 51.
[8]RUBI I PUIG, Antonio. Tesis Doctoral “Publicidad Comercial

y Libertad de Expresión. La Protección Constitucional de la
información en el mercado” en Derecho Patrimonial,
Universitat Pompeu Fabra, 2007, pág.12.
[9]FONT GALAN, Juan Ignacio. “Constitución Económica y

Derecho de la Competencia”. Editorial Tecnos, S.A., Madrid,
1987, Pág. 148.
[10]Contra esta posición, Candido Paz-Ares y Jesús Águila

Real refiriéndose a la relación entre la libertad de expresión y
de empresa en la publicidad, sostienen que parece razonable
concluir que ésta constituye una libertad especial en relación
con la libertad de expresión en lo que a la protección de la
libertad de publicidad se refiere de forma que han de ser los
criterios emanados de la libertad especial en relación con la
libertad de expresión en los que a la protección de libertad de
publicidad se refiere de forma que han de ser los criterios
emanados de la libertad de empresa los que deben servir para
enjuiciar la legitimación constitucional de las limitaciones
estatales sobre la publicidad. Ob.cit. Pág. 22.
[11]BEZADA, José Antonio. “La Publicidad Comercial” en:

“Normas de la Publicidad” a cura de Juan Espinoza Espinoza
y Pierino Stucchi López Raygada. Editorial Rodhas. Primera
Edición, Marzo 2006, págs. 29-30.
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3. Contrato de patrocinio publicitario
3.1. Consideraciones generales
167
La evolución del comercio y la globalización de los mercados han promovido una
incesante competencia y la necesidad de los ofertantes de anunciar sus
productos y servicios en el mercado para atraer la preferencia de los
consumidores.
En alguna medida el auge del patrocinio publicitario como forma de promoción

empresarial se ha debido a la incapacidad de los medios clásicos de satisfacer
todas las necesidades de comunicación y persuasión al público objetivo[1].
Además, en un estudio comparativo de la percepción de los consumidores entre

la publicidad (directa) y el patrocinio, Meenaghan descubrió que la publicidad era
considerada egoÍsta, directa y convincente, lo cual lleva como mecanismo de
defensa a un estado de alerta alto. En cambio el patrocinio es percibido como
beneficiosa, indirecta y sutil, lo cual conduce a estados de alerta bajo[2].
En nuestros tiempos se suele hablar de la publicidad directa o tradicional, es

decir aquella en la cual el producto, servicio o actividad empresarial es
presentada acompañada de un mensaje publicitario difundido a través de medios
como la radio, televisión, o anuncios escritos para promover una acción de
consumo; y la indirecta o no tradicional, que utiliza nuevos espacios que no están
preestablecidos como publicitarios, dentro de la cual se ubica el patrocinio
publicitario o esponsorización.
Es asÍ que la esponsorización es entendida por la doctrina como un instrumento

de comunicación publicitaria; como aquella actividad por medio de la cual un
empresario con la finalidad de incrementar la notoriedad de su empresa o
productos financia o provee de bienes y servicios al organizador de eventos
culturales, manifestaciones deportivas, espectáculos televisivos o a un personaje
individual (que goza de fama) para que publicite durante el ejercicio de su
actividad habitual (no publicitaria por naturaleza) el nombre de la empresa o de
alguno de sus productos especÍficos[3].
Ahora bien, los objetivos del patrocinio son diversos, y es por eso que no puede
existir un modelo único que mida efectividad de la esponsorización. Mientras que
algunos empresarios puedan buscar únicamente la notoriedad que le
proporcione el evento, otros estarán persiguiendo mejorar la imagen de la
empresa, o trasladar los valores que sea asocia al evento a su propia marca,
entre otros objetivos que esta forma de comunicación publicitaria permite.
168
Atendiendo a la necesidad de encausar jurÍdicamente esta nueva modalidad de
hacer publicidad han surgido los contratos de patrocinio publicitario, también
llamado de auspicio publicitario, o esponsorización.
Este contrato se encuentra estrechamente relacionado con el tema estudiado en

este artÍculo, ya que las estrategias que encierra el “ambrush marketing” o
“marketing de emboscada” comprende por lo general el aprovechamiento de los
espacios que éstos dejan, o incluso la realización de actividades que de acuerdo
a éstos, están reservadas exclusivamente a los patrocinadores oficiales.
3.2. Concepto del contrato de patrocinio publicitario
Galgano define el contrato de patrocinio, también llamado de “auspicio

publicitario” o “esponsorización”, como aquel “por el cual un empresario,
espónsor, con la finalidad de aumentar la notoriedad de sus signos distintivos,
entrega una cantidad de dinero, o de bienes y servicios, al organizador de
manifestaciones deportivas o de iniciativas culturales, de espectáculos
televisivos, etcétera, o de un personaje individual del deporte, del espectáculo
(esponsorizado) para que este publicite, en el modo previsto en el contrato, los
productos o la actividad del empresario”[4].
Si bien coincidimos con la definición de Galgano, estimamos que omite resaltar

un elemento importante que ha sido advertido en las últimas décadas. Y es que
como lo hemos mencionado anteriormente, el empresario moderno que
patrocina un evento no solo busca obtener notoriedad o la difusión de sus
productos o su actividad, sino que además persigue la generación de vÍnculos
con los consumidores mediante la transmisión de los atributos o valores de
aquello que se patrocina a su propia marca.
Es esa finalidad lucrativa, la cual la distingue del mecenazgo con el cual ha sido
frecuentemente confundido. Si bien tanto el patrocinio como el mecenazgo tiene
elementos comunes, la diferencia principal estriba en que mientras en el primero
lo que existe es una operación comercial, ya que la entrega de dinero, bienes o
servicio no es gratuita, sino que se espera recibir las ventajas de la publicidad;
en el mecenazgo se otorga una contribución gratuita sin ninguna finalidad
comercial.
En el artÍculo 24° de la Ley de Publicidad española 34/1998 se definió el contrato

de patrocinio publicitario, como aquél por el que el patrocinado, a cambio de una
ayuda económica para la realización de su actividad deportiva, benéfica, cultural,
169
cientÍfica o de otra Índole, se compromete a colaborar en la publicidad del
patrocinador.
En una definición más completa, Fusi y Testa, identifican la esponsorización

como las diversas relaciones jurÍdicas de contenido extremadamente
heterogéneo, pero prevalecientemente atinentes a los sectores del deporte, de
la cultura y de alguna forma de espectáculo o, más en general, del
entretenimiento en sentido lato, por medio de los cuales una empresa (sponsor)
se propone de incrementar la propia notoriedad e imagen a los ojos del público,
a través del acoplamiento o conexión en las más variadas formas y contra
correspectivo, de su nombre o de sus marcas a hechos o personas de público
interés[5].
Por su parte, en el Código Consolidado de “Publicidad Comercial y

Mercadotecnia” de la Cámara de Comercio Internacional (ICC)[6] se señala que
el término “patrocinio” se refiere a cualquier convenio comercial mediante el cual
un patrocinador, en beneficio de éste y el patrocinado otorga apoyo económico
o de otro tipo para establecer un vÍnculo entre la imagen del patrocinador, sus
marcas o productos y el patrocinio, a cambio de los derechos para promover este
vÍnculo y/o el otorgamiento de ciertos beneficios directos o indirectos.
En nuestro medio, Malpartida lo conceptualiza como aquel celebrado entre el

auspiciador o patrocinador y el auspiciado o patrocinado, mediante el cual el
primero se obliga a la entrega de determinada suma de dinero o de bienes para
que el segundo despliegue su actividad de carácter habitual y pública. El
auspiciado, a su vez, se obliga a – entre otros aspectos -, a portar o mostrar ante
el público el nombre, marca, logotipo o signo distintivo que caracterice a la
empresa patrocinante[7].
Nosotros consideramos que el contrato de patrocinio publicitario puede ser

definido como aquel mediante el cual el patrocinador se obliga a entregar una
suma de dinero, bienes o prestar servicio a favor del patrocinado a cambio de
que éste difunda la marca de sus productos y/o servicios, y/o le permita integrar
a su propia publicidad la imagen del evento, equipo, o persona patrocinada, a
través del acoplamiento de elementos que de otra forma le hubieran estado
negados (ejemplos: el uso de derechos de las marcas del patrocinado [8], o de la
imagen de la persona patrocina[9]).
3.3. Atipicidad del contrato
170
Si bien hace varios años se vienen celebrando este tipo de contrato, aún forma
parte de los denominados “contratos atÍpicos”, en tanto no ha sido recogido
normativamente, sino que se rige por la autonomÍa privada.
Como lo señala Yuri Vega, los agentes económicos han celebrado, a lo largo de
los últimos años, una serie continuada de estos acuerdos, pero muchas veces
sin tener consciencia – al igual que las personas que han recibido el auspicio –
de que se trata de una nueva modalidad contractual diversa a la clásica de la
inserción publicitaria[10].
Sin embargo, si asumimos que la tipicidad no solo es una consecuencia de su

incorporación dentro de la legislación, podemos decir como lo rescata Jaliya
Retamozo, que se trata de un contrato socialmente tÍpico, es decir, que se
encuentra plenamente identificado en la experiencia debido a su frecuencia y
difusión, identificación que lo inserta en nuestro tejido socioeconómico con una
identidad cierta, propia y “fisonomÍa bien delineada”[11].
3.4. Efectos jurÍdicos del contrato de patrocinio publicitario
Conforme lo hemos adelantado, los contratos de patrocinio son atÍpicos, y se

rigen por el principio de libertad contractual, esto es, que las partes pueden
determinar libremente el contenido de los contratos, siempre que no sea
contrario a norma legal de carácter imperativo[12]. Esas limitaciones son
impuestas en base a consideraciones de orden social, público o ético[13].
En ese sentido la construcción de su contenido, y en especial la determinación

de sus efectos es obra de las partes contratantes, las cuales harán sus mejores
esfuerzos por buscar a través de éste asegurar los objetivos que se hubieran
trazado con el patrocinio.
Por el lado, del patrocinador la finalidad más importante es poder financiar el

evento que organiza, o que se le suministre ciertos bienes o servicios necesarios
para poder llevarlo a cabo. Sin embargo, los organizadores más sofisticados
buscarán además asegurar que la imagen de los patrocinadores, sea compatible
con aquella que se desea para el acontecimiento.
Además, es importante para quienes se dedican a esa actividad forjar relaciones

duraderas con los patrocinadores que les permita asegurar el financiamiento de
futuros eventos. Con esa finalidad para atraer a los patrocinadores debe ser
capaz no solo de ofrecer un paquete lo suficientemente atractivo, sino también
171
garantizar que terceros no autorizados no interfieran en éste, restándole eficacia
al patrocinio publicitario.
Para los patrocinadores, como es lógico el principal interés es desplegar su

actividad publicitaria con el apoyo del patrocinado, y es que como lo señala la
doctrina nacional, la obligación del patrocinador de compensar económicamente
tiene su causa en la obligación del patrocinador de prestarse a la publicidad de
aquél y viceversa[14].
Esto puede suponer para el patrocinado la obligación de realizar prestaciones

diversas, en tanto no solo no existe una única manera de satisfacer el afán
publicitario del patrocinador, sino que el diseño de ese “paquete” variará
dependiendo de la actividad o persona patrocinada. Como lo sentencia Yuri
Vega, las conjunción de todas estas prestaciones a cargo del auspiciado (propias
de otros contratos) ha dado pie a una interesante apreciación sobre la
esponsorización, según la cual más que un contrato con prestaciones uniformes
en todos los casos, se trata de una “función de auspicio” que echa mano a todas
esas posibilidades que redundan en un más eficaz retorno publicitario a favor del
espónsor.
Usualmente además, estos contratos suelen incorporar una cláusula en virtud de

la cual el patrocinado concede al patrocinador el derecho exclusivo de hacer
publicidad en el evento, o en relación con éste, en oposición a sus competidores.
Esto busca asegurar que quienes directa o indirectamente compitan con su
patrocinador en el mismo giro de negocio adquieran derechos similares, que
terminarÍan por diluir la fuerza publicitaria que se busca alcanzar con el
patrocinio.
En relación con la existencia de exclusividad dentro del contexto de un auspicio

publicitario, es posible establecer ciertos niveles dependiendo de la existencia o
no de pluralidad de patrocinadores. AsÍ podemos encontrar el “patrocinio
exclusivo”, en el cual el patrocinador no comparte dicha condición con ningún
tercero, el “patrocinio con exclusividad limitada” donde se excluye del patrocinio
a los competidores directos o indirectos del patrocinador, o el “patrocinio
compartido” en el cual no existe ninguna clase de exclusividad.
3.5. Oponibilidad frente a terceros
Conforme lo señala el artÍculo 1363 del Código Civil, los contratos solo producen
efectos entre las partes que los otorgan y sus herederos, es decir, que tienen
172
efectos relativos (res inter alios acta allis neque nocere prodesse potest), en
virtud de lo cual los terceros que no han intervenido en la celebración no podrán
adquirir derechos, ni asumir obligaciones propios de la relación contractual.
Sin embargo, si bien la eficacia del contrato está restringida a las partes, éste
puede resultar oponible frente a terceros cuando produce un efecto con
relevancia jurÍdica frente a un tercero. Es importante precisar que la oponibilidad
no consiste en que estos terceros adquieran directa o indirectamente algún tipo
de derecho u obligación, sino a respetar la eficacia que los contratos producen
para las partes.
Para ello es necesario que esos terceros conozcan, o hayan estado en

capacidad de conocer la existencia de dicho acuerdo, es decir, que se haya
cumplido con los requisitos de publicidad del acto, ya que es lógico que el estado
de ignorancia de los actos celebrados los dispense del deber de respetarlos.
Lo anterior nos lleva a preguntarnos si es que en virtud del contrato de patrocinio

celebrado entre el dueño de un evento y un eventual patrocinador, a quien
además se le ha brindado un derecho exclusivo, sujeta o vincula de alguna
manera a los terceros ajenos a la relación jurÍdica a abstenerse de ejecutar actos
que en virtud de dicha relación contractual estaban reservados únicamente para
el esponsor.
Y con esto no nos estamos refiriendo a aquel supuesto en el cual el tercero

conduce al titular del evento a quebrar sus obligaciones contractuales, lo cual en
nuestro sistema se encuentra prohibido de acuerdo a lo dispuesto en el artÍculo
15 del Decreto Legislativo N° 1044 “Ley de Represión de la Competencia
Desleal”[15], sino a aquellos casos en los cuales el tercero sin autorización realiza
actos que escapan al control de las partes.
Consideramos que para el tercero, en atención al principio de libre iniciativa

económica[16], no puede quedar privado realizar conductas en virtud a la voluntad
ajena, en tanto eso implicarÍa conceder a los contratantes una facultad de
impedir la competencia.
Eso además que ello no implicarÍa que el tercero respete la eficacia contractual,
sino la creación de una obligación de no hacer para éste, pese a que no ha
intervenido en el contrato, lo cual excede el ya comentado principio de relatividad
del contrato.
173
En buena cuenta, si bien a través del contrato de patrocinio publicitario se puede
conducir la relación jurÍdica entre los dueños de los eventos y sus
patrocinadores, y buscar asegurar la satisfacción de los intereses de cada una
de las partes, lo cierto es que a través del contenido contractual no es posible
impedir que terceros realicen cualquier práctica de ambush marketing[17]. Esto
sin perjuicio que en algunos casos, las cláusulas contractuales pueden ser un
mecanismo eficaz para prevenir algunas de éstas, como veremos más adelante.
[1] Uno de los principales problemas que afronta la publicidad

tradicional es la saturación de los medios de comunicación, lo
cual le resta poder de atracción y fuerza publicitaria.
[2] Meegnahan, T , “Sponsorship and advertising: a

comparison of consumer perceptions”, En: Pychology &
Marketing, Vol. 19. N° 2, 2001, pág. 191-215
[3] RETAMOZO ESCOBAR, Jaliya, “El contrato de

esponsorización”, En: Actualidad JurÍdica N° 136, 2005, pág.
275
[4] Dizionario Enciclopedico del Diritto, Cedam, Padu, Vol.

II,1996,pág. 1534
[5] Fusi y Testa, “I contratti di sponsorizzacione”, en Il diritto

dell informazione e deli informactica, citado por ESPINOZA
ESPINOZA, Juan, “Apuntes en torno al contrato de
sponsorhip”, En: Revista de la Facultad de Derecho y Ciencia
PolÍtica, Universidad Nacional Mayor de San Marcos, Vol 54 y
55, Lima,1997 y 1998, Pág. 35,
[6] La CCI – organización mundial empresarial, cuyos

miembros abarcan miles de empresas de todos los sectores
en el mundo entero, ha publicado este Código en Noviembre
del 2007.
[7] MALPARTIDA CASTILLO, Victor, “El contrato de

sponsorship”, En: Contratos, Doctrina, Legislación,
Juriprudencia y Modelos, Editorial Rao, Lima, 2000, Pág. 296
[8] Ver artÍculo 155 de la Decisión N° 486
174
[9] Ver artÍculo 15 del Código Civil
[10] VEGA MERE, Yuri, “Contrato de Auspicio o

Esponsorización”, En: Gaceta JurÍdica, N°16, Abril 1995,
Lima, Pág. 69-B
[11] RETAMOZO ESCOBAR, Jaliya, “El contrato de

esponsorización”, En: Actualidad JurÍdica N° 136, Marzo 2005,
Pág. 284
[12] ArtÍculo 1354 del Código Civil
[13] ArtÍculo 1355 del Código Civil
[14] MONTOYA ALBERTI, Ulises y MONTOYA ALBERTI,

Hernando, Derecho Comercial. Contratos Mercantiles –
Contratos Modernos – Legislación complementaria, Tomo III,
Editorial JurÍdica Grijley, Lima, 2006, pág. 232
[15] ArtÍculo 15.- Actos de sabotaje empresarial
15.1.- Consisten en la realización de actos que tengan como

efecto, real o potencial, perjudicar injustificadamente el
proceso productivo, la actividad comercial o empresarial en
general de otro agente económico mediante la interferencia en
la relación contractual que mantiene con sus trabajadores,
proveedores, clientes y demás obligados, y que tengan como
efecto inducir a estos a incumplir alguna prestación esencial o
mediante una intromisión de cualquier otra Índole en sus
procesos o actividades.
15.2.- Los actos que impliquen ofrecer mejores condiciones de

contratación a los trabajadores, proveedores, clientes o demás
obligados con otro agente económico, como parte del proceso
competitivo por eficiencia, no constituyen actos de sabotaje
empresarial.
[16] Este principio se encuentra reconocido en el artÍculo 58

de la Constitución PolÍtica del Perú.
[17] Lo anterior, no implica que a través de otras relaciones

contractuales que los dueños u organizadores del evento
175
celebren, no puedan impedirse que los terceros realicen
ciertas acciones de emboscada, tal como lo veremos más
adelante cuando tratemos las otras respuestas contra el
ambush marketing.
ISSN • ISSN
4. Hacia un concepto de ambush marketing
Antes de abordar el concepto de ambush marketing o “Marketing de

emboscada”, tenemos que advertir que éste puede variar significativamente
dependiendo de la posición que se asuma. Como lo adelantamos en la
introducción, existen dos perspectivas, la primera que cataloga la práctica como
un mecanismo de hacer publicidad que aunque agresivo, es legÍtimo; mientras
que la segunda por el contrario la considera una práctica anti-ética e ilegal que
debe ser combatida.
Según nos refieren José Piñeiro y Antonio RubÍ[1], la expresión “Ambush

Marketing” fue acuñada por Jerry Welsh, un publicista contratado por American
Express en la década de los ochenta para elaborar estrategias comerciales para
aprovechar los vacÍos dejados por los contratos de patrocinio en grandes
eventos deportivos como los Juegos OlÍmpicos de Los Angeles de 1984.
Estos mismos autores recogen el concepto de Jerry Welsh, que pronunciándose

a favor de esta práctica señala:
“(…) el punto a entender es que, al comprar un patrocinio, una compañÍa compra

únicamente el paquete especÍfico tal como es ofertado, con sus componentes y
derechos correspondientes (y sus responsabilidades). En el patrocinio, por ello
al comprar los derechos no se adquiere todas las vÍas conducen a la conciencia
del público acerca de la propiedad; y lo más importante, la compañÍa no tiene los
derechos de todos los espacios temáticos en los cuales lo comprado es
usualmente solo una parte.(…) Ambush Marketing, correctamente entendida y
legalmente practicada, es una importante, éticamente correcta herramienta de
competencia en el arsenal de armas de las compañÍas no patrocinadoras del
negocio y construcción de su imagen. Pensar de otra manera es no entender - o
176
representar falsamente - el significado de ambush marketing y su
importancia…"[2].
En el lado opuesto, el Comité OlÍmpico Internacional (COI) ha declarado en más

de una oportunidad, y a través de diversos medios que la práctica de ambush
marketing representa un intento deliberado de confundir a los consumidores
haciéndoles creer que las empresas implicadas son patrocinadores, cuando no
lo son, lo cual erosiona la integridad de los grandes acontecimientos y
potencialmente puede reducir los beneficios a los patrocinadores oficiales.
Entre éstos, Michael Payne (marketing del COI), refiriéndose al ambush

marketing ha señalado:
“Ambush Marketing es un intento por parte de las empresas de inducir a error al

público haciéndole creer que están apoyando un evento deportivo. Este engaño
contraria a una premisa básica de la práctica ética en los negocios: la verdad en
la publicidad y comunicaciones de empresa... Es en interés del deporte que las
actividades de ambush marketing se posicione en la mente pública como carente
de ética y engañosa, y que los ofensores sean sujetos a la exposición y
vergüenza pública. Eso, solo para hacer la práctica de Ambush marketing poco
atractiva…”[3].
En similar sentido, Mauro J. G Arruda señala que el “ambush marketing” consiste

en anuncios en paralelo sin pago de regalÍas a los patrocinadores oficiales, en
cuya caracterización empresas que no poseen estos derechos, y de ninguna
manera han contribuido a la realización de eventos deportivos buscan
enriquecerse a costa de los que realmente han invertido en el pago de las cuotas
de alto valor para su participación[4].
Para Vassallo, Blemaster y Werner:
“el ambush marketing puede ser definido como el intento de una compañÍa de
aprovecharse del goodwill o la popularidad de un evento particular creando una
asociación entre si mismo y el evento, sin el permiso de la asociación relevante
y sin pagar las sumas que le permitan convertirse en un sponsor oficial” [5].
Desprovista de una temprana calificación, Meenaghan describe el ambush

marketing como:
177
“la práctica mediante la cual una empresa, se entromete en la atención pública
en torno al acontecimiento, lo que desvÍa la atención hacia sÍ mismos y lejos del
patrocinador”[6].
José Ramón Trigueros en una definición en sentido amplio indica que el

término ambush marketing se refiere a una abanico de actividades enfocadas a
plasmar en la mente del público la idea de que una empresa se encuentra
asociada directamente con un evento, sin ser patrocinador[7].
El mismo autor profundizando la definición distingue dos grandes ramas del

“ambush marketing”, según las actividades abarquen actividades que se
encuentren claramente fuera de la ley, o si por el contrario éstas tienen como
propósito distraer la atención del público hacia sus productos relacionándolo de
forma indirecta al evento al que hace alusión de forma extremadamente creativa
e ingeniosa, aprovechando los vacÍos de la Ley, o la falta de remedios. Al primero
le llama “ambush marketing stricto sensu”, y al segundo “free ambush marketing”.
Como los lectores podrán reparar, las definiciones revisadas corroboran que si
bien no existe un concepto único sobre lo que es el “ambush marketing”, en todos
los casos se reconocen algunos matices comunes, que nos permiten ensayar
una definición propia, inclinándonos por una que no asuma una posición a favor
ni en contra.
Es asÍ que concebimos el “ambush marketing” como el conjunto de prácticas o

acciones de marketing realizadas en torno a eventos deportivos, culturales o
recreativos, realizados por empresas no patrocinadoras con la finalidad de
generar una asociación de sus productos o servicios sin realizar un pago a los
organizadores.
[1] Piñeiro Salguero, José y RubÍ Puig, Antoni. “Ambush

marketing en eventos deportivos. Modalidades principales y
sus consecuencias jurÍdicas”, En: In Dret Revista para el
Análisis del Derecho, Barcelona, Abril 2007, Pág. 3
[2] Ob. cit. pág. 4
[3] PAYNE, Michael, “Ambush Marketing: The undesered

advantage”. En: Pyschology and Marketing, 1998, pág. 330 –
331. (traducción libre)
178
[4] ARRUDA, Mauro J.G. en “O “Ambush Marketing” na Copa
do Mundo de Futebol”, En: <http://goo.gl/cCaYSI>, traducción
libre.
[5] VASSALLO, Edward, BLESMASTER, Kristin y WERNER,

Patricia: “An International Look at Ambush Marketing”, En The
Trademark Report, N° 06, Vol. 95, International Trademark
Association – INTA, noviembre – diciembre 2005, pág. 1339,
Citados por RODRIGUEZ GARCIA, Gustavo M, en
“Competencia desleal en la modalidad de ambush marketing:
¿realmente debe preocuparnos?”, publicado en Actualidad
JurÍdica N° 189, pág. 318
[6] MEENAGHAN T, “Point of view: Ambush marketing –

Immoral o imaginative practice?, En: Jurnal of Advertising
Research, 34 (3), pág. 79, traducción libre
[7] TRIGUERO PEREZ, José Ramón, “Ambush Marketing

¿Qué es éste fenómeno?”, En: < http://goo.gl/sPMmnW>, pág.
3
ISSN • ISSN
5. Estrategias de ambush marketing
En general, el “marketing de emboscada” puede albergar una amplia gama de

actividades que aunque diferentes tienen un objetivo común: el desviar la
atención de los consumidores sobre sÍ, y/o contener el impacto de las campañas
de los patrocinadores oficiales de los eventos. En algunos casos incluso, cuando
la estrategia es muy eficaz, puede llegar a que el público le atribuya al
“emboscador” el estatus de patrocinador.
Algunas de estas prácticas pueden suponer una clara trasgresión a los derechos
de propiedad intelectual y/o constituir infracciones de competencia desleal (que
incluye la difusión de publicidad engañosa para atribuirse un falso patrocinio del
evento). Sin embargo, en la mayorÍa de casos no es posible detectar un claro
quebrantamiento, o al contrario, reposa sobre instituciones legÍtimas, como el
179
patrocinio de un equipo o deportista participante, o el auspicio de la transmisión
del evento.
Algunos autores, como Meenaghan[1], se han aventurado a ensayar una

clasificación. Este autor identificó cinco (05) tipos de estrategias de ambush
marketing que pueden ser empleados por los emboscadores para generar una
asociación no autorizada en la mente del consumidor con un acontecimiento
deportivo, a saber: i) Patrocinar la transmisión del evento; ii) auspiciar
subcategorÍas dentro del evento y explotar esta inversión agresivamente; iii)
comprar espacios publicitarios alrededor de la transmisión del evento del
competidor; iv) Participar en grandes promociones no vinculadas al patrocinio
coincidiendo con el evento; v) otras estrategias de ambush marketing.
Consideramos que no es posible elaborar un listado completo de las estrategias

de ambush marketing que no tropiece con el peligro de quedar rápidamente
desactualizada, en tanto estas siguen multiplicándose rápidamente producto de
la creatividad e innovación de los mercadólogos.
No obstante, sin el ánimo de cubrir todas las prácticas, nosotros distinguimos

diez (10) clases de estrategias de ambush marketing, a saber: i) acciones
mediante el uso de signos, logos y emblemas del evento; ii) asociación a través
de vÍnculos legÍtimos distintos al patrocinio oficial; iii) acciones de asociación
directa con el evento; iv) acciones para crear una asociación indirecta con el
evento; v) acciones que involucran la interferencia en una relación contractual;
vi) acciones que exceden las facultades otorgadas a los patrocinadores oficiales;
vii) acciones que violan las limitaciones contractuales; viii) acciones de ataque al
patrocinador oficial; ix) apropiación de los valores del evento; y, x) otras acciones
de emboscada.
Un elemento caracterÍstico de estas prácticas, es que es común que se presente

más de una simultáneamente, es decir, que formen parte de una única estrategia
que agrupa dos o más tipos de acciones de emboscada.
A continuación desarrollaremos brevemente cada una de éstas citando algunos

casos que hemos podido recopilar producto de la revisión de diversas fuentes, y
de la observación directa de publicidad asociada a grandes eventos [2].
5.1. Acciones mediante el uso o imitación de signos, logos y emblemas del

evento
180
Se refiere al uso intencional y sin autorización de elementos denominativos,
gráficos o mixtos que el consumidor rápidamente asocia con el evento, y que en
muchos casos constituyen derechos de propiedad intelectual. Esto puede incluir
el uso o imitación de los logos, insignias, nombres de los eventos, o de los
equipos participantes, entre otros.
Algunos autores como Piñero y RubÍ[3] consideran que las estrategias

de ambush marketing deben distinguirse de ciertos actos de piraterÍa, como la
venta de merchandising olÍmpico falso o la utilización de marcas y otros signos
distintivos, que pueden constituir sin más una violación del derecho de marcas.
Nosotros consideramos que en la medida que dichos actos se llevan a cabo en

el marco de una estrategia de marketing para generar una asociación con el
evento, y que en algunos casos la trasgresión de los derechos de propiedad
intelectual puede ser cuestionable, la distinción no es diáfana, y por consiguiente
no deberÍamos negar que se trata en realidad de una de modalidad de ambush
marketing.
Es más, muchos autores coinciden en que estos actos constituyen un primer tipo
de ambush marketing que ha servido de punto de partida para el desarrollo de
otras formas utilizadas por las empresas[4].
Uno de los casos más emblemáticos es el que enfrentó a New Zealand Olympic
and Commonwealth Games Association Inc (NZOCGA) con Telecom New
Zealand Limited (TELCOM), en el que esta emprendió una campaña publicitaria
que incluida la palabra RING repetida en cinco ocasiones mediante una
distribución y uso de colores (celeste, negro, rojo, amarillo y verde) que
inmediatamente generaba la idea de que se estaba imitando los aros del sÍmbolo
olÍmpico.
La defensa de Telcom se basó en señalar que la finalidad de la campaña era

indicar a sus usuarios que podÍan usar los servicios de telefonÍa celular de
Telcom en los Juegos OlÍmpicos de Atlanta.
Los Tribunales fallaron a favor de la empresa de telecomunicaciones, puesto que

consideraron la campaña publicitaria como una composición sobre el sÍmbolo
olÍmpico que no podÍa considerarse como una invitación a asumir que existÍa
una relación de patrocinio entre Telcom y los Juegos OlÍmpicos de Atlanta
1996[5].
181
En nuestro medio, con ocasión del Mundial de Fútbol Sudáfrica 2010, verificamos
que muchas empresas venÍan haciendo uso - sin autorización - de las palabras
“Mundial” o “Sudáfrica 2010” para vincular sus propias marcas a dicho
acontecimiento.
Algo parecido ocurrió con diversos locales de venta de bebidas y alimentos, que
invitan a disfrutar de los partidos del Mundial Sudáfrica 2010, haciendo uso en
su publicidad de dichas denominaciones.
En cualquier caso, conforme nos ocuparemos oportunamente al referirnos a los

posibles remedios contra estas prácticas, hay que advertir que no en todos los
casos los derechos propiedad intelectual son efectivos para resguardar el uso no
autorizado de los signos, logos y emblemas de los eventos.
5.2. Asociación a través de vÍnculos legÍtimos distintos al patrocinio oficial
En esta modalidad, el emboscador se asocia directamente al evento mediante el

uso de un vÍnculo legÍtimo, sin que eso lo convierta en el patrocinador oficial de
este. De alguna forma, los anunciantes llenan espacios que no han sido
ocupados por los sponsor.
Entre las opciones se encuentra el auspiciar una subcategorÍa, como a un atleta

o equipo que participa en un evento deportivo. Un caso que ilustra este supuesto
es la contratación que ha realizado la firma Nike de los jugadores Cristiano
Ronaldo y Wayne Roones, ambos principales figuras de sus selecciones, como
imagen con ocasión del Mundial Sudáfrica 2010.
Otra situación bastante común consiste en auspiciar la transmisión de los

acontecimientos, es decir, colocar publicidad en los medios que adquieren los
derechos para difundir los eventos, tales como la televisión o la radio.
AsÍ por ejemplo durante las Olimpiadas de 1984, Fujifilm se hizo con el patrocinio
oficial del evento, lo cual le impedÍa a Kodak tener presencia en los estadios o
en la Olimpiada. Por ese motivo, Kodak optó por auspiciar a las empresas de
televisión que cubrÍan el evento y al equipo americano de atletismo. De esa
manera logró generar la impresión en el público que ambas marcas compartÍan
el mismo nivel de involucramiento[6].
Como medida para evitar parcialmente este tipo de prácticas, los dueños de los
grandes eventos suelen incluir en sus relaciones contractuales con las empresas
182
a las que otorga los derechos de transmisión, la obligación de otorgar a los
patrocinadores oficiales un derecho de opción preferente respecto a sus
competidores (“first negotiation right”) para auspiciar la transmisión[7].
5.3. Acciones de asociación directa con el evento
Esta actividades consisten en realizar activaciones mediante el uso de términos,

o imágenes de forma que se genera la apariencia que la empresa anunciante
tiene algún tipo de relación con el evento, que puede ir desde ser patrocinador
oficial hasta incluso el organizador del acontecimiento, pero sin que eso suponga
una declaración expresa en ese sentido.
Para graficar este tipo de acciones podemos citar la emprendida por Mc Donalds
en la celebración que se realiza en Estados Unidos el dÍa de San Patricio.
Todos los años existe la tradición de teñir de verde dos centenas de kilómetros
del Chicago River el dÍa de San Patricio. El 2009, Mc Donald´s a través de su
agencia Leo Burnett simuló verter al rÍo un vaso gigante con su “Shamrock
Shake”, un batido de menta que suele venderse en este dÍa.[8]
Otro caso de asociación directa es el ejecutado por AXE durante un maratón de

mujeres europeas en Dinamarca. Con una inversión mÍnima consiguieron que
los medios de casi toda Europa se hiciesen eco de las imágenes de un hombre
rociándose con el desodorante de la marca y siendo perseguido por un auténtico
tropel de mujeres. Una acción que sintoniza a la perfección con el eje de
comunicación establecido por la marca para sus campañas convencionales [9].
En nuestro paÍs, Ripley lanzó una campaña publicitaria, bajo el slogan “Ripley,
Auspiciador Oficial de la pasión por el Fútbol”, acompañado de elementos
gráficos y términos, y una promoción comercial denominada “Polla Mundial en
Ripley”[10].
Todos estos elementos presentados de conjuntamente pueden calificar como

una asociación directa con el próximo Mundial de Fútbol Sudáfrica 2010, en la
medida que un análisis superficial el consumidor podrÍa ser inducido a la creencia
que existe un vÍnculo entre la tienda por departamento con el Mundial de Fútbol,
pese a que es su principal competidor, Saga Falabella, la que habÍa obtenido los
derechos como “Tienda Oficial del Evento”.
5.4. Acciones para crear una asociación indirecta con el evento
183
Uno de los supuestos que puede incluir este punto es la colocación de
Propaganda alrededor de los escenarios donde se lleva a cabo el evento. En
1984 Nike desarrolló paneles publicitarios cerca del lugar de los Juegos
OlÍmpicos presentando atletas a los que auspiciaba, los cuales eran visibles
desde dentro del Coliseo OlÍmpico de Los Ángeles. Como consecuencia de esto,
el 42% de los americanos consideraban que Nike era un sponsor oficial de esos
juegos[11].
Otro caso que se hizo público a través de los medios[12] es la emboscada de

HUGO BOSS en un torneo de golf (The British Open), en el cual hizo aparecer
un velero de alta tecnologÍa en las aguas fuera de Turnberry en Escocia, donde
se desarrollaba el torneo, de forma tal que era captada por las cámaras de
televisión frecuentemente.
En el Mundial Sudáfrica 2010, compañÍa aérea Kulula[13], publicó un anuncio con

el slogan “Unofficial National Carrier of you – Know - what” (“LÍnea aérea nacional
no oficial de lo que usted ya sabe”).
Según la FIFA, pese a que la lÍnea aérea no utilizaba las palabras “Mundial”, o
“Sudáfrica”, el uso de ese slogan conjuntamente con la decoración de sus
aviones que incluÍan imágenes del estadio de Ciudad del Cabo, balones de fútbol
y otros iconos, constituÍan una asociación indebida entre la empresa y el Mundial
de Fútbol, prohibida por la legislación[14].
Por ese motivo, el máximo organismo de fútbol planteó una acción legal para
obligar a la empresa sudafricana a retirar el anuncio.
Si bien la lÍnea aérea retiró la publicidad, el caso ocasionó un gran revuelo en

ese paÍs, y crÍticas a la respuesta de la FIFA. Por su parte la FIFA justificó que
no es que no se pudiera usar pelotas de fútbol, o la palabra ‘Sudáfrica’, el estadio
de Ciudad del Cabo, la bandera nacional o las vuvuzelas (trompetas), sino que
es la combinación de esos elementos lo que estaba prohibido debido a que
genera una vinculación no autorizada, que además perjudica a los
patrocinadores que compiten con esa lÍnea aérea.
5.5. Acciones que involucran la interferencia en una relación contractual
Como hemos desarrollado anteriormente, a través del contrato de patrocinio

publicitario el dueño del evento otorga un paquete de derechos, muchos de esos
exclusivos, los cuales pese a ser conocidos por el emboscador, hace suyo uno
184
o más de esos derechos interponiéndose de esa manera en la relación
contractual.
En una noticia que dió la vuelta al mundo[15], la FIFA expulsó a 36 mujeres

holandesas en el primer partido de la selección de su paÍs en el Mundial
Sudáfrica 2010 por vestir trajes de un color naranja “no oficial” que que habÍan
sido repartidos por la cervecera lederhosen, fabricante de la cerveza Bavaria,
competidora de la patrocinadora oficial del evento Budweiser, como parte de una
campaña por el Mundial.
Según ha argumentado la FIFA se tratarÍa de publicidad encubierta no

autorizada. Esta no es la primera vez que esa empresa realiza este tipo de
prácticas. Ya en la Copa del Mundo de Alemania 2006 lo habÍa hecho
repartiendo un traje tÍpico con el color nacional naranja y la marca Bavaria
grabada. En esa ocasión, en la puerta del estadio les pidieron que se los quitaran
porque Bavaria no era el producto oficial[16].
5.6. Acciones que exceden las facultades otorgadas a los patrocinadores

oficiales
Nos referimos a aquellas que son ejecutadas por las empresas que tras haberse
convertido en patrocinadores oficiales del evento, se les ha otorgado una
determinados de derechos para realizar publicidad alrededor del evento, algo asÍ
como un “paquete” o “combo”, que sin embargo, además de no ser ilimitado,
puede estar sujeto a determinadas condiciones, que no son observadas.
5.7. Acciones que violan las limitaciones contractuales
Una modalidad recurrente, es la de realizar promociones comerciales en las

cuales se ofrece como premio las entradas al evento, en contravención con los
términos acordados cuando éstas fueron adquiridas.
Ocurre que los promotores u organizadores de los eventos con miras a impedir,
o al menos dificultar la actividades de ambush marketing por lo general
incorporan una obligación negativa al adquirir las entradas, en virtud de la cual,
los compradores se encuentran impedidos de utilizarlas para promociones
comerciales dirigidas hacia el consumidor.
185
La infracción a este tipo de estipulaciones fue la causa del litigio que se presentó
entre la National Collegiatee Athletic Assń y Coors Brewing Co., la cual realizó
una promoción en la que se regalaba dos entradas para la final de la NCAA.
La NCAA demandó a Coors con base en dos fundamentos legales:

incumplimiento contractual y competencia desleal. En primer lugar, el
incumplimiento contractual se imputaba al hecho de que las entradas – licencias
revocables – contenÍan en su reverso una prohibición de ser usadas como regalo
en promociones comerciales, salvo contar con una autorización expresa para
ello. En segundo lugar, alegaba la demandante la violación del Common law of
Ufair Competition de Indiana, al intentar asociar Coos su marca con la NCAA con
el objetivo de que los consumidores pensaran que era un patrocinador del
evento. El caso no finalizó en sentencia, puesto que la NCAA aceptó una oferta
de transacción en el 2003[17].
5.8. Acciones de ataque al patrocinador oficial
Estas acciones son ejecutadas por el competidor con el objetivo de captar la

atención del consumidor aprovechando el evento, y además de diluir o destruir
las campañas publicitarias del patrocinador oficial. Es decir que buscan reducir
la eficacia de la inversión realizada por quien ha adquirido los derechos
correspondientes para explotar la difusión y la posibilidad de atribuir a su marca
los valores del evento.
Caso sumamente conocido, es el de American Express Co. Con Visa. La primera

lanzó anuncios de televisión en 1992 con escenas de Barcelona, España, la
ciudad anfitriona de los Juegos OlÍmpicos de verano de ese año, y un mensaje
que decÍa “Usted no necesita una visa para visitar España”.
5.9. Apropiación de los valores del evento
Ese fue el caso de la campaña de Puma, que lanzó un eslogan en Junio del 2008
“Juntos en todas partes”. La Eurocopa que se celebraba ese mes, enfatizaba
como valor la unidad y el rechazo al racismo.
Por su parte en el mismo año Nike, lanzó una campaña promocional haciendo
uso frecuente del número 8, el cual en China es considerado un sÍmbolo de
186
suerte y buena fortuna, asÍ como el sÍmbolo de los Juegos de Beijing, que era
patrocinado por Adidas.
Otra emboscada, sin duda más sutil, pero que de forma hábil logro mayor eficacia
y repercusión en contra de los intereses del mismo patrocinador, por lo que
significa el encendido de la antorcha olÍmpica[18] fue la emprendida por Li Ning,
dueño de una empresa de zapatillas deportivas Li Ning Company Limited, que
es el principal competidor de Adidas en el mercado chino[19].
Ocurre que Li Ning fue escogido debido a sus antecedentes olÍmpicos[20], para
encender la antorcha olÍmpica, hecho que fue mantenido en secreto por la
organización del evento, originando múltiples comentarios del develamiento en
todos los medios que cubrÍan los Juegos.
Un dato adicional para entender esta emboscada, las zapatillas usan como
marca el mismo nombre del dueño de la compañÍa Li Ning, por lo que
imaginemos la enorme cobertura que esto supuso para esa marca, más aún
cuando además, Li Ning corrió alrededor de la antorcha precisamente con
zapatillas de su propia marca.
5.10. Otras acciones
Como hemos mencionado, las posibles estrategias para emprender una

emboscada no puede ser comprendida en una clasificación cerrada, sino que en
realidad se trata de un numerus apertus, que se va a incrementando como
consecuencia de la imaginación y creatividad de los empresarios y
mercadólogos, por lo que se hace necesario incluir una cláusula abierta dentro
de la cual se comprenda acciones que tengan como finalidad aprovechar un
evento para hacer marketing, sin haber obtenido la autorización de sus dueños.
Algunos ejemplos que podrÍan incluirse son:
• Usar en el fondo de la publicidad imágenes deportivas famosas o

históricas que coinciden con el evento.
• Unir su propia marca, con la de un patrocinador oficial autorizado para
usar los signos, emblemas o logos del evento.
• Emprender publicidad felicitando a jugador o equipo identificado con el
evento.
• Asociar ofertas o promociones al periodo dentro del cual se celebra el
evento.
187
• La colocación en su publicidad o merchandising de referencias al evento
(ejemplo: el fixture), la alusión a la temática del acontecimiento (como el
fútbol), entre otros.
Realizar concursos o promociones comerciales aludiendo a los resultados del

evento.
[1]MEENAGHAN, T, “Ambush marketing: Inmoral or

Imaginative practice?, En: Journal of Advertising Research,
1994, Volume 34, Number 5
[2]Seguramente con ocasión del Mundial Brasil 2014, los

lectores podrán recoger otros muchos ejemplos que
enriquecerÍan el contenido de la clasificación que estamos
ensayando.
[3]PIÑERO SALGUERO, José y RUBI PUIG, Antoni, “Ambush

marketing en eventos deportivos. Modalidades principales y
sus consecuencias jurÍdicas”, En: InDret Revista para el
Análisis del Derecho, Barcelona, Abril 2007, pág 12
[4]En ese sentido: BHATTACHARJEE, Sudpta, “Ambush

Marketing – The Problem and the Projected Solutions vis-a-vis
Intellectual Property Law-A Global Perspective”, En: Journal of
Intellectual Property Rigths, Vol. 9, Septiembre 2003
[5]TRIGUEROS PEREZ, José Ramón, “Ambush marketing –

¿Qué es este fenómeno?” Pág. 6.
[6]Tomado de: <http://goo.gl/zy6snS>
[7]Por ejemplo la FIFA en el Manual de Broadcaster del

Mundial Sudáfrica 2010, se incluye la obligación de ofrecer la
publicidad en primer término al patrocinador oficial.
[8]Tomado de <http://goo.gl/fNvRZ4>
[9]DE SILVA, David, “Ambush marketing: ética vs. efectividad”,

abril 2010, En: <http://goo.gl/ES5oqb>
[10] Tomado de:< http://goo.gl/rosU0N>, visitado el 31 de

Mayo del 2010
188
[11]BURTON, Nicholas y CHADWICK, Simon: “Ambush
Marketing in Sport: An Assessment of Implications and
Management Strategies”, Centre for the Internacionational
Business of Sport, 2008, Series editor – John Beech, pág. 7
[12]Ver: <http://goo.gl/0oqA2B>
[13]Ver: <http://goo.gl/E4xFwb>
[14]En este caso, como es usual en los paÍses donde se

celebran grandes acontecimientos, se habÍa dictado
disposiciones legales contra el “Ambush Marketing”,
conocidas como Sunset Legislations.
[15] La noticia fue tomada de: <http://goo.gl/6LoKe7>
[16]PEREZ CARBALLA, César, “Emboscada comercial: ¿el

marketing más deportivo?”, Agosto 2009, En:
<http://goo.gl/kgRsLq>
[17]PIÑERO SALGUERO, José y RUBI PUIG, Antoni,

“Ambush marketing en eventos deportivos. Modalidades
principales y sus consecuencias jurÍdicas”, En: InDret Revista
para el Análisis del Derecho, Barcelona, Abril 2007, pág. 9
[18]El encendido de la antorcha olÍmpica no solo es el

momento estelar de la ceremonia, sino que representa la
tradición y los valores de los Juegos.
[19]El caso fue tomado de <http://goo.gl/Mg29Pw>
[20]Ling Ning habÍa ganado 06 medallas para su paÍs en los

Juegos OlÍmpicos Los Ángeles de 1984.
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6. Posibles remedios contra el ambush marketing en la legislación nacional
189
6.1. Derecho de propiedad intelectual
En el Perú, como en la mayor parte de legislaciones sobre propiedad intelectual

en el mundo, no existe ninguna diferencia entre los requisitos para el registro, los
plazos, o la protección que se le otorga a aquellos derechos vinculados a
cualquier producto o servicio y aquellas que identifican grandes acontecimientos,
y por lo tanto más susceptibles de una emboscada de marketing.
No obstante, algunos autores consideran, el régimen general existente de

propiedad intelectual es bastante eficiente para ocuparse de la primera clase del
“ambush marketing”[1], es decir, aquella que involucre el uso de marcas, e incluso
de obras protegidas por las normas sobre derechos de autor.
José Vasconcellos va más allá al sostener que la propiedad intelectual consiste

en el elemento clave para la definición de los lÍmites entre el marketing de
asociación lÍcito y el ilÍcito[2].
Sin embargo, desde nuestra óptica, la aplicación de la legislación de propiedad

intelectual si bien es un remedio evidente, no es una respuesta suficientemente
eficiente en todos los casos contra el ambush marketing, debido a que las
empresas - conscientes de dicha limitación -, procuran evitar hacer uso de un
marca registrada u otro derecho de propiedad intelectual para conseguir la
asociación
6.1.1. Las marcas y sus funciones
La doctrina conceptualiza las marcas como los signos utilizados por los
empresarios en la identificación de sus productos o servicios, a través de los
cuales busca su diferenciación e individualización de los restantes empresarios
que se dediquen a actividades afines [3].
El concepto legal de la marca lo encontramos en el ArtÍculo 134° de la Decisión

486, el cual lo hace de forma amplia, y establece además una enumeración
enunciativa de los signos o medios que pueden ser considerados como tal. Éstos
comprenden: i) las palabras o combinación de palabras; ii) las imágenes, figuras,
sÍmbolos, gráficos, logotipos, monogramas, retratos, etiquetas, emblemas y
escudos; iii) los sonidos y los olores; iv) las letras y los números; v) un color
delimitado por una forma, o una combinación de colores; vi) la forma de los
productos, sus envases o envolturas; y, vii) cualquier combinación de los signos
o medios indicados en los apartados anteriores.
190
A las marcas se les reconoce diversas funciones, a saber: función indicadora de
la procedencia empresarial, función indicadora de la calidad, función
condensadora del goodwill, y función publicitaria[4].
El Tribunal de la Comunidad Andina[5] ha condensado su posición respecto a las

funciones de la marca, de la siguiente forma:
“…función de identificación: …la verdadera y única función esencial de la marca

es distinguir un producto o servicio, de otros. Si bien el saber quién es el
fabricante del producto será para muchos un factor esencial para efectuar su
elección, este dato lo encontrará fuera de la marca que distingue el producto. La
marca permite la distinción entre productos o servicios de una misma especie.
Si el signo en cuestión no es apto para distinguir un producto o un servicio de
otros, entonces no podrá ser marca en los términos señalados”. (OTAMENDI,
Jorge. “DERECHO DE MARCAS”. Cuarta Edición. Ed LexisNexis. Abelardo-
Perrot. Buenos Aires 2002).
“A la marca se le atribuye también la función de indicar el origen de las

mercancÍas, y una función de garantÍa; a través de la primera, la marca permite
al consumidor atribuirle un mismo origen empresarial al producto, y por medio de
la segunda, la marca le “garantiza” al consumidor que todos los productos que él
adquiere con la marca tienen calidad uniforme, esto significa que quien vuelve a
adquirir un producto o a solicitar la prestación de un servicio lo hace porque
desea encontrar la misma o mejor calidad, que el producto o el servicio tenÍan
cuando los adquirió con anterioridad”.
“Por último la marca cumple una función de publicidad, a través de la cual el

titular de la marca promociona el producto que la identifica”.
La importancia que de las funciones de los signos distintivos puede deducirse,

no es ajena para los dueños de los eventos, por lo que es usual que éstos
registren los nombres, logos, y lemas comerciales con los que identifica su
actividad o dichos acontecimientos. Es asÍ que una vez registrados estos signos
distintivos, sus titulares tendrán, a través de las acciones de infracción marcaria,
un remedio contra algunas de las estrategias de ambush marketing que involucre
el uso de esos signos para generar la asociación no autorizada.
6.1.2 Derecho de exclusividad
191
La Decisión 486[6] ha adoptado un sistema constitutivo para la adquisición del
derecho exclusivo sobre la marca, a consecuencia del cual los derechos que
concede la marca a su titular no existen sino hasta que el registro sea concedido
por la oficina nacional competente[7].
AsÍ, la marca registrada confiere a quien obtuvo el registro el derecho exclusivo

de uso, lo que implica la facultad de excluir a otros del uso de esa marca o de
cualquiera otra que pueda producir confusión o de otra manera afectar ese
derecho.
De acuerdo a lo dispuesto en el ArtÍculo 155 de la Decisión 486, el registro de

una marca confiere a su titular el derecho de impedir a cualquier tercero realizar,
sin su consentimiento, determinados actos. De esa manera, el registro de un
signo como marca le otorga ciertos derechos exclusivos, lo cual constituye una
fórmula general que la legislación asume en prácticamente todos los
ordenamientos jurÍdicos para la protección de los derechos de propiedad
intelectual.
Como lo apunta Hermenegildo Baylos, podrÍa decirse que (refiriéndose al

derecho de exclusión y explotación) que es consustancial a la naturaleza y
finalidad de la protección misma, ya que si lo que se pretende mediante su uso
es diferenciar unos empresarios de otros, logrando su perfecta identificación por
parte de los consumidores, ello presupone que cada competidor utilizará
distintivos diversos de los que empleen los demás y, por lo tanto, exclusivos
suyos[8].
Dentro del derecho de exclusiva cabe distinguir dos aspectos: uno positivo y otro
negativo. La faceta positiva implica que el titular de la marca está facultado para
usarla, cederla o conceder una licencia sobre el signo; el aspecto negativo
implica que el titular de la marca está facultado para prohibir que terceros usen
la marca. El presupuesto de la faceta negativa lo constituye el riesgo de
confusión, el cual fija los lÍmites del ius prohibendi[9].
Sin embargo, esta capacidad de excluir a terceros del uso no es absoluto, tal
como lo revisaremos a continuación.
6.1.3. Alcance de la protección de las marcas comunes: Principios de

registrabilidad, territorialidad y especialidad
192
En general los derechos o efectos jurÍdicos están condicionados por tres
Principios Marcarios, estos son, el de registrabilidad, territorialidad y
especialidad.
El Principio de Registrabildad, supone que para que un signo distintivo pueda

acceder a los derechos que el ordenamiento jurÍdico reconoce, éste debe estar
previamente registrado ante la autoridad competente.
Ello debido a que si bien es cierto para utilizar una marca no es necesario que
esta se encuentre previamente registrada, como lo hemos mencionado
anteriormente, nuestra ley reconoce el sistema atributivo, donde el derecho de
una marca nace del registro. En tanto la marca no esté otorgada, su titular no
tendrá expedita la acción por infracción marcaria para impedir el uso indebido
del signo.
Asimismo, el Principio de Territorialidad supone la limitación del alcance de la

marca a una determinada amplitud territorial, a consecuencia de lo cual no es
posible ejercer ninguna de las atribuciones de la marca, ni protegerla
jurÍdicamente fuera de esas fronteras, en lo que se conoce en el derecho
marcario como Principio de Territorialidad.
El distinguido jurista argentino Jorge Otamendi[10] menciona sobre el particular

que: “El valor de la marca, el derecho exclusivo que su registro otorga, se
circunscribe al ámbito territorial. Ni la marca registrada tiene exclusividad más
allá de las fronteras del paÍs (que reconoce el registro) ni las marcas registradas
en el extranjero gozan de ese derecho en el paÍs.”
La razón de esa limitación reposa en el sistema atributivo asumido por la

legislación marcaria, donde el nacimiento del derecho sobre la marca nace del
registro, el cual es un acto emanado de la autoridad nacional competente de un
determinado paÍs.
Lo anterior impone que la decisión de la autoridad competente tenga eficacia en

el territorio del paÍs al que pertenece, en tanto al menos en principio, no es
posible vincular a otros paÍses con las decisiones emanadas por órganos
extranjeros. De ahÍ que la amplitud territorial de la marca se vincula
exclusivamente al paÍs que concede el registro.
Por último, el Principio de Especialidad, en cuya virtud en el caso de las marcas

comunes, a fin de determinar los riesgos entre dos signos idénticos o semejantes
193
se debe tomar en consideración si las marcas a comparar van a distinguir los
mismos productos o servicios, o productos o servicios respecto de los cuales el
uso de aquéllas pueda inducir al público error.
Refiriéndose al alcance del Principio de Especialidad, Montiano Monteaguado

señala que la misma regla se proyecta también coherentemente sobre el ius
prohibendi que se confiere al titular de la marca. AsÍ, las acciones por violación
del derecho de marca solo pueden ser ejercidas frente a terceros que empleen
signos idénticos o semejantes para distinguir productos idénticos o similares. La
identidad o similitud de los productos o servicios constituye, en suma, una
limitación estructural del genérico riesgo de inducción a errores [11].
En otras palabras, la distintividad de una marca en principio solo debe ser

protegida con respecto al mismo tipo de productos o servicios, o para productos
o servicios que se encuentren vinculados competitiva o comercialmente.
Es decir, se entiende que la marca es protegida dentro de lo que se denomina

su “sector pertinente” de consumidores”, no más allá del mismo.
La aplicación de estos tres Principios, y en especial este último supone en

consecuencia que el derecho de exclusividad no es absoluto, sino que
ciertamente se encuentra limitado, al menos para las marcas con distintividad
común y corriente, en tanto como veremos a continuación, esos no resultan de
aplicación para el caso de las marcas notorias.
6.1.4. Protección de las marcas notorias
Marca notoria
Teniendo en cuenta la dimensión, difusión, y prestigio de algunos eventos,

especialmente los deportivos como los Mundiales de Fútbol, la Eurocopa, los
Juegos OlÍmpicos, entre otros, los signos distintivos que los identifican pueden
alcanzar un altÍsimo grado de conocimiento y recordación entre el público, y
constituirse en marcas notorias.
El Tribunal de Justicia de la Comunidad Andina[12] ha establecido la siguiente

noción de la marca notoria: “Se entiende como marca notoriamente conocida
aquélla que goza de gran difusión entre el público consumidor de la clase de
producto o servicio de que se trate, se ubica en un nivel superior al que logran
194
llegar pocas marcas por sus cualidades especiales, que les permite obtener un
alto grado de aceptación por parte del público consumidor”.
Es decir, que la condición de notoriedad de una marca constituye un estatus

superior que la diferencia de las marcas comunes, el cual se fundamenta en un
nivel de reconocimiento por parte del público consumidor que suele derivar de la
magnitud de difusión, conocimiento, prestigio, uso constante, comercialización
de productos con la marca, y una intensa publicidad.
En virtud a este estatus superior goza de un régimen de protección especial, o

si se quiere más precisamente, reforzado. La doctrina está de acuerdo en que
esa protección ampliada supone un marco especial que impone que éstos no
estén sujetos a los Principios Marcarios de Registrabilidad, Territorialidad, y
Especialidad, que conforme hemos revisado anteriormente en este trabajo, se
aplican a las marcas comunes.
6.1.5. Prohibición contenida en el artÍculo 136° inciso h) de la Decisión 486
De acuerdo a lo dispuesto en los ArtÍculos 136 inciso h) y 226 de la Decisión 486

la marca notoria merece ser protegida contra su uso y registro no autorizado de
aquellos signos que constituyan la reproducción, la imitación, la traducción,
transliteración o trascripción total o parcial, de un signo distintivo notoriamente
conocido cuyo titular sea un tercero, cualesquiera que sean los productos o
servicios a los que se aplique el signo, cuando su uso fuese susceptible de
causar un riesgo de confusión o de asociación con ese tercero o con sus
productos o servicios, un aprovechamiento injusto del prestigio del signo o la
dilución de su fuerza distintiva o su valor comercial o publicitario.
Como se aprecia, la marca notoria merece protección contra diversos riesgos

que la acechan. Los dos primeros, estos son, el de confusión y de asociación
suelen confundirse, y considera que el riesgo de asociación se encuentra
contenido dentro del riesgo de confusión[13].
No se discute que, para evaluar la confundibilidad entre signos distintivos

comunes es necesario analizar la interrelación entre los signos y los productos o
servicios, lo cual permite identificar hasta cuatro situaciones tÍpicas en las cuales
se produce el riesgo de confusión, éstas son: signos idénticos distinguen los
mismos productos o servicios, signos idénticos distinguen productos o servicios
competitivos, signos similares distinguen los mismos productos o servicios, y
signos similares distinguen productos o servicios competitivos[14]. En aquellos
195
casos en los que se verifique alguno de los cuatro supuestos antes mencionados
se configurará la prohibición prevista en el ArtÍculo 136 inciso a) de la Decisión
486.
La importancia del grado de la mayor o menor similitud de los productos o

servicios de los signos enfrentados en esos casos, es explicada por el ilustre
jurista Carlos Fernandez-Novoa, de la siguiente manera:
“…la marca no estriba en un signo abstractamente considerado, sino que es un

signo puesto en relación con una o varias clases de productos o servicios.
Paralelamente, el derecho sobre la marca no recae sobre un signo per se, sino
sobre un signo puesto en relación con una o varias clases de productos o
servicios: regla de la especialidad de la marca que – con uno u otro nombre – se
reconoce en la mayorÍa de los ordenamientos. La consecuencia más palpable
de la regla de la especialidad de la marca es que sobre un mismo signo pueden
recaer dos o más derechos de marca autónomos (pertenecientes a distintos
titulares)…”[15].
Sin embargo, cuando en el examen está involucrada una marca notoriamente

conocida la situación cambia, perdiendo relevancia la implantación de los signos
sobre determinados productos o servicios, en tanto para el caso de éstas, debido
a su altÍsimo grado de reconocimiento y la potencia distinva, ocurre una
abstracción de los productos o servicios, adquiriendo singular trascendencia la
fuerza del signo.
Es asÍ que conforme se ha previsto en el ArtÍculo 136 inciso h) de la Decisión

486, las marcas notorias, deben ser protegidas, independientemente de los
productos o servicios que ésta distinga, esto es, aún en contra el Principio de
Especialidad. Dicho en otras palabras, el signo notoriamente conocido merece
protección contra el riesgo de confusión tanto en los casos en los que el uso del
signo se dirija a los mismos productos o servicios amparados por la marca
notoria, como en los que se dirija a productos o servicios distintos, y aún ante la
inexistencia de conexión competitiva alguna.
En ese sentido, el Tribunal Andino[16] ha establecido que las prohibiciones

relativas de registro en base a una marca notoria, deben ser aplicadas con
independencia de la clase, señalando que en el caso del análisis del riesgo de
confusión el rompimiento del principio de especialidad debe ser irrestricto.
196
En consecuencia, cuando dos signos distintivos se encuentren en conflicto, y
uno de éstos constituya una marca notoriamente conocida, la posibilidad de que
éstos se confundan se deberá evaluar únicamente en base a la identidad o
semejanza de los mismos, perdiendo relevancia la naturaleza de los productos
o servicios a los que se aplican.
Por otra parte, los signos notorios merecen protección frente a la posibilidad de
que un tercero se aproveche de forma injusta del prestigio del signo, tema
estrechamente ligado con los casos de ambush marketing que estamos
estudiando.
Como se reconoce unánimemente, las marcas notorias tienen un magnetismo

comercial que las hace especiales, en la medida que tiene la capacidad de
representar a los consumidores no solamente el producto o servicio, sino que
además tienen un valor o impacto emocional que la hace susceptible de ser
aprovechada de diferentes modos.
Este valor de las marcas notorias origina que terceros puedan buscar obtener
las ventajas que otorga sin ponerse de acuerdo, o retribuir al titular de la marca
el valor de esta aptitud traslativa, facilitando asÍ su ingreso al mercado o la
publicidad de sus producto o servicios a través de una conducta parasitaria
originada por la indebida apropiación de la reputación de la marca; lo cual no
puede ser tolerado por el ordenamiento jurÍdico.
En ese sentido, en el caso de las marcas notorias se prohÍbe que terceros

apliquen la marca notoria a sus propios productos, aprovechándose de la
reputación ajena, sin haber contribuido a la misma.
El tercer riesgo al que están expuestas las marcas notorias, es el fenómeno de

la dilución, el cual origina la pérdida progresiva de la magia o poder de atracción
del signo notorio, que se produce generalmente por la utilización por parte de
terceros de signos idénticos o similares para distinguir productos o servicios
totalmente distintos, y que no guardan semejanza alguna con aquellos que
distingue la marca notoria.
En esa lÍnea, la Dra. Ana Maria Pacón indica que “La aparición del mismo signo
o uno muy parecido en productos completamente diferentes constituye la fórmula
tÍpica y tradicional de dilución y a ella se refiere exclusivamente en la mayorÍa de
autores que han estudiado el tema”[17].
197
Este fenómeno ocurre debido a que si el público contempla la marca
notoriamente conocida en relación o aplicada en productos o servicios diversos
a los que el consumidor espera, recordará el signo notorio, y al verificar que el
mismo es usado no solo por la empresa titular, la fuerza distintiva de la marca
notoria se disipará y su potencia publicitaria disminuirá.
Ahora bien, este riesgo no debe ser confundido con el resto, en tanto persiguen
situaciones diferentes, tal como sentencia el Dr. Montiano Monteagudo quien
señala que la “… la tutela frente a la dilución supone una ruptura respecto a los
principios rectores de la protección de los signos distintivos …, tampoco se apoya
en las nociones de confusión o aprovechamiento de la reputación ajena… sino
en la pérdida de aquella posición única en el mercado” [18].
Tal como habrá podido repararse, la calificación de una marca como notoria
implica un marco de protección especial, por lo que en aquellos casos en que el
signo asociado al evento alcance este estatus especial, invocar la infracción a
sus disposiciones será un remedio efectivo para impedir o sancionar aquellas
emboscadas, en las que esté involucrado ese signo.
Debemos anotar esos sÍ, que al tratarse la notoriedad de un fenómeno dinámico,

deberá ser acreditada en cada caso por su titular, esto es, con motivo de cada
acción en particular.
6.1.6. Uso de la marca ajena
Si bien como hemos dicho la legislación marcaria andina, establece un derecho

de exclusividad a favor del titular de la marca, también establece determinadas
“excepciones” a ese derecho, el cual incluye el de tolerar el uso de la marca por
un tercero en determinados supuestos[19].
Es asÍ que la norma andina permite el uso de la marca ajena para hacer
publicidad, pero no de manera abierta, sino únicamente en los supuestos ahÍ
precisados, entre los que se incluye la publicidad comparativa, siempre que se
cumplan ciertos requisitos, los cuales buscan asegurar que no se exceda la
finalidad de la licencia que se otorga, que no es otra, que facilitar el proceso de
transmisión de información a los consumidores para reducir la asimetrÍa que
impera en las relaciones entre los proveedores y los consumidores.
Esos requisitos no son solo los previstos en la norma citada, estos son, i) que no
sea utilizado a tÍtulo de marca; ii) que solo tenga propósito de identificación; y iii)
198
que no induzca a confusión; sino que además deberá cumplir con los que
corresponde a la buena fe comercial previstos en la Ley de Represión de la
Competencia Desleal – Decreto Legislativo 1044, que además de la publicidad
comparativa, ha incorporado la adhesiva.
La diferencia entre éstas es que mientras en la publicidad comparativa lo que se

hace es contrastar la oferta propia contra la competidora con la finalidad de atraer
la demanda en base a la presentación de las ventajas propias, en la publicidad
adhesiva se equipara la oferta propia sobre los atributos de la ajena.
De acuerdo a lo previsto en el ArtÍculo 12.2 de la Ley de Represión de la

Competencia Desleal, estos actos se reputarán lÍcitos siempre que cumplan con
lo indicado en el párrafo 11.2 de la misma Ley, caso contrario configurarán actos
de competencia desleal.
El mencionado párrafo 11.2 señala:
“11.2.- Sin perjuicio de lo indicado en el párrafo anterior, estos actos se reputan

lÍcitos siempre que:
a) Constituyan información verdadera por su condición objetiva, verificable y

ajustada a la realidad;
b) Constituyan información exacta por su condición clara y actual, presentándose

de modo tal que se evite la ambigüedad o la imprecisión sobre la realidad que
corresponde al agente económico aludido o a su oferta;
c) Se ejecuten con pertinencia en la forma por evitarse, entre otros, la ironÍa, la

sátira, la burla o el sarcasmo injustificado en atención a las circunstancias; y,
d) Se ejecuten con pertinencia en el fondo por evitarse alusiones sobre la

nacionalidad, las creencias, la intimidad o cualesquiera otras circunstancias
estrictamente personales de los titulares o representantes de otra empresa, entre
otras alusiones que no trasmiten información que permita al consumidor evaluar
al agente económico aludido o a su oferta sobre parámetros de eficiencia”.
Cabe precisar que esto no supone que la publicidad comparativa o adhesiva

únicamente deba cumplir con esos requisitos, y que por tanto no deba sujetarse
a los demás preceptos de una leal competencia, entre los cuales para nuestro
199
tema, importa resaltar la prohibición de aprovechar indebidamente de la
reputación ajena, mediante el uso de un signo distintivo.
En esos casos como lo señala Pierino Stucchi, la publicidad comparativa que

exhibe la marca de un competidor no debe explotar la reputación de la que goza
dicha marca ajena, por cuanto ello serÍa apropiarse de, cuando menos, una
porción del efecto de la función atributiva del valor que la marca cumple para
beneficio de su titular[20].
En ese sentido, el Tribunal de Justicia de las Comunidades Europeas mediante

Sentencia del 23 de febrero de 1999 al referirse al uso leal de la marca ajena en
la publicidad señaló:
“Constituye esencialmente la expresión de una obligación de lealtad con

respecto a los intereses legÍtimos del titular de la marca. El uso de la marca no
resulta conforme a las prácticas leales en materia industrial o comercial,
especialmente cuando:
- se realiza de modo que puede inducir a pensar que existe un .vÍnculo comercial
entre el tercero y el titular de la marca;
- afecta al valor de la marca al obtener indebidamente una ventaja de su carácter

distintivo o de su reputación…”.
En nuestro sistema, el remedio en esos casos lo constituye ya no una acción por

infracción marcaria, sino más bien una denuncia por actos de competencia
desleal, pero de competencia de la Comisión de Signos Distintivos del
Indecopi[21].
En suma, el uso de la marca ajena en la publicidad es válido pero sujeto a

determinadas condiciones que están contempladas no solo en la legislación
marcaria, sino además en las normas sobre competencia desleal.
6.2. Derecho de competencia desleal
Algunos autores consideran que la herramienta más efectiva contra el ambush

marketing es el derecho de competencia desleal, que incluye las normas sobre
publicidad[22].
Como se sabe, la finalidad de la legislación sobre represión de competencia

desleal es el salvaguardar la competencia en el mercado, a través de un control
200
ex post de las conductas[23]. El concepto de lealtad establece asÍ el lÍmite entre
lo que resulta tolerable por el sistema legal como una práctica propia de la
concurrencia justa en el mercado y aquella otra conducta excesiva que
constituye una infracción que merece ser sancionada[24].
Es asÍ que la legislación de competencia desleal nos ofrece hasta tres

alternativas para reprimir algunas de las prácticas que comprende el marketing
de emboscada, a saber:
a.La aplicación de la cláusula general;
b.Considerarlas como un acto de explotación indebida de la reputación ajena; o

c. Tratarla como publicidad engañosa.
A continuación procederemos a revisar cada una de estas opciones, a efectos

de descubrir la conveniencia de aplicar alguno de estos tipos, su capacidad para
abarcar una o algunas de las estrategias de ambush marketing que hemos
logrado identificar, y sus lÍmites como posibles remedios.
6.2.1. Cláusula general
Una primera posibilidad que nos plantea el derecho de competencia desleal es

la que combatir las emboscadas a través de la cláusula general prevista en el
ArtÍculo 6 del Decreto Legislativo 1044 “Ley de Represión de la Competencia
Desleal” [25]; que dispone:
ArtÍculo 6º.- Cláusula general.-
6.1.- Están prohibidos y serán sancionados los actos de competencia desleal,

cualquiera sea la forma que adopten y cualquiera sea el medio que permita su
realización, incluida la actividad publicitaria, sin importar el sector de la actividad
económica en la que se manifiesten.
6.2.- Un acto de competencia desleal es aquél que resulte objetivamente

contrario a las exigencias de la buena fe empresarial que deben orientar la
concurrencia en una economÍa social de Mercado. (Cursivos nuestro)
A través de esta “cláusula general”, que en buena cuenta contiene una definición
de lo que supone un acto de competencia desleal, se busca reprimir supuestos
que no hayan sido expresamente tipificados en la norma. Es decir, que resulta
de aplicación en aquellos casos en que la conducta no encaje dentro de ninguno
201
de los demás tipos regulados expresamente como una infracción a la
competencia.
En ese sentido, la Sala de Defensa de la Competencia del Tribunal de Indecopi,

mientras estaba vigente el D. Ley 26122, señaló en la Resolución 136-
1998/TDC-INDECOPI[26]:
“… el artÍculo 6 del Decreto Ley 26122 cláusula general contiene una definición
amplia y general de aquellas conductas que constituyen actos de competencia
desleal, mientras que el artÍculo 7 del referido decreto ley contiene un listado
enunciativo de aquellos supuestos que podrÍan constituir actos de competencia
desleal.
La Sala considera que los mencionados artÍculos de la Ley sobre Represión de

la Competencia resultarán aplicables a aquellos supuestos que no se hallaran
ya previstos en artÍculos especÍficos de la Ley. AsÍ como ha señalado la
Comisión, existen actos de competencia desleal que no están expresamente
tipificados en la ley, como por ejemplo entorpecer la distribución de los productos
del competidor, impedirle obtener envases o empaques, dificultarle hacer sus
entregas en forma oportuna o destruir sus activos, entre otros…”.
Visto asÍ, la razón de esta fórmula es evitar que por la propia dinámica y
evolución de las actividades y estrategias empresariales, la protección que
otorga las normas de competencia desleal quede desactualizada.
En ese sentido Baldo Kresalja refiriéndose a la cláusula general ha señalado que

ésta establece la prohibición en unos términos que permiten incluir supuestos no
especÍficamente previstos, sea por su carácter extraño o marginal, o bien por la
evolución de las prácticas comerciales que da lugar a la aparición de nuevos
comportamientos incorrectos. De lo que se deduce su necesidad, pues evita que
la normativa quede obsoleta debido al desarrollo de nuevas prácticas
desleales[27].
En palabras de Baylos, la dificultad de delimitar los supuestos tÍpicos de

competencia desleal ha abierto el camino para las cláusulas generales en que
los actos comprendidos como desleales, en lugar de figurar en una lista cerrada,
quedan identificados por sus caracterÍsticas, finalidad o efectos, en una
descripción general, en la que, al aplicarla a la conducta que se valora, quedan
identificados. Esa identificación del acto como desleal está, dentro de esas
cláusulas, en la aplicación de criterios de valoración a los que la cláusula remite.
202
La cláusula general se estructura como un enunciado integrado por conceptos
jurÍdicos indeterminados, cuyo carácter normativo está en su remisión a criterios
de valor o principios de experiencia extrajurÍdicos [28].
Sin embargo, diversos autores han cuestionado la validez de esta cláusula

general debido a que deja demasiada discrecionalidad y poder a la autoridad
administrativa para incorporar prácticas empresariales que no se encuentran
claramente establecidas en la norma. Los que asumen esta posición sostienen
que otorgarle esta facultad es casi como permitir al órgano resolutorio legislar
sobre la materia en cada caso especÍfico, lesionando el Principio de Seguridad
JurÍdica.
En palabras de Bercovitz, quien pese a defender la incorporación de esta

cláusula en la legislación española, reconoce que su aplicación a los casos
concretos plantea siempre dificultades, pues, como se ha dicho en ocasiones,
esa aplicación viene a constituir al juez en legislador[29].
En consecuencia la vaguedad de la cláusula general, en tanto no se precisa

claramente que conducta singular constitutiva de infracción sancionable, ha
puesto en duda la constitucionalidad de esa fórmula de represión de las
conductas contrarias a la buena fe comercial.
Frente a ello, el Tribunal del Indecopi ha defendido vigorosamente la aplicación

de la cláusula general, señalando que ésta es la única disposición que contiene
una prohibición y mandato de sanción de los actos de competencia desleal,
mientras que las demás conductas solo constituyen un listado enunciativo de los
casos más frecuentes.[30]
En una posición que compartimos, Ezcurra y Chávez consideran que el carácter

supletorio o complementario de la cláusula general es imprescindible para
garantizar la mayor flexibilidad que esta brinda a la autoridad no venga impuesta
al costo de afectar la seguridad jurÍdica y la predictibilidad. Dicho carácter
supletorio o complementario de la cláusula general, respecto de los tipos
especÍficos de actos de competencia desleal previstos en la legislación
respectiva, es lo que permite y garantiza la consistencia de la aplicación de una
cláusula general con los principios de legalidad y tipicidad reconocidos por la
LPAG[31] (Ley del Procedimiento Administrativo General).
Esto supone que la cláusula general solo podrá ser aplicada cuando la
legislación de la materia no haya tipificado la conducta, es decir, que los tipos
203
que el legislador ha previsto no pueden ser modificados, ni ser aplicados
conjuntamente con la cláusula general, en tanto éste ya estableció los
parámetros bajo los cuales debe calificarse dicha práctica. La fórmula
comentada solo se aplicará entonces ante supuestos que no están
contemplados por su carácter excepcional, o debido a que son producto del
desarrollo de nuevas estrategias empresariales.
Atendiendo a ello, y superando los cuestionamientos a la cláusula general,

debemos preguntarnos si es que toda vez que la misma Ley de Represión de
Competencia Desleal se regulan como actos contrarios a la leal competencia la
explotación indebida de la reputación ajena, y publicidad engañosa, cabe hacer
uso de la cláusula general.
Al respecto, consideramos que en la medida que la Ley de Represión de la

Competencia Desleal ya contempla tipos especÍficos que podrÍan demandar su
aplicación, solo excepcionalmente cuando esas no resulten aplicables serÍa
válido encausar la práctica como un supuesto de infracción a la cláusula general,
ya que lo contrario vulnerarÍa los principios de tipicidad y legalidad.
Ahora bien, aún cuando pudiera superarse lo anterior, su eventual aplicación no

se salva de un cuestionamiento adicional, y es que el control de la publicidad
comercial a través de la cláusula general, genera un riesgo adicional, este es,
terminar afectando la libertad de expresión, el derecho de información y la
libertad de empresa.
Si bien como hemos dicho, estos derechos constitucionales deben ajustarse a la

normatividad correspondiente, la vaguedad de la cláusula general, no es la vÍa
adecuada para regularlo, en tanto eso supondrÍa conceder al juzgador un amplio
margen de discrecionalidad para hacerlo en cada caso, adelgazando de esa
manera indebidamente el contenido de esos derechos.
En suma, estimamos que la aplicación de la cláusula general no es la fórmula

más adecuada para combatir el marketing de emboscada.
6.2.2 Explotación indebida de la reputación ajena
Los actos de competencia desleal en la modalidad de explotación indebida de la

reputación ajena se encuentran regulados en el ArtÍculo 10 del Decreto
Legislativo 1044 “Ley de Represión de la Competencia Desleal”, de la siguiente
manera:
204
ArtÍculo 10º.- Actos de explotación indebida de la reputación ajena.-
10.1.- Consisten en la realización de actos que, no configurando actos de

confusión, tienen como efecto, real o potencial, el aprovechamiento indebido de
la imagen, el crédito, la fama, el prestigio o la reputación empresarial o
profesional que corresponde a otro agente económico, incluidos los actos
capaces de generar un riesgo de asociación con un tercero.
10.2.- Los actos de explotación indebida de la reputación ajena pueden

materializarse mediante la utilización de bienes protegidos por las normas de
propiedad intelectual.
Esta norma es similar al ArtÍculo 12 de la Ley de Competencia Desleal 3/1991

española, que regula:
“Se considera desleal el aprovechamiento indebido, en beneficio propio o ajeno,

de las ventajas de la reputación industrial, comercial o profesional adquirida por
otro en el mercado.
En particular, se reputa desleal el empleo de signos distintivos ajenos o de

denominaciones de origen falsas acompañados de la indicación acerca de la
verdadera procedencia del producto o de expresiones, tales como modelos,
sistema, tipo, clase y similares”.
Lo que se busca a través de esta prohibición es evitar que los agentes

económicos de manera parasitaria asimilen o intenten asimilar para sÍ la posición
ganada en el mercado por otros agentes. Como se señaló en la exposición de
motivos del Proyecto de Ley de Represión de la Competencia Desleal, mediante
la explotación de la reputación ajena, el infractor busca, a través de la realización
de diversos actos, establecer una vinculación entre él y otro u otros
competidores, induciendo a confusión a los consumidores - o a otros agentes
dentro de la cadena de comercialización - respecto del producto o su origen
empresarial, con la finalidad de aprovecharse del prestigio o la reputación que
han obtenido otros en el mercado.
La base de protección de la reputación en relación a la publicidad tiene un claro

contenido económico, tal como lo expresa Pedro Portellano, al señalar que la
reputación es un coste de garantÍa de fidelidad indirecta que permite despejar en
gran medida la duda que tienen los consumidores (principales) acerca de la
empresa (agente) se apartará de los intereses de aquellos. Por esta razón,
205
cualquier agente interesado estará interesado primero en alcanzar una buena
reputación y después en conservarla. El ordenamiento jurÍdico debe impedir, por
consiguiente, que la buena reputación de cualquier empresa se vea
injustificadamente empañada y/o que otros competidores obtengan una ventaja
inmerecida gracias al aprovechamiento de la reputación ajena [32].
De acuerdo a este autor, la defensa de la reputación construida por las empresas

contribuye a garantizar que estas se esforzarán por mantenerla otorgando al
consumidor aquello que éste espera. Sin embargo, consideramos además que
existe otra razón sumamente importante para evitar las conductas oportunistas,
esta es evitar mermar la capacidad de la reputación como medio de transmisión
de información, y por consiguiente, un ahorro en los costes de información.
Como para cualquier empresa, la reputación conseguida por los dueños u

organizadores de los eventos es producto de un esfuerzo que debe merecer
protección, por lo que ante un supuesto de aprovechamiento indebido de la
misma, pueden demandar la aplicación de este tipo administrativo.
Sobre esta posibilidad, en un cuestionario de la AIPPI a un grupo de expertos

españoles se consultó qué posibilidades ofrece la legislación española – que
como hemos dicho es similar a la nuestra - para actuar frente al uso o registro
de marcas, por parte de patrocinadores no oficiales, acaecidos antes de un Gran
Acontecimiento Deportivo y que se relacionan con ese Gran Acontecimiento
Deportivo.
En su respuesta, el grupo respondió que tal conducta podrÍa ser calificada como
un acto desleal de aprovechamiento de la reputación ajena en virtud de lo
dispuesto en el art. 12 de la Ley 3/1991, de 10 de enero, de Competencia desleal,
que considera desleal “el aprovechamiento indebido, en beneficio propio o ajeno,
de las ventajas de la reputación industrial, comercial o profesional adquirida por
otro en el mercado”[33].
No obstante compartimos la posibilidad de tratar algunas estrategias de ambush

marketing a través de la aplicación de este tipo, debemos anotar que ésta no
podrá comprender cualquier supuesto, sino exclusivamente aquellos que
supongan un aprovechamiento de la reputación ajena, pero no cualquiera, sino
uno que califique como indebido.
Siguiendo a Diez Canseco y Pasquel, la ley no sanciona el aprovechamiento

simple y llano de la reputación ajena. El aprovechamiento sancionable es el
206
indebido. Y, como señalamos, estamos ante un aprovechamiento indebido
cuando el denunciado confunde a los consumidores haciéndose pasar por un
competidor, haciendo creer que existe algún nexo con él o confundiendo
respecto del origen empresarial de los productos.[34]
Lo anterior implica que cualquier asociación al evento no necesariamente califica

como un aprovechamiento indebido de la reputación ajena, sino únicamente
aquel que sea capaz de generar error en el consumidor, con lo cual cualquier
referencia genérica que se haga del acontecimiento, o incluso una especÍfica
que no genere engaño respecto a un inexistente vÍnculo legÍtimo no podrÍa ser
procesada a través de esta vÍa.
Es asÍ que el Indecopi en múltiples ocasiones ha señalado que el

aprovechamiento indebido de la reputación ajena se encuentra condicionado a
un riesgo de confusión, aunque admite algunas otras modalidades, tales como
los casos de publicidad adhesiva y comparativa subjetiva donde ese no es un
requisito. [35]
6.2.3. Publicidad engañosa
La publicidad engañosa se encuentra regulada en nuestro paÍs en el artÍculo 8°

de la Ley de Represión de la Competencia Desleal, que dispone lo siguiente:
“ArtÍculo 8.- Actos de engaño.-
8.1.- Consisten en la realización de actos que tengan como efecto, real o

potencial, inducir a error a otros agentes en el mercado sobre la naturaleza,
modo de fabricación o distribución, caracterÍsticas, aptitud para el uso, calidad,
cantidad, precio, condiciones de venta o adquisición y, en general, sobre los
atributos, beneficios o condiciones que corresponden a los bienes, servicios,
establecimientos o transacciones que el agente económico que desarrolla tales
actos pone a disposición en el mercado; o inducir a error sobre los atributos que
posee dicho agente, incluido todo aquello que representa su actividad
empresarial.
En la Directiva del Consejo de la CEE de 1984, se define en su artÍculo 2 la

publicidad engañosa de la siguiente manera:
“Publicidad engañosa: toda publicidad que, de una manera cualquiera incluida

su presentación, induce o puede inducir a las personas a las que se dirige o
207
afecta y que debido a su carácter engañoso, pueda afectar su comportamiento
económico o que, por estas razones, perjudica o es capaz de perjudicar a un
competidor”.
De forma prácticamente idéntica, la Ley General de Publicidad española de 1988

la reguló asÍ:
“Es engañosa la publicidad que de cualquier manera, incluida su presentación,

induce o puede inducir a error a sus destinatarios, pudiendo afectar a su
comportamiento económico, o perjudicar o ser capaz de perjudicar a un
competidor”:
Las finalidades que nuestra agencia de competencia reconoce a la represión de

la publicidad engañosa son varias. La primera y más importante es la de proteger
a los consumidores de la asimetrÍa informativa en que se encuentran dentro del
mercado con relación a los proveedores de bienes y servicios, quienes gracias
a su organización empresarial y a su experiencia en el mercado han adquirido y
utilizan, de mejor manera, información relevante sobre las caracterÍsticas y otros
factores vinculados con los productos o servicios que ofrecen[36].
Sin embargo, esta no es la única, sino que además existe la necesidad de

proteger indemnidad de la publicidad como medio valioso no solo de información,
sino además como medio de competencia.
AsÍ, en su oportunidad la autoridad ha señalado que cuando la publicidad es

engañosa, el daño que ésta ocasiona se refleja en la confianza que despiertan
los anuncios. AsÍ, puede ocurrir que cuando un anuncio contiene información
engañosa, el consumidor advierta tal naturaleza cuando se acerca al
establecimiento a adquirir un producto o a contratar un servicio. En tal supuesto
no llegó a ser engañado. Pero al advertir que la publicidad contenÍa información
inexacta la credibilidad de los anuncios se ve socavada. Ese mero efecto, sin
perjuicio de que el daño concreto al consumidor llegue o no a producirse, justifica
la sanción impuesta por infracción a las normas de publicidad[37].
Ahora bien, es sabido que el engaño se produce cuando una empresa presenta
a los consumidores información sobre sus productos que no se adecua a la
realidad, lo cual demanda que la publicidad cumpla con el Principio de
veracidad[38].
208
Tal como se señaló en el Precedente de Observancia obligatoria aprobado por
Resolución Nº 1602-2007/TDC-INDECOPI, las infracciones a dicho principio de
veracidad se verifica, entre otros, a través de la publicidad falsa, y la inducción a
error al consumidor.
La publicidad falsa representa el caso más elemental de infracción al principio

de veracidad en la medida que las afirmaciones empleadas no guarden relación
con la realidad. En cambio, la inducción a error ocurre cuando se genera una
idea equivocada en el consumidor respecto del mensaje publicitario, debido a la
forma en que se han expuesto las afirmaciones o imágenes presentadas, incluso
siendo verdaderas o, porque se ha omitido determinada información.
Como nos enseña Lema, estamos en presencia de una alegación publicitaria

incompleta cuando en el mensaje publicitario se hace referencia a un
determinado extremo, pero no se ponen de relieve otras circunstancias
relacionadas con el mismo, sin la mención de las cuales la publicidad genera
falsas expectativas. Es decir: el anunciante omite determinadas informaciones
relacionadas con aquellos extremos o temas que han sido objeto de su mensaje
publicitario. En tal supuesto, el silencio u omisión puede originar una publicidad
engañosa[39].
Uno de los temas más relevantes para la aplicación de las normas sobre
publicidad engañosa es el hecho que los anuncios deban ser juzgados teniendo
en cuenta el hecho que el consumidor queda influenciado mediante un examen
superficial del mensaje publicitario. Es decir, que se encuentra proscrito recurrir
a interpretaciones forzadas de los anuncios publicitarios, debiéndose en cambio
considerar el significado común o usual de las palabras, frases, oraciones e
imágenes empleadas[40].
Lo anterior permite un determinado margen para los anunciantes, mediante el

cual sin necesidad de recurrir a expresiones ambiguas se aprovecha los
espacios que permite la interpretación usual de los consumidores.
Precisamente, Piñeiro y RubÍ[41] reconocen esto como el primero de los dos

motivos por los cuales en el derecho español – las cuales son perfectamente
aplicables al nuestro -, no se consideran engañosas ciertas prácticas de ambush
marketing. Esta es que la utilización de expresiones no ambiguas, sino de
referencia a aspectos relacionados con el evento deportivo que se aprovechan
de los sesgos cognitivos de los consumidores y espectadores descarta la
posibilidad de calificar la publicidad como engañosa.
209
La segunda que estos reconocen, es que en muchas ocasiones, se incluyen
“disclaimers” en las comunicaciones comerciales a modo de “La marca X no es
patrocinadora del evento”, es decir, se revela información que evitarÍa la
confusión de los consumidores.
6.2.4. Algunos casos de ambush marketing
Con la finalidad de ilustrar las dificultades que existen para sancionar estas
prácticas, a continuación presentaremos dos de las controversias más
connotadas reportadas.
NHL vrs. Pepsico[42]
El primer caso sobre el cual se tiene noticias es el que involucró a National

Hockey League (NHL) contra Pepsico Canadá, debido a la transmisión de una
campaña publicitaria utilizando el nombre de las ciudades que representaban los
equipos participantes del campeonato, generando una asociación evidente. Esta
campaña incluida una nota aclarativa; “Neither associated with nor sponsered by
the National Hokey League or any of its member team or other affiliates”.
El Tribunal de Canadá consideró que no habÍa infracción marcaria, lo que

aunado al hecho que la denunciada habÍa aclarado que no era patrocinador del
evento, no se habÍa configurado un acto de competencia desleal.
ISL Marketing AG vrs. Burger King[43]
En el año 1998, al celebrarse el Mundial de Fútbol Francia ISL MARKETING AG

cuestionó los tarjetones regalo ofrecidos por BURGER KING como premio para
asistir a un partido de este campeonato al considerar que se trataba de una
infracción a las normas sobre competencia desleal en la modalidad de
aprovechamiento de la reputación ajena.
Esto motivo el inicio de un procedimiento ante el Jurado de Autocontrol[44], que

fue resuelto a favor de BURGER KING, debido a que se consideró que no se
habÍan utilizado signos distintivos ajenos, sino una mera referencia genérica al
Mundial de Francia 1998.
Además, se estimó que no se habÍa probado que sobre esta expresión existiera
algún derecho de exclusiva, y que el Mundial de Fútbol de Francia no era
apropiable en exclusiva.
210
Conforme lo señala el Grupo de Experto Españoles que intervino en el
cuestionario de la AIPPI, esta resolución demuestra que, mientras no se
reproduzcan signos distintivos ajenos, difÍcilmente se puede admitir la existencia
de un vÍnculo entre el infractor y el acontecimiento y, por tanto, un
aprovechamiento de la reputación ajena.
[1]Ver BHATTACHARJEE, Sudpta. “Ambush Marketing – The

Problem and the Projected Solutions vis-a-vis Intellectual
Property Law-A Global Perspective” en Journal of Intellectual
Property Rigths, Vol. 9. Septiembre 2003, Págs, 377-378.
[2]VASCONCELLOS PIERI, José E. “La Propiedad Intelectual

ante el “Ambush Marketing” y la Transmisión de la Copa del
Mundo” en Derechos Intelectuales 14. Editorial Astrea.
Buenos Aires – Argentina, 2008. Pág. 94.
[3]ALEMAN MARCO, MatÍas. “Normatividad subregional

sobre marcas de productos y servicios”, Editado por Top
Management International, Colombia. Pág. 73.
[4]LLOBREGAT HURTADO, MarÍa Luisa, “Temas de

Propiedad Industrial”, Ediciones La Ley. Madrid, España,
2002. Págs. 48, 49 y 50.
[5]Proceso 15-IP-2003. Sentencia de 12 de marzo de 2003.

Publicada en Gaceta Oficial del Acuerdo de Cartagena N° 916
de 2 de abril de 2003.
[6]El artÍculo 150 de la Decisión 486 establece: Vencido el

plazo establecido en el artÍculo 148, o si no se hubiesen
presentado oposiciones, la oficina nacional competente
procederá a realizar el examen de registrabilidad. En caso se
hubiesen presentado oposiciones, la oficina nacional
competente se pronunciará sobre éstas y sobre la concesión
o denegatoria del registro de la marca mediante resolución.
El artÍculo 152 de la misma Decisión tiene el texto siguiente:

“El registro de una marca tendrá una duración de diez años
contados a partir de la fecha de su concesión y podrá
renovarse por perÍodos sucesivos de diez años.”
211
El artÍculo 154 de la Decisión 486 tiene el texto siguiente: “El
derecho al uso exclusivo de una marca se adquirirá por el
registro de la misma ante la respectiva oficina nacional
competente.”
[7]En el caso peruano, la Dirección de Signos Distintivos del

Indecopi.
[8]BAYLOS CORROZA, Hermenegildo. “Tratado de Derecho

Industrial. Propiedad Industrial, Propiedad Intelectual,
Derecho de la Competencia Económica, Disciplina de la
Competencia Desleal”, Segunda Edición, Civitas, Madrid,
1993. Pág. 237.
[9]PACON LUNG, Ana MarÍa. “Marcas Notorias, Marcas

Renombradas, Marcas de Alta Reputación”. En Revista de
Derecho. Faculta de Derecho de la Pontificia Universidad
Católica del Perú. Nro. 57, Lima, 1994. Pág. 306-307.
[10]OTAMENDI, JORGE, Derecho de Marcas, cuarta edición,

editorial Abelero-Terrot, Buenos Aires, página 23.
[11]MONTEAGUDO MONEDERO, Montiano. “La Protección

de la Marca Renombrada”, Editorial Civitas S.A., Madrid, 1995.
Pág. 37.
[12]Proceso 12-IP-2005 publicado en la Gaceta Oficial del

Acuerdo de Cartagena N° 1185 del 12 de Abril del 2005.
[13]En ese sentido, el Tribunal de Justicia de la Comunidad

Andina en la interpretación prejudicial del 20 de Julio del 2005,
señaló: “En cuanto al riesgo de asociación, la doctrina ha
precisado que se trata de “una modalidad del riesgo de
confusión, y [que] puede considerarse como un riesgo de
confusión indirecta. … dado que se trata de productos o
servicios similares se suscita en el público el riesgo de que
asocie la marca posterior a la anterior, considerando que esos
productos o servicios, aunque distinguibles en el mercado, son
producidos o comercializados por la misma empresa titular de
la marca anterior u otra empresa del mismo grupo…”.
212
[14]En ese mismo sentido el Tribunal de la Comunidad Andina
en el Proceso Nº 68-IP-2002 publicada en la Gaceta Oficial Nº
876 del 18 de diciembre del 2002.
[15]Carlos Fernandez-Novoa. “Fundamentos de Derecho de

Marcas”, Editorial Montecrovo, S.A, 1984, Madrid-España,
pág. 278.
[16]Proceso Nro. 198-IP-2005 del 22 de febrero del 2005, cuyo

criterio ha sido reproducido en el Proceso 029-IP-2008 del 24
de abril del 2008.
[17]Ana MarÍa Pacón en el artÍculo “Marcas Notorias”, Marcas

Renombradas, Marcas de Alta Reputación” publicado en el Nº
47 de la Revista DERECHO, pág. 330.
[18]Montiano Monteagudo en “La Protección de la Marca

Renombrada”. Editada por Civitas Ediciones S.L., Madrid,
1995, pág. 282.
[19]AsÍ el ArtÍculo 157 de la Decisión 486 establece: “Los

terceros podrán, sin consentimiento del titular de la marca
registrada, utilizar en el mercado su propio nombre, domicilio
o seudónimo, un nombre geográfico o cualquier otra indicación
cierta relativa a la especie, calidad, cantidad, destino, valor,
lugar de origen o época de producción de sus productos o de
la prestación de sus servicios u otras caracterÍsticas de éstos;
siempre que ello se haga de buena fe, no constituya uso a
tÍtulo de marca, y tal uso se limite a propósitos de identificación
o de información y no sea capaz de inducir al público a
confusión sobre la procedencia de los productos o servicios.
El registro de la marca no confiere a su titular, el derecho de

prohibir a un tercero usar la marca para anunciar, inclusive en
publicidad comparativa, ofrecer en venta o indicar la existencia
o disponibilidad de productos o servicios legÍtimamente
marcados; o para indicar la compatibilidad o adecuación de
piezas de recambio o de accesorios utilizables con los
productos de la marca registrada, siempre que tal uso sea de
buena fe, se limite al propósito de información al público y no
213
sea susceptible de inducirlo a confusión sobre el origen
empresarial de los productos o servicios respectivos”.
[20]LOPEZ RAYGADA, Pierino Stucchi. “El uso de la marca

ajena: ¿Una limitación al derecho de exclusiva o un acto de
competencia desleal?”. En: “Normas de la Publicidad” a cura
de Juan Espinoza Espinoza y Pierino Stucchi López Raygada.
Editorial Rodhas. Primera Edición, Marzo 2006, págs. 29-30.
[21]AsÍ lo dispone la Quinta Disposición Complementaria Final

de la Ley de Represión de la Competencia Desleal, y artÍculo
98 del Decreto Legislativo Nº 1075.
[22] La razón de integrar la publicidad comercial como una

temática de la disciplina de competencia desleal se explica de
la siguiente manera: “En rigor, son cuatro las disciplinas en las
que se clasifica legislativamente el Derecho de la
competencia: la de la competencia desleal, la de la defensa de
la competencia, la de la publicidad comercial y la del comercio
interior. Desde un punto de vista disciplinar, no parece, sin
embargo, incorrecto dividirlo o clasificarlo solo en dos –como
hacemos en el texto-: la de la competencia desleal y la
antitrust. La razón es fácil de entender: según una opinión muy
generalizada, las disciplinas de la publicidad comercial y del
comercio interior se integran, en realidad, en la disciplina
general de la deslealtad concurrencial [...] Por eso se dice que
la Ley de Competencia Desleal (LCD) no es la única fuente del
Derecho de la competencia desleal en el Ordenamiento
español; junto a ella se citan fundamentalmente [...] la Ley
General de Publicidad de 11 de noviembre de 1988 (LGP), que
regula la publicidad desleal, esto es, las deslealtades
concurrenciales puestas en práctica a través de la publicidad
comercial [...]” (FONT GALÁN, Juan Ignacio y MIRANDA
SERRANO, Luz MarÍa. Competencia Desleal y Antitrust.
Sistema de IÍcitos. Madrid: Marcial Pons, Ediciones JurÍdicas
y Sociales, 2005. Pág.11. (citados en la Resolución Nº 0347-
2006/TDC-INDECOPI).
[23]De acuerdo a lo dispuesto en el ArtÍculo 22 del Decreto

Legislativo 1044 “Ley de Represión de la Competencia
214
Desleal”, la supervisión que se realiza de la publicidad, es
únicamente de aquella que ha sido difundida.
[24]AsÍ lo señaló el Tribunal del Indecopi en el precedente de

observancia obligatoria aprobado por Resolución Nº 0493-
2004/TDC-INDECOPI.
[25]En ese sentido, Gustavo RodrÍguez refiriéndose a las

conductas de “ambush marketing” analiza la posibilidad de
calificar estos supuestos como contrarios a la cláusula general
de represión de la competencia desleal. Ver: RODRIGUEZ
GARCIA, Gustavo M. “Competencia desleal en la modalidad
de ambush marketing: ¿realmente debe preocuparnos”. En:
Actualidad JurÍdica N° 189, pág. 318.
[26]Dictada en el procedimiento seguido por Distribuidora

Cristal Vladich S.C.R. contra Central Tumbes S.A. y Unión de
CervecerÍas Peruanas Backus y Johnston S.A. (Expediente
086-97/CCD)
[27]KRESALJA ROSELLO, Baldo. “Comentarios al Decreto

Ley 26122 sobre Represión de la Competencia Desleal”. En
Derecho PUCP 47, 1993. Pág. 35.
[28]BAYLOS CORROZA, Hermenegildo. “Tratado de Derecho

Industrial. Propiedad Industrial, Propiedad Intelectual,
Derecho de la Competencia Económica, Disciplina de la
Competencia Desleal”, Segunda Edición, Civitas, Madrid,
1993. Pág. 336 y 337.
[29]BERCOVITZ RODRIGEZ-CANO, Alberto. “Apuntes de

Derecho Mercantil. Derecho Mercantil, Derecho de la
Competencia y Propiedad Industrial”. 2da Edición, Navarra:
Aranzandi, 2001. Pág. 346.
[30]AsÍ se indicó en el Precedente de observancia obligatoria

sobre la cláusula general aprobado por Resolución N.º 0455-
2004/TDC-INDECOPI, dictada en el procedimiento seguido
por Estudio Caballero Bustamante S.R.L. contra el Instituto de
Investigación El PacÍfico E.I.R.L., PacÍfico Editores, Escuela
de Investigación y Negocios S.A.C., Tulio Obregón Sevillano,
215
Javier Laguna Caballero, y Carlos Valdivia Loayza
(Expediente N° 032-2002/CCD).
[31]EZCURRA, Huáscar y CHAVEZ, Christian. “La Cláusula

General Prohibitiva” en El Derecho de la Competencia Desleal
compilación de Enrique Pasquel, Carlos A. Patrón y Gabriela
Pérez Costa. Universidad Peruana de Ciencias Aplicadas.
Noviembre de 2007. Primera Publicación. Pág. 101.
[32]PORTELLA DIEZ, Pedro. “La imitación en el Derecho de

la Competencia Desleal”. Civitas, Madrid, 1995. Págs. 537 y
538.
[33]Cuestión Q210 de la AIPPI en: http://goo.gl/8VCJ65
[34]DIEZ CANSECO, Luis y PASQUEL, Enrique. “Actos

Parasitarios” en en El Derecho de la Competencia Desleal
compilación de Enrique Pasquel, Carlos A. Patrón y Gabriela
Pérez Costa. Universidad Peruana de Ciencias Aplicadas.
Primera Publicación. Noviembre de 2007. Pág. 174 .
[35]AsÍ se señaló en la Resolución 1091-2005/TDC-INDEC

dictada por la Sala de Defensa de la Competencia del Tribunal
del Indecopi en el expediente 104-2004/CCD seguido por
Bembos S.A.C. contra Renzo´s PollerÍa Restaurant Snacks
S.R.L. por actos de confusión y aprovechamiento de la
reputación ajena.
[36]AsÍ lo ha señalado la Comisión de Represión de la

Competencia Desleal en la Resolución Nº 058-2010/CCD-
INDECOPI dictada en el procedimiento seguido por Miguel
Ángel Taza Condoria contra Altos Andes S.A.C. por la
presunta comisión de actos de competencia desleal en la
modalidad de engaño.
[37]Resolución Nº 0003-1998/TDC-INDECOPI, emitida en el

expediente Nº 040-1997-C.P.C., seguido por el señor Edgardo
Roberto López DÍaz contra Cevatur Perú – Instituto de Altos
Estudios TurÍsticos.
[38]Sin embargo debemos aclarar que no todas las

afirmaciones están sujetas a ese Principio, sino únicamente
216
las objetivas, es decir aquellas que el consumidor
razonablemente puede considerar como comprobables.
[39]LEMA DEVESA, Carlos. “Problemas JurÍdicos de la

Publicidad”. Marcial Pons, Ediciones JurÍdicas y Sociales, S.
A.. España. 2007. Pág. 243.
[40]En ese sentido se ha pronunciado Sala de Competencia

del Tribunal del Indecopi a través del precedente de
observancia contenido en la Resolución Nro. 052.96-TRI-SCD
[41]PIÑEIRO SALGUERO, José y RUBI PUIG, Antoni.

“Ambush marketing en eventos deportivos. Modalidades
principales y sus consecuencias jurÍdicas” en InDret Revista
para el Análisis del Derecho, Barcelona, Abril 2007. Pág. 18 y
19.
[42]Fuente: VASCONCELLOS PIERI, José E. “La Propiedad

Intelectual ante el “Ambush Marketing” y la Transmisión de la
Copa del Mundo”. En Derechos Intelectuales 14. Editorial
Astrea. Buenos Aires – Argentina, 2008. Pág. 93.
[43]Fuente: Cuestión Q210 de la AIPPI en:

http://goo.gl/VFTWKp
[44]Asociación para la Autorregulación de la Comunicación

Comercial en España.
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7. Otras respuestas contra ambush marketing de los organizadores
Como hemos visto, las medidas represivas para combatir el ambush marketing
no son capaces de evitar muchas de las estrategias que han sido, o que podrÍan
ser desarrolladas por los anunciantes.
217
Por eso, los dueños de los eventos han entendido que las acciones reactivas no
son suficientes para evitar que las empresas se asocien con el acontecimiento,
por lo que es necesario adoptar otras medidas.
Para eso, han desarrollados diversas estrategias legales, que incluyen cuando
les es posible acuerdos con las autoridades de las ciudades o paÍses en los
cuales se celebran los eventos para acordar un régimen especial de protección
para los patrocinadores oficiales.
AsÍ por ejemplo, en Sudáfrica con ocasión del Mundial 2010 se acordó ninguna
empresa que no sea patrocinadora oficial podrá anunciarse en las principales
rutas públicas de las ciudades sede, ni en lugar alguno en un radio inferior a dos
kilómetros de los estadios, ni a cien metros de los “Fan Fest“, a partir de que
queden dos semanas para el inicio del Mundial.
Incluso, dentro del perÍmetro indicado, se estableció el cierre de determinados

negocios, y un control para evitar que el resto venda productos competidores de
los patrocinadores oficiales de la FIFA, o el uso de los signos distintivos de
campeonato mundial.
No obstante, en la mayorÍa de acontecimientos los propietarios no están en

condiciones de arribar a acuerdos de ese tipo, pero si tienen la posibilidad de
cerrar convenios con otros “interesados” que del mismo modo sirven para frenar
emboscadas.
Para ello, a través del derecho contractual se estipulan limitaciones a quienes

podrÍan servir de medio para el diseño de algunos actos de emboscada. Entre
las restricciones más importantes que pueden ser convenidas están:
- Pactar con las empresas a las cuales se cede el derecho de transmisión de los
eventos la obligación de otorgar un derecho de preferencia a los patrocinadores
oficiales para que auspicien la transmisión. Esto supone que para que una
empresa competidora de un patrocinador oficial pueda anunciar en los medios
televisivos, radiales, o Internet donde se difunda el acontecimiento, ese deberÍa
haberse abstenido de ejercer ese derecho.
- Incluir dentro del contrato de compraventa de las entradas la limitación de usar

las mismas para realizar promociones comerciales dirigidas a los consumidores.
En el caso que esta cláusula sea transgredida, los propietarios de los eventos se
reservan el derecho de anular el ticket de ingreso.
218
A través de ese medio además, se puede establecer la obligación contractual de
los adquirientes de abstenerse de utilizar indumentarias, o elementos que
puedan significar una forma encubierta de hacer publicidad de un producto no
patrocinador.
- Establecer contractualmente la imposibilidad de comercializar los espacios

dentro de los recintos donde se llevan a cabo los eventos, o en sus alrededores
a empresas que no patrocinadoras.
Como el lector puede advertir, los propietarios de los acontecimientos pueden

ser capaces de asegurar a sus patrocinadores oficiales cierto grado de
exclusividad para el desarrollo de diversas estrategias de marketing,
combinando por un lado medidas reactivas como las que hemos comentado en
el capÍtulo anterior, con respuestas proactivas como las que hemos citado, las
cuales presentan dos ventajas frente a otras, la primera referida a la capacidad
de frenar de manera inmediata cualquier acto de emboscada, es decir, sin
necesidad de esperar un pronunciamiento previo de la autoridad, y la segunda
esta referida a la mayor eficiencia para prevenir estos casos, puesto que como
hemos repasado los Tribunales no solo no existe un marco jurÍdico especÍfico
que reclame aplicación, sino que además en muchos casos las estrategias
de ambush marketing no pueden ser catalogadas como ilegales.
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8. Fijando nuestra opinión sobre el tratamiento que merece el ambush

marketing
Ya hemos mencionado que el principal debate en torno al “ambush marketing”

es decidir si éste debe ser considerado una práctica ofensiva y prohibida, o si es
un simple acto de legÍtima competencia.
Hasta esta etapa, hemos evitado entrar a la discusión sobre el tratamiento que
el derecho debe darle a esta práctica de marketing, y solo nos hemos detenido
a analizar la posibilidad de que algunas de las estrategias utilizadas por los
emboscadotes puedan infringir el ordenamiento legal, y las medidas preventivas
y reactivas que han desarrollados los propietarios de los eventos.
219
Sin embargo, como el lector habrá podido inferir, por lo general las disposiciones
que colisionan con esas estrategias no fueron decretadas debido al
reconocimiento previo de la necesidad de proteger a los titulares de los eventos
o los patrocinadores oficiales, o de evitar un aprovechamiento indebido por parte
de los emboscadores. Es decir, que no se trata de una respuesta directa,
motivada y racional del legislador contra el “ambush marketing”, sino la
coincidencia de algunas de las conductas tipificadas en la legislación, con
acciones que pueden formar parte o no de las estrategias de emboscada.
Respondiendo a la pregunta del cuestionario q-210 de la AIPPI sobre si están

justificadas o son necesarias medidas especÍficas contra el Marketing de
Emboscada relacionado con Grandes Acontecimientos Deportivos (lo cual
podrÍa aplicar para cualquier gran evento), el Grupo de Expertos español señaló
que partiendo de la premisa que el Marketing de Emboscada reduce el potencial
financiero de los grandes eventos deportivos, hecho que, llevado al extremo,
puede deteriorar la sostenibilidad económica del evento; y teniendo presente que
el derecho positivo –Derechos de Propiedad Intelectual, Marcas, Derechos de
Imagen, Competencia Desleal, Publicidad, …-nunca alcanzará para prever
exhaustivamente todas las conductas, resulta evidente que sÍ; de manera que
además de la acción coercitiva, provocarÍa un efecto disuasorio evidente[1].
Cabe indicar que no obstante en su opinión son necesarias medidas especÍficas,

éstas deben hacerse de manera restrictiva, regulando la delimitación material,
su alcance temporal y el tipo de medidas a ejercer, a los efectos de no conculcar
otros derechos fundamentales, p. ej., la libertad de empresa y/o la libertad de
expresión.
El principal argumento contra el “marketing de emboscada” es que si no se

restringen esas prácticas, probablemente se ponga en peligro la capacidad de
financiamiento de estos grandes eventos, debido a que esto traerÍa como
consecuencia que las empresas dejen de actuar como patrocinadores oficiales,
ya que no serÍa necesario asumir el costo que supone adquirir dicha condición
para realizar actividades que permitan generar una asociación con el evento.
Ello en opinión de algunos autores deberÍa llevar a establecer una legislación ad

hoc que restrinja estas prácticas. Sin embargo, en nuestra opinión eso no serÍa
conveniente, ni estarÍa justificado, debido a que:
1. No existen suficientes evidencias empÍricas que demuestren que el

“ambush marketing” haya disminuido la demanda de los patrocinadores,
220
sino que por el contrario, según los reportes financieros de los principales
patrocinadores de los grandes eventos (que son los que principalmente
se encuentran expuestos a estas prácticas), la capacidad de recaudar
importantes montos a través de esta vÍa ha aumentado significativamente.
2. En caso se dictase una legislación contra las prácticas que involucren una
estrategia de ambush marketing, existe el riesgo que su alcance limite
indebidamente los derechos fundamentales de libertad de empresa,
libertad de expresión, o el derecho de información, y constituya un
obstáculo para el cumplimiento del rol de la publicidad comercial.
3. Tanto el derecho de propiedad intelectual, como la represión de la
competencia desleal nos ofrecen posibles remedios contra aquellas
actividades que ambush marketing que resulten ilÍcitas, al ser
consideradas por nuestro sistema jurÍdico como reprochables de manera
general.
4. Las medidas proactivas adoptadas por los dueños del evento, tales como
el registro de sus derechos de propiedad intelectual, el establecer
acuerdos contractuales con sus proveedores y clientes que garanticen
derechos de exclusividad a favor de sus patrocinadores (ej. el derecho
preferente que se les concede a estos para adquirir espacios de
publicidad en la transmisión, o la limitación de usar las entradas a los
eventos para realizar promociones comerciales), constituye un
mecanismo adecuado para combatir el ambush marketing, y un medio
para promover la generación de paquetes de derechos y beneficios
atractivos, de modo que sean capaz de atraer a los patrocinadores.
5. En algunos casos la estrategia de ambush marketing reposa sobre
derechos o vÍnculos legÍtimos, no existiendo razón para anteponer a éstos
el interés de los dueños de los eventos.
6. No está claro si es que económicamente las restricciones que podrÍan
imponerse beneficiarÍan al consumidor, o al bienestar general, en tanto
eso implicarÍa concentrar la generación de riqueza solo en manos de los
dueños de los eventos y sus patrocinadores oficiales.
[1] Cuestión Q210 de la AIPPI en: http://goo.gl/sK1qmm
Artículo 1988: Determinación legal del daño sujeto a seguro.
Aníbal Torres Vásquez

Ver más
221
Resumen
El autor parte por señalar que el artÍculo 1988 del Código Civil es una norma de
reenvÍo a las legislaciones especiales sobre el seguro obligatorio. AsÍ,
sistemáticamente desarrolla los supuestos, efectos y excepciones de
responsabilidad en los diferentes seguros obligatorios existentes en nuestra
legislación nacional.
Aníbal Torres VásquezArtículo 1988: Determinación legal del daño sujeto
a seguro.
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Inicio
La norma del art. 1988 no regula directamente el régimen del seguro obligatorio,
sino que lo reenvÍa en su totalidad a la legislación especial. Esta remisión está
justificada por la complejidad de los seguros, su rápida evolución y el carácter
general de las normas del Código Civil.
Con el seguro obligatorio no se afecta el derecho de toda persona a contratar

libremente sin ser obligado (inc. 14 del art. 2º de la Constitución), por cuanto no
se está regulando una situación de interés privado, sino de orden público,
consistente en que todo el que ha sufrido injustificadamente un daño resultante
de actividades riesgosas o peligrosas, por su propia naturaleza o por el modo de
su ejercicio, socialmente permisibles, debe ser reparado efectiva y
rápidamente[1].
En el Derecho comparado encontramos el seguro obligatorio de automóviles, de

farmacias, centros hospitalarios, centros educativos, centros vacacionales, de
responsabilidad profesional, de accidentes de trabajo, de actividades recreativas
y deportivas, de transporte público de pasajeros o carga, etc. Es la legislación
especial la que establece si el seguro es estatal o privado, total o parcial, el monto
de las primas y quién o quiénes deben pagarlas, la cobertura, si el seguro está
fundado en la responsabilidad subjetiva o en la objetiva, etc.
La frecuencia y gravedad de los daños producidos por ciertas actividades ha

determinado la creación de seguros obligatorios con el fin de asegurar la
222
indemnización a las vÍctimas, pues mientras el seguro voluntario se orienta a
liberar al asegurado de una carga económica, el obligatorio asegura a la vÍctima
la percepción de la indemnización que le corresponde; “asÍ, mientras el seguro
voluntario tiene una finalidad eminentemente individual y en función del cliente,
el seguro obligatorio tiene una finalidad social en función de las vÍctimas”. Por
ello, “la comunidad reconoce su responsabilidad tanto respecto del número de
accidentes como de sus efectos” y ha decidido “la comunidad misma” financiar
el sistema a través de un seguro obligatorio de accidentes en general[2].
La idea del seguro obligatorio está difundida por todo el mundo. En los folletos
explicativos del Accident Compensation Act de Nueva Zelanda se lee: “El precio
que tenemos que pagar por el tipo de sociedad en que deseamos vivir hoy en
dÍa incluye una abalanza de accidentes que aumenta a su potencial dañino año
a año. Nuestra comunidad debe realizar su máximo esfuerzo para reducir o
contener esta avalancha, atenuando los sufrimientos que estos accidentes
causan y, a través de una justicia simple, dar a las vÍctimas los medios
económicos para hacer frente a sus responsabilidades o para conservar el tipo
de vida que ellas normalmente hubieran mantenido por sÍ mismas”[3].
No solamente se establecen los seguros de responsabilidad civil, sino también

el seguro de vida del trabajador y el seguro complementario de trabajo de riesgo.
Sin mayores comentarios por lo limitado de este trabajo, enunciamos los seguros
obligatorios siguientes:
[1]STC N.º 0001-2005-PI/TC, publicada el 20.07.2006:”(...) 29. Los

sistemas de seguros obligatorios se orientan a asegurar que la
vÍctima perciba la indemnización que le corresponde por los daños
ocasionados, por lo que cumple una finalidad de carácter social.(...)
34. Los seguros obligatorios como fórmulas legislativas en materia de
responsabilidad extracontractual vienen a ser mecanismos
preventivos frente a la producción de daños y perjuicios previstos por
las normas correspondientes, y que resultan eficientes frente al
resarcimiento inmediato –total o parcial- de los mismos.(...) 58. El
Tribunal Constitucional estima que la restricción de la libertad
contractual generada por la obligación de contratar el SOAT no afecta
el contenido esencial del derecho. Por el contrario, aprecia que la
protección que a través de ella se dispensa a los derechos
fundamentales a la vida, la integridad personal y la salud, optimiza el
cuadro material de valores de la Constitución del Estado, presidido
223
por el principio-derecho de dignidad humana (artÍculo 1º de la
Constitución)”.
[2]Cit. de DE TRAZEGNIES GRANDA, La responsabilidad

extracontractual, cit., [1988], vol. IV, t. II, p. 165.
[3]DE TRAZEGNIES GRANDA, La responsabilidad extracontractual,

cit., [1988], vol. IV, t. II, p. 166.
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1. Seguro de vida del trabajador
Por D. Leg. Nº 688, Ley de Consolidación de Beneficios Sociales, del 1.11.91,

se estableció que el empleado u obrero tiene derecho a un seguro de vida a
cargo del empleador, una vez cumplidos cuatro años de trabajo al servicio del
mismo. El seguro es en beneficio del cónyuge o conviviente del trabajador y de
sus descendientes, y a falta de éstos corresponde a los ascendientes y
hermanos menores.
La Ley Nº 25755 crea el Seguro de Vida del personal de la PolicÍa Nacional el

Perú y de las Fuerza Armadas, que actúa frente al fallecimiento o invalidez
ocurrido en acto de servicio o como consecuencia de éste del personal policial y
militar.
Por Ley Nº 24522, modificada por Ley Nº 24796, se creó el Seguro Obligatorio
de Riesgos Profesionales para los periodistas que laboren dentro del régimen
privado o público. Es un seguro por invalidez permanente o muerte ocurrida
como consecuencia del desempeño de sus labores. Debe ser contratado por el
empleador en favor del trabajador a partir del inicio de la relación laboral. La
suma indicada en la póliza se otorga en forma inmediata, de conformidad con el
DS Nº 021-86-TR.
224
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2. Seguro complementario de trabajo de riesgo
Mediante Ley Nº 26790, Ley de Modernización de la Seguridad Social en Salud,

modificada por Ley Nº 28791, y reglamentada por DS Nº 009-97-SA, modificado
por DS Nº 020-2006-TR y DSNº 03-98-SA, se regula el Seguro Complementario
de Trabajo de Riesgo, por el que se otorga coberturas por accidente de trabajo
y enfermedad profesional a los trabajadores, empleador y obreros, afiliados del
Seguro Social de Salud y que laboren en un centro de trabajo en el que la entidad
empleadora realiza las actividades de riesgo descritas en el Anexo 5 del DS Nº
009-97-SA. Otorga las siguientes prestaciones: a) Asistencia y asesoramiento
preventivo y promocional en salud ocupacional a la entidad empleadora y a los
asegurados; b) Atención médica, farmacológica, hospitalaria y quirúrgica,
cualquiera fuera el nivel de complejidad; hasta la recuperación total del
asegurado o la declaración de una invalidez permanente total o parcial o
fallecimiento. El asegurado conserva su derecho a ser atendido por el Seguro
Social en Salud con posterioridad al alta o a la declaración de invalidez
permanente, de acuerdo con el art. 7 del DS Nº 009-97-SA; c) Rehabilitación y
readaptación laboral al trabajador asegurado inválido; d) Aparatos de prótesis y
ortopédicos necesarios para el trabajador asegurado inválido. Se protege al
asegurado o sus beneficiarios contra los riesgos de invalides o muerte como
consecuencia de los accidentes de trabajo o enfermedad profesional.
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3. Seguro de responsabilidad civil para propietario de canes
225
Por Ley Nº 27596, del 13.12.01, reglamentada por DS Nº 06-2002-SA, del
21.6.02, se creó el Seguro de Responsabilidad Civil para propietario de canes.
La cobertura del seguro es para cada vÍctima y se limita a los montos previstos
en la póliza; es anual, y su acreditación es requisito para obtener el registro del
can y la licencia para el propietario.
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4. Seguros marítimos, fluviales y lacustres
El DS Nº028-DE/MGP, reglamento de la Ley Nº 26620, Ley de Control y

Vigilancia de las Actividades MarÍtimas, Fluviales y Lacustres, dispone:
“Las naves que se dediquen comercialmente al transporte de hidrocarburos u

otras sustancias contaminantes hasta o desde puertos peruanos, deberán contar
con un certificado expedido por la autoridad competente del Estado de pabellón,
que certifique que existe una póliza de seguro de responsabilidad civil frente a
terceros u otra garantÍa financiera, para responder por los daños por
contaminación que pudiera causar, con arreglo a las disposiciones de los
convenios internacionales aplicables y normas nacionales complementarias” (F-
060103). Los capitanes de puerto están obligados a impedir el zarpe de la nave
que no cuente con dicha póliza. (D-020314).
“Las instalaciones fijas o flotantes que se dediquen a realizar perforaciones para

búsqueda de hidrocarburos, minerales o sustancias contaminantes, para operar
en el dominio marÍtimo, rÍos y lagos navegables deberán estar protegidas por un
seguro de responsabilidad civil por un monto que será fijado por la Autoridad
MarÍtima en coordinación con la Autoridad Sectorial competente, para cada caso,
en base al tipo de instalación o la envergadura de la operación, para cubrir los
daños que por contaminación pudieran ocasionar” (F-060103).
Se admiten los seguros constituidos en el paÍs o en el extranjero, asÍ como los

certificados que expiden los fondos internacionales de indemnización (F-
060104).
226
“Las CapitanÍas de Puerto se abstendrán de conceder libre plática u otorgar
autorización de zarpe a las naves que no den cumplimiento a lo establecido en
esta Sección. Asimismo se denegará el zarpe a toda nave que haya causado
contaminación, salvo que de la ejecución de la póliza de seguro u otra garantÍa
financiera, a que se refieren los artÍculos precedentes, se puedan indemnizar
todos los daños causados” (F-060105).
Los que posean instalaciones para la carga o descarga de hidrocarburos,

derivados y demás sustancias contaminantes, incluyendo aquellos situados en
las riberas de los rÍos y lagos están obligados a contratar el seguro de
responsabilidad civil (F-060106).
Las actividades de cualquier instalación en el ámbito de competencia de la

Autoridad MarÍtima que hayan causado contaminación quedarán suspendidas,
salvo que la ejecución de la póliza de seguro u otra garantÍa financiera sean
suficientes para indemnizar todos los daños causados y el responsable haya
aplicado las medidas para subsanar las deficiencias (F-060107).
“Las agencias marÍtimas, fluviales y lacustres son las responsables ante la

Autoridad MarÍtima de comunicar a la CapitanÍa de Puerto, antes del arribo de la
nave, si ésta cuenta con un seguro por responsabilidad contra terceros en un
Club de Protección e Indemnización (P&I), asÍ como un seguro para responder
por daños causados por la contaminación y pago por costo de limpieza de
hidrocarburos en el caso de buque tanques, asÍ como comunicar a la nave que
en caso contrario no se le otorgará la libre plática a su arribo a puerto” (inc. g del
art. I-020101).
a seguro.
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5. Seguros obligatorios en el transporte aéreo
Estos seguros son regulados por la Ley Nº 27261, Ley de Aeronáutica Civil, del
10.5.00. La Dirección General de Aeronáutica Civil puede suspender las
actividades aeronáuticas civiles cuando no se cuente con los seguros
227
obligatorios (art. 10). Ninguna aeronave nacional o extranjera puede realizar
operaciones aéreas dentro del territorio nacional sin estar provista de los seguros
vigentes (art. 20). El asegurador responde frente a los damnificados aun cuando
los daños ocurridos provengan del dolo o culpa grave del transportador o del
explotador, sin perjuicio de la acción del asegurador contra aquéllos (art. 149).
El que explota una aeronave está obligado a constituir un seguro por los daños
causados a los pasajeros y tripulación (cap. I), al equipaje o carga transportada
(cap. II), a la responsabilidad del transportador por inejecución total o parcial del
contrato de transporte de pasajeros (cap. IV), a la responsabilidad en el
transporte sucesivo y en el transporte de hecho (cap. V), a los daños causados
en el transporte gratuito (cap. VI), a los daños y perjuicios causados a terceros
en la superficie (cap. VII), al abordaje aéreo (cap. VIII), a la responsabilidad del
explotador de aeródromo (cap. IX), a la responsabilidad del organismo de control
de tránsito aéreo (cap. X), a la responsabilidad en la aviación general (cap. XI)
(arts. 114-145).El explotador está obligado a asegurar a su personal, habitual y
ocasional, con función a bordo, contra los accidentes susceptibles de ocurrir en
el cumplimiento del servicio (art. 147).
No se autoriza la circulación en el espacio aéreo peruano de ninguna aeronave

extranjera que no acredite tener asegurados los daños que pudieran causar a
las personas o cosas transportadas o a los terceros en la superficie (art. 148).En
los casos en que la responsabilidad del explotador se rija por acuerdos o
instrumentos internacionales, el seguro debe cubrir los lÍmites de
responsabilidad en ellos previstos (art. 148.2).
El reglamento de la Ley de Aeronáutica Civil, dado por DS Nº 050-2001-MTC,

precisa que toda aeronave civil que circule por el espacio aéreo nacional debe
portar sus respectivos seguros vigentes (art. 25). Para el inicio de operaciones,
los titulares de permisos de operación o permisos de vuelo, deben contar con los
certificados de seguros que cubran los riesgos derivados de su actividad aérea
conforme lo señala la Ley y su reglamentación (art. 170).
Los explotadores de aeronaves, de aeródromos públicos y los organismos de

control de tránsito aéreo están obligados a acreditar ante la DGAC los contratos
de seguros que cubran la responsabilidad derivada de los daños que puedan
ocasionar, conforme a lo establecido en la Ley y el presente reglamento (art.
287).
228
“Los explotadores que realizan operaciones de Aviación Civil en el ámbito
nacional, están obligados a contratar coberturas de seguros que cubran los
riesgos para pasajeros, tripulantes, equipajes facturados, los efectos personales
del pasajero, carga y para los daños y perjuicios causados a terceros en la
superficie. Asimismo están obligados a contratar coberturas de seguros para la
búsqueda, asistencia y salvamento y para la investigación de accidentes” (art.
288).
“Los explotadores están obligados a asegurar: a) Bajo una cobertura de

accidentes personales a:i) Las tripulaciones o personal habitual y ocasional, con
función a bordo de una aeronave, contra los accidentes susceptibles de ocurrir
en el cumplimiento del servicio, conforme a lo establecido en el ArtÍculo 265[1] del
presente reglamento. ii) Los pasajeros, por un monto no inferior al mÍnimo
establecido en el ArtÍculo 267[2] del presente reglamento. b) Una segunda
cobertura de responsabilidad civil que cubra el exceso del monto mÍnimo de los
daños causados indicado en el ArtÍculo 267 del presente reglamento.
Para el caso de operaciones aéreas de trabajo aéreo asÍ como operaciones sin
fines de lucro y/o con fines de instrucción realizadas por los aeroclubes,
asociaciones deportivas, escuelas, centros de instrucción y explotadores de
Aviación General, la cobertura establecida en el inciso a) será de un 25% de
monto fijado en el artÍculo 267 del reglamento, salvo el caso del transporte aéreo
especial señalado en el artÍculo 166 de la Ley. La segunda cobertura señalada
en el inciso b) cubrirá el exceso de los daños causados sobre la primera
cobertura” (art. 289).
“Las coberturas mÍnimas que están obligados a contratar los explotadores

aéreos, por los daños causados a terceros en la superficie, se determinan en
función al peso máximo de despegue de la aeronave, de acuerdo a la siguiente
escala: a) Para aeronaves con peso máximo de despegue de hasta 30,000 Kg.
la suma de 30 DEG (Derechos especiales de giro) por cada kilogramo. b) Para
aeronaves de peso superior a 30,001 Kg. la suma de 900,000 DEG más 40 DEG
por cada kilogramo que exceda los 30,000 Kg. c) Para el caso de operaciones
aéreas sin fines de lucro y/o con fines de instrucción, realizadas por aeroclubes,
asociaciones deportivas, escuelas, centros de instrucción y explotadores de
Aviación General, deberá contratarse coberturas mÍnimas de seguros por los
daños causados a terceros en la superficie, que serán de 15 DEG por cada
kilogramo, siempre y cuando operen aeronaves con un peso máximo de
despegue de hasta 6,000 kg” (art. 290).
229
“Para el transporte aéreo internacional la cobertura de los seguros, no es menor
que los lÍmites de responsabilidad establecidos en los convenios o protocolos
internacionales que rigen sobre la materia, ratificados por el Perú y vigentes al
momento que se produce el hecho que cause el daño” (art. 291).
“Ninguna aeronave puede volar sin acreditar ante la DGAC la correspondiente

cobertura de seguros. El incumplimiento de esta obligación da lugar a la
inmediata suspensión de las operaciones de la aeronave” (art. 292).
“Los contratos de seguros exigidos en la Ley y el presente reglamento, deben

tener como condición que el asegurador dé aviso oportuno e inmediato a la
DGAC, de cualquier modificación o de la suspensión o cancelación de las pólizas
de seguros por incumplimiento de pago en las primas o cualquier otra
circunstancia. Son responsables solidariamente el transportador y la empresa de
seguros correspondiente, en caso de ocurrir un accidente aéreo y no haber
comunicado el asegurador la modificación o la suspensión o cancelación de la
cobertura” (293).
La Ley Nº 28404, publicada el 30.11.04, Ley de Seguridad de la Aviación Civil,

dispone que la autoridad aeronáutica civil sea ejercida por la Dirección General
de Aeronáutica Civil (DGAC). El Ministerio de Transportes y Comunicaciones, a
través de la Dirección General de Aeronáutica Civil, es la autoridad de seguridad
competente facultada para regular todo lo relacionado a la seguridad de la
aviación (art. 1).
[1] ArtÍculo 265.- El explotador es responsable de los daños y

perjuicios causados por muerte, lesión corporal o daño sufrido por el
personal aeronáutico a su cargo que desempeña labores a bordo de
sus aeronaves. El monto indemnizatorio se sujeta a lo establecido
para los pasajeros de acuerdo a lo señalado en el ArtÍculo 267 del
presente reglamento.
[2] ArtÍculo 267.- En el transporte de personas, el monto

indemnizatorio del transportador con relación a cada pasajero es el
siguiente:
a) En caso de muerte, la suma de 45,000 Derechos Especiales de

Giro (DEG); b) En caso de lesión corporal, hasta 45,000 DEG.
230
Si en los casos de muerte o lesión corporal los deudos o el pasajero
demuestran que los daños o perjuicios son superiores a las
cantidades indicadas en los literales a) y b) del párrafo anterior, la
responsabilidad del transportador, por el exceso se sujeta a lo
establecido en el ArtÍculo 124 de la Ley.
En caso de muerte del pasajero, el transportador abona a los

herederos de la vÍctima declarados, en el plazo máximo de quince
(15) dÍas calendario desde que le fuese requerido, una suma
equivalente al 20% del monto establecido en el inciso a) del párrafo
anterior, deducible del mismo.
En el caso de lesión corporal, la responsabilidad del transportista

comprende los daños y perjuicios debidamente acreditados.
a seguro.
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6. Seguro obligatorio de transporte ferroviario
El DS Nº 027-99-MTC, publicado el 13.7.99, aprueba el reglamento que regula

los procedimientos para el otorgamiento de permiso de operaciones del servicio
de transporte ferroviario. En el CapÍtulo III regula “Los Seguros”, disponiendo que
los operadores ferroviarios que deseen prestar servicios de transporte de
pasajeros o de carga en la vÍas férreas de propiedad del Estado, deberán obtener
y mantener vigente, por su cuenta y costo, pólizas de seguros.
a seguro.
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7. Seguro obligatorio por accidentes de tránsito
231
El incremento del parque automotor, el aumento de la circulación viaria y la
negligencia de conductores y transeúntes, y paralelamente el aumento de los
accidentes de tránsito, constituyen un verdadero peligro social por los daños que
ocasionan a cada instante. De ahÍ la sentida necesidad del establecimiento del
seguro obligatorio de los vehÍculos automotores, abandonando el criterio de la
responsabilidad subjetiva, a fin de que las vÍctimas sean resarcidas sin dilaciones
aun cuando los propietarios y conductores no sean solventes o no sean hallados.
Es un seguro cuyo beneficiario va a ser la vÍctima del accidente, antes que el
propio asegurado[1].
La Ley Nº 27181, Ley General de Transporte y Tránsito Terrestre, publicada el

8.10.99, establece que todo vehÍculo que circule en el paÍs debe contar con una
póliza de Seguro Obligatorio de Accidentes de Tránsito (SOAT), disponiendo que
su aplicación sea progresiva de acuerdo al reglamento respectivo. El reglamento
Nacional de Administración de Transporte se dio por DS Nº 009-2004-MTC. El
reglamento Nacional de Responsabilidad Civil y Seguros Obligatorios por
Accidentes de Tránsito se aprobó por DS Nº 049-2000-MTC. Por DS Nº 024-
2002-MTC, del 13.6.02, se aprueba el Texto Único Ordenado del reglamento
Nacional de Responsabilidad Civil y Seguros Obligatorios por Accidentes de
Tránsito.
La responsabilidad civil derivada de los accidentes de tránsito causados por

vehÍculos automotores es objetiva, de conformidad con el Código civil; el
conductor, el propietario del vehÍculo, de ser el caso, el prestador del servicio de
transporte terrestre (art. 29 de la Ley 27181) y el asegurador son solidariamente
responsables por los daños causados.
El seguro obligatorio de accidentes de tránsito es un seguro con indemnización

automática con el fin de que la vÍctima o sus familiares obtengan una reparación
inmediata, sin necesidad de determinar previamente la responsabilidad o que
ésta siquiera sea presunta[2], lo que lo diferencia de la indemnización regulada
por el Código civil, la cual requiere la determinación previa de la responsabilidad
del autor del daño, que se dilucidará en el respectivo proceso civil o penal.
El art. 30 de la Ley Nº 27181establece el principio mismo del Seguro Obligatorio

de Accidentes de Tránsito (SOAT). Toda persona natural o jurÍdica cuya
responsabilidad civil puede ser exigida por razón de los daños corporales o
materiales causados por un vehÍculo automotor está obligada a contratar el
SOAT. El art.30.1 establece que vehÍculos deben ser asegurados: Todo vehÍculo
232
automotor que circule en el territorio de la República debe contar con una póliza
vigente de Seguro Obligatorio de Accidentes de Tránsito, según los términos y
montos establecidos en el reglamento correspondiente. Su aplicación es
progresiva, de acuerdo al reglamento respectivo.
Con relación a las personas beneficiarias del seguro y a los daños que deben
ser cubiertos, el art. 30.2 establece: El seguro obligatorio de Accidentes de
Tránsito cubre a todas las personas, sean ocupantes o terceros no ocupantes,
que sufran lesiones o muerte como producto de un accidente de tránsito.
Lo dispuesto en los puntos 30.1 y30.2 no enerva la obligatoriedad de contar con

los seguros especiales que establezcan los reglamentos correspondientes para
el transporte público, según la naturaleza del servicio (art. 30.3).
Conforme al art. 30, el SOAT tiene por finalidad proteger los derechos
fundamentales a la vida, la integridad personal y a la salud, reconocidos en el
inc. 1) del art. 2º y art. 7º de la Constitución, respectivamente.
El incumplimiento de contratar y mantener vigente el SOAT inhabilita a la unidad

vehicular para transitar por cualquier vÍa del paÍs, debiendo la autoridad
competente retener el vehÍculo, impedir su circulación e internarlo hasta que se
acredite la contratación del seguro correspondiente, sin perjuicio de las demás
sanciones que para tal fin establece el reglamento nacional que deberán ser
asumidas por el propietario del vehÍculo o el prestador del servicio (art. 31).
Conforme al DS Nº 049-2000-MTC, del 10.10.00, que aprueba el reglamento

Tránsito, el conductor, el propietario del vehÍculo y, de ser el caso, el prestador
del servicio de transporte terrestre son solidariamente responsables por los
daños y perjuicios causados (art. 2). De este modo se evita una multiplicación
irrazonable del contrato de seguro. Permite, por ej., que cuando el propietario
arrienda el vehÍculo, el arrendatario puede hacer circular el vehÍculo sin haber
contratado él mismo un seguro, sin infringir por ello la ley.
Dado que la finalidad del SOAT es que se pague rápidamente la indemnización

en casos de lesión o muerte producidos por accidentes de tránsito, el art. 14º del
DS 049-2000-MTC establece que el pago de los gastos e indemnizaciones del
seguro se hará sin investigación ni pronunciamiento previo de autoridad alguna,
bastando la sola demostración del accidente y de las consecuencias de muerte
o lesiones que éste origino a la vÍctima, independientemente de la
233
responsabilidad del conductor, propietario del vehÍculo o prestador del servicio,
causa del accidente o de la forma de pago o cancelación de la prima, lo cual
deberá constar expresamente en la póliza de seguro.
El DS Nº 024-2002-MTC, del 13.6.02, que aprueba el TUO del reglamento

Tránsito, es concluyente al prescribir que todo vehÍculo automotor que circule en
el territorio de la República debe contar con una póliza vigente de Seguro
Obligatorio de Accidentes de Tránsito (art. 3). El seguro cubre a todas las
personas, sean ocupantes o terceros no ocupantes que sufran lesiones o muerte
como consecuencia del accidente de tránsito (art. 4). El pago de gastos e
indemnización se hará sin investigación ni pronunciamiento previo de autoridad
alguna, bastando la sola demostración del accidente y de las consecuencias de
la muerte o lesiones que este originó a la vÍctima (art. 14). Las vÍctimas de un
accidente de tránsito y sus beneficiarios tienen acción contra la compañÍa de
seguros, no siéndole oponibles las excepciones que ésta pueda alegar contra el
tomador del seguro que se basen en hechos o circunstancias imputables a este
último (art. 16). La transferencia de la propiedad del vehÍculo implica el endose
automático del seguro obligatorio de accidentes de tránsito.
El monto indemnizatorio fijado en la póliza de seguro obligatorio no siempre

agota la responsabilidad civil del asegurado, quien podrá contratar
adicionalmente una póliza de seguros por daños materiales y personales
causados como resultado de un accidente de tránsito por montos no cubiertos
por la póliza de seguro obligatorio (art. 9).
A diferencia del Código civil, el pago de la indemnización como consecuencia del

seguro obligatorio de accidentes de tránsito no implica el reconocimiento ni la
presunción de culpabilidad que pueda tener el propietario o conductor del
vehÍculo asegurado o prestador del servicio de transporte, ni servirá como
prueba en tal sentido, en caso de ejercitarse acciones civiles o penales (art. 19)
En cuanto al importe de la cobertura, el Seguro Obligatorio de Accidentes de

Tránsito cubrirá, como mÍnimo, los siguientes riesgos por cada persona,
ocupante o tercero no ocupante de un vehÍculo automotor: Muerte c/u hasta:
Cuatro (4) UIT; Invalidez permanente c/u hasta: Cuatro (4) UIT; Incapacidad
temporal c/u hasta: Una (1) UIT; Gastos médicos c/u hasta: Cinco (5) UIT; y
Gastos de sepelio c/u hasta: Una (1) UIT (art. 29).
234
Según los términos del art. 33, las indemnizaciones previstas en el presente
reglamento se pagarán al beneficiario, dentro del plazo máximo de diez (10) dÍas
siguientes a la presentación de los antecedentes (formato en el que conste la
ocurrencia del accidente de tránsito otorgado por la dependencia de la PolicÍa
Nacional; certificado de defunción, DNI del familiar beneficiario, certificado de
matrimonio, certificado de nacimiento o declaratoria de herederos u otro
documento que acredite la calidad de beneficiario del seguro; certificado médico
de invalidez; comprobante de pago con valor tributario que acredite el valor de
los gastos médicos).
En la relación contractual interna entre asegurado y asegurador, la compañÍa

aseguradora que pago la indemnización tiene el derecho de repetir contra
quienes resulten responsables del accidente, incluyendo al tomador del seguro,
cuando estos hayan actuado con dolo o culpa inexcusable (art. 20)[3].
Como todo seguro, los seguros obligatorios cubren los daños cubiertos por la
póliza y hasta el lÍmite en ella fijada, en conformidad con la ley que regula el
respectivo seguro, concordante con el art. 1361 que dispone que los contratos
son obligatorios en cuanto se haya expresado en ellos; el art.380 del Código de
Comercio, según el cual el contrato de seguro se regirá por los pactos lÍcitos
consignados en cada póliza o documento, y, en su defecto, por las reglas
contenidas en esta sección; y con el art. 325, inc. 4 de la Ley Nº 26702, Ley
General del Sistema Financiero y del Sistema de Seguros y Orgánica de la
Superintendencia de Banca y Seguros, el cual prescribe que las empresas de
seguros están prohibidas de pagar indemnizaciones por siniestros en exceso de
lo pactado. Sin duda, es de aplicación a los seguros obligatorios el art. 1987, en
estricta concordancia con la legislación especial que los regulan[4]. Por
consiguiente, la vÍctima puede reclamar el pago de la indemnización al
asegurador o al asegurado o a ambos conjuntamente.
No hay obligación de indemnizar del asegurador si la póliza no está vigente al

momento en que se produce el evento dañoso[5]; esta regla sólo es aplicable
cuando el contrato de seguro ha perdido vigencia con anterioridad a la
realización del evento dañoso.
La vÍctima no puede tener más derechos que los que están contenidos en la
póliza. Por tanto, el asegurador le puede oponer las excepciones derivadas del
contrato de seguro que estén basadas en hechos realizados con anterioridad al
daño, pero por ser la vÍctima acreedora directa del asegurador, quien le debe la
235
indemnización desde el momento de la realización del daño, no se le puede
oponer excepciones fundadas en hechos posteriores. El asegurador también
puede probar que el evento dañoso se encuentra incurso en las causales
previstas en los arts. 1971 a 1973.
Conforme al art. 18 del DS Nº 014-2002-MTCel derecho de solicitar a la

compañÍa de seguros el pago de las indemnizaciones o beneficios que se
derivan del Seguro Obligatorio de Accidentes de Tránsito prescribe en el plazo
de 2 años contado a partir de la fecha en que ocurrió el accidente de tránsito.
Esta disposición es concordante con el inc. 4 del art. 2001 del Código civil que
establece que prescribe a los dos años la acción indemnizatoria por
responsabilidad extracontractual.
La Cuarta Disposición Final del aludido Decreto Supremo crea el Fondo de

Compensación de Seguros, como un órgano dependiente del Ministerio de
Transportes, Comunicaciones, Vivienda y Construcción. El patrimonio del fondo
estará conformado por los aportes del Gobierno Central, de las aseguradoras,
donaciones de procedencia nacional y extranjera, el monto de las multas que se
impongan por infracción al presente reglamento y por los beneficios no cobrados
del Seguro Obligatorio de Accidentes de Tránsito por falta de beneficiarios y
herederos. El Fondo de Compensación de Seguros tendrá por propósito crear
un fondo económico que permita cubrir los daños que se irroguen a las personas
no identificadas que sufran accidentes de tránsito o las identificadas que hayan
resultado dañadas por vehÍculos que a su vez no hayan sido identificados y se
den a la fuga, únicamente con las coberturas que corresponden a gastos
médicos y fallecimiento.
En conclusión para hacer efectiva la reparación de las vÍctimas existe, de un

lado, el seguro obligatorio de responsabilidad y, del otro, el Fondo de GarantÍa
destinado a indemnizar a las vÍctimas no identificadas que sufran accidentes de
tránsito o que han sido dañadas por vehÍculos no identificados que se den a la
fuga.
[1] Estamos ante un seguro de caracterÍsticas especiales, al extremo

que algunos autores ponen en duda la calificación del contrato como
seguro de responsabilidad civil. “Este se concierta en beneficio del
asegurado a fin de desgravar su patrimonio de las consecuencias
económicas de una responsabilidad, aunque indirectamente resulte
favorecida la vÍctima al concederla acción directa contra el
asegurador. En el seguro automovilÍstico la finalidad consiste en
236
proteger directamente a la vÍctima del daño” (GARRIGUES, Curso de
derecho mercantil, cit., p. 315).
[2] Para prevenir y sancionar los fraudes, el art. 431-A del Código
penal prescribe: El que, con el propósito de gozar de los beneficios o
coberturas del Seguro Obligatorio de Accidentes de Tránsito, incita a
la simulación o simula la ocurrencia de accidentes de tránsito o la
intervención en estos de personas que no tienen la condición de
ocupantes o terceros no ocupantes del vehÍculo automotor
interviniente en dichos accidentes o simula lesiones corporales que
no se han producido o que han producido e grado manifiestamente
menor al indicado en la documentación policial médica
correspondiente, será reprimido con pena privativa de la libertad no
menor de tres (3) ni mayor de (6) años. Si el agente es efectivo de la
PolicÍa Nacional del Perú o del Cuerpo General de Bomberos
Voluntarios del Perú, agente o intermediario de seguros, profesional
médico o funcionario de un establecimiento de salud público o
privado la pena privativa de la libertad será no menor de tres (3) ni
mayor de seis (6) años, imponiéndosele además la pena accesoria
de inhabilitación para el ejercicio del cargo por un periodo similar a la
pena principal.
[3] El texto completo del art. 20 es el siguiente: Art. 20º. La compañÍa

de seguros que pagó las indemnizaciones previstas en este
reglamento, podrá repetir lo pagado de quien (es) sea (n) civilmente
responsable (s) del accidente, incluyendo al tomador del seguro,
cuando por su parte hubiere mediado dolo o culpa inexcusable en la
causa del accidente. Se considera que existe culpa inexcusable en
los casos en los que el tomador hubiere permitido la conducción del
vehÍculo a:a) Menores de edad; b) Personas a las que no se les haya
otorgado licencia de conducir o que, teniéndola, no la faculte a
conducir el vehÍculo asegurado; c) Personas en estado de ebriedad,
de drogadicción o en situación de grave perturbación de sus
facultades fÍsicas o mentales. Sin perjuicio de lo anterior, la compañÍa
de seguros que pagó las indemnizaciones previstas en este
reglamento podrá repetir lo pagado del tomador del seguro cuando
éste: a) Hubiera incumplido con pagar la prima de seguros con la
CompañÍa de Seguros de acuerdo con lo convenido en la póliza de
seguro; b) Hubiere dado o permitido un uso del vehÍculo distinto al
declarado al momento de contratar el seguro y que aparece
237
consignado en el certificado de seguro; c) Hubiere permitido o
facilitado la percepción fraudulenta o ilÍcita de los beneficios del
seguro por parte de terceros no beneficiarios de la misma, sin
perjuicio de las sanciones administrativas o penales a que hubiere
lugar. En ningún caso será oponible a las vÍctimas y/o beneficiarios
del seguro las excepciones derivadas de los vicios o defectos del
contrato, ni del incumplimiento de las obligaciones propias del
contratante y/o asegurado.
[4] Cas. N.º 4535-2008 Del Santa, El Peruano, 31.07.2009: “La

indemnización solidaria de la aseguradora opera cuando el riesgo
producido se encuentra cubierto por la Póliza de Seguro en virtud al
cumplimiento de las estipulaciones del contrato de seguro y hasta por
el monto establecido en la póliza, esto es, la sola existencia del
contrato no convierte a la aseguradora en deudora solidaria del autor
directo del daño, sino únicamente cuando el asegurado ha cumplido
con todas las obligaciones asumidas en el contrato de seguro
quedando recién pendiente que la aseguradora cumpla su
contraprestación. Este criterio jurisdiccional aplicado al caso del
Seguro Obligatorio de Accidentes de Tránsito (SOAT) creado por Ley
N.º 27281 y Reglamentado mediante Decreto Supremo N.º 024-2002-
MTC, significa que las obligaciones de la compañÍa de seguros se
sujetan a las estipulaciones contenidas en la citada Ley y reglamento;
por consiguiente, el artÍculo 1987 del Código Civil sÍ es aplicable para
las pólizas del Seguro Obligatorio de Accidentes de Tránsito (SOAT)
pero conforme a las normas legales que lo regulan”.
[5] Cas. N.º 5149-2007 Ica, El Peruano, 02.03.2009: “En el caso de

autos se ha constatado la inexistencia de nexo causal porque la
póliza suscrita entre la aseguradora y la empresa de transporte no
estaba vigente a la fecha de ocurrido el evento dañoso, siendo ello
asÍ, es evidente que no se configura una relación de causalidad, la
misma que es un requisito de toda responsabilidad civil, ya que si no
existe una relación jurÍdica de causa-efecto entre la conducta tÍpica o
atÍpica y el daño producido a la vÍctima, no habrá responsabilidad de
ninguna clase. No habiéndose enervado que la póliza del seguro del
vehÍculo causante del evento no se encontraba vigente al suscitarse
los hechos, es de lógica elemental que no existe solidaridad en el
pago que se reclama”.
238
No puede cederse a una entidad no financiera el privilegio de la
inaplicabilidad de la extinción de la inscripción de las hipotecas [Casación
N.º 1888-2012 Cusco]...
CASACIÓN Nº 1888-2012 CUSCO
(El Peruano 1 de diciembre de 2014 p. 58124 )
Proceso Nulidad de la caducidad de la hipoteca
Decisión Fundado
Normas aplicables Código Civil: artÍculos 1211.
Ley 26702: artÍculo 172.
Lo dispuesto en el artÍculo 3 de la Ley 26639 y

lo normado en el artÍculo 172 de la Ley 26702
[no aplicación del plazo de extinción de la
inscripción de las hipotecas], no puede
Fundamentos aplicarse al presente caso debido a que el
Ministerio de EconomÍa y Finanzas, no es una
jurÍdicos relevantes empresa del sistema financiero. (…) La
Corporación Financiera de Desarrollo
(COFIDE) tampoco podrÍa transferir su calidad
de entidad financiera con las excepciones que
la norma dispone salvo a favor de los Bancos
o Cajas, por la razón que las normas no lo
permiten, pues cabe añadir que las
excepciones dispuestas por las normas no
pueden ser materia de cesión, toda vez que las
normas jurÍdicas del Estado no son bienes del
sistema financiero.
No puede cederse a una entidad no financiera el privilegio de la

inaplicabilidad de la extinción de la inscripción de las hipotecas
239
CASACIÓN Nº 1888-2012 CUSCO
La norma que dispone la inaplicación de la disposición que regula la extinción,

de la hipoteca inscrita en los Registros Públicos a los diez años, si no fue
renovada, a favor exclusivamente de las empresas del sistema financiero, no
puede ser objeto de cesión, toda vez que las normas jurÍdicas no forman parte
de los bienes de los Bancos o Cajas y menos pueden ser cedidas a un Ministerio,
que no es un Banco ni una Caja. Al expedir Registros Públicos un certificado de
libre de gravamen y cargas en mérito al cual, con seguridad se adquiere un
inmueble le da certeza y fuerza al principio de que el tercero de buena fe adquiere
a tÍtulo oneroso el derecho de propiedad sobre el inmueble de quien en el registro
aparece con facultades para otorgarlo, la propiedad mantiene su adquisición una
vez inscrito su derecho, aunque después se anule, rescinda o resuelva el del
otorgante por virtud encausas que no consten en los Registros Públicos, el
mismo que debe ser objeto de protección mediante el derecho de acción y la
tutela jurisdiccional efectiva que brinda el Poder Judicial, proceder en contrario
es prevaricar.
Lima, dos de mayo de dos mil trece.-
EL VOTO DE LA JUEZ SUPREMA PONENTE SEÑORA HUAMANÍLLAMAS,

es como sigue: LA SALA CIVIL PERMANENTE DE LACORTE SUPREMA DE
JUSTICIA DE LA REPÚBLICA; con los acompañados, visto el expediente
número mil ochocientos ochenta y ocho guión dos mil doce en esta Sede, en
Audiencia Pública de la data, con informe oral y emitida la votación
correspondiente conforme a la Ley Orgánica del Poder Judicial, expide la
siguiente sentencia: 1.- MATERIA DEL RECURSO: Que, se trata de los
recursos de casación interpuestos por: 1) la demandada Toribia Achulli
Tuero (fojas 1295); y, 2) los litisconsortes necesarios pasivos Luis Alberto
Núñez Chávez y Jenny Sagarvinaga SolÍs(fojas 1282), ingresados el doce de
abril de dos mil doce, contra la sentencia de vista, contenida en la resolución
número ciento uno(fojas 1237), del veintitrés de marzo de dos mil doce, que
revocó la sentencia apelada, contenida en la resolución numero noventa y dos,
del quince de agosto de dos mil once (fojas 1125), que declaró improcedente la
demanda interpuesta por el Fondo Nacional de Financiamiento de la Actividad
Empresarial del Estado (FONAFE),en representación del Ministerio de EconomÍa
y Finanzas, contra Toribia Achulli Tuero y la Oficina Registral de Cusco, sobre
nulidad de la caducidad de la hipoteca y cancelación de la inscripción contenida
en el asiento registral número 05 - E0005, de la partida registral número
240
02038371; reformándola, declaró fundada la demanda; en consecuencia, nula y
sin validez alguna la caducidad de la hipoteca sobre el inmueble ubicado en el
lote de terreno número doce, manzana “J”, de la urbanización Bancopata (y
noRoccopata, como erróneamente se consignó en la sentencia de vista), distrito
de Santiago, provincia y departamento de Cusco ;nulo el asiento de inscripción
registral número 05 - E0005, de la partida registral número 02038371, que
contiene la cancelación dela hipoteca por caducidad. Declaró válidos y vigentes
los asientos de inscripción números dos y tres de la partida registral
número02038371, que contiene la inscripción de la hipoteca a favor de la
Corporación Financiera de Desarrollo (COFIDE), sobre el referido inmueble.
Respecto a la situación jurÍdica de los litisconsortes Alberto Núñez Chávez y
Jenny Sagarvinaga SolÍs (y no Jenny Sagarvinaga Bellota, como erróneamente
se consignó en la sentencia de vista), hagan valer sus derechos conforme a ley.
Declaró nulo el extremo de la parte resolutiva de la misma sentencia, por el cual
se dispuso la cancelación del asiento número siete, de la partida registral número
02038371. 2.- CAUSALESPOR LAS QUE SE DECLARÓ PROCEDENTE EL
RECURSO DECASACIÓN: Que, esta Sala Suprema mediante resoluciones de
fecha veintinueve de octubre de dos mil doce (fojas 116 y 120 del cuaderno de
casación), declaró la procedencia de los recursos de casación interpuestos
por: 1) la demandada Toribia Achulli Tuero(fojas 1295); y, 2) los litisconsortes
necesarios pasivos Luis Alberto Núñez Chávez y Jenny Sagarvinaga
SolÍs (fojas 1282), por la primera causal, dispuesta por el artÍculo 386 del Código
Procesal Civil, modificado por la Ley número 29364, en la cual se comprendió:
respecto a las denuncias de la demandada
nombrada: I) Infracción normativa de los artÍculos: a) 139, inciso 3, de la
Constitución PolÍtica del Perú; b) III y IV del TÍtulo Preliminar del Código Civil,172
de la Ley número 26702 y 3 de la Ley número 26639; c) III del TÍtulo Preliminar
del Código Civil y 3 de la Ley número 26639; y, d)1211 del Código Civil, 1 de la
Ley número 26702, 3 de la Ley número 26639 y 255 de la Ley número 26702. Por
otra parte, en cuanto a las denuncias de los litisconsortes necesarios nombrados
:II) Infracción normativa de los artÍculos: e) 139, inciso 3 y 5, dela Constitución
PolÍtica del Estado; 50, inciso 6, del Código Procesal Civil y 12 de la Ley Orgánica
del Poder Judicial; y, f) 2014 del Código Civil. 3.- ANTECEDENTES: Que, para
analizar esta causa civil y verificar si se ha incurrido o no, en la infracción
normativa reseñada en el párrafo que antecede, es necesario realizar las
siguientes precisiones fácticas sobre este proceso, ya que sin hechos no se
puede aplicar el derecho, para cuyo efecto se puntualiza un resumen de la
controversia suscitada, materia del presente recurso: 3.1. Que, el Ministerio de
241
EconomÍa y Finanzas, representado por el Fondo Nacional de
Financiamiento de la Actividad Empresarial del Estado (FONAFE), a través
de su escrito ingresado con fecha doce de mayo de dos mil seis (fojas
15,subsanado a fojas 36), interpuso demanda contra la Oficina Registral de
Cusco y Toribia Achuli Tuero, para que (pretensión principal:) se declare la
nulidad de la caducidad de la hipoteca sobre el inmueble ubicado en el lote de
terreno número doce ,manzana “J”, urbanización Bancopata, distrito de
Santiago, provincia y departamento de Cusco, inscrito en el asiento número dos
y su modificatoria en el asiento número tres de la partida número 02038371, del
Registro de la Propiedad Inmueble de la Oficina Registral de Cusco. Y
(pretensión accesoria:) la cancelación de la inscripción contenida en el asiento
registral número cincoE0005 de la partida número 02038371 del Registro de
Propiedad Inmueble de la Oficina Registral de Cusco. Para cuyo efecto alega los
siguientes fundamentos: 1) Señala que mediante escritura pública de fecha siete
de julio de mil novecientos noventa y ocho, celebrada ante Notario Público de
Lima, la Corporación Financiera de Desarrollo (COFIDE) cedió a favor del
Ministerio de EconomÍa y Finanzas (MEF) los derechos de su cartera de crédito
con todos los privilegios que comprendÍa. 2) Indica que se efectuó la inscripción
de la cesión de derechos a favor del Ministerio de EconomÍa y Finanzas (MEF),
respecto de la hipoteca, constituida a favor de la Corporación Financiera de
Desarrollo (COFIDE) sobre el inmueble sub litis, conforme se verifica en el
asiento cuatro de la partida número 02038371 del Registro de Propiedad
Inmueble de la Oficina Registral de Cusco. 3) La Oficina Registral de Cusco
precedió a inscribir en el asiento número 05 – E0005 de la partida
número02038371, correspondiente al inmueble aludido, la cancelación dela
hipoteca cedida a favor del Ministerio de EconomÍa y Finanzas (MEF), conforme
a lo dispuesto por la Ley número 26639, al precisar que transcurrió el plazo de
caducidad previsto en el artÍculo3 de la referida Ley. 4) El cedente hipotecario,
Corporación Financiera de Desarrollo (COFIDE), tiene la calidad de empresa del
sistema financiero, en virtud de ello le resulta de aplicación lo dispuesto por el
artÍculo 172 de la Ley número 26702, que señala:“(...) La extinción dispuesta por
el artÍculo 3 de la Ley número 26639no es de aplicación para los gravámenes
constituidos a favor de una empresa (...)”, no obstante, la Oficina Registral del
Cusco procedió a inscribir la cancelación de la mencionada hipoteca conforme a
la Ley número 26639, lo cual constituye una transgresión al ordenamiento legal
vigente. 3.2. Que, la demandada Toribia Achulli Tuero, mediante escrito
ingresado el trece de setiembre dedos mil seis (fojas 86), contestó la demanda,
en la que: 1) Alega que la demanda debió ser interpuesta en lo contencioso
242
administrativo ya que se cuestiona una actuación de la Administración Pública
(Registros Públicos). 2) Solicitó a la Oficina Registral del Cusco la cancelación
de la hipoteca cedida a favor del Ministerio de EconomÍa y Finanzas, y asÍ ésta
procedió a inscribir en el asiento número 05 - de la partida 02038371 del
inmueble sublitis la referida cancelación, conforme al artÍculo 3 de la Ley
26639por haber transcurrido el plazo de caducidad, por lo que el acto de
inscripción de cancelación de la hipoteca por caducidad no resulta contrario a las
leyes que interesan al orden público. 3) El demandante tiene un concepto
erróneo de los privilegios de la cesión de derechos, cree que una excepción a la
ley es un privilegio, pues tal excepción no le alcanza al Ministerio de EconomÍa
y Finanzas (MEF). 3.3. Que, la demandada Oficina Registral de Cusco - Zona
Registral número X Sede Cusco, mediante escrito ingresado el trece de octubre
de dos mil seis (fojas 146), contestó la demanda, en la que: 1) Expone que la
inscripción de caducidad de la hipoteca se hizo en cumplimiento de la Ley 26639,
por tanto, el asiento número dos de la partida registral número 02038371 fue
inscrita previa presentación de los requisitos previstos en la norma.2) Aduce que
el demandante realiza una interpretación ilógica del artÍculo 172 de la Ley 26702,
al pretender utilizar el término de “cesión de privilegios” como suficiente para
gozar de esta prerrogativa, lo cual carece de asidero legal, dado que el Ministerio
de EconomÍa y Finanzas no es una empresa del sistema financiero.3.4. Que, por
resolución número nueve, del veintinueve de setiembre de dos mil seis (fojas
121), se incorporó como litisconsortes necesarios a la sociedad conyugal
conformada por Luis Alberto Núñez Chávez y Jenny Sagarvinaga SolÍs,
quienes mediante escrito ingresado el diecisiete de enero de dos mil siete(fojas
199), contestaron la demanda, en la que: 1) Alegan que compraron el
inmueble sub litis de la demandada Toribia Achulli Tuero, por el precio de
cuarenta mil dólares americanos (US $40.000.00), mediante escritura pública
otorgada ante Notario Público del uno de abril de dos mil seis. 2) Previamente,
antes de efectuar la compraventa verificaron el estado del referido inmueble ante
los Registros Públicos, información en la cual se encontraba saneado el
inmueble sub litis, por lo que los Registros Públicos les otorgó un certificado de
libre de gravamen hasta la fecha de compraventa (uno de abril de dos mil
seis). 3) Invocan el artÍculo2014 del Código Civil, sobre adquisición onerosa
efectuada por tercero de buena fe. 4) Que, la hipoteca se levantó por
caducidad.5) Inscribieron su derecho de propiedad el tres de abril de dos mil
seis. 3.5. Que, mediante resolución número dieciséis, de fecha dieciséis de
marzo de dos mil siete (fojas 212), se declaró: saneado el proceso por existir una
relación jurÍdica procesal válida entre las partes. Luego, en el Acta de Audiencia
243
de Conciliación, del dieciocho de junio de dos mil siete (fojas 263), se fijó como
puntos controvertidos: 1) Establecer si el trámite de caducidad de hipoteca sobre
el inmueble situado en la manzana “J”, urbanización Bancopata, lote doce,
inscrito en el asiento número dos, modificada en el asiento número tres, de la
partida número 02038371 del Registro de la Propiedad Inmueble, adolece de los
requisitos propios que determinen su nulidad. 2) Establecer si la caducidad
inscrita debe cancelarse. 3) Establecer si el proceso de caducidad de hipoteca
ha cumplido con todos los requisitos que la ley exige.3.6. Que, la sentencia de
primera instancia, contenida en la resolución número noventa y dos, del quince
de agosto de dos mil once (fojas 1125), declaró: improcedente la demanda sobre
nulidad de la caducidad de la hipoteca que pesa sobre el inmueble ubicado en
el lote de terreno número doce, manzana J, urbanización Bancopata, del distrito
de Santiago, inscrita en el asiento número dos y su modificatoria en el asiento
número tres de la partida número 02038371 del Registro de Propiedad Inmueble
de la Oficina Registral de Cusco, y como pretensión accesoria la cancelación
dela inscripción contenida en el asiento registral número cinco E0005,de la
partida registral número 02038371 del Registro de Propiedad Inmueble de la
Oficina Registral de Cusco, ello contra: a) Oficina Registral de Cusco y b) Toribia
Achulli Tuero. En consecuencia, válidos los asientos registrales números cinco y
seis de la partida registral 02038371. Ordenó la cancelación del asiento siete de
la partida 02038371, debiendo librarse oficios transcriptorios pertinentes una vez
que la presente resolución quede consentida y ejecutoriada. Sin costas ni costos.
Pues la Juez consideró que: 1)La hipoteca otorgada a favor de la Corporación
Financiera de Desarrollo (COFIDE), que luego fue cedida a la demandante
Ministerio de EconomÍa y Finanzas, representada por el Fondo Nacional de
Financiamiento de la Actividad Empresarial del Estado(FONAFE), por lo
dispuesto en el artÍculo 3 de la Ley 26639, se ha extinguido a los diez años desde
la fecha de su inscripción y que este plazo es de caducidad, por lo que no es
aplicable lo dispuesto en el artÍculo 172 de la Ley 26702, que declaró la
inaplicabilidad del artÍculo 3 de la Ley 26639 para los gravámenes constituidos a
favor de las empresas del sistema financiero, pues el Ministerio de EconomÍa y
Finanzas no es una empresa del sistema financiero.3.7. Que, el Ministerio de
EconomÍa y Finanzas, representado por el Fondo Nacional de
Financiamiento de la Actividad Empresarial del Estado (FONAFE),
interpuso recurso de apelación (fojas 1150), contra la referida sentencia de
primera instancia, y solicitó sea revocada. 3.8. Que, la sentencia de segunda
instancia, contenida en la resolución número ciento uno, del veintitrés de marzo
de dos mil doce (fojas 1237), revocó la sentencia apelada, comprendida en la
244
resolución número noventa y dos, del quince de agosto de dos mil once (fojas
1125), que declaró improcedente la demanda interpuesta por el Fondo Nacional
de Financiamiento de la Actividad Empresarial del Estado(FONAFE), en
representación del Ministerio de EconomÍa y Finanzas, contra Toribia Achulli
Tuero y la Oficina Registral de Cusco, sobre nulidad de la caducidad de la
hipoteca y cancelación de la inscripción contenida en el asiento registral número
cincoE0005 de la partida registral número 02038371; reformándola, declaró
fundada la demanda; en consecuencia, nula y sin validez alguna la caducidad de
la hipoteca sobre el inmueble ubicado en el lote de terreno número doce,
manzana J, de la urbanización Bancopata, distrito de Santiago, provincia y
departamento de Cusco; nulo el asiento de inscripción registral número cinco
E0005de la partida registral número 02038371, que contiene la cancelación de
la hipoteca por caducidad. Declaró válidos y vigentes los asientos de inscripción
números dos y tres de la partida registral número 02038371, que contiene la
inscripción de la hipoteca a favor de la Corporación Financiera de Desarrollo
(COFIDE), sobre el referido inmueble. Respecto a la situación jurÍdica de los
litisconsortes Alberto Núñez Chávez y Jenny Sagarvinaga SolÍs, hagan valer sus
derechos conforme a ley. Declaró nulo el extremo de la parte resolutiva de la
misma sentencia, por el cual se dispuso la cancelación del asiento número siete,
de la partida registral número 02038371. Pues los Jueces Superiores evaluaron
que la Corporación Financiera de Desarrollo(COFIDE) y el Ministerio de
EconomÍa y Finanzas, no estaban impedidos para celebrar el Convenio de
cesión de derechos de la cartera de créditos de COFIDE, convenio del cual,
concluyen, que no existe duda alguna que cuando la Corporación Financiera de
Desarrollo transfirió al Ministerio de EconomÍa y Finanzas la cartera de créditos
que aquella tenÍa no excluyó en ninguna de las cláusulas del referido Convenio
la transmisión del privilegio regulado en el 172 de la Ley número 26702. Y que
no ha sido objeto de debate la validez o no del acto adquisitivo de dominio que
pudieron haber celebrado la demandada Toribia Achulli Tuero y los litisconsortes
necesarios Luis Alberto Núñez Chávez y Jenny Sagarvinaga SolÍs sobre el
inmueble sub litis, por lo que las partes deberán hacer valer su derecho en la
oportunidad y vÍa correspondiente. 4.- CONSIDERANDO: Primero.- Que, al
momento de calificar los recursos de casación se ha declarado la procedencia
por la causal de infracción normativa por vicios in iudicando e in
procedendo como fundamentación de las denuncias y, ahora, al atender sus
efectos, es menester realizar, previamente, el estudio y análisis de la segunda
causal (referida a infracciones procesales, de acuerdo al orden mencionado en
la presente resolución y conforme al recurso interpuesto), dado los alcances dela
245
decisión, pues en caso de ampararse la misma, esto es, si se declara fundada la
Casación por la referida causal, deberá reenviarse el proceso a la instancia de
origen para que proceda conforme a lo resuelto, dejando sin objeto pronunciarse
respecto a la causal de infracción normativa de normas materiales. Segundo.-
Que, existe infracción normativa cuando la resolución impugnada padece de
anomalÍa, exceso, error o vicio de derecho en el razonamiento judicial decisorio,
en el que incurrió el juzgador, perjudicial para la resolución de la controversia y
nocivo para el sistema jurÍdico, que se debe subsanar mediante las funciones
del recurso de casación. Tercero.- Que, respecto a la procedencia del recurso
de casación por la causal contenida en los acápites a), b),c) y e),
sobre: a) Infracción normativa del artÍculo 139, inciso 3,de la Constitución
PolÍtica del Perú, pues la recurrente alega que la Sala no ha declarado la
nulidad de todo lo actuado e improcedente la demanda, a pesar de que la misma
ha debido tramitarse bajo las reglas del proceso contencioso administrativo y no
bajo las reglas del proceso ordinario, nulidad que es inconvalidable. Olvida el Ad
Quem que de acuerdo al artÍculo 139, inciso 3, de la Constitución PolÍtica del
Estado, nadie puede ser desviado del procedimiento pre establecido por ley,
entonces, si bien la Sala consideró que la demanda debió tramitarse bajo las
normas del proceso ordinario, ello no significa en modo alguno que asÍ tenga que
ser. b) Se ha aplicado analógicamente una norma que establece
excepciones, en contravención a lo establecido en el artÍculo IV del TÍtulo
Preliminar del Código Civil, que lo prohÍbe, en efecto de la concordancia de
los artÍculos 172 de la Ley número26702 y 3 de la Ley número 26639, lo general
es que las hipotecas constituidas a favor de todo tipo de personas se extingan a
los diez años si no fueran renovadas, y lo excepcional es que las hipotecas
constituidas a favor de una empresa del sistema financiero, su extinción, requiere
ser expresamente declarada por la empresa del sistema financiero. De allÍ que
la norma del artÍculo 172 de la ley acotada, es una que establece excepciones,
en consecuencia, no se puede aplicar por analogÍa al caso concreto, ni
interpretar extensivamente (por prohibición expresa del artÍculo III del TÍtulo
Preliminar del Código Civil), siendo sólo aplicables a favor de las entidades del
sistema financiero; la recurrida al sostener erradamente que al cedérsele el
derecho de crédito por parte de la Corporación Financiera de Desarrollo
(COFIDE) al Ministerio de EconomÍa y Finanzas, también recibió la transmisión
de lo que en realidad es una facultad, que consiste en aquella que tenÍa la
Corporación Financiera de Desarrollo. c) La Corporación Financiera de
Desarrollo (COFIDE) no le puede transmitir al Ministerio de EconomÍa y
Finanzas facultades que no tenÍa, ya que la ley se aplica a las
246
consecuencias de las relaciones y situaciones jurÍdicas existentes, de
conformidad con el artÍculo III del TÍtulo Preliminar del Código Civil, en ello
se equivoca la Sala Superior al postular que dicha empresa le cedió al
mencionado Ministerio una facultad que no tenÍa al momento de la cesión al no
haberle sido otorgado por ley dicha facultad. De acuerdo a la demanda, la cesión
de créditos se suscribió el siete de julio de mil novecientos noventa y ocho, donde
se transfirió todos los privilegios, garantÍas reales, asÍ como los accesorios de
los derechos transmitidos sin reserva ni limitación alguna, siendo que, está
cesión, se produjo antes de la dación de la Ley número 27851,publicada el
veintidós de octubre de dos mil dos, que prescribe que a partir del veintidós de
octubre del dos mil dos, la liberación y extinción de toda garantÍa real constituida
a favor de las empresas del sistema financiero requiere ser expresamente
declarada por la empresa acreedora. La extinción dispuesta por el artÍculo 3 de
la Ley número 26639, no es de aplicación para los gravámenes constituidos a
favor de una empresa. e) Infracción normativa delos artÍculos 139, inciso 3 y
5, de la Constitución PolÍtica del Perú, 12 de la Ley Orgánica del Poder
Judicial y 50, inciso 6,del Código Procesal Civil, señala que existe falta de
motivación al momento de expedir la resolución impugnada, pues no expresa el
análisis crÍtico y valorativo llevado a cabo por el juzgador conforme a las reglas
de la lógica, que comprende tanto el razonamiento de hecho y de derecho en los
cuales el juzgador apoya su decisión, lo que no fue tomado en cuenta por la Sala
Superior. Indica que la impugnada no guarda relación con los hechos planteados
por las partes en el proceso, por cuanto no se pronunció sobre su calidad de
litisconsortes necesarios y terceros de buena fe, sin tomar en cuenta el artÍculo
III del TÍtulo Preliminar del Código Procesal Civil. Asimismo, sostiene que en la
recurrida al señalar que: “(...) existe error doloso o culposo que podrÍa haber
guiado al personal registrador de la oficina de los Registros Públicos para
proceder a la cancelación de la hipoteca (...)”, hecho que no fue materia de
controversia en el presente proceso; siendo que, también sostiene la
impugnada: “(...) adquisición del inmueble hipotecado lo han sustentado en un
acto jurÍdicamente que se hallaba vigente pero que ilÍcitamente fue cancelado
para permitir la producción de actos irregulares”, estos hechos que sustentan la
sentencia impugnada no fueron materia de controversia, entonces no se ha
tomado en cuenta lo establecido en el artÍculo VII del TÍtulo Preliminar del Código
Procesal Civil. Se precisa, que las referidas denuncias delos
acápites a), b), c) y e) como puede verificarse, contienen elementos que las
vinculan entre sÍ, lo que permite emitir un pronunciamiento en
conjunto. Cuarto.- Que, al subsumir las denuncias precedentes se debe tener
247
presente que éstas posibilitan por su carácter procesal, precisar que el Tribunal
Constitucional ha señalado en el Fundamento JurÍdico Sétimo de la sentencia
recaÍda en el expediente número 00728-2008-HC -del trece de octubre dedos
mil ocho, publicada en el Diario Oficial El Peruano, el veintitrés de octubre de dos
mil ocho- que: “(...) está fuera de toda duda que se viola el derecho a una decisión
debidamente motivada cuando la motivación es inexistente o cuando la misma
es sólo aparente, en el sentido de que no da cuenta de las razones mÍnimas que
sustentan la decisión o de que no responde a las alegaciones delas partes del
proceso, o porque sólo intenta dar un cumplimiento formal al mandato,
amparándose en frases sin ningún sustento fáctico o jurÍdico.”; en igual sentido
en el expediente número 01412-2007-PA/TC -del once de febrero de dos mil
nueve, publicada en el Diario Oficial El Peruano, el siete de abril de dos mil
nueve- señala:“(...) 8. Como ya lo ha expresado el Tribunal Constitucional en
abundante y sostenida jurisprudencia el debido proceso está concebido como
el cumplimiento de todas las garantÍas y normas de orden público que deben
aplicarse a todos los casos y procedimientos, en cuyo seno se alberga los actos
administrativos, a fin de que las personas estén en la posibilidad de defender
adecuadamente sus derechos ante cualquier acto del Estado o delos particulares
que pueda afectarlos. (...)”. Quinto.- Que, la motivación de las resoluciones
judiciales constituye un elemento del debido proceso y, además, se ha
considerado como principio y derecho de la función jurisdiccional, consagrado
en el inciso 5 del artÍculo 139 de la Constitución PolÍtica del Perú, norma
constitucional que ha sido recogida en el artÍculo 12 de la Ley Orgánica del Poder
Judicial, en el inciso 6 del artÍculo 50 e incisos 3 y 4 del artÍculo 122del Código
Procesal Civil; y, cuya contravención origina la nulidad de la resolución, conforme
lo disponen las dos últimas normas procesales señaladas. Sexto.- Que,
asimismo, la motivación de las resoluciones cumple esencialmente dos
funciones: endo procesal y extraprocesal. La primera, tiene lugar al interior del
proceso, respecto de las partes, terceros legitimados y de los propios órganos
jurisdiccionales, y comprende las siguientes precisiones: I)Tiene por función
especÍfica convencer y persuadir a las partes dela razonabilidad de los
argumentos y la justicia de la decisión adoptada, tratando de eliminar la
sensación que pudieran tener las partes sobre la presunta arbitrariedad o
irracionabilidad de la decisión judicial; II) permite la viabilidad y efectividad de los
recursos impugnatorios, haciendo posible su análisis crÍtico y expresión de
errores de hecho y de derecho, asÍ como agravios, vÍa apelación o casación;
y, III) permite el control del órgano jurisdiccional superior, quien deberá
establecer si se han cumplido las normas imperativas que garantizan el derecho
248
a un debido proceso, y particularmente, con el deber constitucional de la
motivación adecuada y suficiente, al verificar la razonabilidad delos argumentos
fácticos y jurÍdicos que sustentan su decisión. La segunda función -
extraprocesal-, tiene lugar en el ámbito externo del proceso y está dirigida al
control del comportamiento funcional de los órganos jurisdiccionales, y se
expresa de las siguientes formas: 1) Haciendo accesible el control de la opinión
pública sobre la función jurisdiccional, a través del principio de publicidad de los
procesos, conforme al postulado contenido en el inciso 20, del artÍculo 139, de
la Constitución PolÍtica del Perú, el cual prescribe que toda persona tiene
derecho a formular análisis y crÍticas a las resoluciones y sentencias judiciales
con las limitaciones de Ley; y,2) Expresa la vinculación del Juez independiente
a la Constitución y a la Ley, derivándose responsabilidades de carácter
administrativo, civil y penal por el ejercicio irregular o arbitrario de su
función. Sétimo.- Que, al subsumir las (cuatro) denuncias referidas a la
infracción normativa in procedendo, esto es, cuando la resolución impugnada
padece de anomalÍa, error o vicio de derecho en el razonamiento judicial
decisorio; se verifica que las alegaciones vertidas por los casacionistas tienen
base real por cuanto se constata la concurrencia de vicios insubsanables que
afectan el debido proceso, la motivación de las resoluciones judiciales y principio
de congruencia, en tanto que la Sala Superior no cumplió con el deber de
observar la garantÍa constitucional contenida en los incisos 3 y 5 del artÍculo 139
de la Constitución PolÍtica del Perú, en concordancia con las normas
denunciadas, pues conforme a los fundamentos de las denuncias se vulneró la
motivación de las resoluciones judiciales; toda vez que de la revisión de la
sentencia de segunda instancia se verifica que los Jueces Superiores han
incurrido en la infracción normativa denunciada, lo cual afecta la tramitación del
proceso y/o los actos procesales que lo componen, pues (la sentencia de vista)
no contiene una motivación coherente, precisa y sustentada en base a los
hechos materia de probanza precisados en el proceso, mediante los puntos
controvertidos fijados (fojas 263), a lo que se agrega que tampoco se absolvieron
las posiciones y contraposiciones asumidas por las partes durante desarrollo del
proceso. Octavo.- Que, en efecto, conforme al resumen de la sentencia de vista
contenido en el párrafo 3.8. de los Antecedentes de la presente resolución, se
tiene que los Jueces Superiores no han expuesto una motivación pertinente con
relación directa sobre la pretensión de nulidad de la caducidad de la hipoteca
sobre el inmueble sub litis, pues cuanto los Jueces Superiores evaluaron: que la
Corporación Financiera de Desarrollo(COFIDE) y el Ministerio de EconomÍa y
Finanzas, no estaban impedidos para celebrar el Convenio de cesión de
249
derechos de la cartera de créditos de COFIDE, convenio del cual, concluyen,
que no existe duda alguna que cuando la Corporación Financiera de Desarrollo
transfirió al Ministerio de EconomÍa y Finanzas la cartera de créditos que aquella
tenÍa no excluyó en ninguna de las cláusulas del referido Convenio la transmisión
del privilegio regulado en el artÍculo 172 de la Ley número 26702 - Ley General
del Sistema Financiero y del Sistema de Seguros y Orgánica de la
Superintendencia de Banca y Seguros. Y que no ha sido objeto de debate la
validez o no del acto adquisitivo de dominio que pudieron haber celebrado la
demandada Toribia Achulli Tuero y los litisconsortes necesarios pasivos Luis
Alberto Núñez Chávez y Jenny Sagarvinaga SolÍs sobre el inmueble sub litis, por
lo que las partes deberán hacer valer su derecho en la oportunidad y vÍa
correspondiente; incurren en una i) motivación aparente, ii) falta de
motivación interna del razonamiento y iii) motivación sustancialmente
incongruente, toda vez que la posición vertida por los Jueces Superiores no
reviste el menor análisis, por la sencilla razón, pero efectiva, de que: i) analizaron
el referido Convenio de cesión de derechos de la cartera de créditos de la
Corporación Financiera de Desarrollo a favor del Ministerio de EconomÍa y
Finanzas, el cual no ha sido objeto del petitorio del demandante. ii) En aplicación
de los principios pro actione, pro homine y pro libertatis, este proceso es la
acción pertinente y única en la que los litisconsorte necesarios Luis Alberto
Núñez Chávez y Jenny Sagarvinaga SolÍs, deben hacer valer sus derechos, toda
vez que sÍ serÍa objeto de debate la validez o no del acto adquisitivo de dominio
celebrado con la demandada Toribia Achulli Tuero sobre el inmueble sub litis.
Que, al haberse incurrido en infracción normativa procesal denunciada, el
recurso de casación debe ser amparado y procederse al reenvÍo; sin embargo,
al atender a los altos valores de justicia, asÍ como el hecho que éste proceso se
inició el doce de mayo de dos mil seis, y desde entonces se han expedido
sentencias de primera instancia que han sido anuladas por la Sala Superior, es
decir, todo el extenso tiempo del trámite judicial estarÍa ocasionando perjuicio a
las partes, a quienes se debe la administración de justicia, pues hasta la fecha
no podrÍan disponer de sus bienes; por lo cual se debe proceder a resolver la
infracción normativa sustantiva. Noveno.- Que, en cuanto a la procedencia del
recurso de casación por las causales contenidas en los acápites d) y f),
sobre: d) La Sala Civil llama privilegios a lo que en realidad son facultades
o excepciones, señala que es verdad que a tenor de lo dispuesto en el artÍculo
1211 del Código Civil, la cesión de derechos comprende también la transmisión
al cesionario de los privilegios, las garantÍas reales y personales, asÍ como los
accesorios del derecho transmitido, salvo pacto en contrario. La Sala Superior
250
denomina privilegios a las facultades que tiene un Banco, facultades que le son
inherentes a tenor de los prescrito por el artÍculo 1 de la Ley número 26702. En
estricto, la excepción que puntualiza la norma no constituye un privilegio sino se
trata de una excepción (y las excepciones no se transmiten) a la regla para la
aplicación del artÍculo 3 de la Ley número 26639; incluso la propia ley que rige
los Bancos reconoce los privilegios que están referidos al orden que se tiene
para el cobro de una acreencia de conformidad con el artÍculo 255 de la Ley
número26702. En suma, lo que la Sala llama privilegios en realidad son
facultades inherentes a los Bancos, éstos no pueden transmitir por ejemplo la
facultad de los Bancos de emitir cheques, de hacer canjes, de realizar contratos
leasing, etcétera. Y, f) Infracción normativa por inaplicación del artÍculo 2014
del Código Civil, la Sala Superior mediante la resolución impugnada pretende
dejar sin validez alguna el acto jurÍdico en donde los recurrentes adquirieron la
propiedad a tÍtulo oneroso de compra venta de buena fe, amparándose en los
datos obtenidos por el Certificado Registral Inmobiliario (CRI), documento
emitido por la Superintendencia Nacional de los Registros Públicos, en esa
oportunidad la propiedad no tenÍa ningún gravamen que lo afecte, de manera
increÍble la Sala de mérito al momento de emitir sentencia no toma en cuenta la
norma mencionada. Décimo.- Que, a efecto de resolver las denuncias
precedentes, se debe tener presente que conforme al petitorio (Pretensión
Principal: se declare la nulidad de la caducidad de la hipoteca sobre el inmueble
ubicado en el lote de terreno número doce, manzana “J”, urbanización
Bancopata, distrito de Santiago, provincia y departamento de Cusco, inscrito en
el asiento número dos y su modificatoria en el asiento número tres, de la partida
número 02038371 del Registro de la Propiedad Inmueble de la Oficina Registral
de Cusco. Pretensión accesoria: la cancelación de la inscripción contenida en el
asiento registral número cinco E0005, de la partida número 02038371 del
Registro de Propiedad Inmueble de la Oficina Registral de Cusco) del Ministerio
de EconomÍa y Finanzas, el acto jurÍdico es nulo cuando le falta algún elemento,
presupuesto o requisito, sanción de nulidad legalmente establecida en el artÍculo
140 del Código Civil. El demandante Ministerio de EconomÍa y Finanzas invocó
que el acto jurÍdico es nulo cuando es contrario a las leyes que interesan al orden
público, es decir, la nulidad se impondrÍa por el hecho que el acto jurÍdico
contraviene los fundamentos del sistema jurÍdico. Es asÍ que el demandante
alega que la hipoteca constituida a favor de la Corporación Financiera de
Desarrollo (COFIDE) y cedida al Ministerio de EconomÍa y Finanzas sobre el
inmueble sub litis, fue cancelada aplicando el artÍculo 3 de la Ley 26639,
contraviniendo las leyes que interesan al orden público. Décimo Primero.- Que,
251
el artÍculo 3 de la Ley número 26639 (publicada el veintisiete de junio de mil
novecientos noventa y seis, y vigente desde el veinticinco de setiembre del
mismo año) dispone que las inscripciones de las hipotecas en los Registros
Públicos, se extinguen transcurridos los diez años de las fechas de las
inscripciones, si no fueron renovadas, y la hipoteca que pesa sobre el bien
inmueble sublitis tiene más de quince años. Ahora bien, el plazo regulado en
el referido artÍculo es un plazo de caducidad, toda vez que se refiere a la extinción
de las inscripciones, en concordancia con lo dispuesto por los artÍculos 2005 y
2007 del Código Civil, que establecen que la caducidad no admite interrupción
ni suspensión, y que la caducidad se produce transcurrido el último dÍa del plazo,
aunque éste sea inhábil. Décimo Segundo.- Que, el artÍculo 172 de la Ley
General del Sistema Financiero y del Sistema de Seguros y Orgánica de la
Superintendencia de Banca y Seguros – Ley número 26702 (publicada el nueve
de diciembre de mil novecientos noventa y seis, vigente desde el dÍa siguiente
de su publicación), que dispone la inaplicabilidad del artÍculo 3 de la Ley número
26639 para los gravámenes constituidos a favor de las empresas del sistema
financiero, no afecta el perÍodo comprendido entre el veinticinco de setiembre de
mil novecientos noventa y seis y el nueve de diciembre del mismo año, es decir,
lo dispuesto en el artÍculo 3 de la Ley número 26639, que precisa la aplicación
del plazo de caducidad previsto en el artÍculo 625 del Código Procesal Civil,
estuvo vigente sin restricción normativa, y se aplicó a todas las hipotecas, incluso
a las constituidas a favor de las empresas del sistema financiero. Décimo
Tercero.- Que, la demandada Toribia Achulli Tuero, constituyó hipoteca sobre el
inmueble sub litis a favor de la Corporación Financiera de Desarrollo (COFIDE),
el siete de mayo de mil novecientos noventa, ampliada y modificada el veintiuno
de setiembre del mismo año, conforme se verifica de los asientos números dos
y tres (fojas 32 y 33). Mediante asiento número cuatro, inserto el veintisiete de
abril de mil novecientos noventa y ocho, donde consta que mediante Escritura
Pública del siete de julio de mil novecientos noventa y ocho (fojas 34), la
Corporación Financiera de Desarrollo (COFIDE) cede el uno de diciembre de mil
novecientos noventa y cuatro, los derechos de su cartera al Ministerio de
EconomÍa y Finanzas, que no es una empresa del sistema financiero (no es un
Banco o Caja), por tal razón no se le pudo haber cedido el privilegio (fojas 80) de
la inaplicabilidad del artÍculo 3 de la Ley 26639, para los gravámenes constituidos
a favor de las empresas del sistema financiero, según alega. Es asÍ que mediante
el asiento número cinco del Registro de Propiedad Inmueble a solicitud de parte,
el dieciocho de noviembre de dos mil cinco, se canceló los aludidos asientos
números dos y tres por caducidad establecido en el artÍculo 3 de la Ley 26639,
252
que establece la excepción para las empresas del sistema financiero con la
entrada en vigencia de la Ley número 26702, surtió plenamente sus efectos; en
consecuencia, solo las inscripciones de las hipotecas constituidas a favor de las
entidades del sistema financiero, que al nueve de diciembre de mil novecientos
noventa y seis, disfrutaban de la excepción del plazo de caducidad previsto en
diez años y que no habÍan sido renovadas. Décimo Cuarto.- Que, la
cancelación conforme a lo dispuesto en el artÍculo 3 de la Ley 26639 y lo normado
en el artÍculo 172 de la Ley 26702, no pueden aplicarse al presente caso debido
a que el Ministerio de EconomÍa y Finanzas, no es una empresa del sistema
financiero, es decir, obviamente, el Ministerio de EconomÍa y Finanzas, no es un
Banco o una Caja, que haya cumplido con los requisitos exigidos por ley y
presentados ante la Superintendencia Nacional de Banca y Seguros, para que
le autorice a funcionar como un Banco o Caja, pues conforme a la estructura del
Estado peruano establecida por la Constitución PolÍtica del Perú, es un Ministerio
que sustenta ante el pleno del Congreso de la República el pliego de ingresos,
entre otras funciones, que no tiene ningún Banco o Caja, además el Presidente
de la República nombra un ministro para este despacho, entonces por ningún
fundamento válido se puede sostener que el Ministerio de EconomÍa y Finanzas
es o pretenda ser un Banco o Caja(empresas del sistema financiero), por lo que
la Corporación Financiera de Desarrollo (COFIDE) tampoco podrÍa transferir su
calidad de entidad financiera con las excepciones que la norma dispone salvo a
favor de los Bancos o Cajas, por la razón que las normas no lo permiten, pues
cabe añadir que las excepciones dispuestas por las normas no pueden ser
materia de cesión, toda vez que las normas jurÍdicas del Estado no son bienes
del sistema financiero. Por lo que el asiento cuya cancelación se cuestiona y se
pretende su nulidad, no es factible atenderse, razón por la cual no puede
ampararse la demanda como nulidad de asiento de cancelación por infracción
del artÍculo V del TÍtulo Preliminar del Código Civil Décimo QUINTO.- Que, a
través del asiento número cinco, el Registro de Propiedad Inmueble a solicitud
de parte, el dieciocho de noviembre de dos mil cinco, canceló los asientos
números dos y tres por caducidad. Entonces, el posterior acto jurÍdico de
compraventa del inmueble sub litis, celebrado mediante escritura pública
otorgada ante Notario Público, el uno de abril de mil seis, entre la demandada
Toribia Achulli Tuero y los litisconsortes necesarios Luis Alberto Núñez Chávez
y Jenny Sagarvinaga SolÍs (fojas 84), cuando en los Registros Públicos su
estado registral era que se encontraba saneado, por lo que incluso los Registros
Públicos les otorgó un Documento Registral de Gravamen (fojas 195), que
certifica: “Cargas.- Ninguna Inscripción. Gravámenes.- Ninguna
253
inscripción.”, razones legales y legitimas por las cuales el referido acto jurÍdico
de transferencia de propiedad a titulo oneroso es conforme a la disposición del
artÍculo 2014 del Código Civil, que establece que el tercero, es decir, en este
caso, los litisconsortes necesarios pasivos Luis Alberto Núñez Chávez y Jenny
Sagarvinaga SolÍs, que de buena fe adquirieron a tÍtulo oneroso el derecho de
propiedad sobre el inmueble sub litis, de la demandada Toribia Achulli Tuero,
quien en el registro apareció con facultades para otorgar la propiedad, mantienen
su adquisición aquellos (los litisconsortes necesarios pasivos nombrados) una
vez inscrito su derecho, como asÍ lo hicieron (fojas 82). Proceder contrario a todo
lo expuesto seria por una parte prevaricar y por otra desafiar y desacatar
gravemente la seguridad que ofrece el sistema jurÍdico de nuestro Estado
democrático de derecho. Razones por las cuales, al haberse incurrido en
infracción normativa, se debe atender favorablemente el recurso de casación.5.-
DECISIÓN: Por estos fundamentos, declararon: I) FUNDADOS los recursos de
casación interpuestos por: 1) la demandada Toribia Achulli Tuero (fojas
1295) y 2) los litisconsortes necesarios Luis Alberto Núñez Chávez y Jenny
Sagarvinaga SolÍs (fojas1282); CASARON la sentencia de vista impugnada; en
consecuencia, II) NULA la sentencia de segunda instancia, contenida en la
resolución número ciento uno (fojas 1237), del veintitrés de marzo de dos mil
doce, que emitió la Sala Civil de la Corte Superior de Justicia de Cusco. Y
actuado como Sede de instancia: III) SE CONFIRME la sentencia apelada,
contenida en la resolución número noventa y dos, del quince de agosto de dos
mil once (fojas 1125), que declaró improcedente la demanda sobre nulidad de
la caducidad de la hipoteca que pesa sobre el inmueble ubicado en el lote de
terreno número doce, manzana “J”, urbanización Bancopata, del distrito de
Santiago, inscrita en el asiento número dos y su modificatoria en el asiento
número tres dela partida número 02038371 del Registro de Propiedad Inmueble
de la Oficina Registral de Cusco, y como pretensión accesoria la cancelación de
la inscripción contenida en el asiento registral número cinco E0005 de la partida
registral número 02038371 del Registro de Propiedad Inmueble de la Oficina
Registral de Cusco. En consecuencia, válidos los asientos registrales números
cinco y seis de la partida registral 02038371; y, ordenó la cancelación del asiento
número siete de la partida 02038371, debiendo librarse oficios transcriptorios
pertinentes una vez que la presente quede consentida y ejecutoriada. Sin costas
ni costos. DISPONGO se publique la presente resolución en el Diario Oficial El
Peruano, bajo responsabilidad; en los seguidos por el Ministerio de EconomÍa y
Finanzas, representado por el Fondo Nacional de Financiamiento de la Actividad
Empresarial del Estado (FONAFE) contra Toribia Achulli Tuero y los
254
litisconsortes necesarios Luis Alberto Núñez Chávez y Jenny Sagarvinaga SolÍs,
sobre nulidad de acto jurÍdico y cancelación de asiento registral; y lo devolvió.
Interviene como ponente la Juez Suprema señora HuamanÍ Llamas.-
SS.ALMENARA BRYSON, HUAMANÍ LLAMAS, ESTRELLA CAMA,CALDERÓN

CASTILLO, CALDERÓN PUERTAS
C-1165764-2
Falta de formalidad de la aceptación en un contrato en favor de tercero..
Debido a su negligencia, un joven que sufrió un accidente automovilÍstico

y destroza el auto que manejaba. Luego recibió una demanda por daños y
perjuicios planteada por su propio tÍo. Este habÍa celebró un contrato con
su hermano por el cual se comprometió a donar en favor de su sobrino su
automóvil, por razones de viaje. El sobrino recibió asÍ una carta notarial en
la que se le informaba la celebración del contrato celebrado por escritura
pública, pero que nunca contestó, por lo que el tÍo alega ser todavÍa el
propietario de bien (aparece a su nombre en registros). El joven usaba ya
y recurrentemente el automóvil ya recurrentemente, lo que su padre y su
tÍo conocÍan el perfectamente. Ante lo expuesto, el joven nos consulta si
deberá asumir o no responsabilidad en este caso, pues el ya se
consideraba propietario del automóvil.
Consulta.
Existe un contrato en favor de tercero cuando uno de los contratantes

(promitente) se obliga frente al otro (estipulante) a ejecutar una prestación en
favor de un tercero (beneficiario). El tercero es totalmente ajeno al contrato, esto
es, sin haber intervenido personalmente ni con representante en su celebración.
A pesar de ello, adquiere un derecho frente al promitente, que consiste en la
ejecución de la prestación a su favor.
El artÍculo 1458 del Código Civil establece que para el perfeccionamiento del
contrato en favor de tercero se necesita la declaración de aceptación del tercero.
AquÍ se genera una duda, que incide sobre el caso en consulta ¿cuál deberÍa
ser la formalidad de la aceptación del tercero? De la Puente y Lavalle dilucida
este tema, con su acostumbrada claridad: “Pienso que si el contrato básico
celebrado entre el estipulante y el promitente es solemne, ello ocurrirÍa según su
255
naturaleza (…), pero esta solemnidad no tiene por qué hacerse extensiva a los
actos de ejecución de ese contrato, como es la declaración del tercero”[1].
Regresando al caso, se constata que no existió una declaración directa de

aceptación del tercero (joven) frente al estipulante (padre) y el promitente (tÍo).
Sn embargo al no tener una formalidad legal la aceptación del tercero, esta pudo
manifestarse tácitamente. Y es asÍ, en nuestra opinión, cómo se perfeccionó el
contrato, ya que el tercero venÍa usando el auto con conocimiento de los
contratantes, y esto es una clara configuración de “actos concluyentes” de los
que se infiere indudablemente la aceptación de querer recibir el auto (artÍculo
141 del Código Civil).
Luego, tras constatar que el contrato se ha perfeccionado, es menester

determinar si el joven era ya propietario del bien. AquÍ el tema se complica pues
existe una divergencia jurisprudencial sobre el tema: nuestras cortes aún no
definen de modo uniforme y definitivo cuándo el adquirente de un vehÍculo
automotor se hace ya jurÍdicamente propietario.
En el Pleno Jurisdiccional Nacional Civil 2012 (cortes superiores), por ejemplo,

se acordó por mayorÍa que la transferencia de una unidad vehicular se
perfecciona mediante la tradición. Sin embargo, la Corte Suprema ha presentado
criterios variados sobre el tema, por lo que el asunto no parece zanjado.
Dependiendo de si se entiende que es la tradición, posición que defendemos, o
con el registro que operó la transferencia, se determinarÍa si el joven es
responsable o no por los daños ocasionados.
Base legal
Código Civil: artÍculos 141, 1457 y 1458.
[1] DE LA PUENTE Y LAVALLE, Manuel, El contrato en general, 2da.

Reimpresión, Tomo III, Palestra, Lima, 2007, p.150.
No aplicación de la responsabilidad por especial dificultad (art. 1762) a

cualquier actividad que realice un profesional [Casación N.° 220-2013
Lima].
CASACIÓN Nº 220-2013 LIMA
256
Publicado en Sentencias en Casación, Año XVIII, Nº 697 (El Peruano
30/10/2014, p. 57456)
Proceso Responsabilidad por Mala Praxis
Decisión Infundado
Normas aplicables Código Civil: artÍculos 1762 y 1981
El supuesto de la norma contenida en el

artÍculo 1762 del Código Civil [sobre la
responsabilidad por prestación de servicios
profesionales] exige que se trate de problemas
Fundamentos técnicos de especial dificultad (…). [E]l
tratamiento a una herida producto de un
jurÍdicos relevantes accidente automovilÍstico no reviste ninguna
dificultad y por tanto debe presumirse que los
médicos especializados tienen la suficiente
experiencia para determinar cuándo procede
el uso de uno u otro aparato (...). Asimismo, al
tratarse el servicio médico de una obligación
de medios, la cual se entiende cumplida al
realizar diligentemente los medios tendientes a
que se produzca un resultado,
independientemente si se logra o no dicho
resultado, resulta fundamental determinar si se
usó o no el medio adecuado.
257
CASACIÓN Nº 220-2013 LIMA.
SUMILLA: No corresponde aplicar el artÍculo 1762 del Código Civil referido a la

responsabilidad por prestación de servicios profesionales a cualquier actividad
que realice un profesional sino que esta sea de especial dificultad.
Lima, doce de noviembre de dos mil trece.-

LA REPÚBLICA: vista la causa número doscientos veinte – dos mil trece, en
audiencia pública realizada en la fecha, y producida la votación correspondiente,
expide la siguiente sentencia. I. ASUNTO: En el presente proceso de
indemnización por daños y perjuicios, los demandados Sociedad Francesa de
Benefi cencia y Jorge Chimoy Arteaga, han interpuesto recurso de casación
contra la sentencia de vista de fecha veintidós de octubre de dos mil doce
expedida por la Segunda Sala Civil de la Corte Superior de Justicia de Lima,
obrante a fojas mil ciento setenta y seis que confirmó la sentencia número
sesenta y cuatro que declaró Fundada en parte la demanda; la revocó en cuanto
ordenó a los demandados el pago de indemnización por concepto de daño moral
con la suma de siete mil nuevos soles, reformándola en ese extremo, ordenaron
que los demandados indemnicen en forma solidaria la suma de veinte mil nuevos
soles. II. ANTECEDENTES: DEMANDA: Según se aprecia del escrito de fojas
once, subsanado a fojas veinticuatro, Flor de MarÍa Gonzales Villareal interpuso
demanda de indemnización por daños y perjuicios derivado de la negligencia
médica incurrida por el médico Jorge Chimoy Arteaga producto de la atención
brindada, la cual originó que la herida de su pierna derecha devenga en
necrótica, por ello solicitó se le pague por concepto de daño emergente la suma
de quince mil nuevos soles, por concepto de lucro cesante la suma de diez mil
nuevos soles, y por concepto de daño moral la suma de setenta y cinco mil
nuevos soles, haciendo un total de cien mil nuevos soles. La demandante
argumenta como sustento de su demanda que con fecha cinco de diciembre de
dos mil cuatro sufrió un accidente automovilÍstico, siendo atropellada por un
ómnibus y como consecuencia de ello perdió cinco dientes, tuvo sangrado en la
frente, se luxó el hombro izquierdo además de los fuertes golpes que recibió en
la cabeza y rodilla, y por el SOAT con el que contaba el chofer el ómnibus fue
trasladada a la ClÍnica Maison de Santé. En la ClÍnica fue atendida por el médico-
traumatólogo Jorge Chimoy Arteaga a quien le indicó de los profundos dolores
258
que sufrÍa, ante lo cual dicho galeno pinchó la pierna de la demandante
reiteradas veces indicando que mediante dicho procedimiento sacaba la sangre
mala, luego la herida fue cubierta con una felula (entiéndase férula),
permaneciendo internada durante nueve dÍas en la mencionada ClÍnica, en los
cuales nunca se le revisó las heridas limitándose a recetarle pantomicina. El dÍa
catorce de diciembre de dos mil cuatro se le dio de alta, y antes de retirarse
solicitó se le revisara la pierna, dándose con la sorpresa que se habÍa infectado.
Posteriormente fue derivada a la ClÍnica Stella Maris donde se confirmó la mala
praxis efectuada por el codemandado Chimoy. Afirma la demandante que todo
ello ha provocado que no pueda realizar sus actividades con normalidad, pues a
pesar de las terapias recibidas no ha podido caminar bien, ello aunado a que
posterior a los implantes de piel realizados necesita una infiltración que el Seguro
La Positiva no puede afrontar, tampoco los gastos derivados de consultas
médicas al traumatólogo y dermatólogo, asÍ como los medicamentos y
cremas. CONTESTACIÓN DE LA DEMANDA: Mediante escrito de fojas ciento
ochenta y tres la Sociedad Francesa de Beneficencia en litisconsorcio necesario
con Jorge Chimoy Arteaga contestaron la demanda solicitando se declare
infundada. Argumentaron que desde el ingreso de la demandante a la ClÍnica
fue evaluada por el médico Chimoy Arteaga con la diligencia debida y siguiendo
el protocolo de atención. Que respecto a los supuestos pinchazos en el muslo
que habrÍa recibido la demandante precisan que según consta en la Historia
ClÍnica lo que en realidad se realizó fue un procedimiento médico en la rodilla
denominado punción que consiste en limpiar la herida para luego evacuar y
drenar la sangre coagulada, protocolo que correspondÍa para el cuadro clÍnico
que presentaba la paciente, luego de ello se le aplicó analgésicos,
antiinflamatorios y antibióticos para luego cubrir la herida con una férula.
Posteriormente la paciente Gonzales fue evaluada durante los dÍas de su
internamiento por diversos especialistas en neurologÍa, cirugÍa odontológica,
radiologÍa, cirugÍa, neurocirugÍa, y al no encontrar déficit alguno se procedió a
darle de alta. Respecto al argumento de la demandante que no se le realizó
tratamiento alguno para el hombro, indicaron que el codemandado Chimoy
prescribió el uso de un cabestrillo para el hombro. Refieren además los
demandados que la paciente no acudió a su cita programada para la evaluación
y observación de la herida sino hasta después de catorce dÍas, encontrándose
la herida escarificada cicatrizando en sus bordes, la cual fue limpiada, volviendo
a programar nueva consulta, sin embargo la paciente no regresó más a la
ClÍnica. Respecto a la complicación surgida por el injerto de piel, los demandados
argumentan que no es su responsabilidad pues éste se realizó en otro
259
nosocomio. En relación a los daños y perjuicios, la demandante no ha cumplido
con precisar cuáles serÍan los daños causados. Al tratarse la prestación de
servicios médicos uno de medios y no de resultados por su especial complejidad,
el nexo causal será destruido cuando el médico haya tenido una conducta
diligente, lo cual ha ocurrido en el presente proceso. PUNTOS
CONTROVERTIDOS: Mediante audiencia de fecha once de julio de dos mil siete
a fojas doscientos cincuenta y seis, se fijó como único punto controvertido
determinar si el Centro Hospitalario Maison de Santé y el médico Jorge Chimoy
Arteaga han causado daños y perjuicios a la demandante como consecuencia
de una mala praxis médica en dicho centro hospitalario y por parte del médico
demandado; asimismo de establecerse la responsabilidad civil reclamada
deberá fijarse el monto indemnizatorio correspondiente. SENTENCIA DE
PRIMERA INSTANCIA: El Juez mediante de la resolución número setenta y
cuatro de fecha treinta y uno de enero de dos mil doce declaró fundada en parte
la demanda, en consecuencia ordenó que los demandados, en forma solidaria,
paguen a favor de la demandante la suma de siete mil y 00/100 Nuevos Soles
por daño moral. Sustentó su decisión en los siguientes argumentos: a) Que la
determinación del hecho dañoso debe efectuarse teniendo en cuenta el
procedimiento médico llamado Protocolo, además de analizarse si procedÍa el
estado de alta o la paciente debÍa continuar en el nosocomio. b) Se valora el
Dictamen Pericial efectuado por tener como finalidad apreciar hechos
controvertidos para los que se requiere conocimientos especiales de naturaleza
cientÍfica u otra análoga. Siendo esto asÍ, del dictamen pericial del médico
Enrique Ordaya Luey, examen clÍnico, y exámenes auxiliares se determina que
la paciente padece de condromalacia rotuliana y degeneración intrameniscal,
enfermedades que pueden ser producto de un traumatismo derivado del
accidente de tránsito sufrido. Se precisa además que en la historia clÍnica no
obra el documento de alta de la paciente, como tampoco la descripción de la
evolución del hematoma y las lesiones de las partes blandas de la paciente. Por
otro lado, el tratamiento debió efectuarse con férula de yeso muslo medio que es
un aparato de yeso abierto, lo cual es indicado para zonas de traumatismo que
presentan heridas, a fi n de que éstas sean evaluadas diariamente, lo que resulta
contradictorio con el cambio de férula de yeso cerrado a abierto, en ese sentido
el yeso cerrado no habrÍa permitido hacer el seguimiento adecuado a las
heridas. c) Del Dictamen Pericial realizado por la doctora Juana Rosa DÍaz
Arévalo, coincide que la herida necrótica se produjo al momento del accidente.
Señala que inicialmente se inmovilizó a la paciente con una calza de yeso, sin
embargo aunque se haya usado férula de yeso no se hubiera evitado la necrosis,
260
en consecuencia ello no tuvo consecuencias irreversibles y adicionales a las
heridas sufridas. d) Respecto a los problemas de movilidad y dolor a causa del
traumatismo sufrido son ajenos a la conducta del médico demandado o del
protocolo médico, pues ello ocurrió a consecuencia directa del accidente
vehicular sufrido, lo que si existe es un daño leve e innecesario por el uso de
calza de yeso y dación de alta antes de tiempo, existiendo relación de causalidad
entre la conducta negligente leve y el daño transitorio producido a la paciente,
conducta que se encuentra incursa en el artÍculo 1320 del Código Civil. e) Existe
una relación contractual entre los codemandados de empleador-trabajador, por
lo que la responsabilidad es solidaria frente a la demandante. f) En cuanto a la
indemnización por lucro cesante y daño emergente, estos no han sido
suficientemente acreditados. g) Sin embargo, en cuanto al daño moral si se ha
podido acreditar el sufrimiento innecesario causado en la paciente al no seguir
rigurosamente el protocolo médico asÍ como el alta antes de
tiempo. RECURSOS DE APELACIÓN: Mediante escrito obrante a fojas mil
sesenta y siete la Sociedad Francesa de Beneficencia interpuso recurso de
apelación contra la precitada decisión en el extremo que declaró fundada la
indemnización por daño moral, argumentando: que el Juzgado ha incurrido en
una abierta violación al debido proceso y al derecho de defensa, pues el daño
no ha sido acreditado con prueba alguna de carácter técnico, asÍ como tampoco
que haya existido sufrimiento de la paciente como consecuencia de la calza de
yeso y de su alta de la ClÍnica. Señaló también que el Juzgado al contar con dos
peritajes opuestos, debió llamar a un perito dirimente, y no inclinarse libremente
por uno o por otro. Asimismo, mediante escrito obrante a fojas mil ochenta y
cuatro, la demandante Flor de MarÍa Gonzales Villarreal interpuso recurso de
apelación contra la referida sentencia, solicitando que la demanda sea declarada
fundada en todos sus extremos, para lo cual argumentó que se infringe el
derecho de defensa y el debido proceso, puesto que al declarar fundada en parte
la demanda se vulneró su derecho a que se le repare el daño causado por la
mala praxis del médico tratante, a través de una indemnización razonable y justa.
Por otro lado, señaló que el Juez no ha tenido en cuenta que los daños
ocasionados en su pierna se debieron al hecho de haberle puesto una calza de
yeso (yeso cerrado), mas no una férula de yeso muslo medio (yeso abierto) como
correspondÍa para el tipo de lesión que presentaba la paciente, aunado a ello la
alta anticipada. SENTENCIA DE SEGUNDA INSTANCIA: Por sentencia de vista
de fecha veintidós de octubre de dos mil doce, de fojas mil ciento setenta y seis,
la Sala Superior confirmó la sentencia apelada en el extremo que declaró
fundada en parte la demanda, y la revocó en cuanto ordenó indemnizar por
261
concepto de daño moral con la suma de siete mil nuevos soles, reformándola en
este extremo ordenó que los demandados indemnicen en forma solidaria a la
demandante con la suma de veinte mil nuevos soles por concepto de daño moral;
bajo los siguientes argumentos: a) Que, si bien el Juzgado ha resuelto el
presente proceso como uno de responsabilidad contractual, siendo uno de
responsabilidad extracontractual, hecho que originarÍa la nulidad de la sentencia
por incongruencia extrapetita, ello ha quedado convalidado ya que los apelantes
no han argumentado sus recursos en ese sentido. b) Se ha podido concluir a
partir de las pericias realizadas durante el proceso que el médico demandado no
usó el medio adecuado para tratar la lesión que tenÍa la paciente, esto es, la
férula de yeso, sino que usó una calza de yeso y como consecuencia de no
actuar con la diligencia media (diligencia del hombre y/o profesional promedio)
se originó parte de los daños ocasionados a la demandante, por lo que se
presume que actuó con culpa leve. c) También concluye que la alta anticipada
de la paciente no fue una medida diligente ni oportuna por parte del
médico. d) Asimismo, no considera pertinente aplicar el artÍculo 1762 del Código
Civil, puesto que determinar si se le debe colocar una calza de yeso o una férula
de yeso a un paciente con lesiones en la rodilla producto de un accidente de
tránsito es algo que se presume los profesionales médicos especializados
pueden determinar producto de su experiencia. RECURSO DE CASACIÓN: La
Sociedad Francesa de Beneficencia y Jorge Chimoy Arteaga mediante escrito
de fecha cuatro de diciembre de dos mil doce interponen recurso de casación
contra la sentencia de vista de fecha veintidós de octubre de dos mil doce. Este
Supremo Tribunal mediante resolución de fecha veintiséis de junio de dos mil
trece, que consta a fojas sesenta y dos del cuaderno formado en esta sede, ha
declarado procedente el referido recurso por las siguientes causales: a)
Infracción normativa de los artÍculos 1762 y 1981 del Código Civil, alegan
los recurrentes que las instancias de mérito han determinado que el médico
Jorge Chimoy Arteaga incurrió en culpa leve al no utilizar el medio adecuado
para el tratamiento de la lesión, por tanto no corresponde atribuirle
responsabilidad por servicios profesionales, pues en ese supuesto responderÍa
en caso de dolo o culpa inexcusable; agregan que al no ser responsable el
médico Jorge Chimoy tampoco lo era la Sociedad Francesa de Beneficencia. b)
Infracción normativa de los artÍculos 139 inciso 5 de la Constitución
PolÍtica, 12 de la Ley Orgánica del Poder Judicial y 122 inciso 3 del Código
Procesal Civil, afi rman los recurrentes que la Sala Superior no ha emitido
pronunciamiento en decisión expresa, precisa y motivada respecto de todos y
cada uno de los agravios que contiene su apelación respecto a que si se le colocó
262
a la paciente una férula de yeso conforme obra en la Historia ClÍnica, tampoco
se hizo mención respecto del reconocimiento de la paciente que sÍ se le colocó
la mencionada férula, ni del argumento de que la paciente incumplió las
indicaciones médicas. III. MATERIA JURÍDICA EN DEBATE: La materia jurÍdica
en debate consiste en determinar si Sala Superior ha motivado debidamente la
sentencia de fecha veintidós de octubre de dos mil doce, y si la conducta del
médico Jorge Chimoy Arteaga frente a la paciente Flor de MarÍa Gonzales
Villarreal ha conllevado a responsabilidad por prestación de servicios de tipo
profesional. IV. FUNDAMENTOS DE ESTA SALA SUPREMA: Primero.- Que,
habiéndose declarado procedente el recurso por la causal de infracción
normativa material y procesal, en primer término debe dilucidarse la causal
relativa a la infracción normativa procesal, de conformidad con el inciso 4 del
artÍculo 388 del Código Procesal Civil –modificado por Ley Nº 29364-, el cual
establece que si el recurso de casación contuviera ambos pedidos (anulatorio o
revocatorio), deberá entenderse el anulatorio como principal y el revocatorio
como subordinado, ello en atención a su efecto nulificante. Segundo.- Que,
respecto a la motivación de las resoluciones judiciales, el Tribunal Constitucional
ha expresado en el fundamento jurÍdico 4 de la sentencia recaÍda en el
Expediente Nº 0896-2009-PHC/TC[1] “En cuanto a la exigencia de motivación
de las resoluciones judiciales, este Colegiado ha sostenido en reiterada
jurisprudencia que “uno de los contenidos esenciales del derecho al debido
proceso es el derecho de obtener de los órganos judiciales una respuesta
razonada, motivada y congruente con las pretensiones oportunamente
deducidas por las partes en cualquier clase de procesos, lo que es acorde con
el inciso 5 del artÍculo 139 de la Constitución. La necesidad de que las
resoluciones judiciales sean motivadas es un principio que informa el ejercicio
de la función jurisdiccional y, al mismo tiempo, un derecho constitucional de los
justiciables. Mediante ella, por un lado, se garantiza que la administración de
justicia se lleve a cabo de conformidad con la Constitución y las leyes (artÍculos
45º y 138º de la Constitución) y, por otro, que los justiciables puedan ejercer de
manera efectiva su derecho de defensa” (Exp. Nº 04729- 2007-HC, fundamento
2)”. La exigencia de la motivación de las resoluciones judiciales encuentra
desarrollo legal en los artÍculos 122 inciso 3 del Código Procesal Civil y 12 de la
Ley Orgánica del Poder Judicial, dispositivos legales que aseguran la publicidad
de las razones que tuvieron en cuenta los jueces para pronunciar sus sentencias,
resguardando a los particulares y a la colectividad de las decisiones arbitrarias,
estando obligados los jueces a enunciar las pruebas en que sostienen sus juicios
y a valorar las mismas racionalmente, consistiendo la falta de motivación no sólo
263
en la falta de exposición de la lÍnea de razonamiento que conlleva al juzgador a
decidir la controversia, sino también en la no ponderación de los elementos
introducidos en el proceso de acuerdo con el sistema legal, es decir, no justificar
suficientemente la parte resolutiva de la sentencia a fin de
legitimarla. Tercero.- Que, en ese sentido, corresponde desarrollar los agravios
expuestos por la recurrente en relación a la infracción normativa de los artÍculos
139 inciso 5 de la Constitución PolÍtica, 12 de la Ley Orgánica del Poder Judicial
y 122 inciso 3 del Código Procesal Civil: a) Respecto a que la Sala Superior ha
omitido pronunciamiento alguno sobre lo señalado en la Historia ClÍnica en
donde figura que sÍ se le colocó a la paciente una férula de yeso, es preciso
señalar que la Sala Superior ha dado respuesta a dicha afirmación en el
considerando quinto de la sentencia de vista, luego de valorar los medios
probatorios aportados durante el proceso, entre ellos los dictámenes periciales,
ha arribado a la conclusión que en la paciente se usó una calza de yeso, mas no
asÍ una férula de yeso teniendo en consideración que los dos peritos han estado
de acuerdo en ese aspecto. b) Respecto a que la Sala Superior ha omitido
pronunciarse sobre sus afirmaciones en relación a que no se le dio el alta
anticipada a la paciente, y que además hubo incumplimiento de las indicaciones
médicas por parte de ésta, es menester señalar que la Sala Superior también ha
dado respuesta a éstas afirmaciones pues en el considerando sexto concluye
que producto de que se le haya colocado una calza de yeso (yeso cerrado) aún
presentando una herida no permitió que ésta cure y por lo tanto devenga en
necrótica, consecuentemente lo más diligente hubiera sido que permanezca por
mayor tiempo en el centro hospitalario para que se le dé seguimiento a la herida.
Cabe mencionar que el artÍculo 197 del Código Procesal Civil regula la valoración
de la prueba al señalar que “Todos los medios probatorios son valorados por el
Juez en forma conjunta, utilizando su apreciación razonada. Sin embargo, en la
resolución sólo serán expresadas las valoraciones esenciales y determinantes
que sustentan su decisión”. En virtud del numeral glosado, los medios
probatorios forman una unidad y como tal deben ser examinados y valorados por
el Juzgador en forma conjunta, confrontando uno a uno los diversos medios de
prueba, puntualizando su concordancia o discordancia, para que a partir de dicha
evaluación el juzgador se forme una cabal convicción respecto del asunto en litis,
en vista de lo cual es de estimar que si de su análisis, no se infiere convicción
alguna respecto de la realidad de todos los hechos afirmados de la parte
recurrente, el Juez no está obligado a dar por cierto su contenido. c) Respecto a
que la Sala Superior ha omitido desarrollar los motivos por los cuales revoca el
monto indemnizatorio fijado por la primera instancia estableciendo un monto
264
mayor es necesario señalar que la Sala revisora también ha dado respuesta a
este extremo, debiéndose tener en cuenta que la Sala Superior actuó dentro de
la facultad que le confiere el artÍculo 1332 del Código Civil, por cuanto a su criterio
dicho monto produce una satisfacción equivalente al desasosiego sufrido, criterio
que corresponde al prudente arbitrio del juez. En ese sentido, no se advierte
afectación de derecho alguno, en cualquiera de sus formas de expresión, pues
como se ha señalado, las sentencias de mérito coinciden en que se debe
indemnizar, encontrándose la discrepancia en el monto dinerario, que en ambos
casos se ha señalado subjetivamente. Por lo tanto, al haberse comprobado que
la Sala de mérito ha dado respuesta a todos los agravios expuestos por los
recurrentes en su recurso de apelación, no se ha incurrido en vulneración al
derecho a la motivación de las resoluciones judiciales, en consecuencia la
infracción procesal invocada es infundada. Cuarto.- Que, respecto a la
infracción normativa de los artÍculos 1762[2] y 1981[3] del Código Civil, los
recurrentes alegan que la Sala Superior no ha aplicado los supuestos de la
responsabilidad por servicios profesionales, tratando el presente proceso como
si se tratara de una prestación de servicios cualquiera, cuando corresponde
considerarlo como un ejercicio profesional por el cual, en caso de haberse
producido daños que ameriten ser sancionados, debe determinarse si se actuó
con culpa inexcusable o dolo. Quinto.- Que, el supuesto de la norma contenida
en el artÍculo 1762 del Código Civil exige que se trate de problemas técnicos de
especial dificultad, supuesto que no se ha presentado en el caso de autos pues
el tratamiento a una herida producto de un accidente automovilÍstico no reviste
ninguna dificultad y por tanto debe presumirse que los médicos especializados
tienen la suficiente experiencia para determinar cuándo procede el uso de uno u
otro aparato (calza de yeso o férula), “AsÍ, se colige que, mientras más
consolidadas y experimentadas se hallen las técnicas aplicables a un
determinado tipo de prestación, más riguroso será el criterio de diligencia, lo cual
genera una relación de correspondencia entre el escrupuloso respeto del
“protocolo” y el éxito de la intervención médica. En cambio, en la medida en que
haya incertidumbre sobre los métodos aplicables, o en que se trate de un
problema que presente una particular dificultad técnica, la responsabilidad se
limitará a los casos en que existe dolo o culpa inexcusable”.[4] Asimismo, al
tratarse el servicio médico de una obligación de medios, la cual se entiende
cumplida al realizar diligentemente los medios tendientes a que se produzca un
resultado, independientemente si se logra o no dicho resultado, resulta
fundamental determinar si se usó o no el medio adecuado. De lo expuesto
anteriormente se arriba a la conclusión de que al emitirse la sentencia de mérito
265
no se produce la infracción normativa de carácter material invocada pues en el
caso concreto no se presenta el supuesto de “problema técnico de especial
dificultad”, más bien se concluye que el médico no ha actuado con la diligencia
media al no usar el medio adecuado para la curación de la herida que presentaba
la paciente ocasionándole un daño que debe ser resarcido en forma solidaria por
los codemandados conforme al artÍculo 1981 del Código Civil en virtud a la
relación de dependencia empleador – trabajador. Sexto.- Que, la entidad
impugnante sostiene que se ha aplicado indebidamente el artÍculo 1981 del
Código Civil pues dicha norma es de aplicación para la institución de la
responsabilidad civil extracontractual y no para la civil contractual, como resulta
del presente caso. Sin embargo, la responsabilidad solidaria que le corresponde
asumir a la entidad hospitalaria no se produce en estricto por el incumplimiento
de un contrato, sino por el acto dañoso causado por el médico al no actuar con
diligencia media quien mantiene una relación contractual con la mencionada
entidad, en ese sentido la infracción normativa material en este extremo
corresponde ser declarada infundada. V. DECISIÓN: Por estas consideraciones
y en estricta aplicación del artÍculo 397 del Código Procesal Civil, declararon: a)
INFUNDADO el recurso de casación interpuesto por la Sociedad Francesa de
Beneficencia y Jorge Chimoy Arteaga a fojas mil doscientos cincuenta y uno; en
consecuencia: NO CASAR la resolución de vista de fojas mil ciento setenta y
seis, su fecha veintidós de octubre de dos mil doce. b) DISPUSIERON la
publicación de la presente resolución en el diario Oficial El Peruano, bajo
responsabilidad; en los seguidos por Flor de MarÍa Gonzales Villarreal con Jorge
Chimoy Arteaga y otra, sobre indemnización por daños y perjuicios; y, los
devolvieron. Intervino como ponente el Juez Supremo Señor Almenara Bryson.-
SS.
ALMENARA BRYSON, HUAMANÍ LLAMAS, ESTRELLA CAMA, RODRÍGUEZ

CHÁVEZ, CALDERÓN PUERTAS C-1154715-12
[1]Publicada el dos de junio de dos mil diez.
[2]Responsabilidad por prestación de servicios profesionales o

técnicos ArtÍculo 1762.- Si la prestación de servicios implica la
solución de asuntos profesionales o de problemas técnicos de
especial dificultad, el prestador de servicios no responde por los
daños y perjuicios, sino en caso de dolo o culpa inexcusable.
266
[3]Responsabilidad por daño del subordinado ArtÍculo 1981.- Aquel
que tenga a otro bajo sus órdenes responde por el daño causado por
éste último, si ese daño se realizó en el ejercicio del cargo o en
cumplimiento del servicio respectivo. El autor directo y el autor
indirecto están sujetos a responsabilidad solidaria.
[4]Citado por Olenka Woolcott Oyague en “Salud, daños e

indemnización. A propósito del seguro médico obligatorio”. Lima:
Fondo Editorial de la Universidad de Lima, 2008, p. 66.

Perú.
Resumen
Con motivo de los 30 años de vigencia del Código Civil, el autor analiza los
puntos más crÍticos de nuestro sistema de responsabilidad civil, aspectos que en
su opinión no han sido suficientemente desarrollados por la ley o la
jurisprudencia y que merecen un tratamiento urgente. Aborda asÍ asuntos
fundamentales como la indeterminación en nuestro Código Civil de la función de
la responsabilidad, la incorporación del daño a la persona en la responsabilidad
por inejecución de obligaciones, la especificación clara de los alcances del daño
resarcible, la mala regulación (por imprecisiones y excesos) de las cláusulas
legales de responsabilidad (subjetiva y objetiva), entre otros temas relevantes.

Perú.
ISSN • ISSN
1. Introducción
La responsabilidad civil hoy por hoy es una de las instituciones jurÍdicas que ha
merecido un notable desarrollo doctrinario y de a pocos viene haciéndose lo
propio desde la jurisprudencia nacional; y ello no ha podido ser de otra forma,
pues dicha institución a pesar de su densa construcción dogmática, tiene gran
incidencia practica en todos los aspectos de la vida en sociedad.
267
Este desarrollo, que aún es incipiente, encuentra sus razones en el esfuerzo
particular de algunos profesores que por iniciativa propia vienen realizando
estudios sobre la materia. Por ejemplo, no se puede dejar de mencionar la obra
del doctor Carlos Fernández Sessarego, quien influyó notablemente en concebir
la noción del daño resarcible en el Código Civil de 1984 (en adelante CC)
peruano, a través del reconocimiento del daño a la persona como un daño
resarcible, o por otro lado los estudios del doctor Gastón Fernández Cruz,
siempre claro y novedoso en su forma de explicar los diversos dilema que nos
plantea la responsabilidad civil y su regulación en el Código civil de 1984.
Asimismo no puedo dejar de reconocer el trabajo del doctor Leysser León Hilario,
quien siempre aporta con sus traducciones y análisis fundamentalmente de la
doctrina italiana y alemana, y proporcionándonos muchas luces para construir
nuestros propios conceptos sobre la materia; y claro también otros destacados
profesores que vienen estudiando y trabajando en el tema.
Asimismo, a cuenta gotas, a nivel jurisprudencial se aprecia algún avance en

desarrollar de manera creativa y correcta las diversas figuras que engloban la
responsabilidad civil. Sin embargo, es a nivel legislativo, propiamente lo regulado
por el CC y que en noviembre de este año cumple 30 años de vigencia, en donde
se amerita una mayor reflexión a efectos de determinar la conveniencia o no de
la reforma o enmienda de las diversas instituciones de la responsabilidad civil.

Perú.
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2. Delimitación de nuestro trabajo
Partidarios que el contenido y alcance de las instituciones jurÍdicas es una labor

fundamental del juez, solo comentaremos algunos puntos que, a nuestro criterio,
tanto la ley como la jurisprudencia no han desarrollado de manera suficiente y
que por ello merecen un urgente desarrollo. En tal sentido creemos necesario se
aclare ya sea a nivel legislativo o jurisprudencial los siguientes temas.
• Daño a la persona como daño resarcible en la responsabilidad civil por

inejecución de obligaciones
268
• Imprecisiones y excesos de las dos cláusulas generales de
Responsabilidad civil extracontractual.
• Determinación de la función de la responsabilidad civil
• Responsabilidad por acto del incapaz sin discernimiento.
• Especificación clara de los alcances del daño resarcible.
Los cuales a continuación desarrollaremos brevemente.

Perú.
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3. Daño a la persona como daño resarcible en la responsabilidad civil por

inejecución de obligaciones
Del alcance y contenido de los artÍculos 1321 y 1325 del vigente CC, se tiene
que en caso del daño que se genere por la inejecución de una obligación, la parte
afectada tiene derecho a ser “indemnizado” (término que utiliza el CC, cuando lo
más propio es hablar de resarcir, tema abordaremos más adelante) por el daño
emergente y el lucro cesante que genere el incumplimiento, pues el segundo
párrafo del artÍculo 1321 del CC precisa: “El resarcimiento por la inejecución de
la obligación o por su cumplimiento parcial, tardÍo o defectuoso, comprende tanto
el daño emergente como el lucro cesante, en cuanto sean consecuencia
inmediata y directa de tal inejecución”
Por otro lado el artÍculo 1322 del CC habilita la posibilidad de exigir también un
resarcimiento por el daño moral a favor de la parte fiel al acuerdo contractual,
pues asÍ lo detalla el artÍculo 1325 del CC, que sentencia: “El daño moral, cuando
él se hubiera irrogado, también es susceptible de resarcimiento”
Como se aprecia, mediante el artÍculo 1321 se regulan los alcances del daño
patrimonial mientras que el artÍculo 1322 regula los alcances del daño no
patrimonial en la inejecución de obligaciones, de lo cual se deduce que la
legislación vigente no admite un resarcimiento por daño a la persona en caso de
responsabilidad civil por la inejecución de una obligación.
269
Tal posición puede ser entendida en el hecho que el daño a la persona ha sido
un reconocimiento del CC, que a decir del profesor Fernández Sessarego se
logró poco antes de ser aprobada la versión final del presente CC y por ello solo
se incorporó expresamente en el caso del daño resarcible en la responsabilidad
civil extracontractual, artÍculo 1985; y se entiende también que es asÍ, pues si el
legislador hubiese querido reconocer el daño a la persona como un daño
resarcible en la responsabilidad por inejecución de obligaciones, lo habrÍa
detallado de manera expresa o por lo menos tácitamente, incorporándolo en
algunos de los artÍculos sobre dicha responsabilidad.
Sin embargo nosotros no vemos inconveniente alguno para que el daño a la

persona sea resarcible en caso de una inejecución de obligación, pues es
totalmente viable que la parte fiel del contrato de otra obligación sufra un daño a
la persona generada por la inejecución. AsÍ se tiene el caso de una persona que
contrató los servicios de un médico cirujano para una operación de riesgo
mÍnimo, pero que por mala praxis del galeno ve frustrado su proyecto de vida,
que es una de las manifestaciones del daño a la persona. Como es obvio, tal
acto genera un daño moral pero además una afectación a la integridad del
individuo, al hombre en su concepción psico-somática, y asimismo al desarrollo
de su libertad, lo que el maestro sanmarquino Fernández, denomina libertad
fenoménica. Sin embargo al no existir una norma expresa que habilite el
resarcimiento por este concepto, muchos jueces no lo aplican por un excesivo
respeto de la literalidad de la ley, lo que impide en muchos casos a los jueces
desarrollar y crear Derecho.
De una lectura literal del estatus normativo, se impide –de manera errada- un
resarcimiento por daño a la persona en los casos de inejecución de una
obligación, lo cual obliga al intérprete, a fin de hacer prevalecer la protección
integral de individuo, a realizar una interpretación constitucional del Código Civil
a efectos de habilitar tal resarcimiento. Empero, estimamos que no todos los
jueces tienen la capacidad y valor para efectuar tal labor, por lo cual creemos
necesario la incorporación legal del daño a la persona como daño resarcible en
este campo.

Perú.
270
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4. Imprecisiones y excesos de las cláusulas generales de responsabilidad

civil extracontractual
En materia de responsabilidad civil extracontractual, el CC vigente regula dos

cláusulas generales; la primera contenida en el artÍculo 1969 denominada
clausula subjetiva o por culpa y la segunda en el artÍculo 1970 denominada
objetiva. Ambas constituyen entradas generales para imputar responsabilidad
civil; más que todo son criterios de imputación que sirven de sustento o de
legitimación para hacer responsable a una persona.
Estas dos cláusulas generales contienen algunas impresiones. En el caso del

artÍculo 1969, norma que precisa: “Aquel que por dolo o culpa causa un daño a
otro está obligado a indemnizarlo. El descargo por falta de dolo o culpa
corresponde a su autor”; se observan a nuestro juicio dos imprecisiones. La
primera es entender que el remedio del daño antijurÍdico es la indemnización y
no el resarcimiento, pues la primera es una consecuencia de un daño tolerado
por el derecho y no es por ende una consecuencia de la responsabilidad civil;
asimismo al tratarse la indemnización de un daño que debe ser soportado por
quien lo sufre, el ordenamiento jurÍdico solamente reconoce a favor de este un
monto equitativo y no Íntegro, como se presenta en el caso de la expropiación,
por ejemplo. Mientras que al hablarse de resarcimiento-reparar, se entiende que
es una consecuencia de la responsabilidad civil, al concurrir todos los elementos
de esta, entre ellos un daño antijurÍdico, esto es un daño no tolerable por el
derecho. Como tal, su alcance es reparar Íntegramente las consecuencias del
daño y no solo establecer una suma equitativa.
En segundo lugar, la norma contiene un exceso al presumir la conducta dolosa

del causante del daño, pues como se sabe, si el criterio es uno subjetivo en
donde se debe probar la conducta o comportamiento imputable, no se podrÍa
presumir un accionar doloso; más aún cuando por el principio de la carga de la
prueba obliga a quien alega los hechos a su probanza.
En el caso del artÍculo 1970 del CC, el cual señala: “Aquel que mediante un bien
riesgoso o peligroso, o por el ejercicio de una actividad riesgosa o peligrosa,
causa un daño a otro, está obligado a repararlo“; se aprecia que el codificador
quiso instaurar aquÍ la responsabilidad civil objetiva, empero el fin de la norma
se vio desnaturalizado por la incorporación del artÍculo 1972 del mismo CC, que
señala: “En los casos del artÍculo 1970, el autor no está obligado a la reparación
271
cuando el daño fue consecuencia de caso fortuito o fuerza mayor, de hecho
determinante de tercero o de la imprudencia de quien padece el daño”. Esto es
asÍ pues como se sabe en los casos de responsabilidad civil objetiva no se
admite eximente de responsabilidad alguno, al responderse por mera
causalidad.
Otro reparo que nos merece el artÍculo 1970 del CC es cuando habla de “bien
riesgoso o peligroso”, pues los bienes –per seno son ni riesgosos ni peligrosos.
Lo apropiado era hablar solamente de actividad riesgosa o peligrosa.
Creemos que se deberÍa reafirmar de manera clara el alcance del artÍculo 1970
del CC, esto es, de responsabilidad objetiva, e imputársela a determinados casos
que por su naturaleza merecen tal criterio de imputación, y por ello revisar la
redacción del artÍculo 1972, que le resta responsabilidad objetiva a la norma
contenida en el artÍculo 1970. Nos parece que hoy más que en otros tiempos se
hace necesario imputar una responsabilidad objetiva a ciertos casos, como a los
daños por accidentes de tránsito o aéreos o por productos defectuosos, por
ejemplo.

Perú.
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5. Determinación de la función de la responsabilidad civil
A nuestro criterio una de las grandes deficiencias del CC en materia de

responsabilidad civil, es no establecer de manera clara la función de esta última,
lo que es necesario ya que servirÍa de derrotero para el juzgador a la hora de
determinar del quantum resarcitorio, e incluso servirÍa de limite a los justiciables
a la hora de plantear sus pretensiones judiciales.
La actual redacción del CC, tanto en el sistema de inejecución de obligaciones

como en el extracontractual, no indica de manera clara cuál es la función que
persigue el sistema de responsabilidad civil, pues para ello se debe realizar una
labor de hermenéutica de sus articulados. Por ejemplo, en el caso de la
responsabilidad civil extracontractual, se tiene el artÍculo 1969 del Código civil,
272
que dispone que: “Aquel que por dolo o culpa causa un daño a otro está obligado
a indemnizarlo. El descargo por falta de dolo o culpa corresponde a su autor”, el
artÍculo 1970 que señala que: “Aquel que mediante un bien riesgoso o peligroso,
o por el ejercicio de una actividad riesgosa o peligrosa, causa un daño a otro,
está obligado a repararlo“ y la primera parte del artÍculo 1985 que precisa que :
“La indemnización comprende las consecuencias que deriven de la acción u
omisión generadora del daño, incluyendo el lucro cesante, el daño a la persona
y el daño moral (…)”.
En este punto es curioso verificar como nuestro Código civil usa indistintamente
el término indemnización y reparación del daño como si fuesen términos de
similar alcance. Más alarmante, incluso, es comprobar cómo se materializa esta
indebida asimilación, dentro de las dos cláusulas normativas generales del
sistema de responsabilidad civil extracontractual: la primera cláusula normativa
general representada por la culpa y el dolo (Art. 1969 del CC) nos habla de que
el daño debe indemnizarse, mientras que la segunda representada por el riesgo
o exposición al peligro (Art. 1970 del CC) nos dice que el daño deber reparase.
Asimismo, en las distintas normas contenidas en la sección sexta del libro VII del
CC, se aprecia la misma confusión y una variada utilización de terminologÍa no
muy precisa. AsÍ se utiliza el término “reparar” en los artÍculos 1972[1], 1977[2],
y 1979[3], mientras que se habla de “indemnización en los artÍculos 1969[4],
1973[5], 1982[6], 1983[7], 1985[8] y 1987[9]. Incluso podemos apreciar que en
un mismo artÍculo indistintamente se utilizan los términos “indemnización” y
“reparación”, como se aprecia en el artÍculo 1977[10].
Lo curioso de esta bastedad de términos utilizados por el codificador es que

invitan a la confusión, pues, como ya se dijo, “indemnizar” no es sinónimo de
“resarcir”; pues mientras el primero es consecuencia de un daño tolerable por el
ordenamiento jurÍdico y que deviene de un mandato legal, el segundo denota la
reparación de un daño antijurÍdico, esto es un daño no tolerado por el derecho.
Al ser, entonces, la indemnización y el resarcimiento (reparación) cosas distintas,
es oportuno tratar de darle sentido a lo establecido por los codificadores del siglo
XX.
Como se ha dicho, la lectura puntual de cada uno de los artÍculos que regulan la
responsabilidad civil extracontractual no es de mucha ayuda, pues en ciertos
artÍculos la palabra “indemnizar” y “reparar” se utilizan como términos similares,
lo cual impide afirmar que la función de la responsabilidad civil sea resarcitoria–
273
reparadora o, por el contrario, que tenga una naturaleza indemnizatoria. En
consecuencia, se hace difÍcil establecer con claridad la función que sustenta
nuestro sistema de responsabilidad civil extracontractual, lo que —como se
anotado—, es de vital importancia desde una perspectiva dogmática asÍ como
práctica, eso es, determinar si nuestro Código civil se inclina por una función
indemnizatoria o lo hace por el contrario por una función resarcitorio-reparadora
del daño, o en su defecto por cualquier otra aceptada por la doctrina u otras
legislaciones, como la función sancionadora o preventiva, por ejemplo.
Por nuestra parte, creemos que nuestro CC regula una función resarcitoria-
reparadora, lo que se concluye del contenido de los artÍculos 1969, 1970 y 1984,
ya que en las dos primeras normas se habla de reparar el daño; y si bien el
artÍculo 1969 alude a indemnizar, se entiende que esto se debe a un error en la
conceptualización de dicho término. Para decirlo de otra manera, a un error del
legislador, propiamente de la Comisión Revisora, que cambió algunos términos
del texto ya aprobado por la Comisión Reformadora, con el fin de hacerlo más
atractivo a la lectura, utilizando una terminologÍa más variada, sin darse cuenta
que el contenido, concepto y alcance de cada palabra era, jurÍdicamente,
totalmente distinto.
Debemos entender asimismo que la utilización de la palabra “indemnizar” es un

error, pues el CC cuenta con la norma del artÍculo 1985, que busca resarcir
Íntegramente el daño generado por la conducta, reconociendo como daño
resarcible al daño emergente, lucro cesante, daño moral e incluso al genérico
daño a la persona, y tal alcance del daño representa una consecuencia o
remedio de la responsabilidad civil o lo que se entiende en doctrina como
resarcimiento.
Finalmente, creemos que la función perseguida por el sistema debe decirse de

una forma más clara y contundente, para asÍ facilitar la labor de los Jueces y más
aún dar claridad a los justiciables
[1]Art. 1972 del Código civil peruano de 1984: “En los casos
del artÍculo 1970, el autor no está obligado a
la reparación cuando el daño fue consecuencia de caso
fortuito o fuerza mayor, de hecho determinante de tercero o de
la imprudencia de quien padece el daño” (cursivo nuestro)
[2]Art. 1977 del Código civil peruano de 1984: “Si la vÍctima no

ha podido obtener reparación en el supuesto anterior, puede
274
el juez, en vista de la situación económica de las partes,
considerar una indemnización equitativa a cargo del autor
directo” (cursivo nuestro)
[3]Art. 1979 del Código civil peruano de 1984: “El dueño de un

animal o aquel que lo tiene a su cuidado debe reparar el
daño que este cause, aunque se haya perdido o extraviado, a
no ser que pruebe que el evento tuvo lugar por obra o causa
de un tercero.” (cursivo nuestro)
[4]Art. 1969 del Código civil peruano de 1984: “Aquel que por
dolo o culpa causa un daño a otro está obligado a
indemnizarlo …” (cursivo nuestro)
[5]Art. 1973 del Código civil peruano de 1984: “Si la

imprudencia solo hubiere concurrido en la producción del
daño, la indemnización será reducida por el juez, según las
circunstancias” (cursivo nuestro)
[6]Art. 1982 del Código civil peruano de 1984: “Corresponde

exigir indemnización de daños y perjuicios contra quien, a
sabiendas de la falsedad de la imputación o de la ausencia de
motivo razonable, denuncia ante autoridad competente a
alguna persona, atribuyéndole la comisión de un hecho
punible” (cursivo nuestro)
[7]Art. 1983 del Código civil peruano de 1984: “Si varios son
responsables del daño, responderán solidariamente. Empero,
aquel que pago la totalidad de la indemnización puede repetir
contra los otros, correspondiendo al juez fijar la proporción
según la gravedad de la falta de cada uno de los participantes
…”
[8]Art. 1985 del Código civil peruano de 1984: “La

indemnización comprende las consecuencias que deriven de
la acción u omisión generadora del daño, incluyendo el lucro
cesante, el daño a la persona y el daño moral …” (cursivo
nuestro)
275
[9]Art. 1985 del Código civil peruano de 1984: “La acción
indemnizatoria puede ser dirigida contra el asegurador por el
daño…” (cursivo nuestro).
[10]Art. 1977 del Código civil peruano de 1984: “Si la vÍctima

no ha podido obtener reparación en el supuesto anterior,
puede el juez, en vista de la situación económica de las partes,
considerar una indemnización equitativa a cargo del autor
directo” (cursivo nuestro)

Perú.
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6. Responsabilidad por acto del incapaz sin discernimiento
También merece nuestra atención la forma como el CC regula los efectos de la

conducta dañosa del incapaz sin discernimiento, Nos referimos al artÍculo 1976,
que precisa que: “no hay responsabilidad por el daño causado por persona
incapaz que haya actuado sin discernimiento, en cuyo caso responde su
representante legal”.
Nos parece errado que el CC deje en la práctica sin derecho a reparación a quien
sufra un daño por parte de una persona incapaz sin discernimiento, como el caso
del orate, ya que en la mayorÍa de casos ninguno de este tipo de incapaces tiene
representante legal, pues para ello se requiere la declaración judicial impulsada
por sus familiares o de quienes tenga interés en ellos; y como es obvio esto no
sucede. SupondrÍa ello que la propia familia o representante se condenen a ser
responsables de antemano por los actos de sus familiares incapaces, lo cual
como –reitero- no sucede.

Perú.
276
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7. Especificación clara de los alcances del daño resarcible
El daño, no cabe duda, es un elemento fundamental de la responsabilidad civil y

por ello, por sus efectos y consecuencias procesales, ha merecido un sin número
de cuestionamientos y merece además un análisis especial.
El artÍculo 1985 del CC precisa que: “La indemnización comprende las

consecuencias que deriven de la acción u omisión generadora del daño,
incluyendo el lucro cesante, el daño a la persona y el daño moral…”. El dilema
se genera en cuanto a los alcances del daño a la persona, pues al tratarse de
una noción novedosa del daño viene siendo desarrollada de manera tÍmida por
nuestros tribunales, ya que la noción de daño a la persona implica una diversidad
de protecciones al individuo entendido en su unidad psicosomática. AsÍ el
derecho actual ha venido experimentando nuevas vertientes del daño resarcible,
por ejemplo, el resarcimiento por daño al proyecto de vida, el que es una
manifestación del daño a la persona, como afectación a la libertad fenoménica
del individuo.
De igual forma existe una confusión entre el daño a la persona y el daño moral,
pues la redacción del vigente artÍculo 1985 ya citado hace creer que ambos tipos
de daños son distintos, cuando en realidad el segundo es parte del primero. En
resumen, el daño moral lo sufre la persona.

Perú.
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8. Epílogo.
Ha sido nuestra intención resumir solo algunos apuntes relacionados con la

forma en que el CC, que cumple 30 años de vigencia, norma el sistema de
responsabilidad civil, reservándonos para otro momento proponer la solución de
algunos de los temas abordados. Creemos que uno de los aportes más
importantes del CC al derecho continental es precisamente en el campo de la
responsabilidad civil, al incorporar el daño a la persona como daño resarcible,
277
constituyéndose en el primer cuerpo normativo en hacerlo, siendo seguido por el
recientemente promulgado Código Civil argentino.
Finalmente estimamos que la vigencia de una norma tan importante como el CC

debe ser nutrida y avivada por un desarrollo jurisprudencial acorde a cada
momento, por lo que son los jueces los que deben desarrollar de manera ágil,
eficiente y justa el sistema de responsabilidad civil y no solo esperar el mandato
del legislador para hacerlo. Recuérdese que los códigos civiles más influyentes
de nuestro sistema jurÍdico cuentan con muchos años de vigencia sin que se
hable de su vetustez, como es el caso del Código Civil francés de 1804, el
alemán de 1900 o el italiano de 1942. Claro está, que existen algunos temas que
si merecen una reforma puntual de nuestro vigente CC, tema que abordaremos
en otro momento.
¿Es viable pedir daños por pérdida de la chance ante el cumplimiento tardío
de levantamiento de hipoteca?.
Un empresario que habÍa solicitado un préstamo con garantÍa hipotecaria

a un banco, bajo la modalidad de letras hipotecarias, cumplió a finales del
año 2011 con cancelar el Íntegro de la deuda asumida. Por tal motivo,
solicitó al banco el levantamiento de la hipoteca respectiva. Sin embargo,
el banco fue renuente al levantamiento exculpándose en la realización de
una evaluación previa para verificar la cancelación de la deuda.
Transcurriendo un año sin respuesta, el empresario solicitó la intervención
de la Superintendencia de Banca y Seguros, y es en ese momento cuando
el Banco aprueba la solicitud y procede a realizar los trámites
correspondientes para el levantamiento. No obstante, el empresario nos
cuenta que en el transcurso de ese año sin recibir respuesta, no pudo
concretar algunos negocios al encontrarse su casa hipotecada, y asÍ
también se perjudicó a su imagen como empresario exitoso. Nos consulta
si puede solicitar un resarcimiento de daños y perjuicios por pérdida de la
chance.
Para dar una respuesta a esta consulta, se tendrá que esclarecer si han
concurrido los elementos constitutivos de la responsabilidad civil contractual
(inejecución de la obligación, causalidad, factor de imputación y daño), ante la
278
demora excesiva en el levantamiento de la hipoteca y a tenor de las peculiares
razones que el banco alegó para ello.
Creemos acreditada la inejecución de la obligación de levantar la hipoteca en un

tiempo prudencial (un año no es un tiempo razonable para los trámites
requeridos) y sin duda es la conducta directa del banco, por la supuesta
evaluación de la cancelación de la deuda realizada, la que produce directamente
el incumplimiento, entendiéndose que el factor de atribución es el dolo (hubo
intención especÍfica de no efectuar el levantamiento).
El punto complejo es el relativo al de los daños a resarcirse. El Código Civil

establece que solo son resarcibles los daños que son consecuencia directa del
incumplimiento obligacional (causalidad directa) y no daños indirectos, debiendo
ser ellos, conforme a ley, daño emergente, lucro cesante o daño moral, aunque
nuestra jurisprudencia de modo debatible ha permitido el resarcimiento del daño
a la persona, y en algunas ocasiones ha mencionado otro tipo de daños, entre
ellos la pérdida de la chance.
¿La posibilidad de celebrar otros negocios con el bien todavÍa hipotecado es una
consecuencia directa de no levantar una hipoteca? Aunque el tema sea
discutible, nos parece que en operaciones con bancos puede considerarse un
daño directo el no poder emplear eficientemente en el mercado el bien por la
continuación injustificada de un gravamen, aunque deberÍa acreditarse
efectivamente el tipo de operaciones no realizadas. Un agente no comercial, que
realizó una operación aislada de hipoteca, tendrÍa más dificultades para ello.
El supuesto daño producido, ¿calza en el concepto de daño emergente o lucro

cesante (no creemos que sea daño moral, menos a la persona)? Nos parece que
es más lo primero, pues el daño no estarÍa dado en función de lo dejado de
percibir sino de lo que no se pudo hacer, y no pudiendo ser fácilmente
determinado el quantum del daño, el juez deberÍa fijarlo de modo equitativo. Pero
sin duda el tema se presta a interpretaciones.
En cuanto a lo planteado en la consulta sobre el criterio de la pérdida de la

chance, no vemos necesario recurrir a ese concepto, que no es un daño propio
de nuestro sistema en el que (supuestamente) los daños son taxativos. No
obstante, existiendo, como se ha dicho, desde hace buen tiempo algún respaldo
jurisprudencial para que se resarzan daños no contemplados en la ley, como la
pérdida de la chance, tampoco podemos sugerir indefectiblemente que no se
279
plantee la demanda por ese concepto. QuedarÍa ello ya a la estrategia del
abogado respectivo.
Fundamento Legal
Código Civil: artÍculos 1321, 1331 y 1332.
La intervención de un tercero por pedido de la parte demandada.
Una persona natural interpone una demanda de obligación de dar suma de

dinero contra el Banco de Crédito del Perú, para que pague a su favor la
suma de treinta mil dólares americanos que equivale al certificado bancario
número W catorce, más sus intereses legales y lo indemnice por daños y
perjuicios; ello, debido a que el Banco retuvo indebidamente el citado tÍtulo
valor sin que fuera cancelado. Admitida la demanda y corrido el traslado
de la misma, el Banco, en su contestación, formula denuncia civil en contra
de la parroquia de su localidad porque ella ostenta la propiedad del
certificado de depósito y no la demandante; ante ello, la parroquia solicitó
su extromisión por no tener interés sobre dicho tÍtulo valor. El juez de
primera instancia declaró la extromisión de la parroquia, concluyendo que
ella no es quien se encuentra obligada al pago de la obligación, sino el
banco. Ante ello, el banco apela dicha resolución y nos consulta si el
pedido de denuncia civil resultarÍa amparable en segunda instancia.
Consulta.
La denuncia civil es una de las formas de intervención de un tercero al proceso

por pedido de la parte demandada, con esta participación se puede perjudicar o
no a la parte que solicita su intervención; a diferencia del litisconsorte necesario
en el que por los efectos de lo resuelto se requiera necesariamente su
participación en el proceso, resultando irrelevante su incorporación al proceso a
pedido de parte o de oficio.
En esta relación jurÍdica formal se desprende dos partes: la demandante que

solicita la obligación de dar suma de dinero liquida, derivada de la retención
indebida del tÍtulo valor sin vencerse y por lo tanto, sin que se produzca la
exigencia del cumplimiento de la deuda; y del otro lado, la parte demandada,
quien realiza la retención indebida, dado que no existe un incumplimiento de la
contraprestación debida de la demandante, para que se produzca la retención.
280
No obstante, en las relaciones jurÍdicas pecuniarias pueden intervenir otros
sujetos con autorización o no de las partes intervinientes, mientras las normas lo
permita, como sucede en este caso, en el que se presenta un tercero -parroquia-
quien detenta la titularidad del documento que contiene la obligación jurÍdica,
que al ser un tÍtulo valor caracterizado de negociación libre con la simple entrega,
como lo regula la Ley de TÍtulos Valores, Ley N° 27287, en los artÍculos del 218
al 223.
No obstante, el titular de la obligación o de su cumplimiento es quien emitió el

titulo valor; de manera que, si la demanda es planteada para exigir el
cumplimiento del pago de la deuda, esta relación es independiente de la
transferencia del tÍtulo valor, el cual se encuentra autorizado a transferirse, de
conformidad a lo establecido en los literales “b” y “d” del artÍculo 218 de la Ley
de TÍtulos Valores, Ley N° 27287.
De manera que, si bien se requiere conocer quién es el titular beneficiario del

pago de la obligación, por el principio de literalidad aplicado a los tÍtulos valores
comprendido en el artÍculo 4 de la referida ley, el titular serÍa la persona que se
encuentra consignada en el titulo valor como beneficiaria; salvo que se apersone
al proceso otra persona declarando ser la tenedora del documento, que en este
caso solicitó la extromisión del proceso, por no tener ningún interés sobre la
exigencia del cumplimiento de la obligación de la demandante.
Fundamento legal
Código Procesal Civil: ArtÍculos 102, 103
Ley de TÍtulos Valores, Ley N° 27287: ArtÍculos 4, 218-223
El rechazo in limine del recurso extraordinario por incompetencia material

del Tribunal Supremo.
Cristian Angeludis Tomassini

Ver más
Resumen
El autor comenta los alcances de la modificación hecha por la Ley 29364 al

artÍculo 387 del Código Procesal Civil, que otorgó la facultad a los justiciables de
interponer, a su criterio, el recurso de casación directamente ante la Corte
Suprema. Analiza principalmente la situación de que se interponga el recurso de
281
casación directamente ante una Sala Suprema que no es competente por razón
de la materia, considerando que en tal caso, y bajo ningún supuesto, se podrá
remitir el recurso a la Sala Suprema competente, criterio reafirmado por una
sentencia del Tribunal Constitucional que también se comenta, por lo que
justiciable deberá cargar con las consecuencias legales de su equivocación.
Cristian Angeludis TomassiniEl rechazo in limine del recurso extraordinario
por incompetencia material del Tribunal Supremo.
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1. Introducción
El texto original del numeral 3 del artÍculo 387 del Código Procesal Civil (CPC),
establecÍa que el recurso de casación podÍa ser interpuesto únicamente ante el
órgano jurisdiccional que expidió la resolución impugnada. Sin embargo, el
artÍculo 1 de la Ley N° 29364, publicada el28 mayo 2009, modificó el artÍculo 387
antes citado, estableciendo –entre otros- que el recurso de casación no solo
puede interponerse ante el órgano jurisdiccional que emitió la resolución
impugnada, sino que también puede ser interpuesto ante la Corte Suprema[1].
Es decir, bajo dicha modificación normativa, ahora se puede interponer un

recurso extraordinario de casación no solo ante el órgano jurisdiccional que
emitió la resolución que se pretende impugnar, sino también directamente ante
la Corte Suprema de la República –a elección del impugnante. Sin embargo,
como se sabe, no existe una mesa única de partes que reciba los recursos
extraordinarios de casación que se presenten directamente ante la Corte
Suprema de la República, es decir, actualmente cada Sala Suprema
especializada en cada materia cuenta con su propia mesa de partes, que a su
vez entre sus funciones se encuentra, el recepcionar los recursos extraordinarios
de casación que directamente se interpongan o presenten.
Pues bien, ante este último supuesto, ¿qué sucede si el impugnante interpone el
recurso de casación directamente ante una Sala Suprema que no es
competente por razón de la materia?
282
La competencia es el medio por el cual se reglamenta el ejercicio de la
jurisdicción, es decir, constituye la facultad que cada juez o magistrado de una
rama jurisdiccional tiene para ejercer jurisdicción en determinados asuntos y
dentro de cierto territorio[2].
La estructura del Poder Judicial se delinea de conformidad con tres criterios

concurrentes y diferentes: el de la materia del conflicto a resolver; el territorial y
el jerárquico[3].
De los mencionados criterios concurrentes y diferentes, nos ocuparemos del

relativo a la materia del conflicto a resolver o especialidad. AsÍ, debemos señalar
que, la naturaleza de la competencia tiene como objetivo principal “hacer más
efectiva y funcional la administración de justicia, surgiendo a partir de la
necesidad de un Estado de distribuir el poder jurisdiccional entre los distintos
jueces con los que cuenta y por la evidente imposibilidad de concentrar en uno
solo o en un grupo de ellos tan importante función pública”[4].
La competencia entendida como tal ha de fijarse siguiendo lo que disponen los

artÍculos 8 y 9 del Código Procesal Civil, puesto que siempre habrá jueces que
son competentes en determinados asuntos y que no son competentes en
otros[5].
En ese sentido, la competencia es un presupuesto procesal indispensable e

ineludible para poder establecer una correcta relación jurÍdica procesal que
permita luego una sentencia o pronunciamiento válido[6]. En consecuencia, no
cabe duda que la competencia en materia civil[7], por razón de la materia, no es
prorrogable, ya que ella solo puede estar expresamente establecida en la
Ley, conforme a lo dispuesto en el artÍculo 6 del Código Procesal Civil. Asimismo,
tampoco ningún Juez puede delegar la competencia a otro que la ley le atribuye
(artÍculo 7° CPC).
En este orden de ideas, debemos tener presente que una vez interpuesto el
recurso extraordinario de casación, el Tribunal Supremo deberá evaluar si es
competente materialmente para conocer el mismo. En efecto, conforme
sostienen los destacados magistrados españoles, Montero Aroca y Flors MatÍex,
en el trámite de admisión, el tribunal debe comenzar por examinar su
competencia para conocer el recurso de casación interpuesto[8].
Dicha regla de ineludible cumplimiento se mantiene en ambos supuestos

contemplados en el numeral 3 del artÍculo 387, del Código Procesal Civil, es
283
decir, si el recurso de casación se interpone ante el órgano jurisdiccional que
emitió la resolución impugnada y este lo remite a la Sala Suprema, o si
directamente es interpuesto ante la Corte Suprema de la República.
Sin embargo, ante tales supuestos las consecuencias jurÍdicas no son las
mismas, como veremos a continuación:
[1]A partir de la modificación del artÍculo 387 del CPC, se consideró

que el inciso 2, regulara la interposición del recurso de casación no
solo ante el órgano jurisdiccional que emitió la resolución impugnada,
sino también ante la Corte Suprema.
[2]DEVIS ECHANDIA, Hernando; “TeorÍa General del Proceso”. T.I.

Ed. Buenos Aires –Argentina. 1984. Página 135.
[3]GARCÍA MORILLO, JoaquÍn. “Derecho Constitucional – Los

Poderes del Estado. La Organización territorial del Estado”, 7ma.
Edición, Valencia, Tirant lo Blanch, 2007, Página 229.
[4]Casación No. 2705-2007-Lima, emitida por la Sala Civil

Permanente de la Corte Suprema, de fecha 28 de agosto de 2007.
[5]CARRION LUGO, Jorge. “Tratado de Derecho Procesal Civil.

Volumen I”. TeorÍa General del Proceso (Primera Parte). Editora
JurÍdica Grijley S.A. Lima – Perú. 2007. Página 94.
[6]Casación No. 750-2002-Lima, emitida por la Sala Civil Transitoria

de la Corte Suprema de la República.
[7]Según el segundo párrafo del artÍculo 6 del Código Procesal Civil,

la competencia civil no puede renunciarse ni modificarse, salvo en
aquellos casos expresamente previstos en la ley o en los convenios
internacionales respectivos.
[8]MONTERO AROCA, Juan y FLORS MATÍES, José. “Tratados de

Recursos en el Proceso Civil”, Valencia, Tirant lo Blanch, 2005,
página 874.
284
ISSN • ISSN
2. Interposición del recurso de casación ante el órgano jurisdiccional que

emitió la resolución
Una vez interpuesto el recurso extraordinario de casación ante el órgano

jurisdiccional que emitió la resolución impugnada, esta deberá remitirlo a la Corte
Suprema sin más trámite dentro del plazo de tres dÍas, conforme a lo dispuesto
en la parte in fine del numeral 2 del artÍculo 387 del Código Procesal Civil.
Al respecto, resulta más que obvio en la práctica y luego de la modificatoria, se

le ha quitado la posibilidad de calificar el recurso de casación (por lo menos en
la forma) a las Salas Superiores (…), pues al no tener la capacidad para decidir
si por la forma el recurso procede, se tienen que elevar todos los recursos que
se interponen, aun sabiendo que no proceden en muchos casos[1].
Al efecto, solo le están dando funciones de una mesa de partes descentralizada,

por llamarlo asÍ, y no tiene más función que la de elevar el expediente a la Corte
Suprema en un máximo de tres dÍas, con lo que tenemos, que si hoy se presenta
un recurso de casación, la Sala Superior no tendrá más remedio que elevar de
inmediato el expediente para que la misma Corte Suprema quien califique el
recurso de casación, ello sin importar si el recurso se interpone fuera del plazo,
si se presentó sin arancel judicial, o se postuló contra una resolución que no pone
fin a la instancia; igual se tendrá que elevar el expediente a la Corte Suprema
(…)[2].
Sin embargo, en el supuesto que la Sala Superior remita el recurso de casación

a un Tribunal Supremo que carece de competencia material para conocer el
mismo, lo indebidamente actuado en dicha sede será nulo y el recurso de
casación, deberá ser remitido a la Sala Suprema competente o llamada por Ley,
para su calificación y eventual pronunciamiento.
Para Montero Aroca y Flors MatÍex, la procedencia de los recursos está

condicionada a la concurrencia de determinados presupuestos procesales, esto
es, a la de determinadas condiciones que son necesarias no solo para que
aquéllos se admitan a trámite y se sustancien, sino para que el tribunal pueda
llegar a resolver la cuestión suscitada en los mismos[3].
285
Precisamente, uno de los presupuestos procesales es la competencia por
especialidad o materia del tribunal, la que es necesaria y de ineludible
cumplimiento para que el tribunal pueda resolver el proceso con respeto
irrestricto del derecho constitucional a un debido proceso.
En efecto, por citar un ejemplo, en la Casación N.° 2129-2013-Lima sobre

proceso de desalojo –materia de naturaleza civil- la Sala Civil de la Corte
Superior remitió el recurso de casación interpuesto a la Sala Civil Transitoria de
la Corte Suprema; declarándoselo procedente y señalándose incluso fecha para
la vista de la causa. Sin embargo, dicha Sala Suprema no era competente por
razón de la materia para conocer el recurso de casación. Por ese motivo, declaró
la nulidad de todo lo actuado y la insubsistencia del auto calificatorio, ordenando
que se remita el proceso al tribunal competente, esto es, la Sala de Derecho
Constitucional y Social Permanente de la Corte Suprema de la República.
El motivo de la mencionada decisión obedeció al hecho que el inmueble materia

de desalojo era agrÍcola y conforme a lo dispuesto en las Resoluciones
Administrativas N.°s 002-2001-P y 006-2001-P-CS, emitidas por la Presidencia
de la Corte Suprema de la República, asÍ como lo dispuesto en el numeral 4 del
artÍculo 35 de la Ley Orgánica del Poder Judicial, la competencia para conocer
los recursos de casación en materia agraria corresponde a la Sala Constitucional
y Social Permanente de la Corte Suprema de la República y no a la Sala
Suprema en lo Civil.
Cabe resaltar que en el ejemplo antes referido, el recurso de casación fue

interpuesto ante el órgano jurisdiccional Superior que emitió la resolución
impugnada, y digamos que fue de la Sala Superior el error o negligencia
consistente en remitir aquel a una Sala Suprema incompetente por razón de la
materia, mas no de la parte impugnante; es por ello, que la Sala Suprema Civil,
tenÍa el camino libre para declarar la nulidad de lo actuado y remitir el recurso de
casación a la sala competente, como ocurrió en el citado caso.
Asimismo, por citar otro ejemplo, tenemos que en la Casación N.° 3736-2013-
Lima, sobre prescripción adquisitiva de dominio, igualmente el recurso de
casación se interpuso ante la Sala Superior especializada en lo Civil, que emitió
la resolución impugnada, siendo remitido a la Sala Suprema de la misma
especialidad. Sin embargo, al calificar el recurso de casación la Sala Suprema
especializada en el Civil advirtió de oficio que se pretendÍa en el proceso la
prescripción de tierras de naturaleza agraria, motivo por el cual, al no ser
286
competente por razón de la materia, remitió todo lo actuado a la Sala
Constitucional y Social Permanente de la Corte Suprema para su
pronunciamiento.
Ambas resoluciones evidencian la clara orientación o criterio vigente de la

práctica judicial, cuando se trata del caso en que es el órgano jurisdiccional que
emitió la resolución impugnada el que remite por error el recurso extraordinario
de casación a una Sala Suprema incompetente; situación que puede ser
corregida conforme al procedimiento anteriormente expuesto.
[1]HURTADO REYES, MartÍn Alejandro. “Algunas Propuestas para

Mejorar el Recurso de Casación Civil Peruano”. En: “Estudios sobre
los Medios Impugnatorios en el Proceso Civil”. VV. AA. Coordinador:
Renzo Cavani Brain. Gaceta JurÍdica S. A. Primera Edición.
Noviembre 2011. Página 373.
[2]HURTADO REYES, MartÍn Alejandro. Óp. Cit. Página 373-374.
[3]Op. Cit., página 49.
ISSN • ISSN
3. Interposición del recurso de casación directamente ante la Corte

Suprema
De acuerdo a la modificación del numeral 3 del artÍculo 387 del Código Procesal
Civil comentado, una decisión propia de la parte impugnante es interponer el
recurso de casación directamente ante la Corte Suprema de la República, y
precisamente, los motivos que sustentan dicha decisión pueden ser variados.
Uno de ellos podrÍa ser, por ejemplo, obtener un mayor plazo para su
interposición, cuando el proceso respectivo viene siendo tramitado en una Corte
Superior de Justicia distinta de la de Lima, caso en el cual al plazo de diez dÍas
contemplado en el numeral 3 del artÍculo 387 del Código Procesal Civil, le será
adicionado el término de la distancia, esto es, de acuerdo a lo estipulado en el
Cuadro General de Términos de la Distancia, aprobado por Resolución
287
Administrativa N.° 1325-CME-PJ, emitida por la Comisión Ejecutiva del Poder
Judicial.
En ese orden de ideas, en este caso ¿la consecuencia jurÍdica serÍa la misma o
no? Desde nuestro punto de vista, dicha consecuencia debe ser distinta dado
que es el propio justiciable interesado en interponer el recurso, quien tramitará
su interposición directamente, por lo cual deberá observar la diligencia de hacerlo
correctamente, asumiendo las consecuencias jurÍdicas de sus eventuales
errores, como ocurre con quien presenta una demanda en el juzgado
equivocado, o lo hace fuera del plazo de prescripción o caducidad, entre otros.
Por ello, de interponerse directamente el recurso de casación por el justiciable

ante una Sala Suprema con una especialidad distinta de la que le corresponde
por ley, no se podrá bajo ningún supuesto, remitir el mismo a la Sala Suprema
competente, como en el caso de haberse interpuesto el recurso ante el órgano
jurisdiccional que emitió la decisión. El justiciable deberá asumir las
consecuencias jurÍdicas de su error, de su falta de diligencia, como ocurre en los
ejemplos anteriormente mencionados, en los que es de su propio deber de
diligencia y no de una Sala Superior (o de cualquier órgano jurisdiccional), del
que depende el correcto trámite y, por ende, la eficacia de su acto procesal.
AsÍ, de considerarse que la Sala Suprema carece de competencia material, se

deberá declarar la nulidad de todo lo actuado en dicha sede y rechazar el recurso
de casación, posición esta que ha sido asumida por el Tribunal Constitucional
(TC), como pasaremos a exponer.
Pronunciamiento del Pleno del Tribunal Constitucional sobre lo actuado

por una Sala Suprema incompetente por razón de la materia:
Precisamente, en el Expediente N.° 00813-2011-PA/TC, el Pleno del Tribunal

Constitucional peruano se ha pronunciado al respecto, declarando fundada una
demanda de amparo contra una resolución judicial, disponiendo la nulidad de
todo lo actuado por la Sala Suprema Civil incompetente por razón de la materia
asÍ como la conclusión y archivamiento definitivo del proceso judicial.
Tal es el caso de una empresa minera que en un proceso de nulidad de acto

jurÍdico -materia de naturaleza civil- interpuso un recurso de casación
directamente ante la Sala Civil Permanente de la Corte Suprema, la que se
pronunció declarando procedente el recurso de casación y en su momento
fundado.
288
Sin embargo, su contraparte, un miembro de una comunidad campesina –
demandante en el proceso de nulidad de acto jurÍdico- interpuso un proceso de
amparo contra las citadas resoluciones judiciales, solicitando que se declare la
nulidad de todo lo actuado por la citada Sala Civil de la Corte Suprema y se
ordene la conclusión del proceso de nulidad de acto jurÍdico, argumentando
básicamente que dichos pronunciamientos eran inconstitucionales y afectaban
su derecho a una tutela jurisdiccional efectiva, a través del respeto a un debido
proceso y a no ser desviado de la jurisdicción predeterminada por ley, conforme
a lo dispuesto en el artÍculo 4 del Código Procesal Constitucional.
El demandante en el proceso de amparo argumentó que el Juez predeterminado

por ley para conocer el recurso de casación interpuesto era la Sala Constitucional
y Social, y no la Sala Civil de la Corte Suprema; toda vez que el acto jurÍdico
cuestionado a través del proceso de nulidad de acto jurÍdico, se trataba de un
derecho de usufructo sobre terrenos eriazos y de propiedad de una comunidad
campesina y, como consecuencia de ello, agrarios, conforme a lo dispuesto en
el artÍculo 17 del Decreto Legislativo N.° 653.
Ante ello, el Pleno del Tribunal Constitucional declaró fundada la demanda de

amparo y nula la resolución que ordenaba la procedencia del recurso de
casación interpuesto, asÍ como todas las posteriores (incluyendo la resolución
que declaraba fundado el recurso de casación). Señaló incluso que las
resoluciones emitidas por los órganos inferiores tienen la autoridad de cosa
juzgada, pues no se interpuso recurso alguno que tienda a cuestionarlas.
Para llegar a dicha conclusión, el Pleno del TC se sustentó básicamente que al

haberse interpuesto el recurso de casación directamente ante una Sala Suprema
Civil, incompetente por razón de la materia, se habÍa violado el derecho al juez
predeterminado por ley o juez natural, consagrado en el numeral 3 del artÍculo
139 de la Constitución PolÍtica del Estado, siendo este derecho una
manifestación concreta a la afectación del debido proceso legal; y precisamente
parte del contenido del mencionado derecho al juez predeterminado por ley es
que la jurisdicción y la competencia del juez sean determinadas por ley,
asignación que debe ser realizada con anterioridad al inicio del proceso, y que
ellas estén consignadas en la Ley Orgánica del Poder Judicial, conforme a una
interpretación sistemática de los artÍculos 139 numeral 3 y 106 de la Constitución
PolÍtica del Estado.
289
Considero correcta la posición del Tribunal Constitucional consistente en
declarar fundada la demanda de amparo, y en consecuencia declarar nulas las
resoluciones emitidas por la Sala Civil de la Corte Suprema, por ser
incompetente por razón de la materia o especialidad.
Sin embargo, pese a lo anteriormente expuesto, en la parte resolutiva de la

sentencia, luego de anular las resoluciones judiciales indebidamente emitidas, el
Tribunal Constitucional ¿podrÍa haber desarrollado otra opción, como la de
ordenar a la Sala Civil de la Corte Suprema que remita el recurso de casación a
la Sala Suprema competente, esto es, a la Sala Constitucional y Social para que
se pronuncie sobre él?
A fin de continuar analizando la respuesta más eficiente a dicha interrogante,

debemos tener presente que:
“(…) si el Tribunal de casación advirtiera en el momento de dictar sentencia la

falta de jurisdicción o de competencia objetiva del órgano que conoció del
proceso en la instancia, o su propia falta de competencia funcional, no deberÍa
dictar sentencia sobre el objeto del recurso propuesto por el recurrente, sino que
habrá de pronunciarse sobre dichos extremos” [1].
Asimismo, en el caso comentado, el recurso de casación se interpuso

directamente ante una Sala Civil de la Corte Suprema de la República por
negligencia de la propia parte interesada, pues dicha Sala conoce el recurso de
casación de su competencia, según lo dispuesto en el numeral 1 del artÍculo 33
de la Ley Orgánica del Poder Judicial, siendo que la competente era la Sala
Constitucional y Social de la Corte Suprema, según lo dispuesto en el artÍculo 35
de la misma ley.
Asimismo, para pronunciarse sobre la remisión del recurso de casación a la Sala

Constitucional y Social de la Corte Suprema se tiene que tener presente que la
incompetencia por razón de la materia es improrrogable conforme a lo dispuesto
en el artÍculo 35 del Código Procesal Civil.
AsÍ es preciso citar un voto particular, dado por el Tribunal Supremo español,
(ATSJ Aragón 14/7/1998), citando al Tribunal Constitucional del mismo paÍs,
donde se señaló que:
“la predeterminación legal del Juez significa que la Ley, con generalidad y
autoridad al caso, ha de contener los criterios de determinación competencial
290
cuya aplicación en cada caso litigioso permita determinar cuál es el Juzgado o
Tribunal llamado a conocer. El ejercicio de la potestad jurisdiccional corresponde
exclusivamente a los Juzgados y Tribunales, pero es obvio, no a cualquiera de
ellos, en cualquier caso, sino en cada uno de éstos a aquel órgano judicial que
resulte predeterminado por las leyes según las normas de competencia y
procedimiento que las mismas establece (…)[2]”
De lo expuesto anteriormente, y en virtud al numeral 1 del artÍculo 8 de la

Convención Americana sobre Derechos Humanos, asÍ como al numeral 3 del
artÍculo 139 de la Constitución PolÍtica del Perú, ninguna persona puede ser
desviada de la jurisdicción predeterminada por la ley, es decir, no puede ser
desviado del Juez predeterminado por ley, ya que:
“(…) el derecho constitucional al juez ordinario predeterminado por ley exige en

primer término, que el órgano judicial haya sido previamente creado por normas
jurÍdicas, que ésta le haya investido de jurisdicción y competencia con
anterioridad al hecho motivador de la actuación o proceso judicial (…)[3].
En ese mismo sentido, se ha pronunciado también el Tribunal Supremo español,

en la sentencia N° 335/2008.
AsÍ, según José Almagro, citado por Fernandez-Viagas: “La garantÍa del Juez
natural encuentra su explicación concreta en la necesidad de evitar jueces
especialmente designados para resolver un caso o una serie de casos; es decir,
jueces comisionados o post facto”[4].
Asimismo, Plácido Fernandez señaló que: “Este tipo de procedimientos, que

aseguraban el resultado, atentaba contra las garantÍas elementales de
independencia e imparcialidad”[5]. Posteriormente, el referido autor agrega que:
“Lo que ha de garantizarse es simplemente que el Juez que conozca del asunto
lo sea por razones objetivas de competencia, esto basta” [6].
Teniendo en cuenta ello, y toda vez que en el caso comentado la competencia

predeterminada por la Ley Orgánica del Poder Judicial le correspondÍa a la Sala
Constitucional y Social de la Corte Suprema, el Tribunal Constitucional no podÍa
ordenar que la Sala Suprema en lo Civil remita a aquel otro colegiado el recurso
de casación presentado directamente.
Consideramos adecuada la finalidad de la Ley N.° 29364, que modifica el

numeral 2 del artÍculo 387 Código Procesal Civil, al conceder al justiciable la
291
oportunidad de presentar su recurso de casación directamente ante la Corte
Suprema.
Sin embargo, reiteramos que del mismo modo que se otorga dicha facilidad, el
justiciable debe ejercerla con suma diligencia, no pudiendo esperar que un
órgano jurisdiccional no competente se sustituya en dicha diligencia, máxime
cuando carece de facultades para ello, pues no puede emitir pronunciamiento
alguno que active el proceso originario al carecer de competencia para ello, por
las razones anteriormente anotadas.
Es por ello que la norma procesal modificada no contempla el supuesto de

remisión o envÍo del recurso de casación a la Sala Suprema competente por
razón de materia o especialidad. En efecto, ello también fue tomado en cuenta
por el Tribunal Constitucional al emitir su pronunciamiento, al señalar
expresamente lo siguiente:
“toda vez que no se interpuso dentro del plazo de ley el recurso de casación ante
el órgano jurisdiccional competente, máxime cuando la ley no contempla para
estos casos la posibilidad de envÍo a la Sala Constitucional y Social de la Corte
Suprema de la República[7]”
Consecuentemente, el Tribunal Constitucional, decidió apropiadamente al no

solo anular lo indebidamente actuado o resuelto por la Sala Civil Transitoria de
la Corte Suprema, sino también al no ordenar a dicha Sala que remita o envÍe el
recurso de casación a la Sala Suprema competente, pues lo contrario habrÍa
implicado desnaturalizar la competencia por razón de la materia.
Eventualmente alguien podrÍa sostener, contrariamente a lo expuesto, que

atendiendo a principios procesales como el pro actione, debido proceso,
instrumentalidad de las formas, tutela jurisdiccional efectiva, entre otros, la no
remisión del recurso de la Sala incompetente a la sala que sÍ lo es, podrÍa afectar
los diversos derechos del justiciable involucrados en el caso.
Pero este argumento serÍa efectista, sofÍstico, pues de darse por válido
terminarÍa desnaturalizando y afectando los mismos derechos pero vistos desde
la perspectiva de la otra parte, que además de los ya mencionados, tiene
derecho a la seguridad jurÍdica, a la cosa juzgada.
Una lectura correcta del garantismo procesal de los principios que ilustran y
orientan al derecho procesal moderno, no solo debe apartarnos del culto absurdo
292
de las formas sino que debe conllevar también a reconocer los momentos u
oportunidades en que su incumplimiento o inobservancia conduce a la
desnaturalización de las instituciones procesales, esenciales, como lo es en este
caso la competencia por razón de la materia.
Un paternalismo procesal exagerado que relaja o deja de lado a las diversas

reglas procesales esenciales para instaurar el principio de seguridad jurÍdica,
conllevarÍa a una suerte de anomia, a un escenario donde no hay reglas claras
para desarrollar una controversia, generando incertidumbre, caos y
desconfianza.
Si empezamos a aceptar que la desidia, dejadez o negligencia de un justiciable

o su defensa, relativos a la forma y oportunidad, entre otros factores,
presupuestos o condiciones necesarios para la eficacia de sus actos procesales;
no genere nunca consecuencias jurÍdicas adversas a dicho justiciable,
empezaremos a demoler los cimientos de un proceso equitativo, predecible,
capaz de resolver pacÍficamente las controversias.
TendrÍamos que empezar a aceptar que sean admitidas las contestaciones o

impugnaciones fuera de plazo, presentadas ante órganos jurisdiccionales
incompetentes, inobservar los plazos de prescripción y/o caducidad, entre
muchos otros casos análogos de anarquÍa procesal y sustantiva.
Ya no habrÍa reglas claras, todo devendrÍa en relativo e impredecible. Ello

conducirÍa a entronizar una suerte de modelo de derecho libre, donde las reglas
varÍan o se crean para cada caso concreto. Nos encaminarÍamos,
inexorablemente, a la involución del derecho procesal, como también del
derecho sustantivo. Por eso es que consideramos apropiada la respuesta
brindada por el Tribunal Constitucional al caso que motiva nuestra reflexión,
conclusiones finales y recomendación que procedemos a exponer.
[1]Op. Cit., página 894.
[2]Op. Cit., Página 708.
[3]GarcÍa Morillo, JoaquÍn. “Derecho Constitucional - Ordenamiento

constitucional. Derechos y Deberes de los ciudadanos”. 7ma.
Edición, Valencia, Tirant lo Blanch, 2007, Página 363.
293
[4]Almagro Nosete, José. “Comentarios a las Leyes PolÍticas.
Constitución Española de 1978”, obra colectiva dirigida por
AlzagaVillaamil, Oscar, Tomo III, Pág. 45. Citado por Fernandez-
Viagas Bartolomé, Plácido. “El Juez Natural de los Parlamentarios”.
Madrid, Civitas, 2000, Pág. 48.
[5]Fernandez-Viagas Bartolomé, Plácido. “El Juez Natural de los

Parlamentarios”. Madrid, Civitas, 2000, Página 49.
[6]Op. Cit. Página 56.
[7]Fundamento JurÍdico No. 24, de la Sentencia contenida en el

Expediente No. 00813-2011-PA/TC.
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4. Conclusiones
4.1. Toda vez que el numeral 2 del artÍculo 387 del Código Procesal Civil no
contempla la remisión o envÍo en el supuesto de interposición del recurso de
casación directamente a una Sala Suprema incompetente por razón de la
materia, y a efectos de solucionar dicho problema procesal, se deberÍa realizar
una modificación legislativa de la citada norma, con la única finalidad de que la
Sala Suprema incompetente tenga la obligación de remitir o enviar el citado
recurso a la Sala Competente para su eventual pronunciamiento. En tanto que
el “concepto de imparcialidad de Juez, deberÍa concretarse en la puntual y
escrupulosa observancia de la ley sin que otras fuerzas puedan apartarlo de ello,
y deberÍa traducirse en la continua aplicación, en el plano procesal, del principio
de legalidad”[1].
4.2. Teniendo en cuenta que de interponerse un recurso de casación

directamente ante una Sala Suprema especializada en una materia distinta de la
que realmente le corresponde o tramita el proceso ─es decir, una Sala
incompetente por razón de la materia─ aquel será rechazado de plano,
previamente a la modificación normativa o de manera alternativa el Poder
294
Judicial podrÍa implementar o crear una mesa de partes única para la Corte
Suprema de la República, a fin de que reciba recursos extraordinarios de
casación y a su vez tenga como una de sus funciones el remitir el mismo a la
Sala Suprema especializada competente. Es decir, que no sea la parte
impugnante la que elija la Sala Suprema, sino que sea la mesa de partes única
la que elija y derive o envÍe el recurso de casación a la Sala Suprema
competente. Evidentemente, considerando que existen Salas Supremas
permanentes y transitorias en cada especialidad, la elección de la Sala se deberá
ceñir a los procedimientos aleatorios que el sistema informático prevé.
[1]Romboli, Roberto. “El Juez Preconstituido por Ley”. Primera

Edición, Lima, Palestra, Traducido al español en el 2005, Pág. 200.
Decisión unilateral de resolver el contrato no sustrae a las partes del

arbitraje allí estipulado (Cas. N.° 4579-2012 Cajamarca).
CAS. Nº 4579-2012 Cajamarca

30/07/2014, p. 53924)
Proceso Obligación de dar suma de dinero
Decisión Infundado
Normas aplicables Código Civil: artÍculo 446 numerales 1 y 13.
Se colige que en efecto existió la voluntad y

consentimiento de las partes de acudir a fuero
Fundamentos arbitral en caso de conflicto, [por lo que] la
decisión unilateral de resolver el contrato no
jurÍdicos relevantes
295
puede sustraer a las partes de lo pactado en
dicho contrato
CAS. Nº 4579-2012 CAJAMARCA. Obligación de dar suma de dinero
Lima, veintidós de agosto de dos mil trece
LA SALA CIVIL PERMANENTE DE LA CORTE SUPREMA DE JUSTICIADE

LA REPÚBLICA; con los acompañados; vista la causa cuatro mil quinientos
setenta y nueve – dos mil doce, en audiencia pública realizada en la fecha y
producida la votación correspondiente, emite la siguiente sentencia. I.
ASUNTO: En el presente proceso de nulidad de acto jurÍdico, la
demandante Urteaga ServiciosGenerales EIRL. ha interpuesto recurso de
casación mediante escrito de fojas quinientos setenta y tres, contra la resolución
de vista de fecha veintinueve de agosto de dos mil doce, expedida por la Sala
Civil de la Corte Superior de Justicia de Cajamarca, que revoca la apelada de
fojas quinientos nueve su fecha nueve de mayo de dos mil doce que
declaró infundadas las excepciones de convenio arbitral e incompetencia y
reformando declararon fundada la excepción de convenio arbitral, en
consecuencia nulo lo actuado y por concluido el proceso, careciendo de objeto
emitir pronunciamiento sobre la excepción de
incompetencia. II.ANTECEDENTES: DEMANDA: Según escrito de fojas
trescientos setenta Urteaga Servicios Generales EIRL interpone demanda de
obligación de dar suma de dinero, a fin de que el demandado pague la suma de
un $/.1’849,584.61 (un millón ochocientos cuarenta y nueve mil quinientos
ochenta y cuatro y 61/100 dólares americanos) por prestaciones de servicios que
296
su representada ha realizado a favor de Minera Yanacocha SRL en cumplimiento
de cinco contratos, más el pago de los intereses moratorios. La demandante
sostiene como sustento de su pretensión que su representada suscribió cinco
contratos generales con Minera Yanacocha SRL, los mismos que fueron
identificados como GEN 1213, 1364, 737, 1346 y 1405. Estos contratos
constituyen contratos marco, pues han venido siendo ejecutados a través de
órdenes de trabajo (WO) que Minera Yanacocha impartÍa según las necesidades
de servicio, las cuales se ejecutaban por la demandante en los términos técnicos
acordado entre las partes. Estos actos jurÍdicos bilaterales tuvieron vigencia real
hasta el treinta de noviembre del dos mil diez, en que fueron impedidos de seguir
operando parcialmente. Que, con fecha tres de diciembre de dos mil diez Minera
Yanacoha les cursa una carta notarial dándole a conocer su voluntad unilateral
de resolver los contratos GEN con efectividad al cuatro de diciembre de dos mil
diez, sin embargo a esa fecha tenÍan facturas giradas a Yanacocha
por $/.1’849,584.61 (un millón ochocientos cuarenta y nueve mil quinientos
ochenta y cuatro y 61/100 dólares americanos) deuda que ha sido requerida
mediante carta notarial de fecha diecinueve de abril de dos mil once,
debidamente recepcionada por la deudora. Que todas las facturas han sido
recepcionadas por la demandada, las cuales son admitidas por su sistema luego
de haber sido conciliados por las partes. Pues para girar una factura,
necesariamente debe haberse prestado el servicio, Minera Yanacocha SRL debe
haber dado su conformidad y luego las partes haber conciliado costos, sin cuyo
procedimiento el sistema informático de la emplazada no admite y como tal en
admisión no se recepciona la factura del proveedor. EXCEPCION
DECONVENIO ARBITRAL: Que a fojas cuatrocientos noventa y nueve la
demandada Minera Yanachocha SRL. deduce excepciones de convenio arbitral
e incompetencia, señalando que los contratos GEN1213, GEN1364, GEN737,
GEN1346 y GEN 1405 contienen sendas cláusulas de convenios arbitrales para
decidir las controversias surgidas entre las partes en la ejecución de los mismos
cuando el contratista sea una empresa peruana y la cuantÍa fuese igual o mayor
a $500,000.00, (quinientos mil dólares americanos) como en el presente caso,
precisando que en el contrato GEN 1213 la cláusula arbitral se encuentra en la
cláusula 31 numeral 31.2 opción 1; en el contrato GEN1364 la cláusula arbitral
se encuentra en la cláusula 31 numeral 31.2 opción 1, en el contrato GEN 737 la
cláusula arbitral se encuentra en la cláusula 33 numeral 33.2 opción 1, en el
contrato GEN 1346 la cláusula arbitral se encuentra en la cláusula 31 numeral
31.2 opción 1; y en el contrato GEN 1405 la cláusula arbitral se encuentra en la
cláusula 31 numeral 31.2 opción 1. Agrega que según el artÍculo 16 del Decreto
297
Legislativo 1071 – Ley de Arbitraje, faculta proponer una excepción de convenio
arbitral cuando se interpone una demanda judicial respecto a una materia
sometida a arbitraje, dentro del plazo previsto para cada vÍa procesal,
acreditando la existencia del convenio arbitral; indicando que para efectos de
determinar el monto igual o superior a $500,000.00 (quinientos mil dólares
americanos), debe considerarse el monto global de $1´849.584.61 (un millón
ochocientos cuarenta y nueve mil quinientos ochenta y cuatro y 61/100 dólares
americanos) que es materia de demanda y que la empresa peruana al estar
constituida en el Departamento de Cajamarca – Perú, por lo que el Poder Judicial
no constituye la jurisdicción a quien corresponde conocer la presente
controversia. Por otro lado, respecto a la excepción de incompetencia refiere que
cuando el contratista fuera una empresa peruana y el reclamo fuese igual o
mayor a cincuenta mil dólares, serán sometidas a arbitraje de derecho de
carácter nacional y que si la suma fuera menor los jueces y tribunales
competentes son los del Distrito Judicial del Cercado de Lima,
respectivamente. ABSOLUCIÓN DEEXCEPCIONES: La empresa Urteaga
Servicios Generales mediante escrito obrante a fojas quinientos treinta y tres
absuelve el traslado de las excepciones señalando que los contratos GEN han
sido resueltos el tres de diciembre de dos mil diez por decisión unilateral de la
empresa demandada Minera Yanacocha SRL, precisando que el contrato GEN
1213 según su cláusula 2, tuvo vigencia del primero de febrero de dos mil nueve
al treinta y uno de enero de dos mil diez, igualmente el contrato GEN 737 tuvo
vigencia del primero de febrero del primero de febrero de dos mil nueve al treinta
y uno de enero de dos mil diez, por cuya razón de haberse vencido no habrÍa
discusión, quedando solamente las consecuencias u obligaciones derivadas de
estos contratos como son el pago de la facturación y las retenciones efectuadas
por Minera Yanacocha SRL; con relación a los contratos GEN 1364, 1346 y 1405
que estuvieron vigentes hasta el tres de diciembre de dos mil diez en que la
demandada tomó la decisión de resolverlos, se debe tener en cuenta que en la
cláusula 31.2 de cada uno de estos contratos, se establece que “cualquier litigio,
controversia, desavenencia, diferencia o reclamación que surja entre las partes
en relación a la interpretación, ejecución, resolución, terminación, eficacia,
nulidad, anulabilidad o validez del presente contrato, que no pudiera ser resuelto
de mutuo acuerdo entre aquellas será sometido a arbitraje de derecho de
carácter nacional”, por lo que su sometimiento a arbitraje solamente será cuando
se trate de interpretación, ejecución, resolución, terminación, eficacia, nulidad,
anulabilidad o validez del contrato; y, como quiera que en este caso no se cuenta
con contratos vigentes, no se puede discutir su interpretación, su ejecución, su
298
eficacia, su nulidad, anulabilidad o validez, tampoco se está discutiendo su
resolución o la terminación del contrato que ha sido decidido por la empresa
demandada; y que en el presente caso tenemos como materia controversial,
obligaciones derivadas de contratos ya inexistentes (por haber sido resueltos)
como son los pagos que la empresa demandada debe cancelar por trabajos
realizados por la empresa demandante. Agrega que en el presente caso no se
está discutiendo sobre la interpretación, ejecución, eficacia, nulidad, anulabilidad
o validez del contrato, por cuanto ya no existe contrato. La materia controvertida
está dada por una obligación de pago a cargo de la demandada Minera
Yanacocha SRL derivado de trabajos realizados por la demandante cuando
estuvieron vigentes los contratos. Por tanto se trata de una materia no
comprendida en la competencia judicial en la cláusula contractual. AUTO DE
PRIMERA INSTANCIA: El Juez mediante resolución de fojas quinientos nueve
su fecha nueve de mayo de dos mil doce, emite su fallo declarando infundadas
las excepciones de convenio arbitral e incompetencia. Sustenta su decisión en
que, se aprecia de los cinco contratos GEN, que contienen la misma cláusula
arbitral, cuyo texto es el siguiente: “Cualquier litigio, controversia, desavenencia,
diferencia o reclamación que surja entre las partes, en relación con la
interpretación, ejecución, resolución, terminación, eficacia, nulidad, anulabilidad
o validez del presente contrato, que no pudiera ser resuelto de mutuo acuerdo
entre aquellas, será sometido a arbitraje de derecho, de carácter nacional ...”. En
el presente caso, no se discute la interpretación, ejecución, resolución,
terminación, eficacia, nulidad, anulabilidad o validez de los contratos GEN, sino
el pago de obligaciones de dinero de contratos que ya no existen por haber sido
resueltos unilateralmente por parte de la demandada Minera Yanacocha a partir
del dÍa cuatro de diciembre de dos mil diez a las doce horas, según se desprende
de la carta notarial de fecha tres de diciembre de dos mil diez suscrita por la
empresa Yanacocha SRL. y dirigida a Arteaga Servicios Generales EIRL. que
corre a fojas trescientos cincuenta y nueve. Además, para la aplicación de una
cláusula contractual, es presupuesto ineludible la existencia del contrato, los
cuales en este caso ya no existen por haberse vencido los GEN 1213 ( seis de
diciembre de dos mil diez) y GEN 737 ( treinta y uno de enero de dos mil diez),
en tanto los GEN 1364, 1346 y 1405 fueron resueltos el tres de diciembre de dos
mil diez (con efectividad al cuatro de diciembre de dos mil diez) a las doce horas)
resultando asÍ un imposible jurÍdico al pretender aplicar una cláusula de un acto
jurÍdico que ya no existe de conformidad con los artÍculos 1371 y 1373, razones
por las cuales se desestima la excepción. En cuanto a la excepción de
incompetencia señala que, estando a lo determinado en el desarrollo de la
299
excepción de convenio arbitral, respecto a la inexistencia de los contratos y la
imposibilidad jurÍdica de aplicar una cláusula de un acto jurÍdico que ya no existe,
la presente excepción también corresponde ser desestimada. RECURSO
DEAPELACIÓN: La excepcionante Minera Yanacocha SRL. Interpone recurso
de apelación a fojas quinientos catorce señalando que el convenio arbitral tiene
un carácter independiente y autónomo, como expresamente lo reconoce la Ley
de Arbitraje –Decreto Legislativo número 1071-, en el inciso 2 del artÍculo 41 “el
convenio arbitral que forma parte de un contrato se considerará como un acuerdo
independiente de las demás estipulaciones del mismo. La existencia, nulidad,
anulabilidad, invalidez o ineficacia de un contrato que contenga un convenio
arbitral, no implica necesariamente la inexistencia, nulidad, anulabilidad,
invalidez o ineficacia de éste (..)”, norma que regula el principio de la
separabilidad o autonomÍa del convenio arbitral, según el cual la inexistencia,
rescisión, resolución, nulidad o anulabilidad total o parcial de un contrato u otro
acto jurÍdico que contenga un convenio arbitral, no implica la inexistencia,
ineficacia o invalidez del convenio arbitral, de esta manera los árbitros se
encuentran obligados por ley a decidir la controversia sometida a su
conocimiento, aun cuando el contrato del cual forma parte dicho convenio se
encuentre resuelto en la actualidad. Agrega que no resulta relevante para la
aplicación del convenio arbitral si los contratos GEN se encuentran resueltos o
son actualmente inexistentes, puesto que como se ha referido, el convenio
arbitral adquiere vida propia e independiente respecto del contrato del que forma
parte, no viéndose afectado por la resolución de los contratos; por último refiere
que, en el presente proceso se pretende el pago a favor de la demandante en la
suma de $1´849,584.61 (un millón ochocientos cuarenta y nueve mil quinientos
ochenta y cuatro y 61/100 dólares americanos) proveniente de prestaciones de
servicios a Yanacocha en cumplimiento de los cinco contratos generales
identificados como GEN, más los intereses moratorios respectivos, es decir
demanda que se ejecuten a su favor los referidos contratos y que se cumpla con
las prestaciones correspondientes por los servicios brindados en consecuencia
lo que se reclama es la ejecución del contrato; y, tomando en cuenta que los
alcances de la cláusula arbitral incluye expresamente el supuesto de “ejecución
del contrato”, es más que claro que la excepción de convenio arbitral debe ser
estimada. AUTO DE VISTA: La Sala Civil de la Corte Superior de Justicia de
Cajamarca mediante resolución de fecha veintinueve de agosto de dos mil doce,
obrante a fojas mil quinientos cincuenta y seis, revoca la apelada y reformando
declara fundada la excepción de convenio arbitral, sustentando en que el
presente proceso versa sobre cumplimiento de obligaciones de dar suma de
300
dinero, en un monto de US$ 1’849,584.61 (un millón ochocientos cuarenta y
nueve mil quinientos ochenta y cuatro y 61/100 dólares americanos) sustentada
en los contratos GEN 1213, 1364, 737, 1346 y 1405, celebrados entre la hoy
demandante Urteaga Servicios Generales EIRL y la demandada Minera
Yanacocha SRL, apreciándose que efectivamente en la cláusula 31 (numeral
31.2 opción 1), cláusula 31 (numeral 31.2 opción 1), cláusula 33 (numeral 33.2
opción 1) cláusula 31 (numeral 31.2 opción 1) y cláusula 31 (numeral 31.2 opción
1) respectivamente, los contratantes han pactado lo siguiente: “Cualquier litigio,
controversia, desavenencia, diferenciao reclamación que surja entre las partes,
en relación con lainterpretación, ejecución, resolución, terminación, eficacia,
nulidad,anulabilidad o validez del presente Contrato, que no pudiera serresuelto
de mutuo acuerdo entre aquellas, será sometido a arbitrajede derecho, de
carácter nacional”. En consecuencia en virtud a dicha cláusula, se considera que
la falta de pago por prestaciones de servicios que realizó la demandante a favor
de la demandada, al versar sobre un asunto con la ejecución del contrato de
compraventa, debÍa necesariamente ser ventilada en sede arbitral. Que el
artÍculo 16º de la Ley de Arbitraje señala: “1. Si se interponeuna demanda judicial
respecto de una materia sometida a arbitraje,esta circunstancia podrá ser
invocada como excepción de convenioarbitral aun cuando se hubiera iniciado el
arbitraje. 2. La excepciónse plantea dentro del plazo previsto en cada vÍa
procesal,acreditando la existencia del convenio arbitral y, de ser el caso, elinicio
del arbitraje. La excepción de convenio arbitral, sea que seformule antes o
después de iniciado el arbitraje, será amparada porel solo mérito de la existencia
del convenio arbitral, salvo en elprimer caso, cuando el convenio fuese
manifiestamente nulo (...)”. En este orden de ideas, al haberse acreditado la
vulneración del derecho a la autonomÍa de la voluntad de los recurrentes y
teniendo en cuenta el inciso 1) del artÍculo 2º del Decreto Legislativo número
1071, que regula el Arbitraje, prescribe: “Pueden someterse aarbitraje las
controversias sobre materias de libre disposiciónconforme a derecho, asÍ como
aquellas que la ley o los tratados oacuerdos internacionales autoricen”, por lo
que el argumento expuesto por el A quo para declarar infundada la referida
excepción respecto a que los contratos ya no existen por haber sido resueltos
unilateralmente por parte de la demandada a partir del cuatro de diciembre de
dos mil diez, a las doce horas, según se desprende de la carta notarial de fecha
tres de diciembre de dos mil diez, no implica que la cláusula de convenio arbitral
pueda surtir sus efectos, teniendo en cuenta que la deuda que se reclama es
como consecuencia de la ejecución de los contratos GEN, ello es por los
servicios que ha prestado la demandante a la demandada, en efecto la excepción
301
bajo análisis merece ser estimada decretándose la nulidad de todo lo actuado,
dejando a salvo el derecho de las partes intervinientes en los contratos GEN a
que sometan la controversia a arbitraje. RECURSO DE CASACIÓN: Por escrito
de fojas quinientos setenta y tres la accionante empresa Urteaga Servicios
Generales EIRL interpone recurso de casación contra la resolución emitida por
la Sala Superior. Este Supremo Tribunal mediante resolución de fecha treinta de
enero de dos mil trece, declaró la procedencia del referido recurso por la
siguiente causal: 1.- Infracción normativa del artÍculo 139 inciso 5º de
laConstitución PolÍtica del Estado, refiere que se ha vulnerado el debido
proceso en su modalidad de falta de razonabilidad jurÍdica, puesto que la Sala
Revisora sostiene que la demanda versa sobre la ejecución del contrato de
compraventa, no obstante que la demanda: i) proviene de un contrato de
prestación de servicios; y, ii) los contratos ya han sido resueltos. III. MATERIA
JURÍDICA ENDEBATE Es necesario señalar que la cuestión jurÍdica materia de
debate por este Supremo Tribunal consiste en determinar si la decisión dictada
por la Sala Superior ha infringido el deber constitucional de motivación
reconocido en el artÍculo 139º inciso 5 de la Constitución PolÍtica del Estado. IV.
FUNDAMENTOS DEESTA SALA SUPREMA: 1.- Que, habiéndose declarado
procedente el recurso de casación por la causal referida a la infracción normativa
procesal, cabe señalar que, la citada infracción es sancionada ordinariamente
con nulidad procesal, la misma que se entiende como aquél estado de
anormalidad del acto procesal, originado en la carencia de algunos de sus
elementos constitutivos o en vicios existentes sobre ellos que potencialmente los
coloca en la situación de ser declarados judicialmente inválidos. El estado de
nulidad potencial no puede afectar el debido proceso ya sea por ser subsanable
el vicio, por convalidación o porque el acto cumplió con su finalidad. La garantÍa
al debido proceso implica también el administrar justicia de acuerdo a las normas
procesales, porqué en razón a su texto, son consideradas imperativas o de
estricto cumplimiento, consecuentemente, está sancionada su omisión o
cumplimiento deficiente con la respectiva declaración de nulidad, siendo ello asÍ,
es tarea de esta Suprema Sala revisar si se vulneraron o no las normas que
establecen expresamente un determinado comportamiento procesal con
carácter de obligatoriedad, en cuyo caso debe disponerse la anulación del acto
procesal viciado. 2.- Que, siendo ello asÍ, corresponde precisar que respecto al
derecho al debido proceso previsto en el artÍculo139 inciso 3º de la Carta Magna,
se debe tener en cuenta lo señalado por el Tribunal Constitucional: “(...) 31. De
conformidad con elartÍculo 139.3º de la Constitución, toda persona tiene derecho
a laobservancia del debido proceso en cualquier tipo de procedimientoen el que
302
se diluciden sus derechos, se solucione un conflictojurÍdico o se aclare una
incertidumbre jurÍdica. Como lo haenfatizado este Tribunal, el debido proceso,
tanto en su dimensiónformal como sustantiva, garantiza el respeto de los
derechos ygarantÍas mÍnimas con que debe contar todo justiciable para queuna
causa pueda tramitarse y resolverse en justicia [Cfr. SentenciarecaÍda en el
Expediente N.º 07289-2005-AA/TC, fundamento 3][1]”. 3.- Que, bajo ese marco
normativo corresponde evaluar si la sentencia de vista vulnera el principio de
orden procesal referido al debido proceso, siendo asÍ, este Supremo Tribunal
verifica en primer orden, de los contratos GEN 01213 CLÁUSULA
31.2, GEN00737 CLÁUSULA 33.2, GEN 01346 CLÁUSULA 31.2, FS. 53
GEN1405 CLÁUSULA 31.2, GEN 01364 CLÁUSULA 31.2, que en cada una de
las cláusulas citadas se menciona que cualquier litigio, controversia,
desavenencia, diferencia o reclamación que surja entre las partes, en relación
con la interpretación, ejecución, resolución, terminación, eficacia, nulidad,
anulabilidad o validez del presente Contrato, que no pudiera ser resuelto de
mutuo acuerdo entre aquellas, será sometido a arbitraje de derecho de carácter
nacional, será resuelto exclusivamente mediante arbitraje, de lo cual se colige
que en efecto existió la voluntad y consentimiento de las partes de acudir a fuero
arbitral en caso de conflicto. 4.- Ahora bien, en cuanto a lo alegado por la
empresa recurrente respecto a que en la sentencia de vista se hace alusión a un
“contrato de compraventa” este Supremo Tribunal puede verificar que si bien en
el sexto considerando de la impugnada se ha consignado “En estecontexto este
Colegiado considera que la falta de pago porprestaciones de servicios que
realizó la demandante a favor de lademandada, al versar sobre un asunto
relacionado con la ejecucióndel contrato de compra venta, debÍa necesariamente
ser ventiladaen sede arbitral porque asÍ se pactó y se convino en los
contratosGEN como un mecanismo de solución de controversia del contrato.De
modo tal que al ser sometida la recurrente a un procedimiento(vÍa judicial) que
no pactaron ni convinieron se ha vulnerado susderechos a la autonomÍa de la
voluntad”; sin embargo, resulta claro que dicha expresión corresponde a un error
material, pues además de no haber sido mencionado en otra parte de la
sentencia, dicha expresión al no corresponder al contexto de lo que se discute
en el presente caso, no altera el fallo emitido por la Sala Superior. 5.- Que, en
cuanto a la falta de pago invocada en la demanda, se aprecia que en efecto la
pretensión en el presente proceso versa sobre obligación de dar suma de dinero
respecto a facturas impagas por Minera Yanacocha, empero ello implica una
controversia entre las partes, lo cual según las cláusulas previstas en los
contratos de obra debe ser ventilado en fuero arbitral. A mayor abundamiento,
303
se debe señalar que la decisión unilateral de resolver el contrato no puede
sustraer a las partes de lo pactado en dicho contrato. 6.- Que, siendo ello asÍ,
quedan desestimados los agravios expuestos por la empresa recurrente, pues la
sentencia ha respetado el principio constitucional al debido proceso, no
apreciándose la infracción denunciada por lo que corresponde desestimar el
presente recurso. VI. DECISIÓN: Esta Sala Suprema, en aplicación de lo
señalado por el artÍculo 397 del Código Procesal Civil: a)
Declara INFUNDADO el recurso de casación interpuesto a fojas quinientos
setenta y tres, en consecuencia, NO CASARON la resolución de vista obrante a
fojas quinientos cincuenta y seis de fecha veintinueve de agosto de dos mil
doce. b) DISPUSIERON la publicación de la presente resolución en el diario
oficial El Peruano, bajo responsabilidad; en los seguidos por Urteaga Servicios
Generales EIRL con Minera Yanacocha SRL sobre obligación de dar suma de
dinero; y los devolvieron. Interviene como ponente la señora Jueza
Suprema Estrella Cama. SS. ALMENARA BRYSON, HUAMANÍ LLAMAS,
ESTRELLA CAMA, RODRÍGUEZ CHÁVEZ, CALDERÓN PUERTAS
[1] Exp. N.º 00037-2012-PA/TC, fundamentos 31.
Breves comentarios a los precedentes vinculantes establecidos en el sexto

pleno casatorio civil.
F. Martín Pinedo Aubián

Ver más
Resumen
A propósito del sexto pleno casatorio civil, el autor desarrolla como premisa la
regulación y antecedentes del proceso único de ejecución (con tÍtulo ejecutivo),
asÍ como la figura real de la hipoteca (requisitos y cobertura); para luego
adentrarse en el análisis de los precedentes aprobados que unifican los criterios
sobre los requisitos procesales de las ejecuciones de garantÍas reales. Este
análisis muestra la necesidad de observar en adelante si el ejecutante es un
particular o una entidad financiera, si la garantÍa real es especÍfica o genérica, si
la obligación se encuentra contenida en un tÍtulo valor o no, los requisitos que
deben contener las liquidaciones de saldo deudor para evitar situaciones de
abuso, entre otros aspectos relevantes.
F. Martín Pinedo AubiánBreves comentarios a los precedentes vinculantes

establecidos en el sexto pleno casatorio civil.
304
ISSN • ISSN
1. Introducción
Se constituye en deber de los jueces decidir todo conflicto de intereses o

incertidumbre jurÍdica sometido a su conocimiento, para lo cual ellos deben
amparar su decisión en las normas que resulten aplicables, siendo que en los
casos de vacÍo o defecto de la ley aplicarán los principios generales del derecho,
la doctrina y la jurisprudencia. Esto los obliga a fundamentar adecuadamente los
autos y sentencias, bajo sanción de nulidad, respetando los principios de
jerarquÍa de normas y el de congruencia, en concordancia con lo dispuesto en el
artÍculo III del TÍtulo Preliminar del Código Procesal Civil.
En este contexto, si bien es cierto que la jurisprudencia solamente tiene un

carácter referencial en la orientación del accionar procesal y la decisión de los
jueces, de acuerdo con lo señalado en el artÍculo 400 del Código Procesal Civil,
cuando la Sala Suprema Civil convoca al pleno de los magistrados supremos
civiles (conocido comúnmente como pleno casatorio) la decisión que se tome en
mayorÍa absoluta de los asistentes por la cual se constituya o varÍe un
precedente judicial, constituye precedente judicial vinculante (antes denominado
doctrina jurisprudencial) que vincula a todos los órganos jurisdiccionales de la
república. Esto es considerado por un sector de la doctrina nacional como un
nuevo método de creación del Derecho al que se denomina creación judicial del
derecho, por la cual el juez afianza su rol de ser intérprete de la ley,
contribuyendo con la evolución y creación del Derecho.
En este sentido, el reciente Sexto Pleno Casatorio Civil (Casación N° 2402-2012-

Lambayeque) ha tratado de unificar criterios sobre el proceso de ejecución de
garantÍas, estableciendo una serie de precedentes vinculantes de cumplimiento
obligatorio para todos los órganos que componen el Poder Judicial; y si bien ya
existÍa una regulación procesal sobre este tema, se han precisado una serie de
pautas procesales a cumplirse estrictamente al ejecutarse garantÍas reales.
AsÍ, la casación bajo comentario ha unificado los criterios procesales respecto

de los documentos que debe presentar todo ejecutante de una garantÍa real,
haciéndose dos distingos principales: i) cuando sea el ejecutante un particular o
una entidad financiera y ii) dependiendo de que sea una garantÍa real
determinada (especÍfica) o genérica (determinable, existente o futura, conocida
305
también como garantÍa sábana), estableciéndose siete precedentes de
observancia obligatoria, que serán objeto de análisis en este trabajo.

ISSN • ISSN
2. Generalidades acerca del proceso único de ejecución
Conforme a nuestra legislación procesal (artÍculos 688º y siguientes del Código

Procesal Civil), modificada por el Decreto Legislativo N.° 1069, en el denominado
proceso único de ejecución existen disposiciones comunes a los tÍtulos
ejecutivos. El proceso de ejecución en virtud de tÍtulo ejecutivo se incluye en el
proceso único de ejecución, que subsume a los procesos de ejecución de
obligación de dar, hacer, no hacer, asÍ como la ejecución de resoluciones
judiciales, ejecución de garantÍas y ejecución forzada.
Según el artÍculo 688º del Código Procesal Civil, solo se puede promover
ejecución en virtud de tÍtulos ejecutivos de naturaleza judicial o extrajudicial
según sea el caso, señalándose que son tÍtulo ejecutivos las resoluciones
judiciales firmes, los laudos arbitrales firmes y las actas de conciliación de
acuerdo a ley, además de otros instrumentos como los tÍtulos valores que
confieran la acción cambiaria, la constancia de inscripción y titularidad en el caso
de valores representados por anotación en cuenta; la prueba anticipada que
contiene un documento privado reconocido, la copia certificada de prueba
anticipada que contiene una absolución de posiciones, el documento privado que
contenga transacción extrajudicial, el documento impago de renta por
arrendamiento, el testimonio de escritura pública y otros a los que la ley les da
mérito ejecutivo[1].
Los tÍtulos ejecutivos se relacionan especÍfica e históricamente con las

sentencias de condena y con el consiguiente proceso de ejecución de estas. Las
sentencias de condena imponen al vencido el peso de una obligación que le es
necesario cumplir para que quede satisfecho el interés legÍtimo del vencedor. Si
no lo hace en forma voluntaria, el vencedor puede recurrir a la justicia para lograr
el resarcimiento mediante la ejecución plena de la sentencia antedicha[2].
306
En el Derecho romano se conocÍa ya la acción ejecutiva aunque con
caracterÍsticas distintas de la actual, ya que entre la actio iudicatis (sentencia) y
su ejecución debÍa transcurrir un perÍodo de tiempo, temis iudicatis, que por
distintas circunstancias, jurÍdicas y de hecho, podÍa determinar la liberación del
deudor.
Después del advenimiento del Derecho germánico, esta situación se modificó en

forma tal que inmediatamente después de dictada la sentencia podÍa procederse
a su ejecución. La otra modificación importante consistió en la especificación de
que podÍa llegarse a la vÍa ejecutiva no solo cuando mediaba sentencia
ejecutoria, sino también cuando el demandante hacÍa valer en juicio un
documento en el que el demandado hubiese reconocido la existencia de una
obligación. Este es el momento histórico en que junto al tÍtulo ejecutivo, que se
sustenta en una sentencia anterior, se ubica el tÍtulo ejecutivo extrajudicial
resultante de un convenio entre las partes.
Desde los albores de la sistematización del Derecho germánico, las distintas

legislaciones han considerado que la base del proceso ejecutivo reside en el
tÍtulo ejecutivo, ya sea judicial (cuando resulta de las sentencias dictadas en
juicios controvertidos sobre las que recae la autoridad de cosa juzgada) o
extrajudicial, que puede ser a su vez convencional (cuando se trata del
reconocimiento del deudor de la existencia de una obligación o deuda exigible,
respaldada por un documento público o privado, al que la ley concede efectos
análogos a los de la sentencia) o administrativo (cuando se trata de tÍtulos
ejecutivos administrativos que se originan en un acto del poder público
encargado de administrar, y que su ejecución se acuerda para el cobro de ciertos
créditos, por ejemplo el que deriva de impuestos).
[1] Código Procesal Civil.
ArtÍculo 688°.- TÍtulos Ejecutivos.
Sólo se puede promover ejecución en virtud de tÍtulos

ejecutivos de naturaleza judicial o extrajudicial según sea el
caso. Son tÍtulos ejecutivos los siguientes:
1. Las resoluciones judiciales firmes;

2. Los laudos arbitrales firmes;
3. Las Actas de Conciliación de acuerdo a ley;
307
4. Los TÍtulos Valores que confieran la acción cambiaria,
debidamente protestados o con la constancia de la
formalidad sustitutoria del protesto respectiva; o, en su
caso, con prescindencia de dicho protesto o constancia,
conforme a lo previsto en la ley de la materia;
5. La constancia de inscripción y titularidad expedida por
la Institución de Compensación y Liquidación de
Valores, en el caso de valores representados por
anotación en cuenta, por los derechos que den lugar al
ejercicio de la acción cambiaria, conforme a lo previsto
en la ley de la materia;
6. La prueba anticipada que contiene un documento
privado reconocido;
7. La copia certificada de la Prueba anticipada que
contiene una absolución de posiciones, expresa o ficta;
8. El documento privado que contenga transacción
extrajudicial;
9. El documento impago de renta por arrendamiento,
siempre que se acredite instrumentalmente la relación
contractual;
10. El testimonio de escritura pública;
11. Otros tÍtulos a los que la ley les da mérito ejecutivo.
[2]Enciclopedia JurÍdica Omeba. Tomo XXVI, Editorial

Bibliográfica Omeba, Buenos Aires, Junio, 1969. p. 210.

ISSN • ISSN
3. La hipoteca como derecho real de garantía
El artÍculo 1097 del Código Civil define a la hipoteca como “la afectación de un
inmueble en garantÍa del cumplimiento de cualquier obligación, propia o de un
tercero. La garantÍa no determina la desposesión y otorga al acreedor los
derechos de persecución, preferencia y venta judicial del bien hipotecado”.
308
En otras palabras, la hipoteca como derecho real de garantÍa permite que el bien
se mantenga en posesión de su titular, pudiendo el acreedor hipotecario vender
el inmueble dado en garantÍa, en caso de incumplimiento de la obligación
asumida por el deudor, siendo que pueden darse en una misma persona las
condiciones de garante hipotecario y deudor de la obligación; como también que
la hipoteca haya sido constituida por persona distinta del deudor de la obligación,
lo que tendrá relevancia al momento de reconocer la cobertura de la hipoteca.
En cuanto a las formalidades que deben observarse para el otorgamiento de una

garantÍa real mediante hipoteca, el artÍculo 1098 del Código Civil prescribe que
la hipoteca se debe constituir por escritura pública; mientras que el artÍculo 1099
del Código Civil establece como requisitos de validez de una hipoteca: i) que
afecte el bien el propietario o quien esté autorizado para ese efecto conforme a
ley, ii) que asegure el cumplimiento de una obligación determinada o
determinable, y iii) que el gravamen sea de cantidad determinada o determinable
y se inscriba en el registro de la propiedad inmueble.

ISSN • ISSN
4. Cobertura de la hipoteca
De ordinario las hipotecas se constituyen hasta por un monto determinado, pero

el marco normativo permite que se constituya una modalidad conocida como
garantÍa sábana, la que, por un tema de flexibilización en la dinámica económica,
es constituida por una persona natural o jurÍdica a favor de un acreedor bancario
para garantizar operaciones de mutuos pasados, presentes y futuros; es decir,
las que ya se hayan contraÍdo y las que ─por cuestiones de las operaciones
comerciales habituales─ puedan desembolsarse o concretarse en el futuro y
podrán determinarse mediante una posterior liquidación, teniendo el carácter de
determinables.
Si bien la legislación del sistema financiero, al igual que la civil, regula la hipoteca
respecto a obligaciones futuras, esta forma de garantÍa real solamente se puede
aplicar en el caso de que el garante hipotecario y el deudor de la obligación sean
309
la misma persona, no pudiendo considerarse válida cuando es constituida por
terceros que actúan como garantes hipotecarios y son distintos del deudor de la
obligación en favor de una entidad financiera. En tal caso, las obligaciones objeto
de garantÍa serán solo aquellas expresamente detalladas y determinadas por el
deudor en el contrato de garantÍa respectivo, con la finalidad excepcional de
cautelar el patrimonio del tercero, vale decir, con el objeto no obligarlo a
respaldar el cumplimiento de obligaciones presentes o futuras del deudor en
cuya generación no ha participado o de las que, simplemente, no ha tenido
conocimiento.
En el considerando 48 de la sentencia casatoria bajo comentario, los

magistrados supremos identifican hasta tres regÍmenes diferentes de coberturas
de las garantÍas sábanas frente a las empresas del sistema financiero, sujetos a
sus propias reglas, a saber:
• GarantÍas otorgadas a favor de empresas del Sistema Financiero

antes del 10 de marzo de 2002, las que al haber sido otorgadas bajo el
imperio de la versión original del artÍculo 172 de la Ley N.° 26702, Ley
General del Sistema Financiero y del Sistema de Seguros y Orgánica de
la Superintendencia de Banca y Seguros (o Ley de Bancos), constituyen
acuerdos válidos. Por consiguiente, las obligaciones presentes y futuras,
directas e indirectas del deudor o del constituyente de la garantÍa sábana,
nacidas desde la fecha en que esta fue otorgada hasta el 10 de marzo de
2002, quedaron efectivamente comprendidas dentro de los alcances de la
garantÍa sábana.
• GarantÍas constituidas a favor de empresas del sistema financiero
después del 10 de marzo de 2002, que se constituyeron bajo el imperio
del artÍculo 172 de la Ley de Bancos, modificado por la Ley N.° 27682 que
prohibió la garantÍa sábana, al señalar que las garantÍas constituidas a
favor de empresas del sistema financiero solo podrÍan respaldar el
cumplimiento de las obligaciones y deudas expresamente asumidas para
con ellas por quien las otorgara; dejando fuera de sus alcances a las
demás obligaciones presentes o futuras directas o indirectas no
estipuladas expresamente. Por consiguiente, las garantÍas nacidas bajo
el imperio de la Ley N.° 27682 no tienen efectos sábana.
GarantÍas constituidas a partir del 23 de octubre de 2002 a favor de

empresas del sistema financiero, autorizándose a las empresas del sistema
financiero a respaldar el cumplimiento de obligaciones propias, existentes o
310
futuras asumidas por el deudor que otorgue la garantÍa, siempre que ello se
estipule expresamente en el contrato. A falta de pacto, las garantÍas solo
respaldarán el cumplimiento de las obligaciones expresamente señaladas en el
instrumento respectivo. Debemos asumir que actualmente esta última forma de
garantÍa es la que se encuentra vigente al momento de garantizarse de manera
real una obligación mediante la constitución de una hipoteca.

ISSN • ISSN
5. Requisitos de la demanda de ejecución de garantías reales
El proceso de ejecución de garantÍa se materializa mediante la interposición de

la respectiva demanda de ejecución, acción que corresponde al titular del
derecho real para cobrar su deuda o, en su defecto, haciéndose efectiva la venta
de la cosa por incumplimiento en la obligación garantizada, lo que se despacha
en virtud de un tÍtulo de ejecución que debe contener un derecho cierto, expreso
y exigible (artÍculo 689 del Código Procesal Civil).
El proceso para la ejecución de un crédito con garantÍa real o hipoteca se

encuentra regulado en el artÍculo 720 del Código Procesal Civil, referente a la
ejecución de garantÍas. El numeral 1) de este artÍculo señala que “procede la
ejecución de garantÍas reales, siempre que su constitución cumpla con las
formalidades que la ley prescribe y la obligación garantizada se encuentre
contenida en el mismo documento o en cualquier otro tÍtulo ejecutivo”. Vemos
que la garantÍa real puede constituirse en una escritura pública de otorgamiento
de hipoteca (para obligaciones determinadas) o en una hipoteca general o
garantÍa sábana (para obligaciones determinables) que es muy común en el
sistema bancario.
De otro lado, el considerando 55 de la sentencia casatoria precisa que, cuando

se trata de una garantÍa abierta o sábana no basta presentar el documento que
la contiene asÍ como el estado de cuenta de saldo deudor (ambos documentos
constituirÍan el tÍtulo de ejecución). Deberá entonces presentarse otro
documento que corrobore la existencia de la obligación pues tratándose de un
311
tÍtulo compuesto “debe de constar el documento donde obre la garantÍa y la
liquidación del saldo deudor; pero además, como se tiene expresado, puede
presentarse otro documento que acredite que la obligación aún persiste”.
En este sentido, el considerando 56 establece que “un tÍtulo ejecutivo para ser
tal debe ‘contener la obligación’, conforme lo exige el artÍculo 689 del Código
Procesal Civil y debe tener mérito ejecutivo. Este tÍtulo está integrado por: i) el
documento (escritura pública) que contiene la hipoteca; y ii) la liquidación del
estado de saldo deudor y la obligación puede corroborarse con otro documento
o un tÍtulo valor (el cual puede o no estar protestado)”.
Por su parte el considerando 57 precisa que “solo las liquidaciones de saldo

deudor de empresas del sistema financiero son consideradas tÍtulos ejecutivos.
Sin embargo, cuando la obligación esté contenida en un tÍtulo valor, tal
liquidación no suple al tÍtulo valor, en particular porque los derechos cartulares
tienen sus propias reglas A comenzar por plazos de prescripción, que no pueden
ser soslayadas con la emisión de una liquidación, por lo demás hecha ‘como
sea”. Luego, según el considerando 58, “[c]uando se está ante una ejecución de
una garantÍa abierta (que no contiene la obligación), la certeza de la existencia y
exigibilidad de la obligación (que es lo que hace legÍtima la ejecución) debe
provenir de ‘otro documento’: un tÍtulo ejecutivo reconocido como tal por la ley”.
Como se recuerda, el inciso 2) del artÍculo 720 del Código Procesal Civil señala
que “el ejecutante anexará a su demanda el documento que contiene la garantÍa,
y el estado de cuenta del saldo deudor”. Luego, en el considerando 30 de la
sentencia casatoria se define al saldo deudor como “un documento consistente
en un acto unilateral de liquidación del propio ejecutante, es decir, lo que a
criterio del acreedor constituye lo que el deudor deberÍa y que es una obligación
lÍquida”, precisándose además que el estado de cuenta del saldo deudor es un
documento no sujeto a formalidad preestablecida.
En el considerando 31 se precisa que “el saldo deudor debe contener como

mÍnimo la indicación del capital adeudado, asÍ como la tasa y tipo o clase de
interés aplicada, precisando los periodos correspondientes; ello porque el
mandato de ejecución se entiende por el capital adeudado. Los intereses
adeudados y otras obligaciones pactadas deben ser calculadas o liquidadas en
la etapa de ejecución de resolución definitiva, conforme lo dispone el artÍculo 746
del Código Procesal Civil, por lo que previamente a la admisión de la demanda
se puede requerir a la parte actora cumpla con presentar el documento de saldo
312
deudor, donde precise el monto total por capital adeudado, con la deducción de
las respectivas amortizaciones, rubro aparte de los intereses legales, o
compensatorios y moratorios, y otras obligaciones pudieran existir”.
También se deberá adjuntar a la demanda ejecutiva los demás documentos

indicados en el artÍculo 720 del Código Procesal Civil, como son el documento
que contenga la tasación comercial actualizada realizada por dos ingenieros y/o
arquitectos colegiados, asÍ como el certificado de gravamen cuando se trate de
bienes registrados.

ISSN • ISSN
6. Obligaciones incorporadas por los precedentes vinculantes en la

calificación y ejecución de garantías reales
A. Primer precedente.-
Por todo lo señalado anteriormente, al momento de calificar la demanda,

el primer precedente obliga a los magistrados a que, para declarar la
procedencia de la demanda de ejecución de garantÍa real, deben exigir que el
ejecutante presente el documento constitutivo de garantÍa real, el que debe
cumplir con las formalidades y requisitos de validez establecidos en los artÍculos
1098 (constitución de la hipoteca por escritura pública) y 1099 del Código Civil
(que afecte el bien el propietario o quien esté autorizado para ese efecto
conforme a ley; que asegure el cumplimiento de una obligación determinada o
determinable, y que el gravamen sea de cantidad determinada o determinable y
se inscriba en el registro de la propiedad inmueble).
Se precisa además que, en el caso de que se trate de una hipoteca constituida

para asegurar el cumplimiento de una obligación determinada no se exigirá la
presentación de otro documento, bastando únicamente que la obligación esté
señalada expresamente en el documento constitutivo de la garantÍa real, o sea
en la escritura pública.
313
En el caso de que se trate de una hipoteca constituida para el cumplimiento de
una obligación determinable, existente o futura, se deberá presentar documento
reconocido por ley como tÍtulo ejecutivo u otro documento idóneo que acredite la
existencia de la obligación que contenga la determinación de la misma a cancelar
a través de la ejecución judicial de la garantÍa, que cumpla con los requisitos del
artÍculo 689 del Código Procesal Civil, esto es, que la obligación contenida en el
tÍtulo sea cierta, expresa y exigible, y que cuando sea una obligación de dar suma
de dinero debe ser, además, lÍquida o liquidable mediante operación aritmética.
En cualquiera de los dos casos, se deberá presentar, además, el estado de

cuenta de saldo deudor, suscrito por el acreedor detallando cronológicamente
los pagos a cuenta si hubiere, desde el nacimiento de la obligación hasta la fecha
de la liquidación del saldo deudor; asÍ como el monto de los intereses pactados
sin contravenir la norma imperativa o intereses legales, si fuere el caso. También
se deberá adjuntar a la demanda ejecutiva de garantÍa real los demás
documentos indicados en el artÍculo 720 del Código Procesal Civil, como son el
documento que contenga la tasación comercial actualizada realizada por dos
ingenieros y/o arquitectos colegiados, asÍ como el certificado de gravamen
cuando se trate de bienes registrados.
B. Segundo precedente.-
El segundo precedente se pone en el supuesto de que la ejecución de garantÍas

sea solicitada por empresas que integran el sistema financiero, situación en la
que se obliga a los magistrados a verificar que a la demanda de ejecución se
acompañe el documento constitutivo de la garantÍa real, que cumpla con las
formalidades y requisitos de validez establecidos en los artÍculos 1098 y 1099
del Código Civil o, en su caso, por ley especial, con las siguientes
particularidades:
Cuando se trate de una garantÍa real constituida expresamente para asegurar

una obligación determinada siempre que aquella esté contenida en el propio
documento constitutivo de la garantÍa -a los efectos de la procedencia de la
ejecución- no será exigible ningún otro documento.
Cuando se trate de una garantÍa real constituida para asegurar cualquier

obligación que tuviera el constituyente de la garantÍa frente a una empresa del
sistema financiero o para asegurar una obligación existente, determinable o
futura, se presentan tres situaciones:
314
I. Tratándose de operaciones en cuenta corriente, se deberá presentar la
letra de cambio a la vista debidamente protestada emitida conforme a lo
establecido en el último párrafo del artÍculo 228 de la Ley N.° 26702, Ley
General del Sistema Financiero y del Sistema de Seguros y Orgánica de
la Superintendencia de Banca y Seguros.
II. Tratándose de operaciones materializadas en tÍtulos valores, en particular
letras de cambio y pagarés, se deberá presentar el respectivo tÍtulo valor
debidamente protestado, salvo que contenga la cláusula “sin protesto” u
otra equivalente en el acto de su emisión o aceptación, siempre que
cumpla con los demás requisitos establecidos en la ley de la materia
según el tipo de tÍtulo valor.
III. Tratándose de operaciones distintas de las dos anteriores, se deberá
presentar el documento que contenga la liquidación de saldo deudor
conforme a lo establecido en el artÍculo 132 inciso 7 de la Ley N.° 26702,
Ley General del Sistema Financiero y del Sistema de Seguros y Orgánica
de la Superintendencia de Banca y Seguros, suscrito por apoderado de la
entidad del sistema financiero con facultades para liquidación de
operaciones, detallando cronológicamente los cargos y abonos desde el
nacimiento de la relación obligatoria hasta la fecha de la liquidación del
saldo deudor, con expresa indicación del tipo de operación asÍ como la
tasa y tipos de intereses aplicados para obtener el saldo deudor;
asimismo, la parte ejecutante puede presentar prueba idónea y
especialmente documental, para acreditar la obligación objeto de la
demanda, teniéndose en cuenta para ello los fines de los medios
probatorios previstos en el artÍculo 188 de Código Procesal Civil.
El ejecutante deberá presentar, además, los demás documentos indicados en el

artÍculo 720 del Código Procesal Civil.
C. Tercer precedente.-
El tercer precedente señala expresamente que todo juez que vea una demanda
de ejecución de garantÍas, para declarar su procedencia debe examinar, evaluar,
enjuiciar y dar cuenta expresamente en la motivación de su resolución del
cumplimiento de los requisitos señalados en los Precedentes primero y segundo.
Además, deberá revisar si el saldo deudor realizado por la parte ejecutante
comprende abonos y cargos, o pagos a cuenta si los hubiere, atendiendo que el
pacto de capitalización de intereses solo es lÍcito en los supuestos indicados en
los artÍculos 1249 y 1250 del Código Civil, esto es cuando se trate de cuentas
315
bancarias, mercantiles y similares, o cuando se celebre por escrito el pacto
después de contraÍda la obligación, siempre que medie no menos de un año de
atraso en el pago de intereses.
D. Cuarto precedente.-
El cuarto precedente obliga al juez de ejecución a que, en el caso de considerar

que el estado de cuenta de saldo deudor presenta evidentes omisiones de los
requisitos y formalidades ya precisadas o tiene notorias inconsistencias
contables, debe declarar inadmisible la demanda a los efectos de que el
ejecutante presente nuevo estado de cuenta de saldo deudor conforme a sus
observaciones.
Nótese que esta es una obligación procesal para el juez de ejecución, empero
no se dice nada respecto de la posibilidad de que sea el ejecutado el que advierta
estas omisiones o inconsistencias en el estado de cuenta de saldo deudor en
caso de una eventual calificación deficiente por parte del juez, toda vez que las
causales que tiene a la mano para formular contradicción contempladas en el
artÍculo 690-D del Código adjetivo son muy limitadas.
E. Quinto precedente.-
El quinto precedente establece que el juez ejecutor, una vez determinada la

procedencia de la ejecución, debe emitir el mandato de ejecución, disponiendo
el pago Íntegro de la suma liquidada en el plazo indicado en el artÍculo 721 del
Código Procesal Civil, bajo apercibimiento de proceder al remate judicial del bien
dado en garantÍa, incluso si aquella suma excede del monto del gravamen
establecido en el acto de constitución de la garantÍa o en sus actos modificatorios
y/o ampliatorios.
Recordemos que, según prescribe el artÍculo 721 del Código Procesal Civil, una
vez admitida la demanda de ejecución de garantÍas, se notificará al ejecutado el
mandato de ejecución, ordenando que pague la deuda dentro de tres dÍas, bajo
apercibimiento de procederse al remate del bien dado en garantÍa. Se establece
expresamente que el remate del bien dado en garantÍa procederá inclusive si la
suma liquidada excede el monto total del gravamen establecido en el acto de
constitución, modificación o ampliación de la garantÍa.
El artÍculo 722 del Código Procesal Civil, por su parte, señala que dentro del
mismo plazo de tres dÍas el ejecutado puede formular contradicción, siendo de
316
aplicación supletoria las disposiciones generales contenidas en el artÍculo 690-
D del Código Procesal Civil, esto es, que la contradicción se funde en
inexigibilidad o iliquidez de la obligación, nulidad formal o falsedad del tÍtulo o su
extinción, siendo que si se sustenta en otras causales deberá ser rechazada
liminarmente por el juez. Transcurrido el plazo sin haberse pagado la obligación
o siendo declarada infundada la contradicción formulada, el juez, sin trámite
previo, ordenará el remate de los bienes dados en garantÍa, conforme lo
señalado en el artÍculo 723° del Código Procesal Civil.
F. Sexto precedente.-
El precedente sexto establece una limitación a los jueces que vean procesos de
ejecución de garantÍas reales en lo que respecta a que el pago dispuesto en el
mandato ejecutivo debe ser por suma lÍquida, no pudiendo emitirse mandato
ejecutivo disponiendo el pago de suma dineraria en parte lÍquida y en parte
ilÍquida a liquidarse tras el remate judicial o el pedido de adjudicación en pago
del ejecutante conforme al artÍculo 746 del Código Procesal Civil,
estableciéndose como única excepción lo que concierne a los intereses, costas
y costos que se generen después de la emisión del mandato de ejecución hasta
la fecha de pago.
G. Sétimo precedente.-
Finalmente, el precedente sétimo señala que el acreedor tan solo podrá ejecutar
la hipoteca por el monto de esa garantÍa, es decir, que su concesión está limitada
al bien o bienes que se especifican al constituir la garantÍa y que también está
limitada a la suma que expresa y claramente se determina en el correspondiente
documento constitutivo de la hipoteca.
En los supuestos en que la suma dispuesta en el mandato ejecutivo exceda el

monto del gravamen de la garantÍa real, la parte ejecutante ─a fin de asegurar la
posibilidad de ejecución─ debe proceder en el mismo proceso de ejecución
conforme a lo establecido en el artÍculo 724 del Código Procesal Civil (por el
saldo deudor tras la realización del remate del bien o, en su caso, la adjudicación
en pago al ejecutante). Es decir, si después del remate del bien dado en garantÍa
hubiere saldo deudor, se proseguirá la ejecución dentro del mismo proceso,
conforme a lo establecido para las obligaciones de dar suma de dinero.
317
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7. Conclusiones
Como vemos, los precedentes vinculantes originados en el Sexto Pleno

Casatorio Civil establecen una serie de obligaciones muy importantes a los
jueces que conducen procesos de ejecución de garantÍas reales, que los obligan
a ser más minuciosos al momento de calificar los documentos aparejados a las
demandas de ejecución.
Si bien el objetivo de estos precedentes es uniformizar las pautas procesales a

fin de tener procesos de ejecución homogéneos poniendo énfasis en la calidad
de entidad financiera del ejecutante y los requisitos que deben contener las
liquidaciones de saldo deudor elaboradas por estas entidades –más aun, para
evitar situaciones de abusos producidas por liquidaciones de saldo deudor
elaboradas en condiciones arbitrarias y vejatorias para el ejecutado-, esperemos
que finalmente se logre cierto nivel de predictibilidad en las ejecuciones de
garantÍas reales y como consecuencia de ello, se otorgue un mayor nivel de
seguridad en favor del ejecutante que desea hacer efectiva la ejecución de la
garantÍa en un proceso que –en teorÍa- debiera ser rápido y expeditivo.
F. Martín Pinedo Aubián
¿En un proceso de ejecución se puede solicitar la nulidad del documento

que contiene la hipoteca?.
Se constituye una hipoteca, en garantÍa del préstamo, realizándose su

inscripción en la partida registral respectiva. Ante el no pago del préstamo
el acreedor inició el proceso de ejecución, pero la esposa del constituyente
de la hipoteca entabla una contradicción en su calidad de litisconsorte
necesario, pues advierte que no participó en el otorgamiento del gravamen
que recae sobre un inmueble perteneciente a la sociedad conyugal. Ante
318
ello, nos consulta si en este proceso el Juez puede declarar la nulidad de
la hipoteca constituida.
Consulta.
Se aprecia del caso planteado que el ejecutado intervino solo en la constitución

de la garantÍa, sin considerar a su cónyuge, cuando ambos eran los titulares de
los derechos sobre el inmueble dado en garantÍa. En ese sentido, la sociedad
conyugal es la titular del inmueble que garantiza la obligación, y para que la
constitución surta plenos efectos debió incluirse a ambos cónyuges.
De allÍ que, la falta de uno de los titulares para gravar del bien afecte la validez
de la hipoteca; no obstante, en este caso, el cuestionamiento a la falta de los
elementos de la validez de la hipoteca se produce en la ejecución de la garantÍa,
en el ejercicio del derecho de contradicción de uno de los sujetos integrantes de
la parte ejecutada, de conformidad con el artÍculo 722 del Código Procesal Civil.
El elemento a cuestionar en este proceso de ejecución es la nulidad formal del

tÍtulo de ejecución, al no haber comprendido los elementos necesarios en la
identificación de los titulares del inmueble, como parte de lo dispuesto en el
artÍculo 690-D del Código Procesal Civil.
Si bien, alegar lo planteado por la cónyuge del demando podrÍa dejar abierta la
posibilidad de plantear una demanda de nulidad de acto jurÍdico, la declaración
de estimación o no de la contradicción planteada no deberÍa determinar el
pronunciamiento de la nulidad de acto jurÍdico, al ser procesos con objetos
distintos.
En ese sentido, en un proceso de ejecución de garantÍas no es procedente la

calificación de la relación jurÍdica derivada de la hipoteca.
Fundamento legal:
Código Procesal Civil: ArtÍculos 60 –D y 720
Escritura pública de compraventa de bien futuro es título ejecutivo para

cobro de una obligación (Casación N.º 2135-2013 Cusco).
319
CAS. Nº 2135-2013 CUSCO
Publicado en Sentencias en Casación, Año XVIII, Nº 696 (El Peruano 30/09/

2014 p. 56877)
Proceso Obligación de dar suma de dinero
Decisión Infundado
Normas aplicables Código Procesal Civil : artÍculo 688- 10 y 689
La recurrente no precisa de qué manera se

habrÍa vulnerado los derechos constitucionales
Fundamentos que alude, circunscribiendo su denuncia a
cuestionar que la escritura pública de
jurÍdicos relevantes compraventa de bien futuro no puede ser
considerada como tÍtulo ejecutivo para
procurar el cobro de una obligación. No
obstante, la ley otorga la calidad de tÍtulo
ejecutivo al testimonio de escritura pública, por
lo que al sustentarse la presente demanda en
el testimonio de compra venta de bien futuro
del seis de febrero de dos mil ocho en el cual
se estableció una cláusula penal en caso de
incumplimiento, se puede afirmar que dicho
testimonio sÍ constituye tÍtulo ejecutivo con las
formalidades que establece el artÍculo 689 del
Código Procesal Civil
CAS. Nº 2135-2013 CUSCO
La norma procesal otorga la calidad de tÍtulo ejecutivo al testimonio de escritura

pública, por lo que al sustentarse la demanda en el testimonio de compra venta
de bien futuro se puede afirmar que dicho testimonio sÍ constituye tÍtulo ejecutivo.
Lima, trece de marzo de dos mil catorce
320
LA SALACIVIL PERMANENTE DE LA CORTE SUPREMA DE JUSTICIADE LA
REPÚBLICA; vista la causa dos mil ciento treinta y cinco –dos mil trece, en
audiencia pública realizada en la fecha y producida la votación correspondiente,
emite la siguiente sentencia. I.ASUNTO: En el presente proceso de obligación
de dar suma de dinero, la demandada Empresa IFEC SAC. ha interpuesto
recurso de casación mediante escrito de fojas doscientos noventa y nueve
,contra la resolución de vista de fecha veinticuatro de abril de dos mil trece,
obrante a fojas doscientos setenta y dos expedida por la Sala Civil de la Corte
Superior de Justicia del Cusco, que confirma la apelada de fojas doscientos
treinta y dos su fecha cinco de julio del dos mil doce que declaró fundada en
parte la demanda. II.ANTECEDENTES: DEMANDA: Según escrito de fojas
veintidós ,Carmen Haydee RodrÍguez Luna interpone demanda de obligación
de dar suma de dinero, solicitando que la demandada le pague como
indemnización por concepto de aplicación de cláusula penal la suma total de
catorce mil dólares americanos (US$14,000.00) o treinta y nueve mil doscientos
nuevos soles(S/.39,200.00), que comprende tres mil doscientos veinte dólares
americanos (US $3,220.00) por la no entrega del departamento en la fecha
pactada y la suma de diez mil setecientos ochenta dólares americanos (US
$10,780.00) por el no levantamiento de la hipoteca .La demandante refiere como
sustento de su pretensión que con fecha seis de febrero de dos mil ocho, celebró
con la demandada empresa IFEC SAC una Escritura de Compra Venta de Bien
Futuro mediante la cual la empresa vendedora le transfiere en propiedad el
departamento número trescientos cuatro, tercer nivel, ubicado en la Avenida
Huayruropata número mil novecientos quince del Distrito de Wanchaq, Cusco,
por la suma de cuarenta y cuatro mil dólares americanos (US $44,000.00),
habiendo cancelado el precio en su totalidad mediante cheque de gerencia
conforme consta en la cláusula cuarta del contrato antes referido. En el contrato
de compraventa de bien futuro, se pactó de común acuerdo de las partes, la
fecha de entrega del departamento para el quince de junio de dos mil ocho asÍ
como la aplicación de la cláusula penal en caso de incumplimiento. Es el caso
que la demandada no cumplió con la entrega del departamento adquirido, en la
fecha pactada ,esto es el quince de junio de dos mil ocho, sino meses después
,esto es el veintitrés de noviembre de dos mil ocho conforme se persuade de la
carta notarial de requerimiento de pago de la cláusula penal de fecha once de
junio de dos mil diez emitida por la demandante, asimismo tampoco cumplió con
levantar el gravamen que pesa sobre el inmueble en la fecha comprometida esto
es, el quince de junio de dos mil ocho, haciéndolo recién el veinticuatro de febrero
de dos mil diez, habiendo transcurrido más de cinco meses, diez dÍas. En ese
321
sentido, el retraso en la entrega del inmueble fue de ciento cincuenta y un dÍas,
y el retraso para el levantamiento de hipoteca fue de setecientos dÍas. Respecto
aldaño emergente, la no entrega del departamento en la fecha pactada, le ha
ocasionado malestar, incomodidad y gastos administrativos. El lucro cesante se
ha ocasionado al no permitirle contar con el departamento en su oportunidad, a
fin de poder habitarlo o alquilarlo. CONTRADICCIÓN DE DEMANDA: Que, por
su parte la demandada empresa IFEC SAC. sustenta la contradicción en la
inexigibilidad de la obligación contenida en el tÍtulo y en la extinción de la
obligación. Refiere que ha celebrado un contrato por escritura pública de compra
venta de bien futuro entre el demandante y la demandada, habiéndose
establecido la fecha de entrega del inmueble conforme a la cláusula sexta, fecha
de entrega quince de junio de dos mil ocho, lo que la demandada ha cumplido
en forma puntual. Es falso que no ha cumplido con levantar el gravamen, en
razón de que dicho inmueble a la fecha se encuentra libre de gravamen.
Conforme al artÍculo 689 del Código Procesal Civil para que proceda la
ejecución, la obligación contenida en el tÍtulo debe ser cierta, expresa y exigible.
Y en el presente caso no se cumple con dicho precepto legal en razón de que la
escritura pública de venta de bien futuro contiene un acto jurÍdico de
transferencia (venta) mas no contiene de manera cierta ,expresa y exigible el
pago de una obligación de dar suma de dinero como equivocadamente lo ha
demandado la actora. Además, las supuestas cartas notariales no pueden
constituir tÍtulo ejecutivo por cuanto la actora pretende probar la obligación de
dar suma de dinero. AUTO FINAL: El Juez mediante resolución de fojas
doscientos treinta y dos su fecha cinco de julio de dos mil doce ,resuelve
declarando fundada en parte la ejecución pretendida, en consecuencia, ordena
que la demandada Empresa IFEC SAC. cumpla con pagar a favor de la
ejecutante el valor de seiscientos dieciséis dÍas por ejecución de la cláusula
penal por incumplimiento del levantamiento del gravamen e incumplimiento de
entrega del bien por ciento treinta y un dÍas, ascendente a doce mil trescientos
veinte dólares americanos (US$ 12,320.00) o su valor en moneda nacional al
momento del pago. Sustenta su decisión en que con relación a la entrega del
bien en la fecha pactada, se tiene que el demandado no ha acreditado con
ningún medio probatorio los argumentos de la contestación de la demanda por
los que señala que sÍ cumplió con la entrega en el plazo pactado, puesto que
siendo éste, deudor de la obligación de entrega en plazo determinado la carga
de la prueba sobre el cumplimiento le corresponde, con arreglo a lo establecido
por el artÍculo 1229 del Código Civil. Con la prueba documental consistente en
el informe de Electro Sur Este y Seda Cusco (folio cuatro a seis, siete, quince a
322
diecinueve) se tiene que se ha acreditado que el suministro de energÍa eléctrica
ha sido instalado en fecha octubre de dos mil ocho y el agua potable y desagüe
en fecha veintidós de setiembre de dos mil ocho, por tanto está acreditado que
al mes de octubre dedos mil ocho recién el departamento litigioso se encontraba
con las instalaciones de agua, desagüe y energÍa eléctrica que constituyen
servicios básicos de habitabilidad del mismo. Con relación a los trabajos
adicionales estos han sido reconocidos por ambas partes ,aunque no existe
acuerdo respecto al valor de dichos trabajos, sin embargo los peritos han
determinado que el plazo de ejecución ha sido de treinta dÍas, el que en efecto
resulta razonable por la naturaleza de éstos. La actora señala que el
departamento le ha sido entregado el veintitrés de noviembre de dos mil ocho,
fecha que si bien tampoco se encuentra acreditada con ningún medio de prueba
fehaciente, sin embargo atendiendo a que las instalaciones se han efectuado
hasta octubre de dos mil ocho más los treinta dÍas de las obras adicionales, en
efecto resulta coherente la afirmación de la parte cuando señala como fecha de
entrega la referida. En ese contexto se tiene entonces que si bien a la fecha de
entrega fÍsica del departamento han transcurrido ciento sesenta y un dÍas desde
el quince de junio de dos mil ocho, que fue la fecha pactada para la entrega, pero
a éste lapso de tiempo corresponde descontar el tiempo que ha llevado la
realización de las obras adicionales, es decir treinta dÍas, por tanto en todo caso
el plazo de demora es de ciento treinta y un dÍas. RECURSO DE APELACIÓN:
Que, la demandada empresa IFEC SAC. formula recurso de apelación mediante
escrito de fojas doscientos cuarenta y cuatro alegando que en el auto apelado
no se ha cumplido con analizar de manera amplia y motivada respecto a la
contradicción basada en los fundamentos de inexigibilidad de la obligación y la
extinción dela obligación exigida, acota que para que proceda la ejecución, la
obligación contenida en el tÍtulo debe ser cierta, expresa y exigible ,lo cual en el
presente caso no se cumple en razón que la escritura pública de compra venta
de bien fututo contiene un acto jurÍdico de transferencia mas no contiene de
manera cierta, expresa y exigible el pago de una obligación de dar suma de
dinero. Que el artÍculo1346 del Código Civil permite al Juez aplicar la reducción
de la pena excesiva. AsÍ en el presente caso se le está imponiendo pagar más
del veintisiete por ciento del valor de la prestación, pues el departamento le costó
a la actora cuarenta y cuatro mil dólares americanos ($44,000.00) y restando la
suma de doce mil trescientos veinte dólares americanos (US $12,320.00) resulta
treinta y un mil seiscientos ochenta dólares americanos (US
$31,680.00). AUTODE VISTA: La Sala Civil de la Corte Superior de Justicia de
Cusco mediante resolución de fecha veinticuatro de abril de dos mil trece
323
,obrante a fojas doscientos setenta y dos, confirma la apelada que declara
improcedente la demanda, sustentando dicha decisión en que lo expuesto por el
apelante no resulta cierto, tomando en cuenta que la causal de inexigibilidad de
la obligación ha sido ampliamente fundamentada en el auto final recurrido, donde
se señala que una obligación es inexigible cuando el deudor es demandado en
un lugar distinto a donde se contrajo la obligación(lugar), cuando el plazo aún no
se ha vencido (tiempo) y cuando el tÍtulo no despacha ejecución conforme a ley
(modo). Al respecto se establece que con la escritura pública de compraventa de
bien futuro celebrada el seis de febrero de dos mil ocho, se acreditó la existencia
del vÍnculo contractual entre la demandante y la demandada, por el que ésta
última se obliga a trasferir a favor de la actora en propiedad el departamento
número trescientos cuatro del inmueble mil novecientos quince de la avenida
Huayruropata por el valor cuarenta y cuatro mil dólares americanos (US $
44,000.00)que la demandante pagó todo el precio como se tiene en la constancia
notarial. Que, en la cláusula sexta del aludido contrato expresamente se pactó la
entrega del bien el quince de junio del dos mil ocho, y en la cláusula quinta entre
otros pactos también se acordó que si la vendedora no cumpliera con entregar
el bien inmueble en la fecha establecida y/o no ha cumplido con levantar el
gravamen que pesa sobre el bien inmueble en la fecha establecida pagará la
suma de veinte dólares americanos (US $20.00) por concepto de indemnización
de daños y perjuicios por cada dÍa de incumplimiento en la entrega del inmueble,
por tanto el plazo para todas las estipulaciones atribuidas al vendedor era el
quince de junio de dos mil ocho. Que, son precisamente los pactos contractuales
contenidos en las cláusulas sexta y décima quinta ,los que son materia de
ejecución, resultando exigibles por el lugar ,tiempo y modo puesto que se ha
demandado al ejecutado en el lugar donde ha contraÍdo la obligación, cuando el
plazo para la ejecución ya estaba vencido respecto del tÍtulo. Que la demandada
en su apelación acepta el pago de penalidad, empero observa el monto, por
cuanto le resulta excesivo. En cuanto a los daños ocasionados por no haber sido
entregado el departamento en la fecha pactada, la apelante sostiene que el daño
emergente que le ocasionó se tradujo en el malestar, incomodidad y menoscabo
de su patrimonio. Referente al lucro cesante expresa que al no entregarle el
demandado el departamento en su oportunidad porque pudo alquilarlo o vivir,
pero por el incumplimiento tuvo que alquilar otro departamento, afirmaciones que
no han sido demostradas, de lo cual se desprende que los daños irrogados por
el incumplimiento se encuentran por debajo de las sumas pactadas en la cláusula
penal. Resultando excesivo el monto de la penalidad .RECURSO DE
CASACIÓN: Por escrito de fojas doscientos noventa y nueve la demandada
324
empresa IFEC SAC. Interpone recurso de casación contra la resolución emitida
por la Sala Superior. Este Supremo Tribunal mediante resolución de fecha
veinticuatro de julio de dos mil trece, declaró la procedencia del referido recurso
por la siguiente causal: Infracción normativa delos artÍculos 2 inciso 2, 103 y
139 incisos 5º y 14º de la Constitución PolÍtica del Estado y artÍculo 689 del
Código Procesal Civil; refiere que el auto de vista carece de amparo legal ,pues
en lo actuado no se ha determinado fehacientemente si el documento puesto a
cobro como tÍtulo ejecutivo contaba con las exigencias del artÍculo 689 del
Código Procesal Civil, máxime si la Escritura Pública que sirvió de base a la
demandada constituÍa únicamente una compra venta de bien futuro y no de
obligación de dar suma de dinero, por tanto, el Ad quem al declarar fundada la
demanda actuó con abuso del derecho al admitir como tÍtulo ejecutivo una
escritura pública que no contenÍa una obligación cierta, exigible y expresa. III.
MATERIA JURÍDICA EN DEBATE .Es necesario señalar que la cuestión jurÍdica
materia de debate por este Supremo Tribunal consiste en determinar si la
escritura pública de compraventa de bien futuro de fecha seis de febrero de dos
mil ocho constituye un tÍtulo ejecutivo. IV. FUNDAMENTOS DE ESTA SALA
SUPREMA: 1.- Que, habiéndose declarado procedente el recurso de casación
por la causal referida a la infracción normativa procesal, cabe señalar que, la
citada infracción es sancionada ordinariamente con nulidad procesal, la misma
que se entiende como aquél estado de anormalidad del acto procesal, originado
en la carencia de algunos de sus elementos constitutivos o en vicios existentes
sobre ellos que potencialmente los coloca en la situación de ser declarados
judicialmente inválidos. El estado de nulidad potencial no puede afectar el debido
proceso ya sea por ser subsanable el vicio, por convalidación o porque el acto
cumplió con su finalidad. La garantÍa al debido proceso implica también el
administrar justicia de acuerdo a las normas procesales, porqué en razón a su
texto, son consideradas imperativas o de estricto cumplimiento,
consecuentemente, está sancionada su omisión o cumplimiento deficiente con
la respectiva declaración de nulidad ,siendo ello asÍ, es tarea de esta Suprema
Sala revisar si se vulneraron o no las normas que establecen expresamente un
determinado comportamiento procesal con carácter de obligatoriedad, en cuyo
caso debe disponerse la anulación del acto procesal viciado. 2.- Que, en principio
se debe precisar que la recurrente denuncia la infracción de los artÍculos 2 inciso
2, 103 y139 incisos 5 y 14 de la Constitución del Estado, y artÍculo 689 del Código
Procesal Civil, los cuales están referidos al derecho de igualdad ante la ley; leyes
especiales, retroactividad y abuso de derecho; motivación escrita de
resoluciones judiciales; derecho de defensa; y que la obligación debe ser cierta,
325
expresa y exigible ,respectivamente; sin embargo se advierte que la recurrente
no precisa de qué manera se habrÍan vulnerado los derechos constitucionales
que alude, circunscribiendo su denuncia a cuestionar que la escritura pública de
compraventa de bien futuro no puede ser considerada como tÍtulo ejecutivo para
procurar el cobro de una obligación. 3.- Que, al respecto se debe señalar que el
tÍtulo ejecutivo es aquél documento al cual la ley le atribuye la suficiencia
necesaria para exigir el cumplimiento forzado de una obligación que consta en
él. AsÍ el Código Procesal Civil establece en su artÍculo 688º “TÍtulos ejecutivos:
(...) 10. El testimonio de escritura pública”; por su parte, el artÍculo 689º prescribe
“Procede la ejecución cuando la obligación contenida en el tÍtulo es cierta,
expresa y exigible. Cuando la obligación es de dar suma de dinero, debe ser,
además, lÍquida o liquidable mediante operación aritmética”. 4.- En ese orden,
resulta claro que la propia ley otorga la calidad de tÍtulo ejecutivo al testimonio
de escritura pública, por lo que al sustentarse la presente demanda en el
testimonio de compra venta de bien futuro del seis de febrero de dos mil ocho en
el cual se estableció una cláusula penal en caso de incumplimiento, se puede
afirmar que dicho testimonio sÍ constituye tÍtulo ejecutivo con las formalidades
que establece el artÍculo 689 del Código Procesal Civil. 5.- Que, de lo expuesto,
se advierte que el presente proceso ha sido tramitado respetando el aspecto
procesal y sustantivo garantizando con ello la actuación de las partes, quienes
han ejercido su derecho de defensa mediante el uso de los mecanismos
procesales que franquea la ley, y finalmente se ha emitido pronunciamiento
dilucidando asÍ la controversia; por otro lado se aprecia que en la resolución de
vista el Ad quem a su criterio ha desarrollado un análisis respecto a la pretensión
demandada y lo actuado en el proceso, exponiendo de manera clara, los
fundamentos de hecho y de derecho en que sustentan su decisión; en ese
sentido no se aprecia la infracción al deber de motivación, por lo que corresponde
declarar infundado el presente recurso. VI. DECISIÓN: Esta Sala Suprema, en
aplicación de lo señalado por el artÍculo 397 del Código Procesal
Civil: a) Declara INFUNDADO el recurso de casación interpuesto a fojas
doscientos noventa y nueve por la demandada empresa IFEC SAC; en
consecuencia NO CASARON la resolución de vista de fojas doscientos setenta
y dos su fecha veinticuatro de abril de dos mil trece, emitida por la Sala Civil de
la Corte Superior de Justicia de Cusco. b) DISPUSIERON la publicación de la
presente resolución en el diario oficial El Peruano, bajo responsabilidad; en los
seguidos por Carmen Haydeé RodrÍguez Luna con la empresa IFEC SAC.sobre
obligación de dar suma de dinero; y los devolvieron .Interviene como ponente la
326
señora Jueza Suprema Estrella Cama .SS. ALMENARA BRYSON, TELLO
GILARDI, ESTRELLA CAMA, RODRÍGUEZ CHÁVEZ, CALDERÓN PUERTAS
No procede la restitución internacional de un menor trasladado ilícitamente

si se autorizó su salida y prevalece su interés superior (Casación N.º 4059-
2013 Lima)
CAS. Nº 4059-2013 LIMA

01/12/2014, p. 58182)
Proceso Restitución internacional de menor
Decisión Infundado
Normas aplicables Convención sobre los Aspectos Civiles del

Secuestro Internacional de Menores: artÍculos
3 y 13
Código Procesal Civil : artÍculo 397
Las excepciones contempladas en el artÍculo

13 de la Convención sobre los Aspectos Civiles
del Secuestro Internacional de Menores a la la
restitución de un menor trasladado o retenido
Fundamentos ilÍcitamente, deben ser interpretadas en
consonancia con el interés superior del niño.
jurÍdicos relevantes
No se puede hablar de un traslado ilÍcito si el
propio padre (demandante) autorizó el viaje de
la menor en compañÍa de su madre y sin
establecer el tiempo o periodo de dicha
situación. Se aplica el principio rector del
interés superior del niño al señalarse que el
menor se encuentra en el periodo de lactancia
materna y por ello ha permanecido con su
madre, a fin de asegurar su desarrollo normal
e integral.
327
CAS. Nº 4059-2013 LIMA.
RESTITUCIÓN INTERNACIONAL DE MENOR.
Sumilla: Restitución Internacional de Menor. En caso se invoquen las

excepciones contempladas en el artÍculo 13º de la Convención sobre los
Aspectos Civiles del Secuestro Internacional de Menores, la autoridad judicial
debe aplicarlas en consonancia con el interés superior del niño, en la medida
que éste resulta ser el principio rector que impone al Estado la obligación de
adoptar todas las medidas positivas que aseguren la rápida y eficaz protección
de los menores.
Lima, nueve de abril de dos mil catorce.-
La SALA CIVIL PERMANENTE DE LA CORTE SUPREMA DEJUSTICIA DE

LA REPÚBLICA: con el acompañado, vista la causa número cuatro mil cincuenta
y nueve guión dos mil trece, en audiencia pública realizada en la fecha y
producida la votación correspondiente, emite la siguiente sentencia: I.
ASUNTO: En el presente proceso de restitución internacional de menor, la
apoderada del demandante Amir Wahbe, Elena Lissette Salazar Alcázar,
interpone recurso de casación contra la sentencia de vista de fecha seis de
agosto de dos mil trece, obrante a fojas ochocientos cincuenta y tres, expedida
por la Primera Sala de Familia de la Corte Superior de Justicia de Lima que,
revocando la sentencia apelada del veintiuno de enero del mismo año, obrante
a fojas trescientos cuarenta y siete, declara infundada la
demanda. II.ANTECEDENTES. DEMANDA. El catorce de noviembre de dos mil
doce, por escrito obrante a fojas setenta y ocho, el ciudadano alemán Amir
Wahbe, representado por su apoderada Elena Lissette Salazar Alcázar,
interpuso demanda de restitución internacional de su menor hija Isabel Sophie
Wahbe Oré, nacida el veintitrés de enero de dos mil doce en la ciudad de
Dusseldorf, Alemania, menor que actualmente se encuentra con su madre la
demandada Cecilia Oré Sosa en Lima, Perú. Los argumentos que sustentan esta
pretensión son los siguientes: Contrajo matrimonio con Cecilia Oré Sosa el
treinta y uno de julio de dos mil nueve en Alemania, paÍs donde establecieron su
domicilio conyugal. La menor nació el veintitrés de enero de dos mil doce en la
ciudad de Dusseldorf, Alemania. A las semanas de dicho nacimiento, la
demandada decidió viajar a su paÍs natal, Perú, conjuntamente con la menor.
Para realizar tal viaje, el demandante entregó una carta de autorización al
328
abogado de la demandada, de fecha veintiocho de febrero de dos mil doce,
autorizando una estadÍa de tres meses endicho paÍs. El doce de marzo de dos
mil doce, la menor y su madre viajaron al Perú, paÍs donde ambas se encuentran
hasta la fecha, pese a que la fecha de retorno a Alemania fue pactada para el
quince de junio de ese mismo año. Manifiesta el demandante que viajó a Lima
para regresar conjuntamente con su esposa e hija a Alemania, pero cuando se
entrevistó con su cónyuge, ésta le manifestó su decisión de no retornar al hogar
conyugal. A su regreso a Alemania, el padre de la menor se comunicó con la
autoridad encargada para resolver asuntos de sustracción internacional de
menores y es asÍ que dicha autoridad envió la documentación pertinente al
Ministerio de la Mujer y Poblaciones Vulnerables del Perú sin resultado alguno,
conforme se aprecia del acta de fecha doce de setiembre de dos mil doce, ya
que la demandada desestimó la posibilidad de un retorno voluntario a Alemania,
razón por la cual se ha visto obligado a interponer la presente demanda, pues
considera que su hija esta retenida de manera ilÍcita en el Perú, toda vez que
desde su nacimiento tenÍa como residencia habitual el paÍs de Alemania y
además según las Leyes de los paÍses en conflicto, ambos padres tienen la patria
potestad conjunta. CONTESTACIÓN DE LA DEMANDA. Mediante escrito
obrante a fojas doscientos cuarenta, Cecilia Oré Sosa contestó la demanda, la
que niega y contradice alegando que no existe traslado ni retención ilÍcita de la
menor, pues dos semanas después de su nacimiento el demandante y la
recurrente se separaron, iniciando un proceso de tenencia, proceso que
concluyó en virtud al acuerdo de ambos cónyuges, el cual quedó plasmado en la
carta de fecha veintiocho de febrero de dos mil doce, remitida por su esposo a
su abogado, no obstante ello, el demandante pretende desconocer dicho
acuerdo. Señala que ha sido vÍctima de violencia familiar y maltrato psicológico
por parte de su aún esposo, por ello se separó de él hasta en dos oportunidades,
precisando que en setiembre de dos mil once decidió darle una oportunidad más,
cuando tenÍa seis meses de gestación, regresando al hogar conyugal, pese a
ello los maltratos prosiguieron. También sostiene que el padre de la niña solo
contribuye en su manutención con una suma irrisoria de doscientos setenta
nuevos soles mensuales, por lo que posteriormente le iniciará un juicio de
alimentos. Refiere que la menor solo vivió en Alemania siete semanas, mientras
que en el Perú lleva ocho meses, por lo tanto, su entorno social se encuentra en
este paÍs en el que vive con su madre, más aún si la recurrente siempre ha
demostrado buena disposición a que la menor mantenga vÍnculos con su padre,
no habiendo impedido ni dificultado dicho contacto. Finalmente, precisa que la
menor está completamente adaptada a su entorno familiar, pues vive en una
329
casa de cuatrocientos metros cuadrados ubicada en el Distrito de San Borja, la
cual goza de amplios espacios y comodidades, viviendo en cercanÍa de sus tÍos
y primos, asistiendo a clases de estimulación temprana. PUNTO
CONTROVERTIDO. En la Audiencia de Conciliación de fojas doscientos ochenta
y cinco, el Juez fijó el siguiente punto controvertido: Determinar si corresponde
la restitución internacional de la niña Isabel Sophie Wahbe Oré a Alemania, de
configurarse las condiciones legales para ello. SENTENCIA DE PRIMERA
INSTANCIA. El Juez del Décimo Sexto Juzgado de Familia de Lima, mediante
sentencia del veintiuno de enero de dos mil trece, obrante a fojas trescientos
cuarenta y siete, declaró improcedente la demanda. En rigor, dicha decisión se
sustentó en que no se configura el presupuesto jurÍdico de la residencia habitual
contemplado en el artÍculo 3º, apartado a), de la Convención sobre los Aspectos
Civiles del Secuestro Internacional de Menores, pues está acreditado que la
menor nació y vivió en Alemania sólo siete semanas hasta su traslado al Perú
en el mes de marzo de dos mil doce, agregando a ello que dicho traslado fue
aceptado por el padre de la menor al autorizar el viaje por un periodo mÍnimo de
tres meses, mediante la carta de autorización de fecha veintiocho de febrero de
dos mil doce, obrante a fojas treinta y cuatro, además de aceptar en dicho
documento que la residencia habitual de la niña sea en el lugar donde se
encuentre la madre. También es importante destacar que el Juez, en
observancia del interés superior del niño, toma en consideración las
conclusiones del informe social realizado en el hogar de la menor, obrante a fojas
doscientos setenta y nueve, asÍ como las recomendaciones de la asistenta social
perteneciente al Equipo Multidisciplinario del Poder Judicial, quien recomienda
que se debe respetar el acuerdo conciliatorio por ser la niña lactante y
dependiente de la madre. RECURSO DE APELACIÓN. Contra la citada
sentencia, la apoderada del demandante interpuso recurso de apelación por
escrito de fojas cuatrocientos ochenta y dos alegando, entre otros, los siguientes
argumentos: Sólo autorizó un viaje de vacaciones de aproximadamente tres
meses. Sin ser abogado ni jurista, firmó la autorización de viaje de vacaciones,
de fecha veintiocho de febrero de dos mil doce, sin conocer las diferentes
interpretaciones y consecuencias legales que se podrÍan inferir de las
expresiones “viaje de vacaciones de por lo menos tres meses”, pues no contaba
con la asesorÍa de un abogado ya que confiaba ciegamente en la demandada y
su representante. La autorización de viaje de solo tres meses está acreditada
incluso con los boletos aéreos en los que estaba previsto el retorno a Alemania
para el quince de junio de dos mil doce. Asimismo, obra el Informe del Curador
Procesal alemán Bernhard Bayer, de fecha veinticinco de enero de dos mil trece,
330
en el que refiere que preguntó expresamente a la demandada respecto de su
retorno a Alemania y que ésta le contestó que regresarÍa porque tiene su entorno
laboral en Dusseldorf, al cual no quiere renunciar. La custodia antes del viaje de
la menor la ejercÍan ambos padres, por lo que no puede haber duda sobre el
lugar de su residencia habitual. SENTENCIA DE VISTA. La Primera Sala
Especializada en Familia de la Corte Superior de Justicia de Lima emitió la
sentencia de vista de fecha seis de agosto de dos mil trece, obrante a fojas
ochocientos cincuenta y tres, que revocó la apelada y declaró infundada la
demanda. Las razones que sustentan dicha decisión son las siguientes: La Sala
Superior considera que resulta de aplicación la excepción contemplada en el
inciso a) del artÍculo 13º de la Convención sobre los Aspectos Civiles del
Secuestro Internacional de Menores, norma que reconoce que las autoridades
judiciales o administrativas del Estado requerido no están obligadas a ordenar el
retorno del menor cuando el demandante, con anterioridad al traslado
supuestamente ilÍcito, no ejercÍa de forma efectiva la custodia que ahora invoca
o habÍa consentido o posteriormente aceptado el traslado o retención. El Tribunal
Superior establece que existen diversas instrumentales que acreditan la voluntad
expresa del demandante de autorizar el viaje de su menor hija al Perú, en
compañÍa de su madre, paÍs en donde la niña ha continuado el periodo de
lactancia materna y por ello ha permanecido con su progenitora contando con el
apoyo de sus familiares directos, conforme se aprecia del Informe Social de fojas
doscientos setenta y nueve, realizado en el hogar de los abuelos maternos donde
ambas residen. También precisa que del año y medio de vida de la menor, ésta
sólo permaneció en Alemania las primeras semanas después de nacida, siempre
al lado de su madre, incluso durante los lapsos de separación de hecho de los
padres cuando aún habitaban en Alemania, existiendo por ello plena
identificación de la niña con su madre, y si bien existe un proceso sobre tenencia
ante la autoridad judicial alemana, el mismo aún se encuentra en trámite, por lo
que con arreglo al artÍculo 19ºde la Convención de La Haya, la decisión no
afectará la cuestión de fondo del derecho de custodia. RECURSO DE
CASACIÓN. Contrala antes citada decisión, la apoderada del demandante
interpuso recurso de casación por escrito obrante a fojas ochocientos sesenta y
seis, denunciando la infracción normativa del artÍculo 13º, inciso a), de la
Convención sobre los Aspectos Civiles del Secuestro Internacional de Menores.
Argumenta que el acápite a) del precitado artÍculo 13º prevé una excepción a las
consecuencias jurÍdicas obligatorias que deben resultar cuando un menor ha
sido traslado o retenido ilÍcitamente en el sentido previsto en el artÍculo 3º del
Convenio; razón por la cual, la referida excepción debe ser materia de cuidadoso
331
análisis con la finalidad de establecer si en efecto se configura el supuesto de
excepción de dicho artÍculo. Señala que el padre de la menor solamente
consintió su traslado para un viaje de vacaciones, es decir, por un tiempo
limitado, pero jamás aceptó ni antes ni posteriormente su retención permanente
en Perú; circunstancia que acredita que la Sala Superior ha incurrido en error al
interpretar en sentido distinto la excepción contemplada en el artÍculo 13º,
acápite a), de la Convención de La Haya. Destaca que el espÍritu del Convenio
no está dirigido a prohibir que uno delos progenitores emprenda un viaje de
vacaciones conjuntamente con el menor, pues conforme se desprende del
Convenio y en especial de su excepción prevista en el citado artÍculo 13º, su
espÍritu radica en evitar que un traslado temporal consentido se convierta en una
retención permanente y no consentida. Refiere que la Sala Superior ha aplicado
indebidamente el Informe Explicativo de la doctora Elisa Pérez Vera, ya que en
dicho informe la citada experta interpreta el Convenio de La Haya en el sentido
de que el mejor método para combatir los traslados o retenciones ilÍcitos de
menores a escala internacional consiste en no reconocerles consecuencias
jurÍdicas. También sostiene que la demandada al haber interpuesto la demanda
de tenencia ante el Juzgado de Dusseldorf en Alemania se ha sometido
voluntariamente al Juzgado competente en Alemania, pues es allÍ donde la
menor tenÍa su residencia habitual antes de emprender un viaje temporal por
vacaciones al Perú, paÍs donde se dio su posterior retención, razón por la cual la
menor debe ser restituida a Alemania. En cuanto al principio de interés superior
del niño, mencionado en el considerando sétimo de la recurrida, considera que
la estadÍa prolongada o permanente de la menor en el Perú no responde al
interés de la menor, sino al de la madre, quien prefiere vivir en el seno de su
familia en Lima rodeada por varios trabajadores del hogar, en lugar de continuar
viviendo en Alemania, en donde tendrÍa que realizar los quehaceres en forma
personal. En cuanto al fundamento jurÍdico noveno de la recurrida, indica que la
Sala Superior no ha aplicado el derecho objetivo de manera adecuada, en
especial, el artÍculo 13º, acápite a), del Convenio de La Haya, toda vez que no
es el deber del recurrente demostrar que la demandada no ejercÍa de modo
efectivo el derecho de custodia dela menor en el momento de su traslado y
posterior retención ilÍcita, pues ambos progenitores ejercÍan su custodia
conjuntamente cuando la demandada unilateralmente decidió no volver de su
viaje de vacaciones reteniendo a la menor en el Perú. Este Supremo Tribunal,
mediante resolución de fecha doce de diciembre de dos mil trece, obrante a fojas
cincuenta y tres del cuadernillo respectivo, declaró la procedencia del referido
recurso por la infracción normativa antes citada. El Fiscal Supremo en lo civil
332
emitió dictamen a fojas sesenta y cinco del Cuaderno de Casación, opinando
porque se declare infundado el recurso de casación propuesto. III.CUESTIÓN
JURÍDICA EN DEBATE. La cuestión jurÍdica en debate consiste en determinar
si se ha aplicado adecuadamente el supuesto de excepción contemplado en el
artÍculo 13º, inciso a), dela Convención sobre Aspectos Civiles de la Sustracción
Internacional de Menores, esto es, cuando la persona, institución u organismo
que se hubiere hecho cargo de la persona del menor no ejercÍa de modo efectivo
el derecho de custodia en el momento que fue trasladado o retenido o habÍa
consentido o posteriormente aceptado el traslado o retención. IV.
FUNDAMENTOS DE ESTA SALA SUPREMA. Primero.- En primer término, es
pertinente señalar que, de acuerdo al artÍculo 384º del Código Procesal Civil,
modificado por la Ley Nº 29364, constituye una de las finalidades del recurso de
casación observar la adecuada aplicación del derecho objetivo nacional a través
del control jurÍdico de las decisiones jurisdiccionales. Este “(...) control implica,
ante todo, recorrer el juicio de derecho formulado por el juez de mérito,
verificando la corrección de los distintos pasajes en los cuales se
articula”[1]. Segundo.- El artÍculo 55º de la Constitución PolÍtica del Estado
establece que los tratados celebrados por el Estado forman parte del derecho
nacional. En el caso de Perú, los tratados se incorporan al derecho interno por
el sólo hecho de su celebración o adhesión por el Estado y su entrada en vigencia
se determina por su ratificación y publicación. Tercero.- La Convención sobre
los Aspectos Civiles del Secuestro Internacional de Menores, suscrito en La
Haya el veinticinco de octubre de mil novecientos ochenta, vincula a nuestro paÍs
por haber sido aprobada y ratificada, respectivamente, mediante Resolución
Legislativa Nº 27302[2] del veintiséis de junio de dos mil y Decreto Supremo Nº
023-2000-RE[3] del primero de agosto de dos mil; por lo tanto, se trata de una
norma que forma parte del ordenamiento jurÍdico interno y, por ende, puede ser
objeto de control casatorio. Cuarto.- La Convención sobre Aspectos Civiles del
Secuestro Internacional de Menores, denominada también Convención de La
Haya, se convierte en el principal instrumento para proteger a los menores de
edad de los efectos perjudiciales de la sustracción o retención ilÍcitas que
traspasan las fronteras internacionales. El artÍculo 1º de la Convención de La
Haya establece como objetivo primordial garantizar la restitución de los menores
trasladados o retenidos de manera ilÍcita en cualquier Estado contratante; y, velar
por que los derechos de custodia y de visita vigentes en uno de los Estados
contratantes se respeten en los demás Estados contratantes. Debe recordarse
que lo que se persigue mediante este instrumento internacional es otorgar una
solución rápida que impida el favorecimiento de quien rompió la unidad familiar
333
al efectuar el traslado o retención ilÍcita del menor afectando el derecho de
custodia de quien lo ostentaba. Quinto.- El artÍculo 3º del Convenio de La Haya
señala literalmente que: “El traslado o la retención de un menor se considerarán
ilÍcitos: a) Cuando se hayan producido con infracción de un derecho de custodia
atribuido, separado o conjuntamente, a una persona, a una institución, o a
cualquier otro organismo, con arreglo al derecho vigente en el Estado en que el
menor tenÍa su residencia habitual inmediatamente antes de su traslado o
retención; y, b) Cuando este derecho se ejercÍa en forma efectiva, separada o
conjuntamente, en el momento del traslado o de la retención, o se habrÍa ejercido
de no haberse producido dicho traslado o retención. El derecho de custodia
mencionado en a) puede resultar, en particular, de una atribución del pleno
derecho, de una decisión judicial o administrativa, o de un acuerdo vigente según
el derecho de dicho Estado”. El artÍculo 4º de dicha Convención señala que: “(...)
se aplicará a todo menor que tuviera su residencia habitual en un Estado
contratante inmediatamente antes de la infracción de los derechos de custodia o
de visita. La Convención dejará de aplicarse cuando el menor alcance la edad
de 16 años”. Sexto.- En virtud de tales normas, se tiene que entre los requisitos
de fondo, cuyo incumplimiento impide la aplicación del Convenio, se deben
ponderar los siguientes: I) Derecho de custodia conferido de acuerdo al derecho
de residencia habitual del menor; II) Derecho de custodia ejercido en forma
actual y efectivo en el momento del traslado o retención del menor; III)
Residencia habitual del menor en el paÍs requirente; IV) Menor de dieciséis años
de edad; y V) Traslado o retención ilÍcitos. Sétimo.- Para tales efectos, se
entiende que el traslado o la retención de un menor se consideran ilÍcitos cuando
se han producido con infracción de un derecho de custodia atribuido a una
persona, a una institución o a cualquier otra entidad. AsÍ, el traslado ilÍcito ocurre
cuando los menores llevados a través de una frontera internacional sin permiso
de quienes tienen los derechos de custodia, mientras que la retención ilÍcita tiene
lugar cuando el menor es mantenido en otro paÍs más allá del perÍodo
acordado. Octavo.- Ahora bien, el artÍculo 13º de la Convención de La Haya,
norma que interesa al caso, ya que su infracción ha sido denunciada, preceptúa
que: “No obstante lo dispuesto en el artÍculo precedente, la autoridad judicial o
administrativa del Estado requerido no está obligada a ordenar la restitución del
menor si la persona, institución u otro organismo que se opone a su restitución
demuestra que: a) La persona, institución u organismo que se hubiere hecho
cargo de la persona del menor no ejercÍa de modo efectivo el derecho de
custodia en el momento que fue trasladado o retenido o habÍa consentido o
posteriormente aceptado el traslado o retención; o, b) Existe un grave riesgo de
334
que la restitución del menor lo exponga a un peligro psÍquico o de cualquier otra
manera ponga al menor en una situación intolerable. La autoridad judicial o
administrativa podrá asimismo negarse la restitución del menor si comprueba
que el propio menor se opone a su restitución, cuando el menor haya alcanzado
una edad y un grado de madurez en que resulta apropiado tener en cuenta sus
opiniones. Al examinar la circunstancia a que se hace referencia en el presente
artÍculo, las autoridades judiciales y administrativas tendrán en cuenta la
información que sobre la situación social del menor proporcione la autoridad
central u otra autoridad competente del lugar de residencia habitual del menor”.
Asimismo, el artÍculo20º de la mencionada Convención regula otro supuesto de
excepción al señalar que: “La restitución de menor conforme a lo dispuesto en el
artÍculo 12 podrá negarse cuando no lo permitan los principios fundamentales
del Estado requerido en materia de protección de los derechos humanos y de las
libertades fundamentales”. Noveno.- Es pertinente traer a colación el comentario
de Candela Sánchez sobre la precitada norma: “La Convención consigna como
excepciones que obstan su aplicación las siguientes: a) La falta de ejercicio de
los derechos de custodia o consentimiento en el traslado o retención; b) El grave
riesgo que la restitución exponga al menor a peligro fÍsico o psÍquico o una
situación intolerable; c) La opinión del menor; d) Razones de derechos humanos
y libertades fundamentales; y e) A querenciamiento”[4]. Décimo.- En efecto, el
artÍculo 13º de la Convención contempla excepciones para no ordenar el retorno
del menor que pueden agruparse de la siguiente manera: a) La persona,
institución u organismo que reclama la restitución no haya ejercido el derecho de
custodia al tiempo del traslado o la retención, o, que posteriormente lo hubiese
consentido o aceptado; b) La restitución del niño implique grave riesgo a su
integridad fÍsica o psÍquica; y, c) El propio niño se oponga a su restitución, la cual
deberá ser tenida en cuenta en función de su edad y madurez. En el caso del
supuesto a), la Convención reconoce dos situaciones:1) La persona que estaba
a cargo del menor no ejercÍa el derecho de custodia; y, 2) La persona que estaba
a cargo del menor habrÍa consentido o posteriormente aceptado el traslado o
retención. Undécimo.- También es importante destacar que las mencionadas
excepciones se encuentran inspiradas en las reglas del interés superior del niño,
principio reconocido en el propio Preámbulo de la Convención de La Haya que
señala: “Los Estados signatarios de la presente Convención, profundamente
convencidos de que los intereses del menor son de una importancia primordial
para todas las cuestiones relativas a su custodia”. Es necesario reparar que en
caso se encuentre en discusión la afectación de derechos de un menor de edad,
debe procurarse que la decisión judicial emitida contenga un análisis adecuado
335
del principio de interés superior del niño, en la medida que éste resulta ser el
principio rector que impone al Estado no sólo la obligación de adoptar todas las
medidas positivas que aseguren la rápida y eficaz protección de los niños, sino
que además constituye el factor de inspiración de las decisiones que sobre
restitución internacional deban adoptarse, toda vez que este principio rector ha
sido consagrado a nivel supranacional mediante la Declaración de los Derechos
del Niño que fue proclamada por la Asamblea General de las Naciones Unidas
el veinte de noviembre de mil novecientos cincuenta y nueve, que en su numeral
2º establece que: “El niño gozará de una protección especial y dispondrá de
oportunidades y servicios, dispensado todo ello por la ley y por otros medios,
para que pueda desarrollarse fÍsica, mental, moral, espiritual y socialmente en
forma saludable y normal, asÍ como en condiciones de libertad y dignidad. Al
promulgar leyes con este fin, la consideración fundamental a que se atenderá
será el interés superior del niño”; normatividad que resulta concordante con lo
dispuesto en el artÍculo 3º, primer párrafo, de la Convención sobre los Derechos
del Niño adoptada por la Asamblea General de las Naciones Unidas el veinte de
noviembre de mil novecientos ochenta y nueve, en cuanto dispone que: “En
todas las medidas concernientes a los niños que tomen las instituciones públicas
o privadas de bienestar social, los tribunales, las autoridades administrativas o
los órganos legislativos, una consideración primordial a que se atenderá será el
interés superior del niño”. Finalmente, debe anotarse que a nivel nacional dicho
principio es regulado en el artÍculo IX del TÍtulo Preliminar del Código de los
Niños y Adolescentes. Duodécimo.-En esta lÍnea argumentativa, se puede
establecer con claridad que en caso la autoridad jurisdiccional compruebe la
existencia de algunas de las excepciones contempladas en el precitado
artÍculo13º, éstas deben ser interpretadas en consonancia con el interés superior
del niño, pues debe recordarse que la interpretación de una norma debe
realizarse en forma sistemática, esto es, teniendo en cuenta el conjunto o grupo
normativo en el que se halla incorporada, a fin de determinar el sentido de lo que
el legislador quiso decir, en virtud de los elementos conceptuales propios de tal
estructura normativa. En este caso, el propio Preámbulo de la Convención
internacional reconoce el principio de “interés superior del menor”. Décimo
Tercero.- Entonces, para poder determinar si en este caso se ha infringido el
precitado artÍculo 13º, debe tenerse en consideración que la Sala Superior al
emitir la resolución impugnada declaró infundada la solicitud de restitución
internacional, pues estima que resulta de aplicación la excepción contemplada
en el artÍculo 13º, acápite a), de la Convención de La Haya, referida al supuesto
en que la persona que solicita la restitución no ejercÍa de forma efectiva la
336
custodia o habÍa consentido o posteriormente aceptado el traslado o retención
del menor. Décimo Cuarto.- Para arribar a tal decisión, la Sala establece en el
fundamento tercero de la resolución impugnada que, de las instrumentales que
se adjuntan, se infiere la voluntad del demandante de autorizar la salida de
Alemania de su menor hija, en compañÍa de su madre, razonamiento que es
compartido por este Supremo Tribunal, pues, en efecto, del instrumento obrante
a fojas treinta y cuatro se desprende dos declaraciones[5], esto es, por un lado,
se advierte la autorización del demandante para que la menor viaje con su madre
por un tiempo mÍnimo de tres meses -sin precisar el tiempo máximo y, por otro
lado, la aceptación de que la residencia de la menor sea al lado de su
progenitora. En este contexto, es importante precisar que no se puede hablar de
un traslado ilÍcito, pues dicha figura implica el traslado del menor fuera de las
fronteras del paÍs de su residencia habitual sin permiso del que ejerce la
custodia; sin embargo, en este caso el propio demandante autorizó el viaje de la
menor en compañÍa de su madre. Tampoco se puede concluir que estamos ante
una retención ilÍcita, toda vez que el propio padre dela menor autorizó el viaje
por un periodo mÍnimo de tres meses sin acordar un plazo máximo, asimismo,
estuvo de acuerdo en que la residencia de la niña sea al lado de su madre, sin
establecer el tiempo o periodo de dicha situación. Décimo Quinto.- Es
importante enfatizar que el Tribunal Superior no sólo sustenta la decisión en
dicho razonamiento, también apela a la aplicación del principio rector del interés
superior del niño al señalar en el fundamento cuarto de la recurrida que la menor
se encuentra en el periodo de lactancia materna y por ello ha permanecido con
su madre, quien incluso cuenta con el apoyo de sus familiares directos, tal como
se constata del Informe Social de fojas doscientos setenta y nueve. En esta
consideración, se puede apreciar claramente que se prioriza el interés superior
de la menor, debido a su tierna edad[6], situación que implica un alto grado de
vulnerabilidad, por lo tanto, a fin de asegurar el desarrollo normal e integral de la
menor en cuestión es indiscutible que aquella debe continuar al lado de su
progenitora. Décimo Sexto.- Finalmente, debe anotarse que en el recurso de
casación objeto de análisis se advierte una serie de afirmaciones, entre ellas,
que la demandada en realidad actúa en beneficio propio y que se ha sometido
voluntariamente a la competencia del Juzgado de Dusseldorf, Alemania, al
interponer la demanda tenencia; sin embargo, debe recordarse que el recurso
de casación es un medio impugnatorio de carácter extraordinario, pues su
función se restringe a controlar la correcta aplicación de la Ley, esto es, su labor
está reservada a observar sólo los errores relevantes de derecho, excluyéndose
de dicho control la valoración o eficacia de las pruebas. Décimo Sétimo.- En
337
este orden de ideas, se puede concluir que la Sala Superior efectuó una
adecuada aplicación del artÍculo 13º, acápite a), de la Convención de La Haya,
en consonancia con el principio rector del interés superior del niño; por tal motivo,
se estima que no procede amparar el recurso de casación propuesto. V.
DECISIÓN. Por tales consideraciones, esta Sala Suprema, en aplicación de lo
dispuesto en el artÍculo 397º del Código Procesal Civil y de conformidad con la
opinión del Fiscal Supremo en lo Civil obrante a fojas sesenta y cinco del
Cuadernillo de Casación, declara: 1. INFUNDADO el recurso de casación
interpuesto por la apoderada del demandante, Elena Lissette Salazar Alcázar,
mediante escrito obrante a fojas ochocientos sesenta y seis; en
consecuencia, NO CASARON la sentencia de vista de fecha seis de agosto de
dos mil trece, de fojas ochocientos cincuenta y tres, expedida por la Primera Sala
de Familia de la Corte Superior de Justicia de Lima que, revocando la sentencia
apelada del veintiuno de enero del mismo año, declara infundada la demanda
de restitución internacional de menor. 2. DISPUSIERON la publicación de la
presente resolución en el Diario Oficial El Peruano, bajo responsabilidad; en los
seguidos por Amir Wahbe contra Cecilia Oré Sosa de Wahbe, sobre restitución
internacional de menor; y los devolvieron. Interviene como ponente el señor Juez
Supremo Almenara Bryson. SS. ALMENARA BRYSON, TELLOGILARDI,
ESTRELLA CAMA, RODRÍGUEZ CHÁVEZ, CALDERÓNPUERTAS
[1] TARUFFO, Michele. El Vértice ambiguo. Ensayos sobre la

Casación civil. Editorial Palestra, 2005, Lima-Perú, pág.173.
[2] Publicada en el Diario Oficial El Peruano el 09 de julio de 2000.
[3] Publicada en el Diario Oficial El Peruano el 02 de agosto de 2000.
[4] CANDELA SANCHEZ, César Lincoln. (2003). Breves apuntes

sobre la restitución internacional de menores en el Derecho
Internacional Privado de carácter convencional multilateral: Un
vistazo al caso peruano. Revista Derecho & Sociedad, Año XIV, Nº
20-2003, pág. 328-329.
[5] La carta de autorización del 28 de octubre de 2012, debidamente

traducida, señala literalmente lo siguiente “(...) estoy de acuerdo con
que mi esposa Cecilia Oré Sosa, nacida el 18 de noviembre de 1975
junto con la hija común de ambos (...), nacida el 23 de enero de 2012,
y sin mi acompañamiento, puede realizar un viaje de vacaciones a la
patria de mi esposa, el Perú, de por lo menos tres meses. El viaje
338
muy probablemente se iniciará el 12 de marzo de 2012. Además,
declaro mi consentimiento con que el lugar de residencia de la hija
común de ambos por mientras se traslade a donde viva la madre de
la niña. Para terminar quiero retirar la solicitud interpuesta al Juzgado
Düsseldorf.”
[6] A la fecha la menor cuenta con 2 años y 3 meses de edad.
Los recaudos para aprobar un acuerdo, la cosa juzgada, y la liquidación y

ejecución de sentencia en los procesos colectivos/class actions en
América.
Santiago Pereira Campos

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Resumen
La acción colectiva (class action del Derecho estadunidense) es la actuación con

representación y legitimación en defensa de un derecho que pertenece a un
grupo de la población, produciendo efecto la sentencia (cosa juzgada) sobre toda
esa colectividad. En el presente trabajo, se analiza exhaustivamente el muy
diverso panorama legislativo sobre los procesos colectivos en los diversos
paÍses de América, con incidencia particular en los sistemas norteamericano (de
mejor desarrollo), brasileño y en la codificación modelo para Iberoamérica. En
general se abordan aquÍ tres temas importantes: los recaudos para aprobar un
acuerdo, la cosa juzgada y la liquidación y ejecución de sentencia en los
procesos colectivos/class actions, proponiéndose muy adecuados criterios de
solución frente a los principales problemas advertidos.
Santiago Pereira CamposLos recaudos para aprobar un acuerdo, la cosa

juzgada, y la liquidación y ejecución de sentencia en los procesos
colectivos/class actions en América.
ISSN • ISSN
1. Búsqueda de soluciones entre el caos y el laberinto
Desde hace ya unos cuantos años, en diversos eventos académicos, la doctrina

procesal trabaja en la difÍcil tarea de encontrar soluciones al fenómeno de los
339
procesos colectivos. En Iberoamérica el Código Modelo de Procesos Colectivos
es, sin lugar a dudas, el jalón más importante en este trabajo incesante. Prueba
de estos esfuerzos de investigación es esta Conferencia donde procesalistas de
todo el mundo nos reunimos en torno a los procesos colectivos/class
actions como tema central, analizando las diversas aristas de tan complejo
instituto jurÍdico.
Mucho se ha avanzado en los últimos años. Sin embargo, en varios paÍses de

América existe todavÍa nula o escasa regulación y poca información y
jurisprudencia sobre procesos colectivos, siendo aún una temática de
especialistas, difÍcil de transmitir a juristas de otras disciplinas, a legisladores,
administradores y a la sociedad civil. Como se señala en la Exposición de
Motivos del Código Modelo de Proceso Colectivos: “la situación de la defensa de
los derechos transindividuales en Iberoamérica, es insuficiente y heterogénea,
por no decir caótica. Y también se percibe que diversos paÍses están sintiendo
la necesidad de legislar sobre la materia”.
En los paÍses con regulación más especÍfica y mayor experiencia sobre procesos
colectivos/class actions (Brasil, Estados Unidos, Canadá, Colombia, Argentina),
los sistemas son objeto de defensa cerrada de parte de unos y crÍticas feroces
de parte de otros. A ello se suman grandes intereses económicos en pugna y el
riesgo de la utilización con propósitos espurios de estos procesos, que podrÍan
transformarse, para las voces apocalÍpticas que nunca faltan, en un monstruo
ingobernable[1].
Se nos plantea entonces el apasionante desafÍo de encontrar soluciones para la

justicia colectiva, que sean adecuadas a la realidad social y al sistema jurÍdico
de cada uno de los paÍses de América. Es que, a pesar de todos los esfuerzos,
como lo ha señalado Oteiza[2], hay un creciente grado de incertidumbre sobre
cuáles son las mejores estrategias de polÍtica pública para regular los procesos
colectivos[3].
Entre el caos[4], la indiferencia, la falta de soluciones y/o los intrincados

laberintos[5] creados por el legislador y/o por la jurisprudencia, muchos de los
paÍses de América requieren de nuestro esfuerzo. Nuestra tarea, más que
explicar los sistemas, es esencialmente encontrar la forma de dar las soluciones
más simples posibles a un tema por demás complejo. Ello, en el convencimiento
de que los procesos colectivos son necesarios y es por ende imprescindible un
mecanismo adecuado que efectivice los derechos sustanciales colectivos,
340
permitiendo hacer justicia. Como enseñan Morello y Cafferatta[6], no hay
problema que no deba ser captado en sus diversos pliegues y dificultades desde
tres dimensiones: la constitucional, la social y la internacional[7], de manera
sistémica y finalista, procurando que las respuestas valiosas, oportunas y
acordes con la paz social y la justicia, superen los “tests” de validez y eficacia
para plasmar soluciones de resultados efectivos.
Nuestro relato general pretende, desde esa perspectiva, analizar tres temas: los
recaudos para aprobar un acuerdo, la cosa juzgada y la liquidación y ejecución
de sentencia en los procesos colectivos/class actions en América.
Dada la complejidad de los tres temas y las comprensibles limitantes de

extensión impuestas al relato, nos limitaremos a dar un panorama de la situación
sobre los tres temas en América y proponer algunas lÍneas de solución para los
principales problemas planteados.
Este informe hubiera sido imposible sin el valioso aporte de los relatores
nacionales, con quienes tenemos una enorme deuda de gratitud[8]. Desde ya
asumimos la responsabilidad por los errores que podamos cometer al resumir,
simplificar y/o traducir, en su caso, los relatos nacionales. Nos queda la
tranquilidad de que el lector podrá consultar directamente los propios relatos
nacionales que también se publican.
[1]En Estados Unidos, las class actions tienen defensores pero

también fervientes crÍticos que llegan a hablar de la “holy war
against class actions” e incluso se las ha denominaado el
monstruo Frankestein (Ver el ya famoso trabajo de MILLER
“Of Frankestein monster and shining knights: myth, reality and
the class action problem”, 92 Harvard Law Review, 1979).
PÉREZ RAGONE señala que los excesos y el empleo errado
del instituto procesal en EEUU deben ser tenidos en cuenta al
momento de definir un modelo de procesos colectivos para
Iberoamérica. Indica que la visión negativa de las acciones de
clase parte de consideraciones no sólo empÍricas, sino
también dogmáticas y jurisprudenciales dentro del propio
sistema procesal norteamericano y las feroces crÍticas a los
procesos de acciones de clase (PÉREZ RAGONE, A.,
“¿Necesitamos los procesos colectivos?”, Procesos
Colectivos, con OTEIZA, E., Santa Fé, 2006, pp. 81 y 135).
341
[2] OTEIZA, E., “Prologo” a VERBIC, F., Procesos Colectivos,
Buenos Aires, 2007, p. VII.
[3]PÉREZ RAGONE, por su parte, señala que la temática de

los procesos colectivos está imbuida de una infinidad de mitos
y falacias que parten ya de erróneas premisas procesales y
prejuicios, ya de la mezcla argumental entre puntos de vista
de derechos sustancial-formal y moral (PÉREZ RAGONE,
“¿Necesitamos los procesos colectivos?”, cit., p. 80).
[4]Escribió Ernesto SÁBATO en Abaddón el

Exterminador: “Estaba tan cómodo en el caos que lo explicó,
en lugar de solucionarlo”. Con esta cita literaria tan acertada
se inicia el libro de VERBIC, Procesos Colectivos, cit., p. V.
[5]Dijo Jorge Luis BORGES en una entrevista: “En el laberinto

hay algo muy curioso, porque la idea de perderse no es rara,
pero la idea de un edificio construido para que la gente se
pierda, es una idea rara. La idea de construir un edificio de una
arquitectura cuyo fin sea que se pierda la gente o que se pierda
el lector, es una idea rara, por eso sigo siempre volviendo al
laberinto”.
[6]MORELLO, A. y CAFFERATTA, N., Visión procesal de

cuestiones ambientales, Santa Fe, 2004, p. 10.
[7]La dimensión internacional del problema en América tiene

su ejemplo paradigmático en el polémico caso Chevron en
Ecuador. En lo que constituye una de las condenas más
grandes del mundo por daños ambientales, el juicio contra
Chevron comenzó en 1993 cuando 88 ecuatorianos
presentaron ante una corte federal de Texas una demanda por
daño ambiental. En 1994, el mismo grupo presentó una
demanda ante tribunales de Nueva York. Ambas cortes
desecharon la demanda entendiendo que debÍa litigarse en
Ecuador. Finalmente el caso recayó en la corte de la provincia
de SucumbÍos, que tardó 18 años en dictar la sentencia y a
inicios de 2012 fijó en 18 mil millones de dólares el monto que
debe pagar Chevron para resarcir los daños ambientales,
humanos y comunitarios causados en la amazonia norte
ecuatoriana durante las operaciones de extracción de crudo
342
de Texaco entre 1972 y 1990 por derramar toneladas de
desechos tóxicos en la selva, lo que provocó enfermedades a
los pueblos indÍgenas (Chevron compró a Texaco en 2001 y
asumió sus obligaciones). Un nuevo fallo de esa Corte
ecuatoriana, del 1/3/2012 ratificó la sentencia y el monto que
debÍa pagar Chevron, mientras la Corte de Arbitraje de La
Haya, pocos dÍas después, requirió a Ecuador evitar la
ejecución de ese fallo aduciendo que viola tratados de
protección de inversiones suscritos entre Ecuador y Estados
Unidos. La Corte Provincial de SucumbÍos no acogió el pedido
de la Corte de La Haya. Los actores anunciaron que intentarán
cobrar la sentencia con activos que la compañÍa posee en
Panamá y Venezuela ya que Chevron tiene muy pocos activos
en Ecuador. Chevron por su parte ha dicho que irá a cualquier
tribunal, en cualquier paÍs del mundo para luchar contra lo que
calificó de fraude, conductas ilÍcitas y poco éticas de los
demandantes. El caso se complejizó aún más por la
destitución en febrero de 2012 de dos de los jueces
ecuatorianos que participaron en la redacción del fallo.
[8]Fue cursada solicitud de relato nacional a todos los paÍses

de América que tienen miembros activos en el Instituto
Iberoamericano de Derecho Procesal. Los paÍses relevados
especialmente en este relato general son aquellos de los
cuales se recibió el relato nacional o, en su defecto,
colaboración de algún experto en esa legislación. Los relatores
nacionales son los siguientes: Argentina: Roberto M. PAGÉS
y Jorge A. ROJAS; Bolivia: Primitivo GUTIÉRREZ; Brasil:
Sergio Cruz ARENHART; Canadá: Janet WALKER; Colombia:
Juan Carlos GUAYACÁN; Chile: José Pedro SILVA y Maite
AGUIRREZABAL; Ecuador: Juan FALCONI; Guatemala:
Mauro Roderico CHACÓN; Paraguay: Pablo VILLALBA;
PERÚ: Adrián SIMONS; Uruguay: Luis M. SIMÓN; Venezuela:
Rodrigo RIVERA. También agradecemos a Antonio GIDI por
sus aportes respecto del sistema de los Estados Unidos de
América y a Alfredo TAULLARD por sus informaciones.
343
ISSN • ISSN
2. Estado de la legislación sobre procesos colectivos/class actions en

América
El estado de la legislación en materia de procesos colectivos, de acuerdo a lo

que surge de los relatos nacionales relevados, es muy disÍmil en los paÍses de
América. Mientras que ha tenido un avance significativo en algunos paÍses (sin
perjuicio de existir grandes diferencias entre ellos, tanto respecto al grado de ese
avance como a las soluciones implementadas), en otros no existen previsiones
legales respecto de los procesos colectivos. Como ha señalado Pellegrini
Grinover[1], en relación con los paÍses del civil law, el estado de los procesos
colectivos si bien aún no alcanzó el estado de madurez de las class
actions norteamericanas, la tendencia es que cada vez más paÍses crean
verdaderos sistemas de procesos colectivos.
A efectos de graficar la situación, clasificamos los paÍses relevados en tres

categorÍas: a) aquellos que no poseen regulación procesal sobre procesos
colectivos/class actions, b) aquellos que poseen regulación procesal genérica o
fragmentada (generalmente vinculada a la materia de relaciones de consumo y/o
protección del medio ambiente, o alguna previsión general escueta sobre
procesos colectivos en la codificación procesal) y, c) aquellos que poseen una
regulación procesal especÍfica y más integral para los procesos colectivos.
CUADRO 1
Regulación legal de los procesos colectivos/class actions en América
PaÍs Ausencia de Regulación fragmentada Regulación
regulación o genérica especÍfica integral
344
Argentina X
Brasil X
Bolivia X
Canadá X
Chile X
Colombia X
Ecuador X
EUA X
Guatemala X
Paraguay X
Perú X
Uruguay X
Venezuela[2]
X
Del Cuadro 1[3] surge que varios paÍses de América poseen regulación sobre
procesos colectivos/class actions, y que en la mayorÍa de ellos es muy
incompleta o se prevé para cierta clase de procesos colectivos en particular
(medioambiente o consumidor, por ejemplo), careciendo de una regulación de
carácter especÍfico integral aplicable a todos los procesos colectivos.
En doctrina, el debate sobre si debe legislarse y cómo legislar sobre procesos

colectivos/class actions, es complejo. En efecto, aunque existen importantes
voces que reclaman la aprobación de legislación en la materia en aquellos paÍses
que no la poseen[4] -posición a la que se pliega este relator- no siempre la
exhaustiva regulación en si misma representa una solución a la problemática
identificada, pudiendo constituirse incluso en un problema más, como indican los
propios relatores nacionales en algunos de los sistemas en los que estos marcos
legislativos ya existen. En virtud ello y conforme los relatos nacionales,
consideramos que la regulación sobre procesos colectivos y, especÍficamente
345
sobre los tres temas de que trata nuestro informe, es necesaria pero debe
realizarse de manera extremadamente cuidadosa, porque la forma de
implementar la justicia colectiva está esencialmente vinculada con las
caracterÍsticas de cada paÍs[5]. Las soluciones estandarizadas en códigos –como
es el Código Modelo[6]- o los sistemas de derecho comparado más avanzados,
son sin lugar a dudas un punto esencial de partida pero no necesariamente
cubren todas las necesidades propias de cada nación[7]. Está demostrado
además que el trasplante automático de soluciones legislativas de un paÍs a otro
suele fracasar, debiendo siempre pasarse por el tamiz de la realidad [8].
[1]PELLEGRINI GRINOVER, A., Novas tendências em

matéria de legitimação e coisa julgada nas ações coletivas -
Civil Law, Relato general al XIII Congreso Mundial de Derecho
Procesal, Salvador, Bahia, 2007.
[2]El caso de Venezuela requiere especial destaque porque si

bien no tiene regulación legal sobre los derechos colectivos y
difusos -sin perjuicio de existir previsiones constitucionales al
respecto (art. 26 y concordantes)- por vÍa jurisprudencial, la
Sala Constitucional, se ha subrogado la competencia para
conocer de las acciones por intereses colectivos y difusos,
hasta tanto la legislación adjetiva que se desarrolle en esa
materia sea dictada y, provisionalmente, con carácter
vinculante, ha fijado los procedimientos mediante los cuales se
pueden tutelar dichos intereses (en desarrollo de la garantÍa
prevista en el artÍculo 26 de la Constitución) y estableció el
carácter “erga omnes“ de los fallos que resolvieran dichas
cuestiones.
[3]Este cuadro se realiza a los solos efectos de simplificar la

exposición, debiendo señalarse que el criterio adoptado no
siempre refleja acabadamente la realidad toda del paÍs. Ello
ocurre de manera especial en aquellos paÍses que poseen un
sistema federal.
[4]En Argentina, la Corte Suprema de Justicia de la Nación, en

fallo de 2009 ha recomendado de especial manera al
Congreso, la aprobación de un texto legal que recoja y regule
adecuadamente estos procesos (Caso “Halabi” de fecha
24/2/2009).
346
[5]A los procesos colectivos en Uruguay nos hemos referido
en anteriores trabajos, de los que surgen nuestras opiniones y
a los cuales nos remitimos: PEREIRA CAMPOS, S., “Intereses
difusos y efectos de la cosa juzgada”, Estudios de Derecho
Procesal en homenaje al Prof. Dr. Enrique Vescovi,
Montevideo, 2000; VESCOVI, E., DE HEGEDUS, M., KLETT,
S., SIMON, L., CARDINAL, F. y PEREIRA CAMPOS,
S., Código General del Proceso - Comentado, Anotado y
Concordado, tomo 6, Montevideo, 2000, comentario al art.
220; PEREIRA CAMPOS, S., “Intereses difusos y colectivos
en Uruguay: marco conceptual, legitimación y efectos de la
cosa juzgada”, Revista Uruguaya de Derecho Procesal N°
2/2000; LANDONI, A. y PEREIRA CAMPOS, S., “Tutela de los
intereses colectivos y difusos en Uruguay”, Roma, 2002
y Revista Uruguaya de Derecho Procesal Nº 1/2002;
PEREIRA CAMPOS, S., “Los procesos colectivos -
Anteproyecto de Código Modelo de Procesos Colectivos para
Iberoamérica”, Roma, 2004 y Revista Uruguaya de Derecho
Procesal Nº 3/2003; PEREIRA CAMPOS, S. y GARDERES,
S., “Representación de intereses difusos y defensa del medio
ambiente”, Revista Uruguaya de Derecho Procesal 2/2003;
PEREIRA CAMPOS, S. y GARDERES S., “Intereses difusos y
defensa del medio ambiente (Inhibición o interdicción a
ANCAP de producir y poner en el mercado gasolinas con
plomo)”, Revista Uruguaya de Derecho Procesal 2/2005;
PEREIRA CAMPOS, S., “Nuevas tendencias en materia de
legitimación y cosa juzgada en los procesos colectivos”, BahÍa,
2007 y Revista Uruguaya de Derecho Procesal Nº 1/2007.
[6]El estado de situación de la influencia del Código Modelo de

Procesos Colectivos en las legislaciones internas fue tratado
en las XXI Jornadas Iberoamericanas de Derecho Procesal
(Lima, 2008). Indicó el relator general RAMÍREZ: “Es
anecdótico constatar que, pese a esa importancia (el Código
Modelo) no haya recibido el impulso que merece para tener
vigencia entre nuestros paÍses. Las razones para ello de
alguna manera están explicadas en las conclusiones de los
informes recibidos de Uruguay, Colombia y Argentina. Sin
embargo se percibe que algo más se puede hacer para que
despliegue su influencia. Es probable que haber denominado
347
Código a la propuesta pueda constituir un impedimento formal,
pues bien sabemos lo difÍcil que es llegar a promulgar un
código desde nuestros poderes legislativos” (RAMIREZ, N., “El
Código Modelo de Procesos Colectivos y su influencia en
Iberoamérica”, Derecho Procesal, Lima 2008, p. 284).
[7]Se señala en la Exposición de Motivos del Código Modelo

de Procesos Colectivos: “El Código – como su propia
denominación dice– debe ser tan sólo un modelo, a ser
adaptado a las peculiaridades locales, que serán tomadas en
consideración en la actividad legislativa de cada paÍs; pero
debe ser, al mismo tiempo, un modelo plenamente operativo”.
[8]PÉREZ RAGONE habla de “trasplante legal responsable”:

“el trasplante de institutos de sistemas jurÍdicos de un sistema
a otro demuestra que pueden afinarse las virtudes, evitarse los
errores y obtenerse un resultado menos defectuoso del
‘sistema madre’” (PÉREZ RAGONE, “¿Necesitamos los
procesos colectivos?”, cit., p. 137). En este sentido,
TRIONFETTI ha dicho: “La tutela jurisdiccional de los
derechos colectivos no puede hacerse en el vacÍo sino sobre
un tipo determinado de sistema judicial…. El Derecho es un
oficio de lugar. Siempre se trata de extraer inducciones y leyes
generales de y para situaciones locales... El Derecho depende
de cómo una sociedad determinada observa las cosas y qué
cosas importan. Y esto varÍa. Frente al tema de la polución que
generan los automóviles, Toyota contrató ingenieros y Ford,
abogados. Las perspectivas cambian según las culturas”
(TRIONFETTI, V., “Aspectos preliminares sobre la tutela
jurisdiccional de los derechos difusos, colectivos y
homogéneos”, Procesos Colectivos, cit., pp. 174 y 175).

ISSN • ISSN
348
3. Recaudos para aprobar acuerdos en materia de procesos
colectivos/class actions en América
3.1 Planteo de la cuestión
Los acuerdos en materia de procesos colectivos plantean interesantes

cuestiones. La trascendencia del tema se pone de manifiesto a poco que
pensemos en la posibilidad de que un acuerdo colectivo pueda estar viciado en
su consentimiento, o que quien actúa en representación de los derechos
colectivos o difusos no cuente con la representación adecuada, o en el riesgo de
fraude o colusión procesal entre las partes intervinientes para perjudicar al grupo.
Frente a ello, son varias las cuestiones a resolver:
a) ¿Es procedente la realización de acuerdos en materia de procesos

colectivos/class actions? ¿Es aconsejable optar por un sistema que admita la
disponibilidad de estos derechos colectivos mediante transacción o conciliación
o tal posibilidad debiera estar vedada por la legislación?
b) De admitirse, ¿cuál debe ser el alcance/lÍmites de los acuerdos colectivos?
c) ¿Es necesaria la intervención del Juez para dotar al acuerdo de eficacia? En

caso afirmativo, ¿qué recaudos debieran exigirse para la aprobación judicial?
d) ¿Cómo se realiza la publicidad de los acuerdos?
e) ¿El contenido del acuerdo puede alcanzar a aquellos que no participaron en

él pero que pertenecen a la clase o grupo que lo suscribió?
f) ¿Qué sistema se adopta para permitir que miembros de la clase se incluyan o

se excluyan del acuerdo?
g) En caso de no existir regulación sobre acuerdos colectivos, ¿son aplicables

las normas clásicas que asimilan el efecto de la transacción aprobada
judicialmente al de la cosa juzgada? Los efectos del acuerdo colectivo aprobado
¿se extienden a todos los miembros de la clase o grupo?
h) ¿Cómo se solucionan los eventuales conflictos de interés entre los propios

miembros de la clase y/o entre abogados y/o entre el abogado de la clase y la
propia clase?
3.2 Previsiones sobre acuerdos colectivos en el Código Modelo de

Procesos Colectivos para Iberoamérica
349
Si bien en el Código Modelo no se regulan especÍficamente los acuerdos
colectivos, de varias de sus disposiciones surge la posibilidad de que las partes
arriben a un acuerdo conciliatorio[1]. El Par. 3º del art. 11 dispone: “preservada
la indisponibilidad del bien jurÍdico colectivo, las partes podrán transigir sobre el
modo de cumplimiento de la obligación”. En lo que refiere a la aprobación de un
acuerdo conciliatorio se prevé en el parágrafo 4º que será homologado por
sentencia, la que constituirá tÍtulo ejecutivo judicial[2]. El art. 3º, Par. 5º prevé que
el “Ministerio Público y los órganos públicos legitimados podrán requerir de los
interesados el compromiso administrativo de ajuste de su conducta a las
exigencias legales, mediante conminaciones, que tendrán eficacia de tÍtulo
ejecutivo extrajudicial”.
No obstante estas referencias del Código Modelo al acuerdo conciliatorio, no se

incorporaron disposiciones relativas a los requisitos para la celebración del
acuerdo, ni al rol que deberá desempeñar el juez al momento de su intervención,
ni a los efectos que un acuerdo de esta naturaleza puede tener sobre las
personas que no estuvieron presentes a la hora de su celebración pero que
ingresan en la clase o pertenecen al grupo de sujetos que sÍ lo hicieron. Ello tiene
Íntima relación con los efectos (alcance) que el acuerdo puede tener, respecto
de aquellos sujetos que pertenecen a la clase o grupo pero que no comparecen
a celebrar el acuerdo. En definitiva, el Código Modelo ha optado por la
indisponibilidad del bien jurÍdico colectivo, lo que determina que los acuerdos
colectivos se limitan fundamentalmente a compromisos de ajuste de la conducta
del condenado[3].
3.3 Regulación de los acuerdos colectivos en los paÍses de América
Varios ordenamientos americanos carecen de una regulación puntual sobre

acuerdos colectivos y, en algunos que cuentan con disposiciones referidas a los
mismos, se cuestiona su alcance.
CUADRO 2
Regulación legal de los acuerdos colectivos en América
PaÍs Ausencia de Previsión
regulación especÍfica
Argentina X
350
Brasil X
Bolivia X
Canadá X
Chile X
Colombia X
Ecuador X
EUA X
Guatemala X
Paraguay X
Perú X
Uruguay X
Venezuela X
De los relatos nacionales analizados se desprende que, en general, es escasa

la regulación sobre este punto, pudiendo destacarse previsión especÍfica en
Argentina, Brasil, Canadá, Colombia, Chile y Estados Unidos de América,
admitiéndose en algunos casos los acuerdos con alcance muy limitado y en otros
con amplio alcance.
En Argentina, según informan los relatores nacionales Pagés y Rojas, aunque

no existe una ley especÍfica general sobre procesos colectivos[4], existe
legislación especial relativa a consumidores[5].
El mecanismo de homologación del acuerdo por auto judicial fundado[6], consiste

en un proceso sumario con preceptiva intervención del Ministerio Público, con el
objeto de que se expida respecto de la adecuada consideración de los intereses
de los consumidores o usuarios afectados (naturalmente, con la salvedad de que
el mismo sea el promotor de la incidencia colectiva). En cuanto a la eficacia de
la sentencia homologatoria, la ley argentina parece relativizar la fuerza de la cosa
juzgada en la especie, ya que el tercero usuario o consumidor que pretenda
351
amparo en la sentencia obtenida en el proceso homologatorio del cual no
participó, debe tener condiciones similares que aquellos quienes hayan
participado y no debe haber manifestado con anterioridad a la sentencia – en los
términos y condiciones que el juez disponga – su voluntad de exclusión del
acuerdo arribado. Esta solución legal adoptada a nivel nacional, ha sido
incorporada por la legislación interna de algunas provincias (entre otras, San
Luis, Chubut y Santa Cruz).
La ausencia o escasez de regulación sobre los acuerdos colectivos en algunos

paÍses no responde necesariamente a una falta de consideración del tema por
parte del legislador, sino a la problemática referente a la posibilidad de disponer
sobre los derechos o intereses difusos, colectivos e individuales homogéneos.
En efecto, en algunos casos la falta de especÍfica previsión legal responde a una
posición de principio o “policy” del Estado al respecto. Tal pareciera ser el caso
de Brasil, tal como lo ilustra el relator nacional Arenhart [7]. Ante la imposibilidad
de disposición sobre estos derechos, se disciplina la figura del “compromiso de
ajustamiento de conducta”, instrumento mediante el cual se estipula un plazo y
determinadas condiciones para que el eventual infractor adecue su conducta a
las previsiones legales en materia de defensa de estos intereses. AsÍ, destaca
que este tipo de instrumentos no permite la disposición del derecho en cuestión
sino que únicamente tiene por finalidad, bien la prevención del conflicto, bien la
reparación del daño. Esta clase de compromisos puede ser utilizado
exclusivamente por entidades de “derecho público” que se encuentran
legitimadas para el ejercicio de la acción civil pública, y no pueden ser aplicados
en lo que tenga relación con actos de deshonestidad administrativa[8].
En Canadá informa la relatora nacional Walker que existe regulación de los

procesos de clase en las reglas de la Corte Federal y en la legislación de las
provincias, basada en la Federal Rule 23 de los Estados Unidos. Los acuerdos
colectivos son ampliamente admitidos, teniendo un rol preponderante el tribunal
en su aprobación. La legislación prevé que los procesos que hayan sido
certificados como procesos colectivos o de clase, pueden ser suspendidos o
abandonados con la aprobación del juez en los términos que éste considere
apropiados. Los acuerdos son obligatorios para todos los miembros de la clase,
únicamente después de ser aprobados por el juez[9]. En cuanto al contenido del
acuerdo, la relatora nacional informa que generalmente tendrá como fin la
creación de un fondo del cual los demandantes podrán cobrarse una
indemnización, o un mecanismo mediante el cual individualmente se presenten
los reclamos.
352
En Canadá los procesos colectivos suelen resolverse antes del litigio. Los
demandados prefieren llegar a un acuerdo respecto de la creación de un fondo
que les asegure saber cuánto dinero está comprometido. La determinación del
monto que integre el fondo puede resultar complejo y requerir evidencia por
muestra o estadÍstica. Por su parte, los demandantes también suelen preferir un
acuerdo, ya que les permite conocer la cantidad de dinero que recibirá cada uno
de ellos. Como esta solución puede ser desventajosa para el demandado por la
incertidumbre que se crea respecto del lÍmite de su responsabilidad, se plantea
la alternativa, denominada “ratcheting down”, que implica incluir en el acuerdo
un tope máximo, que en caso de ser excedido, implicará que se prorrateen los
montos adjudicados individualmente.
Los abogados de la clase y del demandado deben solicitar conjuntamente la

aprobación judicial del acuerdo (“fairness hearing”). Se han presentado
dificultades para los jueces en el manejo de estas audiencias de aprobación de
acuerdos, por razones tales como el interés económico del abogado de la clase,
que está fuera de toda proporción en comparación con el del abogado de un
miembro de la clase actuando individualmente. El interés del abogado de la clase
puede entrar en conflicto con el interés de la clase[10].
Estas dificultades pueden ser atenuadas a través de la participación del tribunal

en la certificación del reclamo. AsÍ, el juez debe determinar si el representante
de la clase podrá representarla de manera justa y adecuada, analizando el plan
de litigio y, por tanto evaluando el asesoramiento legal de la clase, asÍ como la
probabilidad de que el abogado acepte una oferta desventajosa de acuerdo
debido a las dificultades económicas por prolongadas negociaciones[11]. Existen
otras dificultades con esta audiencia (“fairness hearing”) porque los jueces
del common law prácticamente no tienen experiencia en audiencias sin
confrontación de partes[12], a lo que se suma la difÍcil posición en que se coloca
al juez al tener que analizar las motivaciones del abogado en la celebración del
acuerdo. Para la relatora canadiense, las circunstancias descriptas, sumadas a
la difÍcil cuantificación de las concesiones hechas en el acuerdo, hacen que sea
muy difÍcil asegurar que el acuerdo propuesto sea justo para la clase.
A los efectos de asegurar que la “fairness hearing” cumpla su propósito, a veces

es necesario presentar el acuerdo propuesto al tribunal dos veces, en una
primera oportunidad, a fin de obtener la aprobación judicial para circularlo entre
miembros de la clase potenciales y en una segunda oportunidad en una
audiencia a la que los demandantes potenciales puedan asistir y manifestar sus
353
objeciones. Estos eventuales opositores al acuerdo pueden ayudar al tribunal a
determinar si el acuerdo es justo y adecuado[13]. Si bien el juez no tiene la
posibilidad de volver a redactar el acuerdo, en caso de que el mismo le genere
dudas, puede requerir que el abogado vuelva con una nueva propuesta para su
consideración.
Cuando la certificación de la clase y la aprobación del acuerdo son solicitados al

mismo tiempo, esto requiere una particular vigilancia por parte del tribunal. La
relatora refiere al fenómeno conocido como “reverse auction” que implica que el
abogado del demandado elija al abogado de la clase que conoce que aceptará
la oferta más baja. Ello sólo podrá ser evitado por el tribunal actuando con
máxima diligencia en el análisis.
En lo que refiere a los aspectos del acuerdo que la Corte debe analizar, la
relatora canadiense señala los siguientes: posibilidad de obtener una
indemnización, posibilidad de tener éxito en el proceso, monto y naturaleza de la
prueba, términos y condiciones del acuerdo, recomendación y experiencia del
abogado, costo y duración probable del proceso, consejo de partes neutrales de
ser posible, número de opositores y naturaleza de sus objeciones, presencia de
buena fe y la ausencia de colusión. Sin perjuicio de ello, el tribunal no tiene como
función sustituir la voluntad de las partes que arribaron al acuerdo, ni cuestionar
el fundamento de la acción. Pero tampoco su función es simplemente sellar la
propuesta.
Los honorarios de los abogados[14] serán aprobados en la misma audiencia que

el acuerdo, o pueden ser aprobados en una audiencia posterior. No obstante,
ello es complejo porque los honorarios que el abogado de la clase espera que
sean aprobados podrÍan tener un impacto en la naturaleza del acuerdo cuya
aprobación el abogado de la clase solicitará[15].
En Colombia, el relator nacional Guayacán distingue las “acciones populares” de

las “acciones de grupo”[16]. En el caso de las “acciones populares” se prevé la
celebración de una audiencia llamada “pacto de cumplimiento”. En esta
audiencia las partes pueden establecer formas tendientes a la protección del
interés colectivo y restablecerse las cosas al estado anterior, debiendo el Juez
controlar la legalidad del acuerdo, sin más, en el entendido de que el magistrado
debe exclusivamente preservar la indisponibilidad del interés.
En esta oportunidad, se pueden obtener soluciones reales discutidas entre los

intervinientes, con el compromiso respaldado por sus firmas de llevar a cabo las
354
medidas convenidas y con el seguimiento de un comité o de un auditor para
apoyar al Juez en la búsqueda del cumplimiento de los acuerdos plasmados en
la sentencia. Para las “acciones de grupo” la ley (art. 61 de la Ley 472 de 1998)
prevé la figura de la audiencia de conciliación que debe estar obligatoriamente
programada por el juez. En la misma intervienen eventualmente y con funciones
de mediación, la DefensorÍa del Pueblo y el Ministerio Público (si la DefensorÍa
fuera la promotora de la convocatoria a audiencia).
En cuanto a los especÍficos recaudos exigidos por la ley, el relator nacional indica
que no se han establecido directrices especÍficas pero se le ha dado fuerza de
sentencia pasada en autoridad de cosa juzgada “ultra partes” a aquellos
acuerdos celebrados ante el Juez, como ocurre con los fallos proferidos en este
tipo de procesos. En general, no han existido conciliaciones en las acciones de
grupos abiertos y sólo algunas pocas en grupos cerrados en donde el juez tiene
la dimensión del grupo. En estos eventos, los jueces no han entrado a analizar
la capacidad del representante del grupo para conciliar, ni se exige un poder
expreso para el efecto.
Estados Unidos de América posee una regulación que habilita ampliamente los
acuerdos. La regla 23 (e) de las Federal Rules of Civil Procedure
(FRCP)[17] dispone que los acuerdos en materia de procesos colectivos abarcan
a todos los miembros de la clase, exceptuando a aquellos que hubieren solicitado
expresamente ser excluidos. En este sistema se establece un procedimiento de
homologación del acuerdo por el Juez que comienza con la adecuada difusión
del mismo a los posibles afectados, quienes pueden solicitar ser excluidos, si es
que no han manifestado ya su voluntad de no participar en el proceso (class
actions bajo la Rule 23 (b)(3).
El Juez actuante debe resolver en audiencia si aprueba el acuerdo arribado,

considerando si el mismo implica una solución justa, razonable y adecuada a la
problemática planteada. El magistrado debe verificar los alcances del acuerdo
para establecer si se presenta como una solución que protege debidamente los
intereses en juego. A tal fin, se consideran diversos factores, entre los cuales
tiene especial relevancia el número de impugnaciones presentadas por los
integrantes de la clase, las posibilidades con que cuenta la clase para triunfar en
el pleito, la complejidad de las cuestiones de hecho y de derecho involucradas
en el asunto, el monto del acuerdo comparado con el pretendido en la demanda,
el costo que irrogarÍa proseguir con el proceso, el plan de distribución presentado
con el acuerdo asÍ como las posibilidades de su cumplimiento por parte de los
355
demandados y, finalmente, la regularidad de las notificaciones sobre el acuerdo
a los miembros ausentes[18].
La trascendencia de la regulación de los acuerdos se pone de manifiesto en el

hecho de que un altÍsimo porcentaje de los conflictos colectivos en Estados
Unidos, termina en ellos. Señala GIDI[19]: “los representantes en las acciones
colectivas norteamericanas negocian agresivamente con la contraparte,
pudiendo hacer concesiones substanciales, incluso renunciando, total o
parcialmente, a derechos de miembros del grupo con el objeto de obtener
concesiones de la contraparte en otros aspectos de la controversia colectiva. Ese
poder está legitimado por un sofisticado control de la adecuación del
representante, del abogado, del proceso y del acuerdo. Tal procedimiento
incluye una notificación amplia al grupo, la realización de una audiencia pública,
el derecho de los miembros a intervenir, contestar los términos del acuerdo o
excluirse del proceso y la aprobación judicial de la adecuación del acuerdo. (Rule
23 (e))”[20].
En Chile, los relatores nacionales Silva y Aguirrezabal señalan que en el

procedimiento especial para la protección del interés colectivo o difuso de los
consumidores[21] se prevé la posibilidad del llamado a las partes a conciliación
por el Juez, cuantas veces lo estime necesario, pudiendo el demandado realizar
ofertas públicas de avenimiento. Los acuerdos quedan librados al control del
Juez, quien puede rechazar los mismos, si los estima contrarios a derecho o
abiertamente discriminatorios.
Finalmente, los restantes paÍses relevados (Bolivia, Ecuador, Guatemala [22],

Paraguay, Perú, Uruguay y Venezuela[23]), según los relatos nacionales, no
cuentan con regulación especÍfica sobre acuerdos colectivos.
3.4 Posible aplicación a los acuerdos colectivos de las soluciones clásicas

sobre acuerdos (conciliación y transacción) previstas en las normas
generales
En casi todos los paÍses de América que carecen de regulación sobre los
acuerdos colectivos, se señala la posible aplicación de las normas clásicas de
nuestras codificaciones sobre conciliación y transacción, sin perjuicio de prevenir
sobre sus limitaciones, inadecuaciones y riesgos[24].
3.5 Recaudos a controlar para la aprobación de un acuerdo colectivo
356
Considerando los aportes de los relatores nacionales, en nuestra opinión, los
principales requisitos a considerar al momento de aprobar un acuerdo colectivo,
están condicionados por la polÍtica pública que cada paÍs adopte en cuando a la
disponibilidad o indisponibilidad de los derechos en juego.
Con carácter general, de admitirse los acuerdos colectivos, los requisitos

principales serÍan los siguientes:
A) Control de la representatividad adecuada
Este punto está esencialmente vinculado al tema de la legitimación y

representatividad de quienes actúan en el proceso colectivo, lo cual escapa al
alcance de este relato general. La clave está en que quien actúe en el acuerdo,
represente en forma adecuada los intereses del grupo[25]. Y aquÍ se plantean
también las cuestiones del eventual conflicto de intereses que se puede generar
entre la clase y el abogado por sus honorarios.
B) Difusión y posibilidad de control del acuerdo por parte de los no

presentes
La publicidad resulta imprescindible para salvaguardar la garantÍa del debido

proceso y en todo caso, advertir a los terceros eventualmente interesados en
atacar la eventual homologación del acuerdo.
Ante las dificultades de determinar quiénes son los eventuales integrantes del
grupo y permitir el control del acuerdo colectivo alcanzado por parte de ellos,
pueden aplicarse los mecanismos de “opt in” (derecho a estar incluido) u “opt
out” (derecho de exclusión)[26].
Estados Unidos se ha inclinado por adoptar una solución de “opt out”. La parte
que no ha participado se puede excluir del eventual acuerdo colectivo[27].
Verbic[28] en Argentina señala que como el instrumental colectivo descansa
sobre la ficción de considerar presentes a todos aquellos sujetos afectados, de
difÍcil determinación en muchos casos, la publicidad tiende a garantizar su
derecho de defensa. El autor prevé dos tipos de publicidad, una genérica, por
edictos judiciales o comunicados masivos en diversos medios de comunicación
y otro particular a cada uno de los legitimados, presentes en el proceso y
eventuales que se pudiera afectar.
357
Es de suma importancia que antes de que el acuerdo sea sometido a
homologación judicial, se le brinde una adecuada difusión entre quienes
eventualmente estarÍan afectados por el mismo para que manifiesten lo que
consideren oportuno, asÍ como su intención de estar incluidos o excluidos del
acuerdo, dependiendo del sistema por el que se opte. El sistema que adopte la
legislación condicionará el valor otorgado al silencio de los particulares. AsÍ, en
un caso, la falta de expresión de voluntad por la vÍa hábil implicará quedar fuera
del acuerdo (“opt in”) y, en el otro, significará quedar comprendido (“opt out”).
C) Contralor y homologación del acuerdo por el Juez
Como señala Verbic[29], las prestaciones involucradas en una transacción

pueden afectar de manera diferente a los interesados, lo cual obliga al tribunal a
seguir de cerca las negociaciones, ya que (además de las complejidades
intrÍnsecas que suelen presentar los acuerdos) existe siempre latente el
potencial conflicto entre los miembros de la clase y entre éstos y el abogado que
suele prestar sus servicios profesionales al representante en base a un pacto de
cuota litis.
Los relatores nacionales han sido contestes en la conveniencia de que el

solicitante exponga cómo afecta el acuerdo los derechos de terceros no
firmantes del mismo y que el Juez deberÍa estar en condiciones de evaluar si el
acuerdo cumple con ciertos mÍnimos sustanciales para su aprobación, no
limitándose a ser un mero controlador del cumplimiento de requisitos formales[30].
Como hemos visto, en el sistema estadounidense (Federal Rule 23) – y en

Canadá es similar- se requiere la aprobación judicial de la transacción en función
de que ésta vincula a todos los miembros del grupo, no admitiéndose la
transacción sin la intervención del magistrado. En estos sistemas el Juez
desempeña un rol preponderante ya que es él quien determina la manera en que
se hará conocer (notificar) el acuerdo a todos los componentes del grupo de
modo que se garantice el conocimiento del mismo por parte de aquellos
miembros del grupo o clase que deseen ser excluidos.
La doctrina[31] ha destacado que la intervención del tribunal es vital en la

celebración de este tipo de acuerdos, correspondiendo redimensionar la figura
del Juez Civil, quien debe contar con amplias facultades de control, en especial
de los derechos de los ausentes, debiendo activarse medios de publicidad y
notificación adecuados. En función de ello suele proponerse que hasta que se
regulen los procesos colectivos, incluyéndose especÍficamente la instancia de la
358
transacción, sea la prudencia judicial la encargada de construir pautas de
litigación para cada caso, en la marco de la existencia de una garantÍa
constitucional.
D) Eventual impugnación
Los sistemas, cualesquiera sean, deben en todo caso prever un mecanismo de

impugnación que tendrá evidente relación con las oportunidades procesales que
se brinden para el ejercicio de las manifestaciones de voluntad que prevén los
sistemas “opt in” y “opt out”.
GIDI[32], en su propuesta de Código de Proceso Civil Colectivo (apartado 14.7.2)

sugiere que la propuesta de acuerdo sea notificada al grupo y a sus miembros,
y que esa notificación contenga, entre otras cosas, la información sobre el
procedimiento y un plazo razonable para la impugnación de la propuesta.
3.6 Propuesta resultado del relevamiento
Como resultado del relevamiento realizado, consideramos conveniente que, en

cuanto a los acuerdos colectivos, se realicen al menos una serie de previsiones
legislativas[33], que obviamente están condicionadas en cada uno de los paÍses
a definiciones de polÍticas públicas.
La primer decisión de polÍtica pública a adoptar en cada paÍs es si se admitirán

o no los acuerdos colectivos y con qué grado y alcance. En otras palabras, debe
definirse cuán disponibles son los derechos en juego[34]. Y aquÍ se abren tres
principales opciones:
a) No aceptar ningún tipo de acuerdo colectivo, dada la indisponibilidad total de

los derechos en juego (solución que parece la menos apropiada).
b) Aceptar únicamente acuerdos de cumplimiento o ajuste de conducta como

ocurre en Brasil, Colombia y lo prevé el Código Modelo[35].
c) Aceptar los acuerdos colectivos con amplio alcance y eficacia, lo que impone
reglamentar el procedimiento para evaluar la adecuación de los acuerdos, tal
como ocurre en Estados Unidos. La existencia de controles adecuados en el
caso de dársele efecto vinculante a cualquier acuerdo colectivo se vuelve
esencial para evitar situaciones de fraude o indefensión.
359
En cuanto a la forma de regular el procedimiento de aprobación de los acuerdos
para el caso de que éstos se admitan, puede a su vez señalarse dos grandes
caminos:
a) Prever una detallada regulación de todas las etapas a cumplirse y los

elementos a controlar para aprobar un acuerdo, como lo propone GIDI en su
Proyecto de Código Modelo[36].
b) Prever una regulación más escueta, con derecho de exclusión (“opt out”),
salvándose siempre la acción individual, otorgándose discrecionalidad reglada al
Juez para instrumentar lo más adecuado a las caracterÍsticas de cada caso.
La elección de una u otra solución depende de las caracterÍsticas de cada paÍs

y la realidad imperante al momento de intentar la reforma.
[1] En efecto, en el art. 11, al establecer las actividades que se

desarrollan en la audiencia preliminar, se admite
implÍcitamente la posibilidad de conciliar, al establecerse que
a la audiencia comparecerán las partes o sus procuradores,
quienes deberán estar habilitados para transigir. Vuelve a
admitirse la posibilidad de un acuerdo conciliatorio, en el
parágrafo 1º del mismo artÍculo, al cometerle al Juez tentar la
conciliación e incluso a sugerir otras formas adecuadas de
solución del conflicto como la mediación, el arbitraje y la
evaluación neutral del conflicto. Al referirse a la evaluación
neutral del tercero, el Código Modelo establece que su
resultado no es vinculante para las partes, desde que su
finalidad es orientarlas en la tentativa de composición
amigable del conflicto.
[2] La distinción entre juicio ejecutivo y juicio de ejecución, y

entre tÍtulo ejecutivo y tÍtulo de ejecución, suele ser confusa en
los distintos paÍses de Iberoamérica.
[3] Expresa GIDI: “La mayorÍa de los juristas brasileños,

incluso el autor de este artÍculo, niega que los representantes
en las acciones colectivas brasileñas (o en el Código Modelo)
tengan amplios poderes para negociar acuerdos colectivos
con la contraparte del grupo. Los órganos públicos sólo
pueden hacer concesiones limitadas sobre la forma como el
demandado cumplirá o “ajustará” su conducta a la ley. El
360
propio Código Modelo prescribe que “el bien jurÍdico colectivo”
es indisponible.” Agrega luego: “Mientras no exista una norma
reglamentando un procedimiento para evaluar la adecuación
de los acuerdos en Brasil y en el Código Modelo, tal como
sucede en el derecho norteamericano, la práctica de realizar
nuevos acuerdos no deberá ser permitida y el “compromiso de
ajuste de conducta”, previsto en el art. 3o 5º del Código
Modelo, deberá ser la única posibilidad. Sin la existencia de
controles adecuados, la concepción de un efecto vinculante a
cualquier acuerdo en una acción colectiva serÍa una solución
extremadamente peligrosa en Iberoamérica y de nefastas
consecuencias” (GIDI, A., “Notas crÍticas al anteproyecto de
Código Modelo de Procesos Colectivos del Instituto
Iberoamericano de Derecho Procesal”, La Tutela de los
Derechos Difusos, Colectivos e Individuales
Homogéneos, México 2003, pp. 418 y 419).
[4] Señala DE LOS SANTOS que no existe en Argentina una

regulación procesal general para este tipo de procesos que
contemple de modo eficaz sus relevantes particularidades (DE
LOS SANTOS, M., “Algunas pautas para la regulación
normativa de los procesos colectivos”, Revista Internauta de
Práctica JurÍdica, 2006).
[5] Dicen los relatores argentinos: “…el art. 54 de la ley de

defensa del consumidor 24.240 con su última modificación por
la ley 26.361, dispone que “para arribar a un acuerdo
conciliatorio o transacción, deberá correrse vista previa al
Ministerio Público Fiscal, salvo que éste sea el propio actor de
la acción de incidencia colectiva, con el objeto de que se
expida respecto de la adecuada consideración de los intereses
de los consumidores o usuarios afectados. La homologación
requerirá de auto fundado. El acuerdo deberá dejar a salvo la
posibilidad de que los consumidores o usuarios individuales
que asÍ lo deseen puedan apartarse de la solución general
adoptada para el caso. La sentencia que haga lugar a la
pretensión hará cosa juzgada para el demandado y para todos
los consumidores o usuarios que se encuentren en similares
condiciones, excepto de aquellos que manifiesten su voluntad
361
en contrario previo a la sentencia en los términos y condiciones
que el magistrado disponga”.
[6] Cf. LORENZETTI, R., Justicia Colectiva, Buenos Aires,

2010, pp. 281-282.
[7] El relator brasileño explica el punto: “La ley brasileña no

trata propiamente al acuerdo sobre las acciones colectivas. Y
no lo hace por una razón: se supone para la doctrina
mayoritaria que son indisponibles en forma generalizada los
intereses metaindividuales y, al menos para los legitimados
para la acción colectiva, los intereses individuales de masa.
TodavÍa, esta valla a la transacción (respecto del contenido del
derecho) comporta ciertas peculiaridades. Por ello se admite
un cierto margen de “discrecionalidad” en la estipulación de la
“forma” y del “plazo” para la satisfacción de los derechos
difusos, colectivos e individuales homogéneos. Vale decir que,
si no puede el legitimado colectivo transigir sobre el contenido
del derecho en sÍ, puede, con ciertos lÍmites, acordar respecto
del plazo para el cumplimiento de determinadas obligaciones
o sobre la forma de satisfacer el derecho“ (traducción libre del
relator general).
[8] Art. 5º, num. 6º de la Ley N. 7.347/85 y art. 17 num. 1º de

la Ley 8.492/92.
[9] Señala la relatora canadiense que a los efectos de

determinar la procedencia de la certificación de un proceso
colectivo y sus condiciones, la corte debe considerar si se
debe notificar a los miembros de la clase, si dicha notificación
debe incluir un detalle de la forma en que se conducirá el
proceso, una declaración sobre el resultado del proceso y la
descripción acerca del plan de distribución de los fondos
producto del acuerdo (traducción libre del relator general).
[10] Las negociaciones incluyen, por ejemplo, el análisis del

honorario del abogado de la clase, quien podrÍa estar tentado
de poner en riesgo el recupero para la clase a fin de conseguir
que se le asegure un mejor honorario. Además, en la medida
que el abogado de la clase normalmente es quien asume el
costo y riesgo del financiamiento del litigio con un acuerdo de
362
honorario condicional, podrÍa estar bajo presión de aceptar un
acuerdo por un monto menor que el que se podrÍa conseguir
si siguiera negociando o siguiera el proceso, a fin de evitar
largas esperas.
[11] Otro dificultad que señala la relatora canadiense, es la

posibilidad de que existan diferencias en los intereses de los
miembros de la propia clase, que pueden surgir en el curso de
las negociaciones. El abogado de la clase podrÍa estar tentado
de pasar por alto los beneficios de ciertos miembros de la
clase, a fin de obtener un acuerdo para la clase como un todo.
Sean cual fueren los conflictos de interés que afecten el
compromiso del abogado de la clase de obtener el mejor
resultado para la clase, el problema se agrava por el hecho de
que los miembros de la clase suelen estar menos involucrados
y tener menos información de la negociación que aquella con
la que cuenta el abogado (traducción libre del relator general).
[12] El rol tradicional de Juez en el “common law” es observar

la evidencia presentada por los abogados que intentan
persuadirlo a favor de su cliente y oÍr los argumentos de ellos
a fin de determinar el mejor resultado. Por ende tiene pocas
oportunidades de ganar experiencia desarrollando sus propios
interrogatorios y perfeccionando sus habilidades de cuestionar
testigos para poner a prueba la evidencia durante la audiencia.
[13] Señala Walker que los miembros de clase potenciales que

sean notificados del acuerdo propuesto tendrán la oportunidad
de presentar sus objeciones por escrito o en la audiencia.
También pueden oponerse los abogados que hubiesen
querido actuar como abogados del proceso colectivo,
organizaciones de consumidores y otras organizaciones
públicas preocupadas con el bienestar de grupos como
aquellos que probablemente se encuentren en la clase
involucrada en dicho proceso colectivo. Estos opositores
podrÍan estar más familiarizados que el juez con los varios
temas y opciones a tener en cuenta, presentando argumentos
que, de lo contrario, podrÍan no ser considerados por éste
(traducción libre del relator general).
363
[14] Señala la relatora canadiense que puede ocurrir que
varios abogados representando a distintos grupos de
demandantes estén involucrados, por lo que tendrán que
determinar qué parte o cantidad de trabajo hizo cada uno a fin
de obtener el acuerdo en cuestión.
[15] Los honorarios del abogado de la clase constituyen un

tema de relevancia en los acuerdos. En algunos acuerdos
(“common fund settlements”) los demandados ofrecen una
suma global para cubrir todos los gastos, deduciendo los
costos de notificación, administración del acuerdo y costos del
litigio antes de repartir el monto restante a los demandantes.
En otros casos, el demandado ofrece pagar los reclamos de
los demandantes y, por separado, los costos asociados al
proceso hasta un monto ya convenido. También puede
suceder que el abogado de la clase fije un porcentaje del
acuerdo, ya sea del fondo común o del monto total estimado
de los reclamos efectuados, mientras que en otros casos el
monto solicitado se basará en el tiempo que le dedicó al
proceso multiplicado por un número que refleje el riesgo del
asunto y el resultado obtenido. Muchas veces el abogado del
demandado no cuestiona los honorarios del abogado del
demandante porque necesita que éste apoye la propuesta de
acuerdo negociada.
[16] En Colombia, la Ley 472 de 1998 reglamentando el

artÍculo 88 de la Constitución PolÍtica regula dos
procedimientos:, uno para las acciones populares, mediante
las cuales se protegen los intereses colectivos (aquellos
compartidos indivisiblemente por un numero plural de
personas) y, por otra parte, las acciones de grupo que son las
acciones indemnizatorias para reclamar colectivamente
perjuicios derivados de una causa uniforme (lo que el Código
Modelo y el Código Brasileño del Consumidor denominan los
intereses individuales homogéneos).
[17] Al respecto la FRCP Rule 23 establece: “(e) Settlement,

Voluntary Dismissal, or Compromise. The claims, issues, or
defenses of a certified class may be settled, voluntarily
dismissed, or compromised only with the court's approval. The
following procedures apply to a proposed settlement, voluntary
364
dismissal, or compromise: (1) The court must direct notice in a
reasonable manner to all class members who would be bound
by the proposal. (2) If the proposal would bind class members,
the court may approve it only after a hearing and on finding that
it is fair, reasonable, and adequate. (3) The parties seeking
approval must file a statement identifying any agreement made
in connection with the proposal. (4) If the class action was
previously certified under Rule 23(b)(3), the court may refuse
to approve a settlement unless it affords a new opportunity to
request exclusion to individual class members who had an
earlier opportunity to request exclusion but did not do so. (5)
Any class member may object to the proposal if it requires court
approval under this subdivision (e); the objection may be
withdrawn only with the court's approval”.
[18] Cf. VERBIC, Procesos Colectivos, cit., p. 353.
[19] GIDI, La Tutela de los derechos, cit., pp. 418 y 419.
[20] PÉREZ RAGONE explica que, más allá de todas estas

regulaciones garantistas, algunos autores como HODGES
critican las acciones de clase americanas en tanto
mecanismos de lucro poco éticos para los letrados
participantes y el excesivo efecto público que lleva muchas
veces a que se permita arribar a un acuerdo conciliador antes
que continuar el proceso. Ello, aún cuando de haber
continuado el proceso, pudiera obtenerse un pronunciamiento
que exima al demandado de toda responsabilidad. Advierte
que no toda acción está inspirada en motivos éticos y no toda
conclusión o arreglo extrajudicial se adecua a la justicia
sustancial del caso (PÉREZ RAGONE, “¿Necesitamos los
procesos colectivos?”, cit., p. 135).
[21] Ley 19.496 (art. 52 y siguientes) con reformas

introducidas por la Ley 19.955.
[22] En Guatemala, el relator nacional indica que lo más

aproximado a la temática de los acuerdos colectivos es la Ley
de Protección al Consumidor Usuario (vigente desde 2003)
que si bien no previó un proceso de resolución de conflictos y
controversias que surjan entre proveedores y consumidores o
365
usuarios, estableció la posibilidad de a) un arreglo directo
conciliatorio entre las partes, b) un arbitraje de consumo
y c) un procedimiento administrativo ante la Dirección y
Asistencia al Consumidor dependiente del Ministerio de
EconomÍa (el procedimiento puede iniciarse oficio o ante una
queja o denuncia presentada, y la impugnación de las
resoluciones pueden dar lugar a un proceso contencioso
administrativo).
[23] En Venezuela, según indica el relator nacional Rivera, no

hay regulación sobre los recaudos para aprobar a un acuerdo.
No obstante, por disposición de la Sala Constitucional (Sent.
N° 656 de 2000), en los procesos sobre derechos colectivos y
difusos debe notificarse al Ministerio Público y al Defensor del
Pueblo porque son los legitimados conforme a la Constitución
para los acuerdos. Además, en materia administrativa se creó
recientemente por ley, el Instituto de Defensa de las Personas
en el Acceso a los Bienes y Servicios, y en la misma se
contempla la posibilidad de diferentes tipos de acuerdos
conciliatorios.
[24] En Bolivia, el relator nacional Gutiérrez informa que no

existe legislación especÍfica en cuanto al punto pero remite a
las normas generales sobre conciliación y transacción
destacando que presentan limitantes dado que los efectos
clásicos de la conciliación obligan exclusivamente a aquellos
que estuvieron presentes en el acto. La transacción además
de los requisitos propios de capacidad y legitimación
dispositiva, presenta limitantes de orden prohibitivo en cuanto
a las materias que pueden ser objeto de la misma. En Ecuador
señala el relator nacional Falconi que podrÍan aplicarse
supletoriamente las normas generales relativas a la
transacción o la conciliación. En Paraguay el relator nacional
Villalba, tras aclarar que en ese paÍs las acciones populares
no han tenido un tratamiento profuso, indica los preceptos
regulatorios de la conciliación y la transacción como medios
alternativos de composición para los procesos individuales
civiles y laborales. Respecto de Perú, el relator nacional
Simons señala que los temas ambientales están excluidos de
la conciliación previa obligatoria como requisito para el acceso
366
al sistema judicial. A fin de ilustrar la situación de su paÍs cita
un caso de jurisprudencia de la Corte Suprema (precedente
jurisprudencial que vincula a todos los jueces de su paÍs) en el
que se admitió como excepción procesal la transacción
extrajudicial no homologada judicialmente a la que habÍa
arribado tiempo atrás la demandada con varios de los
damnificados reclamantes. En Uruguay, el relator nacional
Simón informa que la aplicación de las soluciones clásicas
plantea problemas al momento de asignar la eficacia al
acuerdo. AsÍ, habida cuenta de que a la transacción se le
aplican los efectos de la cosa juzgada, plantea dudas acerca
de la posibilidad de otorgar esta misma eficacia a los acuerdos
en materia de intereses colectivos. Concluye: “la doctrina se
ha inclinado por la negativa, partiendo de la óptica de la
naturaleza colectiva o difusa de la titularidad del interés en
juego, que incluso puede ser público en ocasiones. Esa
naturaleza hace necesario que los actos dispositivos emanen
de todos los legitimados para que puedan alcanzarles. La
eficacia de cosa juzgada podrÍa restringirse al daño individual
pero no al colectivo”. Igual solución postulamos nosotros para
Uruguay hace ya varios años (PEREIRA CAMPOS, “Intereses
difusos y efectos de la cosa juzgada”, cit., y Vescovi, De
Hegedus, Klett, Simon, Cardinal y Pereira Campos, "Código
General del Proceso”, cit., t. 6, comentario al art. 220).
[25] El art. 2º, Par. 3º del Código Modelo de Procesos

Colectivos, prevé que el Juez “analizará la existencia del
requisito de la representatividad adecuada en cualquier tiempo
y grado del procedimiento”. En Colombia señala el relator
nacional que la doctrina al comentar el artÍculo 61 de la ley 472
de 1998, se limita a exponer los efectos de cosa juzgada de
tal conciliación y la obligación que tiene el juez de ordenar que
el acuerdo sea publicado. Por tratarse de una acción
indemnizatoria, y por lo tanto versar sobre derechos
susceptibles de disposición, el juez no debe hacer control
alguno. En cuanto a la capacidad para conciliar del
representante del grupo en nombre de los ausentes, se
entiende que si la ley autoriza a que se demande en nombre
de ellos, quien asume la condición de representante del grupo,
tiene también la posibilidad de conciliar. En Argentina ha dicho
367
Giannini que la salvaguarda de la garantÍa del debido proceso
“hace necesaria la existencia de mecanismos que aseguren
que quien va a actuar gestionando y hasta disponiendo de
intereses que no le pertenecen, lo haga apropiadamente”. Y
concluye que en Argentina el control de la representatividad
adecuada debe ser llevado a cabo de oficio por los jueces aun
sin regulación especÍfica sobre el punto, por hallarse en juego
la garantÍa de defensa de los afectados y la seriedad y
eficiencia del servicio de justicia, postulando de lege ferenda la
inmediata rectificación de la laguna normativa. (Giannini, L.,
“La representatividad adecuada en las pretensiones
colectivas”, Procesos Colectivos, cit., pp. 185-188).
[26] En el primer sistema sólo es considerado en el proceso

quien manifiesta en la oportunidad procesal oportuna su
intención de quedar comprendido y, en el segundo, se
presume que todos los individuos integrantes de una clase
estan involucrados, salvo que manifiesten su voluntad expresa
de exclusión (Cf. Verbic, Procesos Colectivos, cit., pp. 344-
346).
[27] Señala Giannini: “En los Estados Unidos, como es sabido,

la vinculatoriedad de la decisión final del pleito se extiende a
favor y en contra de los miembros de la clase, razón por la cual
el legislador ha previsto determinadas herramientas tendientes
a impedir que alguien se vea privado de sus derechos sin la
concurrencia de su voluntad. Entre ellas, cabe recordar el
sistema de notificación de los miembros ausentes del grupo,
el derecho al opt out y, principalmente, el estudio de la
representatividad adecuada como uno de los más
trascendentes capÍtulos en la certificación de una class
action”. Pero aun en el sistema de Estados Unidos se admite
la posibilidad de que decisiones pasadas en autoridad de cosa
juzgada sean declaradas inoponibles para determinados
miembros de la clase que la decisión original contemplaba,
con fundamento en la ausencia del recaudo de la
representación adecuada (“collateral atack on adequacy of
representation”). (Giannini, “La representatividad”, cit., pp.
185-188).
[28] Cf. Verbic, Procesos Colectivos, cit., p. 343.
368
[29] VERBIC, Procesos Colectivos, cit., p. 352.
[30] Sin perjuicio de ello, la solución aportada por el sistema

estadounidense en el que el Juez debe analizar la justicia,
proporcionalidad y razonabilidad con el rol propio de
componedor del acuerdo (“common law” - “keeper of the king’s
conscience”) parecerÍa, al menos, prima facie, de difÍcil
adaptación a los sistemas de la mayorÍa de los paÍses de
Sudamérica herederos del romanismo propio del “civil law”.
[31] XXII Jornadas Nacionales de Derecho Civil, Comisión de

Obligaciones, La Transacción y los procesos colectivos por
daños a intereses individuales homogéneos, Argentina, 2011.
[32] GIDI, A., “Código de Proceso Civil Colectivo. Un modelo

para paÍses de Derecho Civil” Procesos Colectivos, cit, p. 472.
[33] Estas soluciones podrÍan incorporarse tanto en los

marcos legales de procesos colectivos existentes como
también, en forma más modesta, respectivamente a los
CapÍtulos de Conciliación Previa y Modos Extraordinarios de
Concluir el Proceso en los diferentes Códigos Procesales
vigentes en los paÍses relevados.
[34] Verbic señala que el principal problema que se plantea es

determinar si tanto la acción como el derecho resultan
disponibles para aquel sujeto que asumió la representación del
grupo involucrado en el conflicto. Se pregunta: “¿Puede el
legitimado extraordinario transigir con el demandado sobre el
objeto de la pretensión y obligar con ese acuerdo a los
miembros ausentes?”. Responde: “El interrogante merecerÍa
una respuesta afirmativa por razones de principio en la medida
que los derechos en disputa resulten de naturaleza disponible.
No obstante, tal principio general requiere adaptaciones
inherentes a las caracterÍsticas del conflicto involucrado en el
caso colectivo y a la particularidad que configura el fenómeno
de la representación extraordinaria” (Verbic, Procesos
Colectivos, cit., pp. 351-352).
[35] Los riesgos de acuerdos colectivos con amplia eficacia y

escaso contralor explica como aún en algunos de aquellos
369
paÍses con mayor desarrollo y especificidad en la legislación
sobre procesos colectivos como es el caso de Brasil (sin
perjuicio de permitirse los pactos de cumplimiento o
compromisos de ajuste de conducta), se encuentra todavÍa
vedada la posibilidad de realizar actos dispositivos con
respecto a los derechos en cuestión. En cambio, en paÍses
donde el Juez tiene un rol activo en el contralor de los diversos
requisitos del acuerdo, como es el caso de Estados Unidos, se
habilita este tipo de acuerdos. El tema está especialmente
vinculado al rol del Juez en los procesos colectivos.
[36] En su Código Modelo, GIDI en el art. 14 regula el “acuerdo

adecuado”: “El representante del grupo podrá llegar a
acuerdos con la contraparte del grupo. Si los términos del
acuerdo fueran adecuados para tutelar los derechos e
intereses del grupo y de sus miembros, el juez los homologará
a través de sentencia motivada y el acuerdo vinculará a todos
(véase artÍculos 18 y 20.1). 14.1. El acuerdo deberá tutelar los
intereses del grupo en su conjunto y podrá incluir aspectos
ajenos al objeto del proceso. En el acuerdo se incluirá una
multa diaria a la parte que no cumpla con sus términos (véase
artÍculo 15.2). 14.2. Si el acuerdo fuese parcial, la acción
colectiva continuará respecto de los aspectos restantes de la
controversia colectiva (véase artÍculo 17). 14.3. El Ministerio
Público y los intervinientes tendrán derecho a participar en
todas las fases de la negociación del acuerdo colectivo. 14.4.
Excepcionalmente, el acuerdo podrá establecer que el
demandado indemnizará a los miembros del grupo a través de
descuentos en la compra futura de piezas o productos de su
fabricación. Los cupones de descuento deben, en lo posible,
establecerse sin condiciones. Cualquier tipo de limitaciones
deben encontrarse justificadas, ya que pueden obstaculizar el
carácter adecuado de la propuesta del acuerdo. Siempre que
sea posible, deberá ser concedida a los miembros del grupo la
opción de recibir un valor en efectivo. A efectos del cálculo de
los honorarios de los abogados, la ventaja obtenida para el
grupo será calculada sobre la base de su valor en efectivo, y
no en consideración a la suma del valor nominal de los
cupones (véase artÍculo 21.4). 14.5. Las partes presentarán al
juez la propuesta del acuerdo. La solicitud de aprobación de la
370
propuesta de acuerdo deberá describirlo de forma neutra y
completa, alertando al juez respecto de los aspectos positivos
y negativos de la propuesta, incluyendo los eventuales
perjuicios para el grupo y los motivos por los cuales el acuerdo
debe ser considerado adecuado a pesar de dichas
imperfecciones. La inadecuación del acuerdo o del
representante podrá derivarse de omisiones sustanciales en la
solicitud de aprobación. 14.6. Si el juez considera la propuesta
de acuerdo satisfactoria, deberá notificar ampliamente al
grupo y a sus miembros los términos y condiciones de la
propuesta y promoverá una audiencia pública de aprobación,
donde el juez oirá a los interesados (véase artÍculo 5o.). 14.7.
La notificación de la propuesta de acuerdo deberá contener,
entre otras, la siguiente información (véase artÍculo 5.4):
14.7.1. Una descripción neutra e imparcial de la propuesta de
acuerdo, con información sobre los argumentos a favor y en
contra para su aprobación; 14.7.2. El procedimiento y un plazo
razonable para la impugnación de la propuesta; 14.7.3. La
fecha y lugar de la audiencia pública de evaluación de la
propuesta; 14.7.4. El valor lÍquido o la ventaja a ser recibida
por cada miembro del grupo; 14.7.5. Instrucciones sobre cómo
obtener más información sobre el acuerdo y el proceso; 14.7.6.
Cualquier otra información relevante en el caso concreto. 14.8.
Cualquier interesado podrá presentar, independientemente de
contar con un abogado, sus razones a favor o en contra de la
propuesta del acuerdo. El juez podrá atribuir a uno de los
interesados o a una persona de su confianza la presentación
de un documento único, con el resumen de todos los
argumentos empleados. 14.9. Antes de promover la
notificación amplia al grupo, el juez podrá promover una
notificación limitada a los legitimados colectivos (véase
artÍculo 2o.) más significativos y a los intervinientes que
participaron más activamente en el proceso colectivo,
exhortándolos a que se manifiesten sobre la propuesta del
acuerdo (véase artÍculos 5.1 y 5.11). 14.10. El juez examinará
cuidadosamente la propuesta de acuerdo, tomando en
consideración factores como: 14.10.1. Los argumentos en
favor y en contra de la propuesta de acuerdo; 14.10.2. Las
cuestiones de hecho y de derecho contempladas en el litigio;
14.10.3. La probabilidad de procedencia o improcedencia de
371
la pretensión colectiva; 14.10.4. Los riesgos presentes en el
litigio; 14.10.5. La complejidad, el coste y la duración del
proceso colectivo; 14.10.6. La suficiencia de las pruebas
disponibles y la fundamentación jurÍdica de la pretensión del
grupo en el momento de la realización del acuerdo y las
probabilidades de que otras informaciones o pruebas puedan
ser descubiertas durante el desarrollo del proceso; 14.10.7. La
comparación entre una eventual sentencia estimatoria de la
pretensión colectiva y la propuesta del acuerdo (GIDI, “Código
de Proceso Civil Colectivo”, cit., p. 471).

ISSN • ISSN
4. Cosa juzgada en los procesos colectivos/Class actions en América
4.1 Modelos de referencia
La cuestión de la cosa juzgada y los efectos de la sentencia en los procesos

colectivos es el elemento más importante de cualquier legislación sobre la
materia. El principal tema de debate sobre los procesos colectivos que se ha
presentado históricamente y se mantiene aún en nuestros dÍas, refiere al alcance
subjetivo de la sentencia. No existe consenso en el mundo jurÍdico acerca de
cuál es la mejor solución para proteger los derechos de aquellos que, si bien
integran la clase o grupo de interés representado en el proceso, no han
participado directamente en el litigio que da lugar a la sentencia (e incluso,
muchas veces, desconocen su existencia). Están en juego valores tan
esenciales como la salvaguarda de la garantÍa del debido proceso para los
damnificados que no litigaron directamente y la necesidad de precaver el dolo,
el fraude y la colusión procesal[1]. El tema es insoslayable porque, como señala
GIDI[2], una acción es una acción colectiva si resuelve los intereses de los
miembros ausentes de un grupo. La sentencia debe tener efectos obligatorios
más allá de las partes por lo cual el carácter erga omnes de la cosa juzgada es
un elemento esencial del proceso colectivo.
372
En forma resumida, en relación a la cosa juzgada pueden mencionarse tres
grandes modelos estructurales en América que regulan soluciones diversas en
cuanto al derecho de los miembros ausentes:
1. El sistema estadounidense de las class actions (Federal Rule Nº 23), que

está basado principalmente en una efectiva garantÍa de publicidad y
protección a los integrantes del grupo pero ausentes en el proceso, para
que manifiesten su voluntad de participar o no en el resultado del mismo.
La ley aporta lÍneas generales librando a la jurisprudencia la concreción
de la norma especÍfica en el caso concreto.
2. El sistema brasileño, que en los sistemas del “civil law” introdujo la tutela
de los intereses difusos y colectivos, de naturaleza indivisible, y luego la
categorÍa de los llamados “intereses individuales homogéneos”, que
abrieron camino a las acciones reparadoras de los perjuicios
individualmente sufridos (equivalentes en el sistema norteamericano a las
“class actions for damages”).
3. La codificación modelo para Iberoamérica elaborada por el Instituto
Iberoamericano de Derecho Procesal[3]: primero el Código Procesal Civil
Modelo para Iberoamérica (1988)[4] y luego el Código Modelo de
Procesos Colectivos para Iberoamérica (2004). Como se señala en la
Exposición de Motivos del Código Modelo de Procesos Colectivos: “Para
los intereses o derechos difusos, el régimen de la cosa juzgada es
siempre la eficacia de la sentencia erga omnes (o ultra partes), en caso
de procedencia o improcedencia del pedido, salvo cuando la
improcedencia se diera por insuficiencia de pruebas, hipótesis en que la
demanda puede ser repetida, con nuevas pruebas.
Esta solución ya es tradicional en los paÍses de Iberoamérica, pero el Código

avanza, admitiendo nueva acción, con base en pruebas nuevas, en el plazo de
2 (dos) años contado desde el conocimiento de la prueba nueva sobreviniente al
proceso colectivo (cosa juzgada secundum probationem, como derivación
especial de la cláusula rebus sic stantibus).
Con relación a los intereses o derechos individuales homogéneos, la opción de

la legislación brasileña, mantenida en el Código, es de la cosa
juzgada secundum eventum litis: o sea, la cosa juzgada positiva actúa erga
omnes, beneficiando a todos los miembros del grupo; pero la cosa juzgada
negativa sólo alcanza a los legitimados a las acciones colectivas, pudiendo cada
373
individuo, perjudicado por la sentencia, oponerse a la cosa juzgada,
promoviendo su acción individual, en el ámbito personal.
Otras normas cuidan de la extensión, in utilibus, de la cosa juzgada positiva

resultante de una acción en defensa de intereses o derechos difusos o
colectivos, en provecho de las vÍctimas individuales del mismo evento dañoso. Y
también se regulan la conexión y la litispendencia entre acciones colectivas o
entre una acción colectiva y las acciones individuales”[5].
El Código Modelo es innovador al regular la acción colectiva pasiva (“defendant

class action” del sistema norteamericano). Se señala en la Exposición de
Motivos: “La cuestión principal que se planteaba, en esos casos, era la del
régimen de la cosa juzgada: en obsequio al principio general de que la sentencia
sólo puede favorecer a los integrantes del grupo cuando se trata de derechos o
intereses individuales homogéneos, el mismo principio debÍa ser mantenido
cuando la clase figurase en el polo pasivo de la demanda.
AsÍ, cuando se trata de bienes jurÍdicos de naturaleza indivisible (intereses

difusos), el régimen de la cosa juzgada es erga omnes simétricamente a lo que
ocurre cuando el grupo litiga en el polo activo (pero sin el temperamento de la
improcedencia por insuficiencia de pruebas, inadecuado cuando la clase se
coloca en el polo pasivo); pero, cuando se trata de bienes jurÍdicos de naturaleza
divisible (intereses o derechos individuales homogéneos), la cosa juzgada
positiva no vinculará a los miembros del grupo, categorÍa o clase, que podrán
promover acciones propias o discutir la sentencia en el proceso de ejecución,
para apartar la eficacia de la sentencia en su esfera jurÍdica individual. Mutatis
mutandis, es el mismo tratamiento de la cosa juzgada secundum eventum
litis para los intereses o derechos individuales homogéneos, cuando la clase
litiga en el polo activo”[6].
Existen tres grandes soluciones para resolver el delicado equilibrio de la cosa

juzgada en los procesos colectivos:
a) La ley da efecto obligatorio general a la sentencia colectiva siendo irrelevante

su resultado (“pro et contra”), generalmente previéndose instrumentos de
difusión y opción de exclusión (“opt out”).
b) La ley da efecto obligatorio general a la sentencia tan sólo si el grupo triunfa:

preclusión unilateral (“one-way preclusion”) en la terminologÍa del sistema
374
norteamericano o cosa juzgada “secundum eventum litis” en la terminologÍa del
civil law.
c) La ley da efecto obligatorio general a la sentencia, salvo si fuere absolutoria

por ausencia de pruebas (“secundum eventum probationem”).
Los paÍses de América han ido incorporando algunas de tales soluciones (en
algunos casos, la influencia viene dada en exclusividad por una sola fuente y, en
otros casos, por más de una).
4.2 Regulación de la cosa juzgada en los procesos colectivos/class

actions en América
En lo que refiere a la cosa juzgada, se advierte diferente grado de evolución de

la legislación sobre procesos colectivos/class actions en los paÍses americanos,
pudiendo en forma simplificada clasificarse en tres grandes grupos:
A. PaÍses con elevado grado de experiencia y regulación: Brasil y Estados

Unidos de América[7].
B. PaÍses con regulaciones generales o puntuales sobre cosa juzgada en los
procesos colectivos/class actions, que presentan gran heterogeneidad y
siguen, en mayor o menor medida, las soluciones de los modelos
mencionados.
C. PaÍses sin regulación existente en la materia, sin perjuicio de que algunos
presentan soluciones a nivel jurisprudencial.
CUADRO 3
Regulación legal de la cosa juzgada en
los procesos colectivos/class actions en América
PaÍs Ausencia de Regulación Alto grado de experiencia
regulación y regulación integral
Argentina X
Brasil X
Bolivia X
375
Canadá X
Chile X
Colombia X
Ecuador X
EUA X
Guatemala X
Paraguay X
Perú X
Uruguay X
Venezuela[8] X
A) Brasil y Estados Unidos de América
Brasil y Estados Unidos de América han logrado un grado de evolución que los
convierte en referentes ineludibles (uno con predominancia de los principios y
estructuras lógicas del civil law y el otro de claro raigambre en el common law).
a) Brasil
En materia de cosa juzgada colectiva, en el sistema brasileño, se pueden

distinguir, según el relator nacional tres aspectos:
a’) Alcance de la cosa juzgada en procesos sobre derechos difusos y colectivos.
La cosa juzgada que se forma en estos procesos va a extenderse a todos los

integrantes del grupo o colectividad, tanto en el caso de fallo favorable o
desfavorable, salvo que la sentencia sea desfavorable por ausencia de prueba.
En similar solución al artÍculo 33 del Código Modelo de Procesos Colectivos, el
artÍculo 103 inc. I del Código de Defensa del Consumidor de Brasil establece que
en el proceso por intereses difusos “la cosa juzgada será erga omnes, excepto
si el pedido fue juzgado improcedente por insuficiencia de pruebas, hipótesis en
la cual cualquier legitimado podrá intentar otra acción, con idéntico fundamento,
376
valiéndose de nueva prueba”. Seguidamente, cuando la ley refiere a derechos
colectivos, aclara que la cosa juzgada es calificada como “ultra partes, más
limitadamente al grupo, categorÍa o clase, salvo improcedencia por insuficiencia
de pruebas, en los términos del inciso anterior”[9].
b’) Alcance de la cosa juzgada en procesos sobre derechos individuales

homogéneos.
Explica el relator nacional que, en este caso, la solución dada por el Derecho
Brasileño no sigue el principio “secundum eventum probationem” sino que se ligó
el alcance de la cosa juzgada a la suerte de la pretensión en la sentencia, con
independencia de si el rechazo se produce por falta de pruebas o no,
adoptándose asÍ la solución “secundum eventum litis”.AsÍ, dispone el art. 103
num. 2º del Código de Defensa del Consumidor que la cosa juzgada es “erga
omnes, sólo en el caso de procedencia del pedido, para beneficiar a todas las
vÍctimas y sus sucesores”, y aclara el relator que naturalmente quedan
exceptuados de esta solución quienes han intervenido en el proceso en el cual
se declaró la improcedencia de la demanda, aplicándose a su respecto las
normas generales de la cosa juzgada en los procesos individuales.
c’) Limitación territorial de la cosa juzgada colectiva
Destaca el relator nacional la limitación operada por el artÍculo 16 de la Ley Nº

7345/85, según la cual la cosa juzgada en las acciones civiles públicas es “erga
omnes”, pero solo opera dentro del lÍmite de la jurisdicción territorial del juez que
dictó la sentencia (“nos limites da competência territorial do órgão prolator”)[10].
b) Estados Unidos de América
Como señala GIDI[11], en el sistema norteamericano nos encontramos ante una

acción representativa (“representative action”). El actor representa en juicio los
intereses de los demás miembros del grupo o clase que no participan del
proceso. Entonces, como el representante de la acción colectiva reclama tanto
a nombre propio como por los sujetos a quienes representa, existen en estos
proceso dos pedidos independientes; uno individual, el pedido del representante
y otro colectivo o de clase, en beneficio del grupo. Por lo expuesto, el sistema se
basa en la ficción de que todos los miembros de la clase o grupo se encuentran
completamente abarcados por el representante, motivo por el cual se considera
que el juicio se sigue con todos ellos y por consecuencia, la sentencia hace cosa
juzgada “erga omnes”, abarcando a todos . Y este resultado, a diferencia de lo
377
que prevé el Código Modelo o el Código del Consumidor del Brasil, se aplica sea
cual sea la suerte de la pretensión (haya sido acogida o rechazada por la
sentencia), y en todo caso, es irrelevante el motivo por el que fuere
rechazada[12]. Por consecuencia, la introducción de mecanismos para la
defensa de la garantÍa del debido proceso es de vital importancia en el proceso
estadounidense.
Tipos de class actions. El literal (a) de la Rule 23[13] regula los requisitos
básicos (genéricos) de toda class action (“prerequisites”): i) la cantidad de sus
miembros es tan numerosa que no resulta posible hacerlos presentes a todos en
juicio; ii) existen cuestiones de hecho y/o de derecho en común para la clase; iii)
las pretensiones y defensas son propias de la clase, y; iv) los representantes de
cada parte (actora y demandada) constituyen una garantÍa de protección
suficiente y adecuada de los intereses de la clase.
El literal (b) de la Rule 23[14] estructura las diferentes categorÍas o tipos de class
actions (lo que en los sistemas del civil law, equivaldrÍa a la descripción de los
elementos básicos de las diferentes pretensiones o más especÍficamente, la
causa petendi en cada uno de estos procesos)[15]:
• (b)(1): class action que se verifica cuando resulta imposible a los titulares
del interés la deducción por separado de sus pretensiones o defensas,
por verificarse dos diferentes factores de riesgo: (A) que las diferencias
de tratamiento por sentencias individuales a los diversos miembros de la
clase perjudique los intereses de la clase como conjunto y (B) que la
disposición de derechos de algún o algunos de sus miembros, represente
o pueda representar un impedimento u obstáculo para la satisfacción del
derecho de los restantes. Señala GIDI[16] que la doctrina las ha
denominado respectivamente como “incompatible standards class
actions” y “prejudice class actions”.
• (b)(2): la pretensión consiste en una obligación de hacer o no hacer,
buscándose mediante el proceso un mandato judicial para modificar la
conducta de la demandada. Por el contenido especÍfico de este tipo de
acciones se las denomina “injunctive class actions”.
• (b)(3) class actions en que las cuestiones jurÍdicas o de hecho comunes
a los miembros de la clase predominan sobre cualquier cuestión que
afecte sólo a los miembros individuales y por eso la class action es el
mecanismo o método más satisfactorio para dilucidar esa pretensión.
Como expone GIDI, se trata de la acción más genérica de carácter
378
tÍpicamente residual que abarca a todas aquellas pretensiones no
comprendidas en las dos anteriores hipótesis y en estos casos, debido a
que la cohesión de los miembros del grupo no es tan fuerte como en las
hipótesis anteriores, la Rule previó las garantÍas de notificación y “opt out”.
Se trata de la estructura procesal por la que se sustancia la “class action for

damages”[17] que en la actualidad, de los tres tipos de class actions analizados,
es la de mayor aplicación en la vida forense. Por ende, este relato general se
centra en la misma.
En cuanto a los efectos de la sentencia, GIDI[18] indica que en las class actions
previstas en el núms. (1) y (2) del literal (b) de la Rule 23, el Juez de primer grado
debe describir en la sentencia las caracterÍsticas básicas de pertenencia
necesarias para que un individuo pueda ser considerado miembro de la clase y
en virtud de ello ser abarcado por la cosa juzgada. En el caso del num. (3) del
literal (b) la sentencia debe especificar o describir los miembros del grupo a
quienes la notificación prevista en el núm. (2) (B) del literal (c) de la Rule 23 fue
dirigida, excluyendo especÍficamente a quienes hubieren ejercido la opción de
“opt out”. Los miembros asÍ especificados serÍan aquellos abarcados por la cosa
juzgada.
Notificación y “opt out”[19]. Como uno de los mecanismos de garantÍa al

debido proceso legal, la Rule 23 (c)(2)(B)[20] prescribe que en las acciones
colectivas de tipo (b)(3), se debe cumplir con la notificación judicial a todos los
miembros del grupo con la advertencia de que el Juez excluirá a todos quienes
asÍ lo soliciten en la forma y en el plazo estipulado por él. Aquellos miembros que
dentro del término fijado por el Juez en la notificación no ejercieran su derecho
de auto exclusión (“opt out”) se encontrarán abarcados por los efectos de la
sentencia, haya sido la misma favorable o no a sus intereses. Señala
GIDI[21] que el derecho de auto exclusión proporciona un balance entre los
intereses de autonomÍa del individuo y la necesidad de dar un tratamiento
colectivo a la controversia. En los hechos, los miembros del grupo ejercen su
derecho de auto exclusión por asesoramiento de su abogado personal que
aconseja que muchas veces resulta conveniente dejar a salvo la acción propia
para obtener un mejor resultado en el reclamo individual que el que obtuvo el
grupo en conjunto.
B) PaÍses con previsiones legales especÍficas sobre cosa juzgada en

procesos colectivos/class actions
379
Además de los paÍses de referencia (Brasil y Estados Unidos), y generalmente
inspirada en ellos y/o en los Códigos Modelos, se ha desarrollado en otros paÍses
de América legislación sobre cosa juzgada en procesos colectivos.
En Argentina, pueden destacarse dos sistemas diferentes:
A) En materia de consumidores, señalan los relatores nacionales que se sigue

la solución de los Estados Unidos de América. La norma dispone[22]: “La
sentencia que haga lugar a la pretensión hará cosa juzgada para el demandado
y para todos los consumidores o usuarios que se encuentren en similares
condiciones, excepto de aquellos que manifiesten su voluntad en contrario previo
a la sentencia en los términos y condiciones que el magistrado disponga.” Indican
los relatores nacionales que en cuanto a la cosa juzgada “se sigue claramente el
sistema americano de las class actions, ya que alcanzará a todo el grupo,
brindándosele la posibilidad a cada interesado, de ejercitar su derecho de
autoexclusión (opt-out)”.
B) En materia ambiental, los relatores argentinos citan la solución de la Ley

General del Ambiente que contiene la solución de la cosa juzgada “secundum
eventum probationem”, brindando la posibilidad de que se reitere el planteo si el
rechazo se debió a defectos en materia probatoria: “la sentencia hará cosa
juzgada y tendrá efectos erga omnes, a excepción que la acción sea rechazada,
aunque sea parcialmente por cuestiones probatorias”[23].
En Canadá ilustra la relatora nacional Walker que la sentencia en materia de

cuestiones comunes de un grupo o clase o subgrupo de clase[24] debe determinar
los integrantes de la misma, la naturaleza de los reclamos y defensas esgrimidas,
y especificar la solución dada por el magistrado. La sentencia afecta a cada uno
de los miembros de la clase que no hayan ejercido su derecho de “opt out” en
tiempo y forma, y este efecto vinculante - desde un punto de vista objetivo -
alcanza exclusivamente a las cuestiones comunes de la clase.
La sentencia no abarcará, ni a quien haya ejercido el derecho de exclusión, ni

tendrá eficacia en un proceso posterior iniciado por quien haya salvado la acción
individual mediante su ejercicio.
Los principales debates vinculados a la cosa juzgada en Canadá refieren a la

certificación del proceso colectivo y a la competencia entre los abogados para
verificar cuál es a juicio del juez el más capacitado para llevar adelante el
380
proceso, cuestión por demás compleja y delicada. Esto lleva muchas veces a
acuerdos entre los abogados para solucionar la cuestión[25].
En Chile, los relatores nacionales mencionan la Ley de Protección del

Consumidor (art. 54): “la sentencia ejecutoriada que declare la responsabilidad
del o los demandados producirá efectos erga omnes”, lo que implica que se ha
optado por extender los efectos de la sentencia a todo el grupo de consumidores
afectados, hayan o no intervenido en el proceso.
Para el caso que la sentencia definitiva rechace la pretensión contenida en la

demanda, el inciso final del artÍculo 54 citado dispone que: “cualquier legitimado
activo podrá interponer, dentro del plazo de la acción, ante el mismo tribunal y
valiéndose de nuevas circunstancias una nueva acción, entendiéndose
suspendida la prescripción a su favor por todo el plazo que duró el juicio
colectivo”. La norma parece encontrar su antecedente en el sistema brasileño
que sigue la regla: “secundum eventum probationem”.
En Colombia se distinguen las “acciones populares” de las “acciones de grupo”.

Informa el relator nacional que la cosa juzgada en las “acciones populares”
adquiere efectos de cosa juzgada “erga omnes”[26], aunque ello fue cuestionado
por la Corte Constitucional[27]. La cosa juzgada en las “acciones de grupo” tiene
efectos ultra partes si dentro del término de 5 dÍas del vencimiento del traslado
de la demanda ningún miembro del grupo ha manifestado su voluntad de
exclusión. También pueden excluirse de esta eficacia quienes dentro de los 20
dÍas de publicada la sentencia acreditaren que sus intereses no fueron
debidamente representados (mecanismos de “opt out” como forma de protección
del debido proceso, especialmente para quienes no han tenido oportunidad de
participar en el juicio).
En Perú, según expuso el relator nacional, el Código Procesal Civil en el artÍculo

82 regula expresamente el punto, estableciendo que la sentencia definitiva que
acoge la pretensión vinculada al derecho difuso objeto de controversia resulta
eficaz erga omnes, es decir “será obligatoria incluso para quienes no hayan
participado en el proceso” admitiéndose asÍ los efectos expansivos de la
sentencia. Señala la ausencia de mención expresa en la norma acerca de las
hipótesis de infundabilidad, bien por rechazarse expresamente la pretensión,
bien por tratarse de un caso de insuficiencia probatoria, lo que presentarÍa
dificultades interpretativas.
381
En Uruguay, según informa el relator nacional, el artÍculo 220 del Código General
del Proceso, muy similar al artÍculo 194 del Código Procesal Civil Modelo para
Iberoamérica, establece que la sentencia dictada en este tipo de procesos tiene
eficacia general, con excepción de aquella que resultare desestimatoria de la
demanda por ausencia de pruebas. Cabe señalar que la norma sólo refiere a
procesos “promovidos en representación de intereses difusos” pero la
jurisprudencia amplió el alcance también a los intereses colectivos.
La solución constituye una expansión del alcance subjetivo de la cosa juzgada.

La doctrina ha valorado favorablemente la no aplicación de la cosa juzgada erga
omnes al caso de falta de prueba, ya que persigue evitar pactos fraudulentos
entre reclamantes y demandados, que tuvieran por objeto sellar la suerte de
otros damnificados en sus derechos a reclamar.
C) PaÍses sin previsión legal respecto a la cosa juzgada en los procesos

colectivos/class actions
Son todavÍa varios los paÍses de América que carecen de regulación legislativa
sobre la cosa juzgada en los procesos colectivos (Bolivia, Ecuador, Guatemala,
Paraguay, Venezuela)[28].
4.3 Recursos contra la sentencia en procesos colectivos/class actions en

América
En cuanto a los recursos extraordinarios que en los paÍses de América pueden

afectar de algún modo la sentencia del proceso colectivo (tema esencialmente
vinculado al de la cosa juzgada), existen escasas previsiones especÍficas,
debiendo en casi todos los paÍses recurrirse a los medios impugnativos
generales regulados en los códigos procesales. Quizás por esa razón algunos
relatos nacionales se limitan a mencionar los recursos ordinarios[29].
En Brasil informa el relator nacional que, asÍ como acontece con la cosa juzgada
individual, la cosa juzgada colectiva puede ser impugnada por medio de la acción
rescisoria (art. 485 y ss. del Código del Proceso Civil), instrumento empleado
para atacar la cosa juzgada por vicios graves (como “o impedimento do juiz ou a
ofensa a literal disposição de lei”).
En Canadá informa la relatora nacional que es posible apelar tanto la negativa

de certificación como la des-certificación del proceso como class action. También
se puede apelar la certificación, pero en Ontario esto sólo puede hacerse con
382
autorización. Pueden ser apelados también el fallo respecto de cuestiones
comunes y los daños reconocidos y su indemnización. Para el caso que el
representante no hubiere apelado, pueden los individuos de la clase solicitar
autorización para ejercer la representación a efectos de apelar.
En Colombia, señala el relator nacional que por aplicación de la Ley 1285 de

2009, las sentencias de segunda instancia que se pronuncien en acciones
populares y de grupo tramitadas ante jueces administrativos (contra el Estado u
otras personas de Derecho Público), son susceptibles de un recurso de revisión
ante el Consejo de Estado, como máximo tribunal de lo contencioso
administrativo.
Respecto de las sentencias dictadas en las acciones de grupo en que el

demandado es una persona particular, es posible la interposición del recurso de
casación (Cfe. Ley 472 de 1998), el que no impide en ningún caso la ejecución
de la sentencia. Agrega el relator nacional que estas sentencias pueden ser
además objeto del recurso de extraordinario revisión en circunstancias
especiales, si se verifican sus causales.
En Estados Unidos de América, GIDI[30] enseña que entre las causales de

impugnación más frecuentes en los tribunales, existen dos de especial
relevancia: la falta de representación adecuada o suficiente de quien actuó en el
proceso por la colectividad, clase o grupo de interés y la nulidad del
emplazamiento o ausencia de notificación adecuada.
La class action reposa en la idea histórica y filosófica de que un pequeño grupo

lucha en un proceso judicial por los derechos de una colectividad (mayorÍa
ausente), motivo por el cual la representación adecuada es primordial. Para el
caso de que se acreditare que uno o algunos miembros del grupo no han sido
representados adecuadamente en el proceso colectivo, los tribunales en un
proceso posterior (individual o colectivo), no reconocerán el efecto vinculante de
la cosa juzgada y pueden decidir nuevamente la cuestión. Esta impugnación
lleva el nombre de “collateral attack”[31].
También en recta aplicación de la regla del debido proceso legal se puede excluir
de los efectos de la cosa juzgada a aquellos miembros que siendo fácilmente
identificables no fueron notificados personalmente para que puedan ejercer su
derecho de autoexclusión.
383
En los paÍses que no tienen regulación especial para la impugnación de la
sentencia de los procesos colectivos, los relatores nacionales analizan los
medios previstos para los procesos tradicionales que podrÍan ser aplicados a los
procesos colectivos[32].
[1] Como señala VERBIC, enfrentamos la dificultad de

compatibilizar la necesaria extensión de los efectos de la cosa
juzgada con el principio de contradicción y el debido proceso
legal (VERBIC, Procesos colectivos, cit., pp. 252 y 253).
[2]GIDI, A., Las acciones colectivas y la tutela de los derechos

difusos, colectivos e individuales en Brasil – Un modelo para
paÍses de derecho civil, México, 2004, pp. 98-99.
[3] Como se expresa en la Exposición de Motivos del Código

Modelo de Procesos Colectivos, éste contiene soluciones que
se apartan tanto del modelo americano como del brasileño:
"Evidentemente, se analizaron la sistemática norteamericana
de las class actions y la brasileña de las acciones colectivas,
pero la propuesta ahora presentada se aparta en diversos
puntos de los dos modelos, para crear un sistema original,
adecuado a la realidad existente en los diversos paÍses
iberoamericanos”. Se agrega que el Código “sin despreciar las
experiencias de la tutela jurisdiccional de los derechos e
intereses transindividuales de diversos paÍses, crea un modelo
original, adherente a las reglas preexistentes en los
ordenamientos iberoamericanos, que perfecciona y
complementa. De ese modo, acaba perdiendo cualquier
caracterÍstica nacional y se constituye en un verdadero
sistema iberoamericano de procesos colectivos, armonioso y
completo, que podrá ser tomado como modelo por los paÍses
de nuestra comunidad, empeñados en la transformación de un
proceso individualista en un proceso social”.
[4] Dice el art. 194 del Código Procesal Civil Modelo para
Iberoamérica: “(Efectos de la cosa juzgada en procesos
promovidos en representación de intereses difusos). La
sentencia dictada en procesos promovidos en defensa de
intereses difusos (artÍculo 53) tendrá eficacia “erga omnes”
salvo si fuere absolutoria por ausencia de pruebas, en cuyo
384
caso podrá volver a plantearse la cuestión en otro proceso, por
otro legitimado”.
[5] ArtÍculo 33: En los proceso colectivos de que trata este

Código, la sentencia hará cosa juzgada erga omnes, excepto
cuando la pretensión fuere rechazada por falta de pruebas,
caso en el cual cualquier legitimado podrá intentar otra acción,
con idéntico fundamento si se valiere de nueva prueba. Pár. 1º
Asimismo en la hipótesis de rechazo basado en las pruebas
producidas, cualquier legitimado podrá intentar otra acción,
con idéntico fundamento en el plazo de 2 años contados desde
el conocimiento de la nueva prueba superviniente, que no
hubiera podido ser producida en el proceso, siempre que ella
sea idónea, por si sola para modificar el resultado del proceso.
Pár. 2º Tratándose de intereses o derecho individuales
homogéneos, en caso de rechazo de la pretensión, los
interesados podrán deducir acción de indemnización a tÍtulo
individual. Pár. 3º Los efectos de la cosa juzgada en los
procesos de tutela de intereses o derechos difusos, no
perjudicaran las acciones de indemnización por daños
personalmente sufridos, propuestas individualmente o en la
forma prevista en este Código, pero si hubiera sido declarado
procedente el pedido, tales efectos beneficiarán a las vÍctimas
quienes podrán solicitar la liquidación y ejecución en los
términos de los artÍculos 22 a 24. Pár. 4º Lo dispuesto en el
parágrafo anterior es aplicable a la sentencia penal
condenatoria. Pár. 5º La competencia territorial del órgano
juzgador no implicará una limitación para la cosa juzgada erga
omnes.” El art. 34 dispone: “En las relaciones jurÍdicas
continuadas, si sobreviniere modificación en el estado de
hecho o de derecho, la parte podrá pedir la revisión de lo que
fue decidido por sentencia”. Al preverse las acciones contra un
grupo, categorÍa o clase, se regula en el art. 36 la cosa juzgada
pasiva en relación a intereses o derechos difusos: “Cuando se
trate de intereses o derechos difusos, la cosa juzgada tendrá
eficacia erga omnes y vinculará a los miembros del grupo,
categorÍa o clase”. Por su parte, el art. 5º, Par. 4o, al regular la
tutela anticipada, dispone: “Si no hubiere controversia en
cuanto a la parte anticipada en la decisión liminar, después de
la oportunidad de contradictorio ésta se tornará definitiva y
385
hará cosa juzgada, y proseguirá el proceso, si fuere el caso,
para el juzgamiento de los demás puntos o cuestiones
comprendidas en la demanda”.
[6] Dice el art. 37 al regular la cosa juzgada pasiva en relación

a intereses o derechos individuales homogéneos. “Cuando se
trate de intereses o derechos individuales homogéneos, la
cosa juzgada tendrá eficacia erga omnes en el plano colectivo,
pero la sentencia que acoja la demanda, no vinculará a los
miembros del grupo, categorÍa o clase, que podrán plantear
pretensiones o defensas propias en el proceso de ejecución
para dejar sin efecto la eficacia de la decisión en su esfera
jurÍdica individual. Parágrafo único – Cuando la pretensión
colectiva fuere promovida contra un sindicato, como sustituto
procesal de la categorÍa, la cosa juzgada tendrá eficacia erga
omnes y vinculará individualmente a todos los miembros, aún
en el caso de procedencia del pedido”.
[7] Canadá podrÍa incluirse también en este grupo en algunos

de sus aspectos.
[8] En Venezuela señala el relator nacional que, por vÍa

jurisprudencial, la Sala Constitucional, ha fijado el
carácter erga omnes de los fallos en la materia, beneficien o
perjudiquen a la colectividad o al sector sobre el que
desplegaran sus efectos.
[9] En consecuencia, en el primer caso la eficacia de la

sentencia serÍa “erga omnes” y en el segundo “ultra partes”.
Relativizando el valor de tales diferenciaciones, el relator
brasileño sigue a Liebman (y a otros autores) y precisa que
tanto en uno como en otro caso la inmutabilidad de la
sentencia se impone a la colectividad por la falta de
legitimación de sus miembros para discutir o hacer algo en
contra de esa decisión. El relator nacional califica la
diferenciación entre el efecto “ultra partes” y “erga omnes”
como una “artificialidad sin ningún valor” (traducción libre del
relator general).
[10] El relator brasileño critica esta solución y explica que si

bien podrÍa llegar a aplicarse en materia de intereses
386
individuales homogéneos resulta absurda su aplicación a los
casos de intereses o derechos colectivos y difusos. Asimismo
informó que, a pesar de que el Supremo Tribunal Federal
rechazó una demanda de inconstitucionalidad del precepto
aludido, la doctrina se ha manifestado en contra del mismo por
considerarlo violatorio de diversas normas y principios
constitucionales corolarios de la regla del debido proceso
legal. La jurisprudencia ha acatado la aplicación de la
mencionada solución legal y ha manifestado en algunas
oportunidades que para extender por fuera de la jurisdicción
del tribunal la eficacia de la cosa juzgada deberÍa iniciarse el
proceso en la Capital del Estado o en el Distrito Federal y, en
otros casos, que la dimensión regional o nacional depende de
la revisión de la decisión colectiva por un tribunal con
competencia regional o nacional.
[11] GIDI, A., A class action como instrumento de tutela

coletiva dos direitos, San Pablo, 2007, pp. 271 y ss.
[12] Explica GIDI que sea la sentencia favorable o adversa a

los intereses del grupo (“wether favorable or adverse”), ella
estará revestida por el manto de la inmutabilidad en relación a
los derechos individuales y colectivos de todos los miembros
ausentes del grupo. Comenta que no es un hecho nuevo, que
una persona se vea vinculada jurÍdicamente por los hechos de
su representante; lo novedoso de este sistema es que el
representante puede entablar la acción sin haber conseguido
antes la anuencia de sus representados y muchas veces sin
siquiera el conocimiento del reclamo por parte de aquellos a
quienes representa (GIDI, A class action, cit., p. 272).
[13] Dispone el apartado (a) de la Rule 23: “(a) Prerequisites.

One or more members of a class may sue or be sued as
representative parties on behalf of all members only if: (1) the
class is so numerous that joinder of all members is
impracticable; (2) there are questions of law or fact common to
the class; (3) the claims or defenses of the representative
parties are typical of the claims or defenses of the class; and
(4) the representative parties will fairly and adequately protect
the interests of the class”.
387
[14] Dispone el apartado (b) de la Rule 23: “(b) Types of Class
Actions. A class action may be maintained if Rule 23(a) is
satisfied and if: (1) prosecuting separate actions by or against
individual class members would create a risk of: (A)
inconsistent or varying adjudications with respect to individual
class members that would establish incompatible standards of
conduct for the party opposing the class; or (B) adjudications
with respect to individual class members that, as a practical
matter, would be dispositive of the interests of the other
members not parties to the individual adjudications or would
substantially impair or impede their ability to protect their
interests; (2) the party opposing the class has acted or refused
to act on grounds that apply generally to the class, so that final
injunctive relief or corresponding declaratory relief is
appropriate respecting the class as a whole; or (3) the court
finds that the questions of law or fact common to class
members predominate over any questions affecting only
individual members, and that a class action is superior to other
available methods for fairly and efficiently adjudicating the
controversy. The matters pertinent to these findings include:
(A) the class members’ interests in individually controlling the
prosecution or defense of separate actions; (B) the extent and
nature of any litigation concerning the controversy already
begun by or against class members; (C) the desirability or
undesirability of concentrating the litigation of the claims in the
particular forum; and (D) the likely difficulties in managing a
class action”.
[15] GIDI explica incluso que ante la dificultad de encontrar

una denominación única para cada categorÍa, la mayorÍa de
los operadores jurÍdicos ha preferido identificarlas según se
trate de la prevista en el numeral (1), (2) o (3) del literal (b) de
la Rule 23. (GIDI, A class action, cit., pp. 140-141).
[16] GIDI, A class action, cit., p. 141.
[17] Enseña GIDI que en general las class actions del tipo
(b)(2) no son aplicables a los casos en que la pretensión
principal tiene naturaleza indemnizatoria (“damages or
monetary relief”) (GIDI, A class action, cit., p. 156).
388
[19] Explica GIDI que tales garantÍas asÍ como el efecto erga
omnes de la cosa juzgada representaron la gran innovación de
la modificación de la Rule 23 de 1938 por la versión de 1966,
puesto que con anterioridad a la reforma este tipo de class
actions (b)(3) eran más bien consideradas como un mero
mecanismo permisivo de litisconsorcio en el que los miembros
debÍan estar presentes en juicio para ser afectados por la
sentencia (GIDI, A class action, cit., p. 162).
[20] Dispone la Rule 23 (c)(2)(B): “For (b)(3) Classes. For any

class certified under Rule 23(b)(3), the court must direct to
class members the best notice that is practicable under the
circumstances, including individual notice to all members who
can be identified through reasonable effort. The notice must
clearly and concisely state in plain, easily understood
language: (i) the nature of the action; (ii) the definition of the
class certified; (iii) the class claims, issues, or defenses; (iv)
that a class member may enter an appearance through an
attorney if the member so desires; (v) that the court will exclude
from the class any member who requests exclusion; (vi) the
time and manner for requesting exclusion; and (vii) the binding
effect of a class judgment on members under Rule 23(c)(3)”.
[22] Art. 54 de la Ley de Defensa del Consumidor Nº 24.240

modificada por la Ley Nº 26.361.
[23] Art. 33 de la Ley Nº 25.675.
[24] La relatora canadiense señala que se admite la

certificación o admisión de un proceso como de clase cuando
se reúnan determinadas condiciones: la solicitud o anuncio de
solicitud exponga un fundamento para el ejercicio de la acción;
exista una clase identificable de dos o más personas que
actúen representadas por intermedio de un representante de
la parte actora o de la parte demandada; los reclamos o
defensas de los miembros del grupo o clase tengan un interés
común; el proceso colectivo sea el más adecuado para la
389
resolución de estos asuntos comunes; exista de un
representante de los demandantes o demandados que
represente -de manera imparcial y adecuada- los intereses del
grupo, que haya establecido un plan para el proceso que
prevea un método viable a fin de llevarlo adelante en nombre
de la clase, y de modo de poder notificar a los miembros de la
clase del proceso; y que este representante no tenga en las
cuestiones comunes a la clase, intereses contrarios al los de
los demás miembros de la clase. Da cuenta Walker de que en
Canadá se fue más allá de lo previsto en la legislación
estadounidense, ya que se previó que no es impedimento para
certificar el reclamo como un proceso colectivo: a) que la
demanda incluya un reclamo por daños que requiera un
análisis individual luego de la determinación de las cuestiones
comunes; b) que la demanda refiera a contratos separados
que involucran a distintos miembros de la clase; c) que se
soliciten distintas soluciones para diferentes miembros de la
clase; d) que se desconozca la cantidad o identidad de los
miembros de la clase; e) que la clase incluya una subclase
cuyos miembros tengan reclamos o defensas basados en
cuestiones o intereses comunes, que no sean compartidos por
todos los miembros de la clase (traducción libre del relator
general).
[25] Otro problema que se plantea es la posibilidad de

acuerdos parciales que involucren sólo algunas de las partes
o reclamos, cuando las causas son comunes a más de un
demandado (por ejemplo, cuando existen diversos fabricantes
de un producto que ha resultado defectuoso, o diversas partes
involucradas en la producción y distribución del producto). El
abogado de la clase podrá llegar a acuerdos con los
demandados en distintos momentos, y pueden querer solicitar
la aprobación de un acuerdo respecto de algunos pero no
todos los demandados. Los demandados que lleguen a un
acuerdo querrán un fallo que los proteja de estar involucrados
en el futuro en la demanda, ya sea porque se afirme su
responsabilidad por parte de los demandantes, o de los otros
demandados. Las resoluciones al respecto (“bar orders”)
establecen un balance entre los derechos de los demandados
que hayan llegado a un acuerdo y las otras partes del proceso.
390
Su uso y operatividad han sido debatidos, pero actualmente
son aceptados en procesos colectivos en Canadá.
[26] La cosa juzgada en las acciones populares ha tenido

norma especÍfica desde 1931, en el denominado Código
Judicial. En el artÍculo 476 de dicha codificación se estipulaba
que los fallos proferidos en los procesos de acción popular,
harán tránsito a cosa juzgada erga omnes. La norma se
incorporó en el Código de Procedimiento Civil de 1970, en el
artÍculo 332, en los mismos términos. Finalmente la ley 472,
en su artÍculo 35, también estableció esta modalidad de cosa
juzgada, aunque utilizando la expresión: “La sentencia tendrá
efecto de cosa juzgada respecto de las partes y el público en
general”.
[27] El relator colombiano expuso que la Corte Constitucional

advirtió que los efectos de la cosa juzgada erga omnes de la
sentencia no serÍan absolutos sino más bien relativos en caso
de sucumbencia de la parte actora por falta de pruebas.
Explica el relator la posición de la Corte: “No obstante,
siguiendo la experiencia brasilera, y lo determinado por el
Código Modelo de Procesos Colectivos para Iberoamérica, la
Corte Constitucional al resolver una demanda de
inconstitucionalidad del artÍculo 35 de la ley 472 de 1998,
estableció que los efectos erga omnes no eran absolutos, sino
relativos; advirtiendo que si las pretensiones de una acción
popular no prosperan por insuficiencia de pruebas, las mismas
podrÍan volver a ser propuestas, si otro actor popular aporta
nuevas pruebas”.
[28] En Bolivia, según trasmite el relator nacional, no existe

regulación respecto a la cosa juzgada en procesos colectivos.
El relator nacional de Ecuador informó que no existe previsión
especÍfica sobre la cosa juzgada en las acciones de clase y
marcó como principal foco de atención la situación de todos
aquellos que no pudieron participar de la formación de la
sentencia, pero igualmente integran la clase o grupo
involucrado en la pretensión. En Guatemala, el relator nacional
explica que en la especial coyuntura de ese paÍs, el proceso
de amparo y el control de inconstitucionalidad de la Ley,
cumplen un importante papel para la defensa de los
391
principales “intereses colectivos” (medio ambiente, educación
y salud, todas prestaciones que tendrÍan por principal obligado
al Estado), aunque son insuficientes. Señala además que la
“res inter alios iudicata” o principio de relatividad de la
sentencia, resulta a todas luces insuficiente para la cobertura
de estos derechos de Índole social. En Paraguay, con similar
carencia legislativa, el relator nacional valoró muy
positivamente la incorporación de la Acción Autónoma de
Nulidad al Código Procesal Civil (art. 409), por cuanto significó
una importante flexibilización de los lÍmites de la cosa juzgada
tradicional en los procesos individuales, especialmente en
protección de todos aquellos que no tuvieron oportunidad de
participar en el proceso. Venezuela presenta un interesante
caso. Careciendo de previsiones legales respecto de la cosa
juzgada en los procesos colectivos, la regulación proviene de
fuente jurisprudencial emanada de la Sala Constitucional ha
sostenido el carácter erga omnes de los fallos que resuelven
cuestiones de derechos colectivos e intereses difusos, tanto
beneficien como perjudiquen a la colectividad o al sector sobre
el que desplieguen sus efectos. En sentencia de fecha 30 de
junio de 2000, el efecto erga omnes se formula de manera
genérica, más allá de cuál sea el contenido de la sentencia y
sin entrar tampoco a considerar la situación de los miembros
que se excluyan expresamente del proceso (en Venezuela hay
imperatividad jurisprudencial debido al carácter vinculante de
las decisiones de la Sala Constitucional). Agrega el relator
venezolano: “En cuanto a la repetición de la demanda no se
contemplan las diversas hipótesis que pueden surgir, por
ejemplo, si fue desestimada por insuficiencia de pruebas, o si
otros actores colectivos pueden proponer nuevas acciones
sobre los mismos hechos. Es más, de acuerdo al criterio de
efectividad erga omnes fijado, sea perjudicado o beneficiado,
le afecta dicha decisión y no podrá interponer nueva demanda.
Es decir, no se toma en cuenta el criterio de cosa juzgada
secundum eventum litis”. Y comenta: “Véase en la sentencia
señalada que para presentar nueva demanda es necesario la
aparición de hechos nuevos que impliquen nuevas amenazas
o nuevas lesiones, ya que bajo estos supuestos no existirÍa
identidad de la causa. Es decir que da pie a pensar que se está
en presencia de una extraña e insólita concepción de la cosa
392
juzgada secumdum eventum facti, pues los hechos deberán
modificarse o sufrir modificaciones para volver a proponerse,
lo que sin lugar a dudas, darÍa aparición de un nuevo proceso”.
Agrega. “Tampoco expresa con claridad lo relativo acerca de
sentencias condicionales y de futuro”. El relator nacional critica
duramente la solución jurisprudencial, calificándola como
“innegablemente deficiente” y reclama una futura modificación
legal al respecto.
[29] El Código Modelo de Procesos Colectivos, prevé en su

art. 18 el recurso de apelación que, de regla, no impide la
ejecución de la sentencia: “La apelación de la sentencia
definitiva tendrá efecto meramente devolutivo, salvo cuando la
fundamentación fuere relevante y pudiere resultar para la parte
una lesión grave y de difÍcil reparación, caso en el cual el juez
podrá atribuir al recurso efecto suspensivo”. El art. 34 dispone:
“En las relaciones jurÍdicas continuadas, si sobreviniere
modificación en el estado de hecho o de derecho, la parte
podrá pedir la revisión de lo que fue decidido por sentencia”.
[30] GIDI, A class action, cit., pp. 280 y 281.
[31] Apunta GIDI que muchas veces el principal interesado en

subsanar cualquier defecto en la representación es la propia
parte contraria, y que en ocasiones impugna para lograr del
Juez un análisis más profundo del punto y una expresa
decisión en autos que evite futuras impugnaciones (GIDI, A
class action, cit., pp. 280 y 281).
[32] En Bolivia, el Código de Procedimiento Civil postula la

revisión extraordinaria de sentencias ejecutoriadas en proceso
ordinario mediante el recurso extraordinario de revisión, con
causales especÍficas fundadas principalmente en hipótesis de
fraude, dolo o colusión, o aparición posterior de pruebas
decisivas. Como resultado de este recurso el Tribunal
Supremo debe dictar una nueva sentencia si el recurso es
resuelto de manera favorable al recurrente. En Ecuador se
menciona el recurso extraordinario de casación que a juicio del
relator nacional deviene claramente aplicable también en los
procesos colectivos o las acciones de clase. También se
permite acudir a la Corte Constitucional únicamente cuando se
393
trata de impugnar un fallo ejecutoriado o que causó estado, en
el que existan violaciones a las garantÍas constitucionales. En
Paraguay se menciona la “acción autónoma de nulidad” que
podrÍa trasladarse a una futura legislación eficiente en materia
de cosa juzgada de procesos colectivos. En Perú existen dos
mecanismos para atacar la inmutabilidad de la sentencia: la
nulidad de la cosa juzgada fraudulenta y el amparo contra
resoluciones judiciales. La primera vÍa regulada en el Código
Procesal Civil persigue la impugnación de la sentencia por
motivos como ser el fraude, la colusión, o la violación grave
del debido proceso, pudiendo la demanda respectiva ser
interpuesta por la parte o el tercero afectado. Por otra parte, el
artÍculo 4º del Código Procesal Constitucional permite atacar
mediante amparo una sentencia definitiva que haya sido
dictada en manifiesto agravio a la tutela procesal efectiva, que
comprende el acceso a la justicia y el debido proceso. En
Uruguay, los dos recursos extraordinarios que prevé la
legislación uruguaya son el de casación y el de revisión.
Ambos se deciden por la Suprema Corte de Justicia. La
casación refiere a la impugnación de la sentencia por haberse
padecido error en la aplicación de la norma de derecho,
procesal o sustancial (“in procedendo” o “in iudicando” o en las
reglas que hacen a la admisión o valoración de la prueba),
mientras que la revisión procede por causales estrictas como
ser el dolo, la colusión, el fraude, la existencia de fallos
contradictorios o la aparición de nuevas y trascendentes
pruebas antes desconocidas, etc.

ISSN • ISSN
5. Liquidación y ejecución de sentencias sobre procesos colectivos/class

actions en América
5.1 El “drama” de la ejecución
394
La liquidación[1] y ejecución de las sentencias constituye un aspecto medular en
la protección de los derechos colectivos, difusos e individuales homogéneos. La
existencia de una regulación legal que garantice el efectivo cumplimiento de la
sentencia condenatoria o del acuerdo transaccional (en caso de admitirse el
mismo en la legislación) resulta de extrema importancia.
En las sabias palabras de COUTURE[2]: “conocimiento y declaración sin

ejecución es academia y no justicia, ejecución sin conocimiento es despotismo y
no justicia”. Las dificultades derivadas de la ineficacia del proceso de ejecución
civil ha sido objeto de profundos debates y análisis por parte de la doctrina
procesal, considerando que el proceso de ejecución integra el concepto de
debido proceso, siendo fundamental encontrar soluciones adecuadas[3]. Como
señala ORTELLS[4], “es efectivo el proceso de ejecución que alcanza su
finalidad de plena satisfacción del ejecutante en un plazo razonable.”
A la problemática general del proceso de ejecución cuya eficacia es cuestionada

en casi todos los paÍses del mundo, se suman los propios de los procesos
colectivos, producto de las especiales caracterÍsticas de los derechos
involucrados y, fundamentalmente, la cuestión de la identificación de los
beneficiarios de la condena.
En cuanto a la implementación de la ejecución de las sentencias colectivas

complejas, resulta necesario acordar al Juez la posibilidad de disponer de todas
las medidas legÍtimas necesarias para asegurar el resultado práctico buscado.
Muchas veces las sentencias no condenan a dar o a indemnizar sino a hacer o
no hacer, lo que implica complejas etapas[5].
5.2 Liquidación y ejecución de la sentencia en el Código Modelo de

Procesos Colectivos para Iberoamérica
El Código Modelo contiene una precisa regulación de los diversos aspectos de

la liquidación y ejecución de la sentencia del proceso colectivo[6]. Como se
señala en su Exposición de Motivos, al preverse los proveimientos
jurisdiccionales que se pueden obtener por el ejercicio de la acción colectiva, se
procura preeminentemente la efectividad del proceso colectivo, que debe
conducir a una respuesta jurisdiccional realmente capaz de satisfacer los
derechos transindividuales violados o amenazados.
Contiene normas sobre la anticipación de tutela y sobre su posible estabilización;

sobre la acción condenatoria a la reparación de los daños al bien indivisiblemente
395
considerado y al destino de la indemnización para la recuperación del bien
dañado o a finalidades conexas; sobre la condenación a una obligación de hacer
o no hacer (inhibitoria), en que la indemnización es la última ratio, a la cual se
prefiere el régimen de multas diarias (astreintes) o hasta incluso el de
mandamientos judiciales aptos a la obtención de un resultado práctico
equivalente al cumplimiento de la obligación, sobre la condenación a una
obligación de dar.
Se prevé el Fondo de los Derechos Difusos e Individuales Homogéneos

administrado por un Consejo Gestor Gubernamental, del que participarán
necesariamente miembros del Ministerio Público, jueces y representantes de la
comunidad. Sus recursos serán destinados a la reconstitución de los bienes
lesionados o, si esto no fuere posible, a la realización de actividades tendientes
a minimizar la lesión o a evitar que ella se repita, entre otras que beneficien el
bien jurÍdico perjudicado[7].
Se regula la legitimación para la liquidación y ejecución de condena y la

ejecución definitiva y la ejecución provisional de la sentencia. Se regulan las
acciones colectivas en defensa de intereses o derechos individuales
homogéneos y, particularmente, sobre la acción colectiva reparadora de los
daños individualmente sufridos (la class action for damages norteamericana),
promovida por los legitimados sin necesidad de indicación de la identidad de las
vÍctimas. Se da conocimiento del enjuiciamiento de la acción a los posibles
interesados, para que puedan intervenir en el proceso, si lo desean, como
asistentes o coadyuvantes, siéndoles vedado, por eso, discutir sus pretensiones
individuales en el proceso colectivo de conocimiento. Se tomó cuidado especial
con las notificaciones.
En caso de acogimiento del pedido, la sentencia podrá ser genérica, declarando

la existencia del daño general y condenando al vencido a la obligación de
indemnizar a todas las vÍctimas y sus sucesores (aún no identificados). Incumbirá
a éstos, individualmente o por los legitimados colectivos, probar en la liquidación
de la sentencia su daño personal, el nexo causal con el daño global reconocido
por la sentencia, y cuantificar el perjuicio individualmente sufrido.
Pero el Código también prevé la posibilidad de que el juez, en la sentencia

condenatoria, fije las indemnizaciones individuales, cuando esto fuera posible.
Se cuida, también, del caso de concurso de créditos y se prescribe que,
transcurrido un año sin la comparecencia de interesados en número compatible
396
con la gravedad del daño, habrá ejecución colectiva de la indemnización debida
a tÍtulo de daños causados, cuidando que ellos sean vertidos con destino al
Fondo. AquÍ el Código adopta la solución de la “fluid recovery” del sistema
norteamericano.
5.3 Regulación de la liquidación y ejecución de la sentencia en los procesos

colectivos/class actions en América
De conformidad con los relatos nacionales, cabe distinguir en América aquellos

paÍses que tienen una regulación especial sobre la liquidación y ejecución de
sentencias en procesos colectivos de aquellos que carecen de ella, aplicando
por ende las normas generales sobre liquidación y ejecución de sentencias de
los procesos individuales, que suelen ser insuficientes e ineficientes.
CUADRO 4
Regulación de la liquidación y ejecución de la sentencia
en procesos colectivos en América
PaÍs Ausencia de Regulación
regulación especÍfica
Argentina X
Brasil X
Bolivia X
Canadá X
Chile X
Colombia X
Ecuador X
EUA X
Guatemala X
Paraguay X
397
Perú X
Uruguay X
Venezuela X
A) PaÍses con regulación especÍfica sobre liquidación y/o ejecución de

sentencias colectivas
En Argentina, los relatores nacionales explican que si la sentencia tiene

contenido patrimonial, se establecerán las pautas para la reparación económica
asÍ como el procedimiento para su determinación “teniendo siempre en miras el
principio de reparación integral”. Si no fuera posible identificar a los beneficiarios,
es el Juez quien indica cómo el resarcimiento debe ser instrumentado, buscando
siempre el beneficio del grupo afectado. Si se trata de una pretensión de daños
respecto de los cuales corresponde hacer una diferencia entre diversos usuarios
o consumidores, se pueden establecer grupos o clases diferenciadas[8].
La vÍa procesal para la determinación de la indemnización y el quantum de cada

reclamo en estos casos, es por imperio legal, la del incidente. Respecto de la
ejecución colectiva en materia de derechos del consumidor, señala
GozaÍni[9] que cuando la sentencia alcance a terceros representados por una
asociación de defensa del interés colectivo, o afecte derechos difusos de
pertenencia general, la condena tiene particularidades para ejecutarla.
Indica que los efectos de la sentencia solamente alcanzan a quienes puedan

identificarse, porque cuando litiga un grupo de afectados perfectamente
determinado, los resultados de la sentencia se acotan a las personas que la
sentencia menciona. “Sin embargo, si la determinación individual no es posible
(por ej. cuando existe contaminación de alimentos y no se puede encontrar la
nómina total de afectados por la ingesta), la sentencia –además de pronunciarse
respecto a las personas concretas que se personaron en el juicio – establecerá
los requisitos necesarios para que cualquier afectado pueda instar la ejecución.
En estos casos donde la sentencia tiene efectos erga omnes y comprende a
quienes no han sido partes en el proceso, deben presentarse en las actuaciones
para que se les asigne legitimación procesal en la causa, y, de este modo, poder
extender los dichos del pronunciamiento en su propio beneficio”.
398
En Brasil explica el relator nacional que existen reglas diferentes aplicables a la
tutela de derechos difusos y colectivos y a la tutela de derechos individuales
homogéneos. La diferenciación tiene fundamentalmente el propósito de adecuar
el procedimiento para autorizar las ejecuciones individuales de sentencias
proferidas en el proceso colectivo cuando refiere a derechos individuales
homogéneos, ya que en ese caso estamos delante de derechos nÍtidamente
individuales.
La prestación objeto de la condena no necesariamente tiene que implicar un “dar”

sino que se admite cualquier especie de condena, según surge establecido por
el art. 83 del Código del Consumidor, y se regularon medios coercitivos
especiales en el artÍculo 84 del mismo Código para forzar al cumplimiento de las
condenas de hacer y no hacer, como ser multas coercitivas o la intervención
judicial, que son calificados como más eficaces, tanto para la tutela de los
derechos meta individuales como para los derechos individuales de masas, pues
implican una exención a los damnificados beneficiarios de participar
individualmente en la ejecución.
El relator brasileño comenta que, por la esencia de los derechos difusos y

colectivos, las condenas pecuniarias no son las más eficaces, como sÍ puede
resultar la imposición de conductas de hacer o de no hacer. En cuanto refiere a
las condenas en procesos por la defensa de intereses individuales homogéneos,
si bien existe una concreta protección por medio de una condena pecuniaria
genérica, a la que le siguen las respectivas ejecuciones individuales, se
presentan serios inconvenientes para muchos de los interesados.
Por tal motivo el relator nacional se manifiesta también en estos casos proclive
a las soluciones que impliquen de alguna manera la imposición de la conducta
del demandado para restituir – en la medida de lo posible – las cosas al estado
anterior. Sin embargo admite el relator que en cuanto refiere a los intereses
colectivos, difusos e individuales homogéneos, la mayorÍa de los casos se
resuelven todavÍa mediante sentencias de condena pecuniarias e ilustra que en
su paÍs la regulación es “bastante minuciosa” y básicamente sigue los
parámetros tradicionales. La ejecución puede ser iniciada a instancia de
cualquier legitimado activo para la demanda del proceso de conocimiento, y en
caso que una asociación haya sido la gananciosa, pasados los 60 dÍas contados
desde la ejecutoria, podrá el Ministerio Público o los demás legitimados pedir la
ejecución[10]. El producido de la ejecución es destinado a un Fondo Público, que
399
cuenta con representatividad de los interesados pero cuya gestión ha recibido
muchas crÍticas[11].
La legitimación activa para la promoción de la ejecución de la sentencia que

refiere a derechos colectivos, prevista en el ordenamiento brasileño, se asemeja
en parte la solución que propone el Código Modelo de Procesos Colectivos para
Iberoamérica (art. 14) en cuanto establece que está legitimado el Ministerio
Público a iniciar la ejecución del fallo cuando se trate de interés social relevante,
y siempre que transcurridos 60 dÍas del dictado de la sentencia, el demandante
no lo hubiese promovido.
En cuanto a la ejecución de sentencias colectivas de condena pecuniarias en

tutela de intereses individuales homogéneos, informa el relator nacional que el
artÍculo 95 del Código de Defensa del Consumidor prevé que de regla la
sentencia de condena es “genérica” y se limita a establecer la responsabilidad
de los demandados por los daños causados.
A partir de esa condena genérica se abre la posibilidad de que las vÍctimas (o

eventualmente, sus sucesores) puedan liquidar y ejecutar de forma individual
ese tÍtulo. Si en el plazo de un año, no se habilitan vÍctimas para la ejecución en
número compatible con la gravedad del daño, los legitimados para la acción
colectiva podrán promover liquidación y ejecución del valor total de la
indemnización debida, cuyo producto revertirá en favor del Fondo (art. 100
Código de Defensa del Consumidor). En el concurso entre créditos destinados
al Fondo y aquellos referentes a las indemnizaciones individuales, éstos
prefieren a aquéllos (art. 99 del Código de Defensa del Consumidor).
En Canadá, explica la relatora nacional que la legislación prevé que la sentencia

puede establecer directamente la distribución de los montos que considera
apropiados, ordenar el pago personal de la demandada a los damnificados
integrantes de la clase, o también nombrar una tercera persona que tome a su
cargo la tarea de distribuir el monto de la condena entre los miembros de la clase
actora, con amplias facultades que pueden incluir el otorgamiento de financiación
y hasta quitas de la deuda.
El tribunal puede disponer el pago de la condena directamente a la corte o a

cualquier otro depositario apropiado. Al decidir cómo distribuir la condena, el
tribunal debe considerar cuál es la solución más práctica y eficiente. Cuando sea
oportuno, el Juez puede designar un Administrador (“Claims Administrator”) que
le asista en la evaluación de los reclamos y la administración del proceso.
400
También puede nombrar personas para mediar o arbitrar reclamos, quienes son
remunerados de cargo a gastos del proceso o directamente por el demandado y
se encuentran sujetos a control del tribunal.
Asimismo, indica Walker, que si la condena no ha sido distribuida en el plazo

determinado por el tribunal, éste puede darle otro destino, siempre que el mismo
razonablemente signifique un beneficio para los miembros de la clase. Este tipo
de ordenes se pueden verificar, conozca o no el tribunal la cantidad de miembros
de la clase, asÍ como el monto que corresponde a cada uno de ellos, e incluso,
si el mecanismo alternativo de distribución beneficia a personas que no son
miembros de la clase o que igualmente recibirÍan una indemnización como
resultado del proceso colectivo.
En cuanto a los aspectos formales de la ejecución, el tribunal es quien se

encarga del control de la misma y en ejercicio de esa competencia es que puede
verificar suspensiones por los plazos que considere apropiados, establecer la
forma de pago (contado o mediante financiación), y descontar del fondo los
gastos del nombramiento de Administrador, si lo hubiera.
Una vez transcurrido el plazo determinado por el tribunal para la ejecución y

distribución de la condena, sin que la totalidad de la misma haya sido reclamada
o distribuida, el remanente será devuelto al demandado.
Finalmente, informa la relatora nacional que los tribunales canadienses han

considerado las controversias y la problemática que en los Estados Unidos de
América ha generado la administración y distribución de la condena y han
aprendido de ello. Como ejemplo de estos problemas cita el caso de los “cupon
settlements”[12], que pueden fracasar como mecanismo de compensación
adecuado, siendo más bien un premio para los demandados en la medida que
se los anima a seguir vendiendo en el futuro en lugar de operar como una
sanción[13].
En Colombia, según señala el relator nacional, además de distinguirse según se

trate de acciones populares o acciones de grupo, se establecen distintos
procedimientos atendiendo al contenido de la sentencia a ejecutar. AsÍ, se prevé
el llamado “incidente de desacato”, cuando la sentencia recae en una acción
popular que impone una obligación de hacer, que implica la aplicación de
conminaciones pecuniarias convertibles en personales para el caso que se
incumplan las órdenes dadas por el Juez.
401
En cambio, cuando el contenido de la sentencia dictada en las acciones
populares es indemnizatorio, no existe norma expresa, por lo que se aplica el
proceso de ejecución clásico. Con respecto a la ejecución de las sentencias
dictadas en las acciones de grupo, no existe en Colombia aún regulación
especÍfica. No obstante, en este tipo de procesos se establece en la sentencia
una suma total de indemnización, la cual es recibida por el “Fondo para la
Protección de los Intereses Colectivos”, una dependencia de la DefensorÍa del
Pueblo, que se encarga de su distribución entre los diferentes miembros del
grupo. En cuanto a la aplicación práctica de estos procedimientos el relator
colombiano plantea desconocer juicios ejecutivos al respecto en la experiencia
jurisdiccional colombiana.
En las acciones populares (acción colectiva para la protección de intereses

colectivos), se autoriza la condena “in genere” y el posterior incidente de
liquidación[14]. En cambio, en las acciones de grupo no es posible que la
sentencia profiera una condena ilÍquida, toda vez que el artÍculo 65 de la Ley 472
de 1998, le indica al juez que debe hacer una condena global que sea el producto
del ponderado de las condenas individuales.
Además, le obliga a calcular una suma para cada uno de los integrantes del
grupo, que potencialmente puedan presentarse dentro de los 20 dÍas siguientes
a la publicación de la sentencia. Sin embargo, cuando se trata de grupos
abiertos, los jueces han optado por esperar a que transcurran 20 dÍas después
de la publicación de la sentencia, ocurrido lo cual, le piden al Fondo para la
Protección de los Intereses Colectivos que les envÍe la lista de las personas que
concurrieron al llamado, para de esa manera señalar, mediante sentencia
adicional, un monto que se distribuirá a prorrata entre tales personas.
El relator nacional explica que la puesta en práctica de estas soluciones ha

presentado severas dificultades como que el grupo resulte superior al previsto
en la sentencia, que un Juez haya olvidado establecer el monto para los
miembros del grupo que pueden presentarse dentro de los 20 dÍas siguiente a la
publicación, la existencia de imprecisiones sobre la identidad de los miembros
del grupo e, incluso, el desplazamiento de parte de las actuaciones del Juez
hacia el Fondo[15].
El juez puede revisar por una sola vez la distribución de la condena, en caso de
que se presentaran más personas que las estimadas. En caso de que se
presentara una cantidad menor, debe restituirse el excedente. Pese a ello, en la
402
práctica, señala el relator nacional que los jueces se han resistido a pronunciarse
luego de dictada la sentencia, y en el caso de presentarse un mayor número de
personas a las estimadas en el fallo, han considerado que tal cuestión
corresponde al Fondo y el juez pierde competencia.
En Chile, los relatores nacionales informan el procedimiento regulado para la

ejecución de la sentencia, que parte de la publicación del fallo[16]. Una vez
efectuadas las publicaciones comienza a correr un plazo de 90 dÍas dentro del
cual los interesados - por sÍ o representados – pueden comparecer y acreditar
su condición de miembros del grupo afectado.
Una vez vencido el plazo aludido se confiere un traslado por un plazo de 10 dÍas,
extensible por resolución fundada, a los efectos de que se conteste las
alegaciones de quienes pretenden la calidad de miembros del grupo. Cabe la
posibilidad de que se abra un proceso de conocimiento, con prueba, tomándose
para ello la estructura del proceso incidental. El incidente puede ser susceptible
de los recursos ordinarios y es competente, tanto para su dilucidación asÍ como
para la ejecución del fallo, el tribunal que entendió en primera instancia en la
demanda colectiva[17].
Como interesante norma de constricción, la solución chilena impone al

demandado efectuar las reparaciones o consignar el monto Íntegro de las
indemnizaciones en el plazo de 30 dÍas corridos, contados desde aquél en que
se haya fallado el incidente recién aludido. Asimismo vale destacar la
ponderación de la ley chilena en cuanto prevé la posibilidad de que el Juez
establezca mecanismos alternativos al pago contado de las indemnizaciones
cuando el mismo pueda afectar la solvencia del condenado de manera
drástica[18].
Si la sentencia no es cumplida por el demandado, “la ejecución se efectuará a

través del procurador común en un único procedimiento, por el monto global de
las indemnizaciones o reparaciones o por el saldo total insoluto, efectuándose el
pago a los interesados a prorrata de sus derechos declarados en la sentencia
definitiva”.
En Estados Unidos de América, en cuanto al contenido de las sentencias que

acogen la pretensión, podemos distinguir– siguiendo a GIDI[19] - dos tipos de
class actions: aquellas de naturaleza indemnizatoria (“damages”, generalmente
dentro del tipo (b)(3) y, por otra parte, las meramente declarativas (“declaratory
relief”) o que imponen al demandado una prestación de hacer (“injunctive relief”).
403
Tanto en caso de sentencia indemnizatoria o acuerdo indemnizatorio verificado
entre las partes, se procede a la formación de un fondo común (“Common Fund”)
del que se reparten las sumas por los daños reconocidos en la sentencia o
acordados a los miembros del grupo (que no hubieren ejercido el derecho de
auto exclusión – “opt out”). GIDI[20] define al “Common Fund” como “un fondo
de dinero, perteneciente al grupo, producido con la condena al demandado o en
acuerdo realizado en una acción colectiva”. De ese fondo se pagan primero
gastos judiciales de la acción, honorarios de abogados y finalmente se distribuye
el resultado entre los miembros del grupo[21].
Como lo destaca Verbic[22], resulta interesante la técnica creada por las cortes
estadounidenses para implementar aquellas decisiones orientadas a imponer la
modificación de la estructura u organización de entidades y organismos de
distinto tipo conocidas como “structural injuctions” o “institutional decrees”.
Debido a que tales proveimientos imponen al obligado el cumplimiento de

prestaciones complejas, diversificadas y prolongadas, el tribunal que las dicta
confÍa la misión de gestionar la ejecución especÍfica de la decisión a comités
colegiales o a colaboradores del tribunal designados ad hoc (“master”, “receiver”
o “administrator”) que, bajo la dirección del tribunal, elaboran programas de
actividades para lograr el objetivo perseguido, pudiendo controlar la actividad del
obligado o incluso actuar en su lugar si es posible.
También resulta de interés destacar la modalidad de liquidación y pago que

presentan los “coupon settlements”: acuerdos para que el demandado indemnice
total o parcialmente al grupo mediante descuentos en la venta de sus
mercaderÍas o equipamientos de su fabricación (estos acuerdos reciben también
el nombre de “in kind settlements”)[23].
En Perú si bien no existe una regulación general referida a la ejecución de

sentencias recaÍdas en procesos sobre derechos colectivos (aplicándose por
ende las normas procesales de alcance general), sÍ cuentan con una disposición
expresa en el ámbito de los intereses colectivos de los consumidores. Señala el
relator peruano que el Código de Protección y Defensa del Consumidor prevé en
el art. 131 que consentida o ejecutoriada la sentencia que ordena el cumplimiento
de la obligación demandada, ésta es cobrada por el Instituto Nacional de
Defensa de la Competencia y de la Protección de la Propiedad Industrial
(Indecopi).
404
Este organismo prorratea su monto entre los consumidores que se apersonen
ante él y que acrediten ser titulares del derecho discutido en el proceso. Luego
de transcurrido un año desde que este instituto cobra la indemnización, el saldo
se destina a un fondo especial para financiar y difundir los derechos de los
consumidores, información relevante para los mismos y al sistema de patrocinio
de intereses de los consumidores.
B) PaÍses que no cuentan con regulación especÍfica sobre liquidación y

ejecución de la sentencia en procesos colectivos
En este grupo pueden reunirse aquellos paÍses de América que teniendo o no

regulaciones sobre algunos aspectos de los procesos colectivos, carecen de
disposiciones especÍficas sobre la liquidación y ejecución de sentencias dictadas
en este tipo de procesos. Los relatores de Bolivia, Ecuador, Guatemala,
Paraguay, Uruguay y Venezuela, manifiestan que en sus paÍses no existe
normativa especÍfica sobre liquidación y ejecución de las sentencias dictadas en
procesos colectivos, por lo cual suelen aplicarse las normas comunes de
liquidación y ejecución de sentencias[24].
5.4 Principales tendencias, problemas y soluciones para la liquidación y

ejecución de la sentencia en los procesos colectivos/class actions en
América
De los relatos nacionales relevados pueden extraerse tendencias sobre

liquidación y ejecución de sentencia colectivas, de las que surgen los problemas
que requieren de nuestra búsqueda de soluciones:
• Los problemas sobre el proceso de ejecución en la Justicia Colectiva y

sus posibles soluciones, guardan Íntima vinculación con las posibilidades
propias de la economÍa de cada paÍs, asÍ como con las pautas de la
jurisprudencia en materia de montos de condenas pecuniarias,
principalmente.
• La mayorÍa de los paÍses de América no cuenta con regulación especÍfica
sobre el proceso de liquidación y ejecución en los procesos
colectivos/class actions, debiendo recurrirse a la regulación general del
proceso de liquidación y ejecución cuando el condenado no cumple
voluntariamente con el fallo.
• Resulta evidente que en casi todos los paÍses el régimen general de
liquidación y ejecución no es eficiente para los procesos individuales;
405
mucho menos lo es para los procesos colectivos, al no contemplar sus
especialidades.
• Algunos paÍses cuentan con normas que establecen un procedimiento
especial de liquidación y ejecución de sentencias de los procesos
colectivos/class actions, y, eventualmente, distinguen la ejecución de
sentencias relativas a derechos difusos, colectivos e individuales
homogéneos.
• Las sentencias pueden tener diversos contenidos (dar, hacer, no hacer)
y, si bien desde el punto de vista teórico resultan más eficaces las
condenas a hacer o no hacer, en muchos paÍses de América la mayorÍa
de los casos se resuelven mediante sentencias de condena pecuniarias.
• Se plantean dificultades a la hora de determinar el destino de las
indemnizaciones provenientes de las condenas en los procesos
colectivos, su distribución y eventual reserva para quienes se ven
alcanzados por la sentencia o acuerdo.
• La creación, administración y funcionamiento de “fondos” u organismos
recaudadores o administradores de las condenas se ha visto como una
necesidad en nuestros paÍses. Sin embargo, lograr su rol eficiente en el
proceso de ejecución es también un problema que se presenta en varios
casos. Algunos paÍses cuentan con dichos “fondos” creados para
administrar las indemnizaciones producto de procesos colectivos, pero los
mismos suelen ser objeto de crÍticas y especulaciones[25].
• Se destaca la necesidad de que los jueces utilicen medidas conminatorias
eficaces para obtener el cumplimiento efectivo de la condena impuesta en
la sentencia[26].
• El problema del tiempo en la ejecución suele ser un drama en los paÍses
iberoamericanos y probablemente para evitarlo, en Estados Unidos y
Canadá la mayor parte de los asuntos termina en acuerdos[27].
• Suelen plantearse dificultades en la larga fase de ejecución de las
sentencias en la asignación y división de las funciones y competencias
del tribunal, el “fondo” y los órganos administrativos. Fundamentalmente
cuando se trata de condenas de hacer o no hacer se vuelven difusos los
lÍmites entre la función jurisdiccional y la función administrativa al ejecutar
los fallos[28].
• Al momento de la compleja ejecución de la sentencia colectiva puede
afectarse la división de poderes[29].
• No está aun suficientemente analizada ni evaluada en la mayor parte de
nuestros paÍses, la creación de una “microinstitucionalidad” para
406
implementar con suficientes garantÍas la ejecución del fallo[30] ni las
órdenes judiciales de organización para dicha implementación[31]. Ello
podrÍa ser de gran utilidad para lograr eficiencia en la ejecución.
• Tampoco existen desarrollos en casi ninguno de los paÍses de América
en cuanto a la posible división de la ejecución por etapas cuando el objeto
del litigio es demasiado amplio y/o la sentencia es comprensiva de
situaciones diversas. SerÍa conveniente preverlo, al menos en relación a
las sentencias que condenan a hacer y/o a no hacer[32].
[1] La particular situación que se plantea en Argentina a la hora

de liquidar una sentencia de condena, es descripta por
GOZAÍNI: “…la aprobación de la liquidación judicial, como
pórtico de entrada a la ejecución de sentencias, tiene más
sinuosidades que la puerta que se abre al laberinto. De hecho,
si no hay liquidación no hay ejecución, y esto es fatal para la
rápida ejecución de lo conseguido en los estrados” (GOZAÍNI,
O., Protección procesal del usuario y consumidor, Santa Fe,
2005, pág. 477).
[2] COUTURE, E., “Las garantÍas constitucionales en el

proceso civil”, Estudios de Derecho Procesal Civil, Buenos
Aires, 1948, p. 89.
[3] Al respecto señalan DE HEGEDUS y ROMERO: “La tutela

judicial efectiva de los derechos declarados en las sentencias
requiere de los órganos jurisdiccionales que éstas no
configuren pronunciamientos sin efectividad o tardÍos. Por ello
la ejecución en tiempo razonable integra la noción de debido
proceso y el derecho fundamental a una tutela judicial efectiva.
Existe plena coincidencia en todos los ámbitos, que el acceso
a la Justicia no se concreta meramente con obtener una
declaración que indique que asiste razón al justiciable. De
nada sirve una resolución favorable si no puede obtenerse su
efectiva realización. Sin ejecución, el derecho aparece sólo en
eso, en su declaración. Y por ello el proceso ha de
proporcionar una tutela efectiva al litigante victorioso para
lograr la plena satisfacción jurÍdica. El proceso de
conocimiento donde se declara el derecho y el proceso de
ejecución donde se satisface ese derecho deben ser vistos
como dos lados de la misma moneda” (DE HEGEDUS, M. y
407
ROMERO A., “La Ejecución Civil”, Derecho Procesal
Contemporáneo, con TAVOLARI, R., Tomo I, Santiago de
Chile, 2010, p. 518).
[4] ORTELLS, M., “El Proceso de Ejecución en la ley de

Enjuiciamiento Civil Española de 2000 y en el Código Modelo.
¿Qué deberÍamos modificar?”, Modernización de la Justicia
Civil, con PEREIRA CAMPOS, S., Montevideo, 2011, pp. 885
y ss.
[5] Cf. VERBIC, Procesos Colectivos, cit., p. 360.
[6] Las principales normas del Código Modelo a considerar

respecto de la liquidación y la ejecución de la sentencia son
los arts. 3, 6, 7, 8, 14, 18, 19 y 22 a 28.
[7] La creación de un Fondo de los Derechos del Grupo,

también es prevista por GIDI en su Código de Proceso Civil
Colectivo (art. 24) en el cual establece que cuando recaiga una
condena monterÍa en, las denominadas “pretensiones
indemnizatorias transindividuales del grupo”, la indemnización
por el daño causado al grupo revertirá este fondo. Al igual que
el Código Modelo, prevé su administración por una comisión
tripartita (Ministerio Público, Jueces e integrantes de la
comunidad). En cuanto a los destinos de los recursos del
Fondo, se dispone que será el restablecimiento o reparación
de los daños causados al grupo y en caso de que ello no sea
posible, los recursos deberán ser utilizados en forma
discrecional, creativa y flexible, relacionados con la naturaleza
de la infracción o daño causado, inclusive a través del
financiamiento y de la fiscalización de otras acciones
colectivas y de proyectos cientÍficos de investigación,
informativos y educacionales.
[8] Dicen los relatores argentinos: “…el art. 54 de la ley de

defensa del consumidor 24.240 con su última modificación por
la ley 26.361, dispone: “La sentencia que haga lugar a la
pretensión hará cosa juzgada para el demandado y para todos
los consumidores o usuarios que se encuentren en similares
condiciones, excepto de aquellos que manifiesten su voluntad
en contrario previo a la sentencia en los términos y condiciones
408
que el magistrado disponga. Si la cuestión tuviese contenido
patrimonial establecerá las pautas para la reparación
económica o el procedimiento para su determinación sobre la
base del principio de reparación integral. Si se trata de la
restitución de sumas de dinero se hará por los mismos medios
que fueron percibidas; de no ser ello posible, mediante
sistemas que permitan que los afectados puedan acceder a la
reparación y, si no pudieran ser individualizados, el juez fijará
la manera en que el resarcimiento sea instrumentado, en la
forma que más beneficie al grupo afectado. Si se trata de
daños diferenciados para cada consumidor o usuario, de ser
factible se establecerán grupos o clases de cada uno de ellos
y, por vÍa incidental, podrán éstos estimar y demandar la
indemnización particular que les corresponda”.
[9] GOZAÍNI cita el caso de jurisprudencia “Defensor del

Pueblo de la Nación c/PEN” al que califica como paradigma
del pronunciamiento con alcances hacia el colectivo
(ahorristas e inversores) afectados por las medidas
económicas dictadas por el Estado que impidieron el retiro de
fondos propios acreditados en bancos y entidades financieras.
En este caso, se dispuso la concurrencia de cada uno de
quienes se considere afectado para requerir en su favor la
aplicación del precedente dictado, y con ello, poder ejecutar
ante su banco el reintegro de las sumas de dinero concernidas
(GOZAÍNI, Protección, cit., pp. 479 y 480).
[10] Ley 7347/85, art. 15.
[11] Indica el relator brasileño que el funcionamiento del fondo

es muy criticado, tanto por la escasez de recursos como por la
falta de orientación o criterio para la aplicación del dinero,
permaneciendo, en muchos casos, sin protección los derechos
lesionados.
[12] Como forma de indemnizar a los reclamantes, se le

confiere descuentos por la compra de bienes y servicios que
comercializa el demandado.
409
[13] Indica también que han existido debates sobre la
propiedad de indemnizaciones “cy-près” y la identificación de
beneficiarios.
[14] ArtÍculo 34 de la Ley 472 de 1998. Para la liquidación

remite al régimen previsto por el Código de Procedimiento Civil
(la concreción del monto de la condena se hace mediante un
incidente, reglamentado por el artÍculo 307 de la misma
codificación).
[15] El relator colombiano cita un interesante caso de

jurisprudencia, en el que se condenó al Ministerio de Defensa
a indemnizar a los habitantes de un municipio por el
desplazamiento forzado del que habÍan sido objeto por acción
de un grupo ilegal. La falta de identidad concreta de las
personas beneficiadas por el fallo determinó que el Consejo
de Estado resolviera que serÍa el Fondo el encargado de
determinar exactamente a los integrantes de ese grupo de
personas que habÍan sido desplazadas, trasladándose de este
modo al órgano administrativo actividad probatoria.
[16] Rige en Chile un sistema de publicación de la sentencia

condenatoria en los diarios que el Juez actuante determine
(por lo menos dos publicaciones en oportunidades diferentes,
con un intervalo de entre tres y cinco dÍas). Informan los
relatores chilenos que, en caso de tratarse de pequeños
grupos, el magistrado puede establecer un sistema diferente e
igualmente fehaciente de notificación a todos los integrantes y
que los requisitos del contenido del edicto respectivo también
están previstos en el artÍculo 54 A de la Ley.
[17] Como una solución propia de las circunstancias de Chile

ante las dificultades sÍsmicas, explican los relatores
nacionales que por Ley 20.443 de 2010, se adaptó el proceso
de las demandas colectivas a los juicios por daños y perjuicios
en la calidad de las construcciones. Dada la especial
naturaleza de esta pretensión, al procedimiento general
previsto por la Ley 19.496, se agregan las siguientes
particularidades: a) el número de afectados no puede ser
inferior a 6 propietarios; b) cabe la extensión a la solicitud de
daños como ser lucro cesante y daño moral c) la sentencia
410
afecta a todos los sujetos de una misma clase “del mismo
interés colectivo”.
[18] Señalan los relatores chilenos: “Si a juicio del tribunal el

pago de estos montos globales produce en el demandado un
detrimento patrimonial significativo, de modo que pueda
estimarse que quedará próximo a la insolvencia, el juez podrá
establecer un programa mensual de pago de indemnizaciones
completas para cada demandante o bien determinar una forma
de cumplimiento alternativo del pago, pudiendo exigir alguna
forma de fianza u otra caución si la situación económica del
demandado asÍ lo permite.”
[21] Señala GIDI que para los casos de las acciones en que se
pretende la condena a una prestación de hacer (“injunctions”)
o declaratorias, no se prevé la generación de un fondo común
en dinero del que puedan ser retirados gastos del proceso y
honorarios de abogados (GIDI, A class action, cit., p. 373).
[22] VERBIC, Procesos Colectivos, cit., pp. 361-262.
[24] En Bolivia son de aplicación de las normas generales

sobre ejecución del Código de Procedimiento Civil pese a que
no condicen con la liquidación y ejecución de sentencia que
postula el Código Modelo de Procesos Colectivos. En Ecuador
ocurre lo mismo. En Guatemala se advierte que no se ha
logrado la regulación de procesos colectivos/class actions ni
de manera ordinaria, ni constitucional. En Paraguay no existe
regulación de esta clase de procedimientos y el relator
nacional describe el régimen general vigente, que admite el
dictado de una sentencia ilÍquida en procesos individuales,
que puede ser liquidada en otro proceso, y posteriormente la
ejecución de la misma. En Uruguay se aplica el régimen
general. Se cuestiona el relator uruguayo si es posible
determinar el responsable al pago de la indemnización, en
411
forma genérica, por categorÍas de damnificados y luego
establecer por vÍa incidental liquidatoria, el quantum de los
daños y la calidad de damnificado beneficiado por la condena
(el ordenamiento uruguayo no prevé un régimen tarifado o
forfaitaire de compensación y por ende, ésta debe
cuantificarse caso a caso). Si bien comparte la doctrina
uruguaya que, a falta de norma expresa, propone para tal
hipótesis la tramitación de un nuevo proceso ordinario, estima
que pueden existir casos en que la concepción del objeto del
primer litigio y de la condena, tornen viable la determinación
por vÍa incidental de la liquidación de la condena. En
Venezuela se señala que la sentencia de mérito puede
imponer órdenes de hacer, no hacer o indemnizar a la
colectividad o a grupos dentro de ella, en la forma que ordene
el juez, con señalamiento de cuáles instituciones sociales o
públicas, o cuáles personas serán acreedores de la
indemnización. Agrega que, no obstante ello, en la práctica,
debido a que la Sala Constitucional resuelve los procesos
colectivos o difusos, se ha impedido que asociaciones del
interior o grupos de lesionados en sus derechos colectivos
intenten procesos colectivos, por lo cual no existen decisiones
de cómo debe liquidarse la sentencia. Destaca que la Sala
Constitucional no ha establecido cuál es el órgano competente
para la liquidación asÍ como tampoco la forma de liquidar la
sentencia ni en forma individual ni colectiva. Recordemos que
Venezuela tiene la peculiaridad de que si bien no existe
regulación legal detallada sobre sentencias colectivas, por vÍa
jurisprudencial, la Sala Constitucional provisionalmente ha
fijado los procedimientos mediante los cuales se pueden
tutelar intereses colectivos y difusos.
[25] En cuanto a la finalidad que persiguen estos fondos,

GOZAÍNI señala que es diversa, por cuanto pueden servir para
pagar la recompensa al sujeto que llevó adelante la acción
colectiva, para compensar los gastos de quienes no pueden
acudir a la justicia por escasez de recursos, y también para
que de allÍ salgan las sumas necesarias para resarcir a los
interesados que se presentaron acreditando ser parte del
grupo beneficiado con la sentencia. La creación de los fondos
en definitiva busca la obtención de una base de dinero para ir
412
solventando la deducción de acciones colectivas, permitiendo
el acceso de todos los damnificados al sistema,
independientemente de sus recursos, asÍ como la financiación
de investigaciones y programas educacionales tendientes a
evitar la reiteración de la conducta ilÍcita causante del daño
(GOZAÍNI, Protección Procesal, cit., p. 613).
[26] En Argentina, DE LOS SANTOS señala que la ejecución

forzada de la sentencia colectiva es uno de los temas
esenciales a tener en cuenta para la adecuada regulación de
este tipo de procesos. El juez debe recurrir a la medida
conminatoria más adecuada para obtener el cumplimiento “in
natura” de la condena, el que debe preferirse a su reemplazo
por una indemnización y sin perjuicio de corresponder esta
última a favor de los individualmente afectados. Obviamente
no se trata de las clásicas “astreintes” sino de la facultad del
tribunal de disponer medidas eficaces (que representen un mal
mayor que la condena pecuniaria o que persistir en la actitud
contumaz) para obtener la prestación “in natura” de la condena
o la ejecución del mandato incumplido “a costa del
demandado”. A esos fines los jueces deben hacer pleno uso
de las potestades judiciales inherentes a la “executio” como
elemento de la jurisdicción. Algunos precedentes
jurisprudenciales dan cuenta de las serias dificultades que
ocasiona la ejecución de las condenas en materia de
recomposición del medio ambiente dañado y que evidencian
la necesidad de un mayor rigor en la ejecución forzada de los
mandatos judiciales. Más aún, serÍa conveniente prever la
posibilidad de modificar en la etapa de ejecución el modo de
“recomposición” del medio ambiente, para adecuar la condena
a las dificultades prácticas que plantee su concreción (DE LOS
SANTOS, “Algunas pautas”, cit.).
[27] Señala LORENZETTI que es inevitable un lapso

prolongado en la ejecución, porque se trata de modificar
situaciones que involucran instituciones, conductas, reglas,
culturas, y su concreción lleva mucho tiempo. Existen
procesos de cinco años y otros de veinte con numerosos
pasos intermedios (LORENZETTI, Justicia Colectiva, cit., p.
185).
413
[28] El tiempo es un factor de extraordinaria importancia para
el tribunal y puede acarrear serios problemas. A medida que
pasa el tiempo, se identifica la decisión judicial con la gestión
administrativa, y los lÍmites se vuelven difusos, con perjuicio
para la división de poderes y la imagen del servicio de justicia.
Puede ocurrir incluso que los problemas de gestión, que son
propios del Poder Ejecutivo, terminen siendo imputados al
tribunal. Señala LORENZETTI: “Los jueces no están en
condiciones de gestionar, porque no tienen el tiempo ni
poseen la información, recursos ni medios, y esto puede
derivar en decisiones equivocadas. Cuando se interviene en
un conflicto suele incrementarse la expectativa social de que
se lo haga en todos los demás, lo cual es imposible. Puede ser
factible llevar adelante un proceso colectivo, pero luego de
unos meses, cuando se suman varios, la infraestructura del
tribunal se satura. El funcionamiento propio de los tribunales
colegiados puede agravar la cuestión, ya que podrÍan cambiar
los jueces que lo integran o sus ideas, y consecuentemente
las mayorÍas, volviéndose autocontradictorio. Por estas
razones es aconsejable que el tribunal tenga la sabidurÍa de
poner un lÍmite al proceso y dejar que los otros poderes
cumplan su rol” (LORENZETTI, Justicia Colectiva, cit., pp.
185-186).
[29] Señala LORENZETTI: “El juez debe respetar los lÍmites

constitucionales de la división de funciones entre los distintos
poderes y no puede avanzar más allá de afirmar la garantÍa de
los derechos a través de mandatos orientados a un resultado.
Ello significa que la sentencia puede contener una formulación
que diga: “hay que limpiar el rÍo” y ordena presentar un plan;
“hay que terminar con la emisión de gases contaminantes de
los automotores” y ordena que se dispongan medidas. No dice
cuál es el contenido del plan ni cuáles son las medidas, lo que
está en el campo de la reserva de la Administración. Los
jueces que han pasado esta frontera lo han hecho porque
estaban convencidos de que la Administración no iba a cumplir
lo ordenado. Pero si el problema consiste en controlar, el
tribunal puede hacerlo sin necesidad de entrometerse en los
detalles, ordenando la presentación de informes periódicos. La
otra razón invocada es que no hay seguridad alguna de que la
414
Administración esté en condiciones de aplicar las medidas
correctas. Tampoco existen garantÍas de que los jueces estén
en mejores condiciones que la Administración para
desempeñar estas tareas, no sólo porque – como dijimos –
carecen de medios, sino porque también pueden haber
opiniones muy distintas dentro del ámbito de autonomÍa
judicial” (LORENZETTI, Justicia Colectiva, cit., p. 186).
[30] Para solucionar el problema de las garantÍas de

implementación, puede diseñarse una “microinstitucionlidad”,
como lo propone LORENZETTI quien pone el ejemplo de la
sentencia dictada por la Corte Suprema argentina en el caso
del “Riachuelo”, donde se fijaron objetivos, se describieron
etapas según las distintas fuentes de contaminación y los
plazos para cumplir. Se designó a un encargado responsable
de llevar adelante la ejecución del plan, que es un sector de la
Administración. También se designaron encargados del
control de cumplimiento que eran organizaciones no
gubernamentales que participaron del proceso y un control de
la transparencia financiera del plan, que es un ente público de
auditorÍa. Señala el autor: “De este modo se creó una
institución dedicada al cumplimiento del objetivo que actúa de
modo autónomo, aunque bajo la supervisión lejana del
tribunal. Este mecanismo permite que los diversos centros de
interés interactúen de modo rápido, flexible, dinámico. Se
incrementa la cantidad de información disponible al ser
aportada por diversos grupos, se mejoran los procesos de
toma de decisiones al existir un proceso de debate previo y se
aumenta el control social sobre el ritmo de la ejecución y su
sentido” (LORENZETTI, Justicia Colectiva, cit., pp. 186-187).
[31] En muchos casos es necesario evaluar si el Juez puede

hacer uso de facultades de superintendencia y otras medidas
como las delegación de la ejecución en terceros porque una o
más etapas exceden las posibilidades del tribunal, o la división
de la ejecución por etapas cuando el objeto del litigio es
demasiado amplio y la sentencia es comprensiva de
situaciones diversas y la aplicación de sanciones al funcionario
público cuando se delega en la Administración la ejecución de
415
un determinado mandato (Cf. LORENZETTI, Justicia
Colectiva, cit., pp. 187-188).
[32] AsÍ, en algunos casos se ha señalado que no hay una sola

sentencia sino varias, que configuran un proceso adaptativo
de aproximación a la solución definitiva. LORENZETTI pone el
siguiente ejemplo: se condena a la ejecución de un plan para
limpiar un rÍo, pero luego se deben dictar varias decisiones
sobre aspectos concretos del plan y su implementación hasta
que se logra una definición razonable (sentencia “Mendoza”,
CSJN argentina) o se ordena terminar con la discriminación en
las escuelas, pero luego es necesario dictar otras sentencias
aclaratorias y ejecutorias (caso “Brown” y siguientes de la SC
de Estados Unidos). La sentencia declarativa es la que refiere
al conflicto inicial conforme surge de la relación jurÍdico-
procesal, y suele provocar una “ruptura”, un “cambio de
concepción” (declarar que no debe haber más discriminación
en las escuelas, que se debe terminar con la contaminación
del aire en Nueva Delhi o que se debe limpiar un rÍo es un
cambio respecto de una situación preexistente y consolidada).
Es caracterÍstico de estas sentencias una declaración de
principios y una condena general, que producen un alto
impacto mediático y social, dada la importancia del bien
afectado (cuando no es indemnizatoria o no es solo
indemnizatoria, la sentencia puede contener exhortaciones,
mandatos de innovar y/o de no innovar, mandatos dirigidos a
la administración y/o al Congreso, etc.). En cambio, la
ejecución normalmente importa numerosas etapas en las que
se producen discusiones y precisiones. La primera sentencia
da el marco general y las posteriores van ejecutando. Señala
LORENZETTI que la primera produce cosa juzgada y las
segundas son provisorias, porque las medidas que se dictan
son, generalmente, temporales y adaptativas, y una medida
posterior puede dejar sin efecto la anterior
(LORENZETTI, Justicia Colectiva, cit., p. 178).

416
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6. Conclusiones
6.1. El panorama legislativo sobre los procesos colectivos es heterogéneo en

América: son pocos los paÍses que han desarrollado un sistema jurÍdico integral
sobre procesos colectivos, varios paÍses carecen de regulación sobre acuerdos
colectivos, cosa juzgada y liquidación y ejecución de la sentencia y, otros,
presentan legislación dispersa, asistemática e incompleta al respecto.
6.2. En términos generales, los procesos colectivos en los paÍses americanos

del civil law no alcanzaron aún el estado de evolución de las class actions
norteamericanas. Sin embargo, se mantiene la tendencia en el sentido de que
cada vez más paÍses van creando o proyectando sistemas de procesos
colectivos.
6.3. Los paÍses de América que han adoptado regulaciones sobre procesos
colectivos en los temas analizados en este informe, suelen estar inspirados en
los sistemas norteamericano, brasileño y/o en la codificación modelo para
Iberoamérica.
6.4. El Código Modelo de Procesos Colectivos para Iberoamérica cobra

paulatinamente mayor difusión y, gradualmente, se percibe una tendencia a
adoptar al menos algunas de sus soluciones en los paÍses americanos del civil
law.
6.5. A medida que se profundiza en el análisis de las complejidades de los

procesos colectivos, se vislumbra con mayor claridad la necesidad imperiosa de
proponer regulaciones legislativas simples y sencillas en los temas objeto de este
informe. La experiencia de sistemas con excesiva y complejÍsima regulación y
diversificación de situaciones que provocan distorsiones jurisprudenciales,
puede desalentar la consideración por algunos paÍses de posibles regulaciones
o, peor aún, visualizar a los procesos colectivos como laberintos de los que
difÍcilmente el grupo o la clase que plantee pretensiones fundadas y/o el Estado,
salgan razonablemente satisfechos.
6.6. La forma de regular los procesos colectivos presenta elevado grado de

complejidad y sofisticación y en su debate suelen involucrarse intereses
417
contrapuestos de sectores poderosos de la sociedad (grandes empresas,
organizaciones ambientalistas o de consumidores, el Estado, etc.). Ello dificulta
la comprensión del tema y el análisis objetivo de sus aristas por parte de los
operadores jurÍdicos no especializados, legisladores y sociedad civil y, por tanto,
suele ser mirado con cierto recelo por los polÍticos, diseñadores e
implementadores de polÍticas públicas.
6.7. Se percibe que en América existen dificultades en varios paÍses para adoptar
un marco regulatorio general y completo sobre procesos colectivos, además de
existir opiniones encontradas sobre si ello constituye la mejor solución.
6.8. Ante la aprobación en muchos paÍses de marcos legales sustantivos que

habilitan e impulsan procesos colectivos (en materia medioambiental, de
consumidores, etc.) y/o ante el planteo de demandas colectivas que ponen a
prueba el sistema judicial, se hace patente la necesidad de regulaciones
procesales de la Justicia Colectiva.
6.9. Existe en América consenso acerca de que los institutos y criterios

tradicionales acerca de los acuerdos, la cosa juzgada y la liquidación y ejecución
de las sentencias, no son ni suficientes ni adecuados para los procesos
colectivos.
6.10. En el diseño de las mejores soluciones para cada paÍs sobre acuerdos,
cosa juzgada y liquidación y ejecución de sentencias, es fundamental considerar
la realidad de cada nación y promover los instrumentos que permitan prevenir el
fraude, la colusión y otras formas espurias de utilizar los mecanismos procesales.
6.11. Los paÍses del civil law y del common law presentan técnicas diferenciadas
e institutos propios sobre acuerdos colectivos, cosa juzgada y liquidación y
ejecución de la sentencia, conforme a los principios que rigen sus sistemas
procesales. Sin embargo, es interesante notar como en algunos paÍses,
fundamentalmente en la regulación de la cosa juzgada, se ha verificado una
influencia mixta del sistema norteamericano y del brasileño, operando asÍ una
suerte de “mestizaje” de las bases lógicas y estructurales de los sistemas del
common law y del civil law, lo que puede resultar innovador y positivo para el
continente.
6.12. La determinación del alcance de los acuerdos colectivos y los recaudos

que debe controlar el juez, está Íntimamente ligada con definiciones de polÍticas
públicas en materia de disponibilidad o indisponibilidad de los derechos y con las
418
fortalezas, debilidades y rol de los jueces. Se destacan dos grandes sistemas: el
que limita la posibilidad de celebrar acuerdos colectivos (sin perjuicio de
“compromisos de ajuste de conducta” como sucede en Brasil o “pactos de
cumplimiento” en Colombia) y el que admite ampliamente los acuerdos
asignándole un rol preponderante al juez en el estricto contralor de los requisitos
necesarios para su aprobación, confiriéndole a quien no desea quedar alcanzado
por el mismo el derecho de autoexclusión (como sucede en Estados Unidos y
Canadá).
6.13. En cuanto al alcance de la cosa juzgada en los procesos colectivos, se

presenta un panorama muy variado en América. Los paÍses que lo regulan, le
confieren alcance general a la sentencia, considerando alguna de las tres
principales soluciones: a) efecto obligatorio general de la sentencia sea a favor
o en contra de los actores (previéndose generalmente instancias de publicidad y
“opt out”; b) efecto obligatorio general de la sentencia tan solo si los actores
triunfan (“secundum eventum litis”); y c) efecto obligatorio general de la
sentencia, salvo si fuere absolutoria por ausencia de prueba (“secundum
eventum probationem”). Algunos de los paÍses que regulan la cuestión han
adoptado exclusivamente uno de los referidos sistemas y otros utilizan fórmulas
mixtas o diferenciadas según la materia sustantiva (derechos el consumidor,
medio ambiente, etc.).
6.14. En materia de alcance de la cosa juzgada se valoran como positivos tanto

el mecanismo del “opt out” de los sistemas norteamericano y canadiense, como
el de la cosa juzgada “secundum eventum probationem” de Brasil, seguido por
la codificación modelo y varios paÍses.
6.15. En materia de cosa juzgada en derechos individuales homogéneos, que

más excepcionalmente aparecen regulados en los paÍses de América, se adopta
la cosa juzgada “secundum eventum litis” (solo favorece pero no perjudica las
pretensiones individuales, por lo cual la sentencia colectiva desestimatoria no
impedirá que los perjudicados ejerzan una acción individual reparatoria).
6.16. En algunos casos se prevé que la eficacia de la sentencia favorable

respecto de derechos difusos y colectivos pueda ser aprovechada en el proceso
individual posterior en el que se reclame una indemnización.
6.17. El contenido de las sentencias de los procesos colectivos/class actions

puede ser meramente declarativo, condenar a dar, hacer y/o a no hacer o
indemnizatorio.
419
6.18. La mayorÍa de los paÍses de América no cuenta con regulación especÍfica
sobre el proceso de liquidación y ejecución de sentencia en los procesos
colectivos/class actions, debiendo recurrirse a las normas generales clásicas del
proceso de liquidación y/o ejecución cuando el condenado no cumple
voluntariamente con el fallo, lo cual es inadecuado e ineficiente.
6.19. Es imprescindible profundizar en la búsqueda de instrumentos idóneos

para lograr en tiempos razonables la eventual liquidación de la sentencia y,
fundamentalmente, su ejecución, mediante la regulación de fondos adecuados,
ordenación de intervenciones, conminaciones, rendición de cuentas al juez del
avance en el cumplimiento del fallo, y en casos muy complejos hasta la creación
de una “microinstitucionalidad” para implementar los diversos aspectos de la
sentencia, debiendo prestarse especial atención a no vulnerar la separación de
poderes.
6.20. Finalmente, si bien queda mucho por hacer y el panorama es muy diverso
entre nuestros paÍses, se percibe en América una clara evolución en materia de
procesos colectivos. Algunos han aprobado leyes nuevas, otros han
perfeccionado sus sistemas y en aquellos paÍses que carecen de regulación o la
misma es muy incipiente, se comienzan a oÍr con más fuerza las voces de
doctrina y jurisprudencia acerca de la necesidad de encontrar soluciones legales
adecuadas para la Justicia Colectiva. La larga lucha de nuestros maestros
comenzó a dar sus primeros frutos, pero queda mucha tarea por delante aún.
Posibilidad de acumular pretensión de daños y perjuicios a interdicto de

retener por obras perturbatorias posesorias en terreno vecino.
Nos plantean el caso de una familia propietaria de un predio agrÍcola que

ha sufrido destrozos por algunos bordos de contención de agua edificados
por una empresa azucarera vecina, obras que han taponeo el ingreso del
agua al predio rústico y enterrado este con malezas, siendo además que el
problema continúa a la fecha. Nos preguntan sobre si un interdicto de
retener es la acción legal legales correcta en este caso y si se puede
plantear acumuladamente el resarcimiento de daños y perjuicios, en razón
de los destrozos ocasionados por las obras.
Consulta.
420
Cuando el uso de un inmueble es interferido por la forma de empleo de inmueble
vecino, no discutiéndose titularidad sobre el inmueble por tratarse de actos que
interfirieren con el pleno ejercicio de la posesión, una alternativa legal serÍa
emplear acciones de defensa de la posesión, conforme lo dispone el artÍculo 921
del Código Civil.
En particular, podrÍa intentarse, como se consulta, un proceso de interdicto de

retener, que justamente se tramita por la perturbación de la posesión de bien, en
este caso un predio rústico, contra quien realiza el acto que limita la posesión en
ejercicio. AsÍ, lo señala el artÍculo 606 del Código Procesal Civil, que indica que
procede el inicio interdicto de retener cuando se perturba la posesión de quien la
solicita, pretendiéndose se culmine con los actos perturbatorios.
Como lo señala Gonzales barrón, la perturbación es cualquier limitación,

modificación, o turbación de la esfera del poseedor; es la molestia en la actividad
de goce de este último, o el cambio de situaciones de hechos que impide ejercer
la posesión como se venÍa realizando antes, o que la hace más incómoda, difÍcil,
gravosa o restrictiva respecto al modo de ejercicio anterior.[1]
El planteamiento del interdicto de retener, por más que se trate de un proceso

de cognición sumaria, no evita que previamente se no se puede solicitar algún
tipo de medida cautelar para la detención temporal e inmediata de los actos
perturbatorios, restringiéndose asÍ a la brevedad el daño producido, y en tanto
dure el proceso principal, lo que serÍa nuestra sugerencia. Como lo señala
Gonzales Barrón, tal medida cautelar no está expresamente prevista en la ley,
como sÍ sucede con el interdicto de recobrar, pero ello no impide que pueda
dictarse una medida cautelar temporal genérica sobre el fondo de la controversia,
aunque sea carácter excepcional hace que esta sea más difÍcil de obtener[2].
Conforme lo establece el artÍculo 600 del Código Procesal Civil, los medios
probatorios tendientes a acreditar los actos perturbatorios de la posesión, deben
estar referidos, exclusivamente, a probar la posesión y el acto perturbatorio o
desposesorio o su ausencia. Es decir, el demandante deberá probar que ha
ejercido la posesión del bien en el momento de producirse el acto perturbatorio,
además de acreditar que este acto es consecuencia de la conducta del
demandado; este último buscará acreditar lo contrario.
Debe considerarse, en todo caso, que conforme a ley el proceso de interdicto de

retener prescribe al año de iniciado el acto perturbador con el que se sustenta la
demanda.
421
Por otro lado, sin duda podrá solicitarse como pretensión acumulada el
resarcimiento de los daños producidos por la actividad de la empresa colindante,
tal como lo permite el artÍculo 602 del Código Procesal Civil, teniendo en cuenta
no solo el perjuicio que se puede haber ocasionado al terreno y sembrÍos, si los
hubo, sino a los gastos de arreglos y limpieza u otros que pudieren haberse
presentado. IncluirÍa ello por tanto el daño emergente y el lucro cesante,
conforme a las normas de responsabilidad civil extracontractual.
Fundamento legal
Código Procesal Civil: artÍculos 597, 599, 601, 602, 603
[1] Gonzales Barrón, Gunther H. Derechos reales. Ediciones Legales,

año 2010, p. 232
[2] Gonzales Barrón, Op. cit, p. 233
Potestad probatoria de oficio en segundo grado
Luis Miguel Reyna Alfaro

Ver más
Resumen
¿Es correcto que en apelación se declare nula una sentencia por omisión de la
potestad probatoria de oficio, práctica común de nuestra judicatura? Para el
autor, ello violenta la independencia judicial, teniéndose en cuentan que la
potestad probatoria de oficio es una facultad y no una obligación del juez. Por tal
motivo, a partir jurisprudencia, la doctrina y nuestro sistema normativo, explica
las razones por las que considera plenamente viable el uso de la potestad
probatoria de oficio en segundo grado, sin necesidad de nulificar la sentencia del
juez a quo, ceñido ello al respeto de las garantÍas procesales, y a fin de evitar
dilaciones innecesarias y prevenir perjuicios en los derechos de los justiciables
por el paso del tiempo.
Luis Miguel Reyna AlfaroPotestad probatoria de oficio en segundo grado
ISSN • ISSN
422
1. Premisa
Sin lugar a dudas, es considerada como uno de los temas del derecho procesal
civil, que más ha provocado polémica en la doctrina peruana y también
comparada, generando inclusive posiciones ideológicas adherentes, contrarias
y moderadas, sobre el que se han escrito rÍos de tinta, que si reuniésemos todo
lo publicado tal vez los estantes de la gran Biblioteca de AlejandrÍa hubiese sido
escaso para tan basta producción académica. Nos referimos a la opción
legislativa consistente de reconocer al juez cierta iniciativa sobre el material
probatorio sobre cual legisladores y teóricos han atribuido heterogéneas
nomenclaturas, como por ejemplo: iniciativa probatoria del juez, poder probatorio
de oficio, facultad probatoria de oficio o, sencillamente, pruebas de
oficio,[1] predilección que ha seguido el legislador peruano el artÍculo 194 del
Código Procesal Civil (en adelante CPC); empero en este estudio preferimos
denominarla en mayorÍa de las veces como potestad probatoria de oficio.
Naturalmente su ordenación legal (leyes de enjuiciamientos civiles) ha sido y es

el objeto central de los más fuertes debates académicos (doctrina); sin embargo,
pensamos que la controversia y el riesgo más neurálgico –especialmente para
el justiciable- lo hallamos en el terreno de las decisiones judiciales
(jurisprudencia) respecto del uso inmoderado que algunos jueces hacen de dicho
poder probatorio, como lo hemos evidenciado en otro momento. Pero este no es
el tema del cual nos ocuparemos ahora.
Sobre lo que sÍ pretendemos gastar algunas reflexiones en este ensayo, es

entorno a una inconveniente jurisprudencial más gravosa referido a la viabilidad
o no de la potestad probatoria de oficio en segunda instancia (o grado), que se
resume en la siguiente interrogante: ¿Es procedente el uso de la potestad de
oficio en segundo grado en el proceso civil peruano? y, de ser el caso, ¿cuáles
serÍan lo argumentos que sustentan dicha procedencia? y, finalmente, ¿cuáles
serÍan las directrices generales sobre el que se desarrollarÍa dicha potestad?.
Esta controversia se origina a partir de una la situación jurisprudencial

igualmente crÍtica, consistente en que algunos tribunales de segunda instancia
(ad quem), vienen relacionando la omisión del uso de la potestad de oficio en
primer grado (causa) como implicante de la nulidad de sentencia[2] (efecto), que
resulta inconsistente con el sistema procesal peruano por afectar el derecho
fundamental a un pronunciamiento sobre el fondo, el principio de la
independencia (inciso 2 del art. 139º Const. Peruana) y el principio de economÍa
procesal (art. V del CPC), que bien podrÍa enmendarse (lege ferenda) mediante
423
su proscripción legal, como se ha regulado en el proceso laboral (art. 22 Ley Nº
29497). No obstante, nuestra propuesta tiene otras redirección; esto es
esclarecer si realmente los jueces que hacen las veces de segundo grado o
instancia en el sistema procesal peruano tienen o no abierta la posibilidad de
utilizar la potestad de oficio. Esta propuesta, a nuestra consideración, serÍa una
eficiente herramienta para evitar que el ad quem se vea “obligado” a declarar la
nulidad de sentencia emitida en primera instancia.
Para sustentar y justificar dicha posibilidad someteremos dicho planteamiento a

uno de los principales criterios de validación jurÍdica, como el método dialéctico
(propuesto inicialmente por Platón, desarrollado por Kant y perfeccionado por
Hegel). AsÍ, aplicado al caso analizado, la tesis vendrÍa a ser todos aquellos
postulados tradicionales de tipo normativo, doctrinal y jurisprudencial, planteados
por un sector de la judicatura de segunda instancia, por la que se sostiene su
procedencia; la antÍtesis estarÍa comprendida por aquellos planteamientos que
refutan o contradicen dicha propuesta, mientras que la sÍntesis serÍa el postulado
que emana como resultado de la contrastación de los anteriores. Esto quiere
decir que la “potestad probatoria de oficio en segundo grado”, la que su vez se
constituye en nuestra tesis.
Además, anticipándonos al hecho que esta potestad probatoria no se ejerza en

forma arbitraria o si acaso con su uso se puedan vulnerar los principios
procesales y constitucionales, se propone una serie de lÍmites mÍnimos para su
actuación en sede de apelación.
[1]
En el derecho comparado se aprecia que gran parte de códigos y
leyes de procesamiento civil, de una manera u otra, vienen
reconociendo potestades probatorias al juez. Por ejemplo, en el
sistema español, la Ley de Enjuiciamiento Civil 01/2000 recoge
excepcionalmente poder probatorio al juez bajo las denominas
“diligencias finales” y tiene el siguiente tratamiento normativo:
“ArtÍculo 435. Diligencias finales. Procedencia. 1. Solo a instancia de
parte podrá el tribunal acordar, mediante auto, como diligencias
finales, la práctica de actuaciones de prueba, conforme a las
siguientes reglas: 1. No se practicarán como diligencias finales las
pruebas que hubieran podido proponerse en tiempo y forma por las
partes, incluidas las que hubieran podido proponerse tras la
manifestación del tribunal a que se refiere el apartado 1 del artÍculo
29. 2. Cuando, por causas ajenas a la parte que la hubiese propuesto,
no se hubiese practicado alguna de las pruebas admitidas. 3.
424
También se admitirán y practicarán las pruebas pertinentes y útiles,
que se refieran a hechos nuevos o de nueva noticia, previstos en el
artÍculo 286.” También, en el derecho francés, especÍficamente en
el Code de Procédure Civile describe dicha potestad probatoria de la
siguiente manera: “ArtÍculo 10.- El tribunal podrá acordar de oficio la
práctica de todos los actos de prueba que resulten legalmente
admisibles” (traducción del Dr. Fernando Gascón Inchausti.
Disponible en:
<http://195.83.177.9/code/liste.phtml?lang=esp&c=45>). De igual
modo en el derecho alemán, concretamente en
la Zivilprozessordnung (ZPO) lo describe del siguiente modo “§ 141.
Orden de comparecencia personal. 1) El tribunal debe ordenar la
comparecencia de ambas partes, cuando ello parezca necesario para
la aclaración de los hechos. § 142 Orden de presentación de
documentos. 1) El tribunal puede ordenar que una parte o tercero
presente documentos u otros objetos que se encuentren en su poder,
a los cuales una parte hizo remisión. (Código Procesal Civil Alemán
(ZPO)).
[2]En una acepción técnica restringida del vocablo “instancia”, el

maestro de la universidad de Montevideo Eduardo Couture, señala
que se trata de “la denominación que se le da a cada una de las
etapas o grados del proceso, y que va desde la promoción del juicio
hasta la primera sentencia definitiva, o desde la interposición del
recurso de apelación hasta la sentencia que sobre el se dicte”
(Fundamentos del derecho procesal civil, 4ª ed., p. 139).
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2. Planteamiento del problema
Como sabemos, ordinariamente son dos las opciones o modos de resolver que
tiene todo juzgador en sede de apelación ad quem.[1] Ellas se refieren a
cuestiones de tipo sustancial o relacionados con la pretensión: (i) confirmar, en
caso que se ratifique la decisión emitida por el juez de primera instancia y (ii)
revocar, cuando no comparte el criterio del a quo (juez de primera instancia). Sin
425
embargo, existe una tercera opción de última ratio: declarar la nulidad de
sentencia, restringida a cuestiones de tipo procedimental (cuando no se puede
convalidar o integrar) y, en casos de ausencia de motivación, por vulneración del
derecho a la debida motivación de las resoluciones judiciales,[2] tal como lo ha
señalado el Tribunal Constitucional en la STC. Nº 00728-2008-PHC/TC (Caso
Giuliana Llamoja Hilares).[3]
Sin embargo, hemos podido advertir (como seguramente lo habrán notado

abogados, justificables y jueces) que algunos magistrados vienen extendiendo
indiscriminada y arbitrariamente esta última opción a supuestos que no
corresponden, desnaturalizando totalmente los fines para lo cual fue diseñada
dicha opción. Lamentablemente, debemos reconocer que dicho “criterio” se ha
convertido en una salida fácil, rápida y simplista que se decide cuando no se
quiere (o no se puede) resolver el fondo del proceso. El ciertamente dista mucho
de ser un verdadero criterio razonable de resolución sustancial de procesos, al
menos no para los intereses de los justiciables.
Entre otros supuestos, el que nos convoca a escribir este ensayo es la nulidad
de sentencia por la omisión en el uso de la potestad probatoria de oficio por el
juez de primera instancia; y su inmediata “orden” de que se actúe y valore los
medios de prueba de la forma y modo que dispone el órgano revisor. En otras
palabras, algunos jueces de apelación vienen atribuyendo a la omisión de dicha
potestad como el motivo (causa) para declarar la nulidad de sentencia (efecto).
Por ello nos hacemos la siguiente pregunta: ¿Puede el ad quem interferir en la
actuación de los jueces de primera instancia, disponiendo la actuación de
“pruebas de oficio”? De por medio se encuentra el principio de independencia
intrÍnseco a todo magistrado sin importar su cargo o jerarquÍa lo cual nos lleva a
otra interrogante: ¿Atenta la nulidad de sentencia por la omisión del poder
probatorio de oficio contra los principios de independencia y economÍa procesal?
Nos encargaremos de esclarecer estas interrogantes posteriormente, sin

embargo, no nos quedaremos simplemente en ello, sino que proponemos una
alternativa de solución sustancial. Nos referimos a la posibilidad de replantear el
argumento utilizado en segundo grado o instancia de la potestad probatoria ex
officio a efectos de que no necesariamente deba ordenarse su actuación por el
juez de primera instancia; sino proponer su adecuada y razonable utilización.
Esto nos lleva a formular otra pregunta: ¿Es viable el uso de la potestad
probatoria de oficio en segundo grado?
426
[1]Ad quem: En el derecho procesal la expresión se utiliza
comúnmente en el lenguaje forense, para indicar el juez o tribunal de
alzada, ante quien se interpone un recurso, de la resolución dictada
por una juez inferir y distinto (cfr. Cisneros Farias,
Germán. Diccionario de frases y aforismos latinos – Una compilación
sencilla de términos jurÍdicos, p. 12).
[2]El Tribunal Constitucional, en la STC Nº 1480-2006-AA/TC, ha

tenido la oportunidad de precisar que “el derecho a la debida
motivación de las resoluciones importa que los jueces, al resolver las
causas, expresen las razones o justificaciones objetivas que los
llevan a tomar una determinada decisión. Esas razones (...) deben
provenir no solo del ordenamiento jurÍdico vigente y aplicable al caso,
sino de los propios hechos debidamente acreditados en el trámite del
proceso. Sin embargo, la tutela del derecho a la motivación de las
resoluciones judiciales no debe ni puede servir de pretexto para
someter a un nuevo examen las cuestiones de fondo ya decididas por
los jueces ordinarios” (fundamento jurÍdico 2).
[3]STCNº 00728-2008-PHC/TC LIMA, Caso Giuliana Flor de Maria

Llamoja Hilares (Publicado: 08-11-08).
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3. Nulidad de sentencia por omisión de la potestad probatoria de oficio
Como habÍamos anticipado, se trata de uno de los supuestos que ha sido

comprendido dentro de la nulidad de sentencia. La revisión de esta desatinada
inclusión es de vital trascendencia, no solamente por su constante uso en sede
de apelación, sino por sus funestas consecuencias con la “prueba de
oficio”,[1] cuya regulación se enmarca en el sistema procesal mixto, en la medida
que comprende institutos jurÍdicos y principios del sistema dispositivo y del
denominado sistema inquisitivo.[2]
El caso es que investigando la jurisprudencia nacional hemos advertido que la

misma Corte Suprema, inicialmente, adoptar el criterio simplista de anular la
427
sentencia frente al caso planteado tal como se aprecia en la CAS N° 3360-2001-
Callao:
“El a quo, para mejor resolver, y teniendo en cuenta el principio de adquisición

procesal que concede al proceso una función ‘expropiadora’ con el objeto de
aspirar a los roles axiológicos de la prueba, esto es, la certeza y convicción sobre
los hechos alegados, debe actuar prueba de oficio con la facultad que le concede
el artÍculo ciento noventicuatro del Código Procesal Civil debiendo, para mejor
resolver, incorporar al proceso los medios probatorios referidos en el cuarto y
quinto considerando precedente; que, estando a las conclusiones que anteceden
y acreditada la contravención de normas procesales (...) fundado el recurso de
casación (...)”.[3]
Sin embargo, en la actualidad, este criterio viene siendo dejado de lado tal como
se puede apreciar en la CAS Nº 527-2006-Lima, en la que se sostiene:
“(...) no se puede obligar al juzgador a apreciar los medios probatorios en un

sentido distinto al por él asumido, sobre todo si los medios probatorios evaluados
por el órgano inferior le han creado convicción respecto a la solución que le ha
dado al conflicto; consecuentemente, no ha tenido ni tiene obligación de actuar
de oficio prueba alguna, por lo que ordenar lo contrario implicarÍa interferir en su
independencia jurisdiccional de valoración de los medios probatorios razones por
las cuales la denuncia no resulta viable (...)”.[4]
Al parecer dicho formante jurisprudencial es inobservado por el ad quem, quien,

inclusive, luego de declarar la nulidad de sentencia por dicha particularidad, se
“ordena” que el juez de primera instancia los actúe. Este hecho se contrapone
abiertamente al principio y garantÍa de la función jurisdiccional denominado
independencia, regulada en el inciso 2 del artÍculo 139º de la Constitución
PolÍtica,[5] es consustancial a todo magistrado, cualquiera sea su especialidad o
jerarquÍa.
Al respecto, si bien es cierto que con ocasión del principio de pluralidad de

instancia –se ha previsto diversos niveles jerárquicos en el sistema judicial, no
es menos cierto– que esta estructura legal de modo alguno supone una
subordinación, subyugación o dependencia a la instancia superior. Es del mismo
parecer el Tribunal Constitucional en la STC N.º 0023-2003-AI-TC
LIMA,[6] cuando manifiestas lo siguiente:
428
“se han establecido distintos niveles jerárquicos en la Administración de Justicia,
mediante los cuales se procura dar mayores garantÍas al procesado para ejercer
su defensa. Este diseño del órgano jurisdiccional, desde luego, no supone ningún
nivel de ‘subordinación’ o ‘dependencia’ de la instancia inferior respecto a las
superiores, pues todos los jueces y tribunales son independientes en el ejercicio
de la función jurisdiccional, encontrándose sometidos únicamente al derecho,
mediante la Constitución y la ley. La independencia del juez no solo se debe
proteger en relación al Poder Ejecutivo sino, también, debe garantizarse al
interior de la estructura misma de la cual el juez forma parte, e incluso respecto
de los tribunales orgánicamente superiores (independencia funcional)”.
AsÍ, respecto de la afectación del principio de independencia al ordenar que el

juzgador de primera instancia utilice la potestad probatoria de oficio, la Corte
Suprema, en la CAS N.º 673-2000-Lima,[7] ha puesto de manifiesto que:
“en aplicación del principio de ‘independencia jurisdiccional’ contenido en el

ArtÍculo dieciséis de la norma legal antes acotada, ningún magistrado de
instancia superior puede interferir en la actuación de los magistrados de
instancias inferiores y disponer que estos actúen tales o cuales pruebas, las que
podrán ser actuadas de oficio siempre y cuando de acuerdo a la función
discrecional del Juez este las considere necesarias”.
Por tales razones, consideramos que, si bien figura procesal de la nulidad es

concebida ordinariamente como un mal necesario, al no haber más remedio que
tal sanción jurÍdica; para el particular caso analizado dicha determinación
deviene en completamente innecesaria. Por ello, proponemos como una salida
formal que el legislador deberÍa proscribir expresamente del Código Procesal
Civil la nulidad de sentencia por dicho supuesto, ya que esta norma procesal es
aplicada supletoriamente en otras disciplinas procesales. De esta manera, no se
afectarÍa el principio de independencia (de los magistrados) y el de economÍa
procesal (de los justiciables), que es directamente afectado por la prolongación
o dilación indebida que genera el reenvÍo del expediente al juez de primera
instancia para que realice dicha actuación, que, en el peor de los casos, acaba
por no tener mayor incidencia en el decisión originariamente tomada.
Precisamente estas justificadas razones han conllevado recientemente a que

legislador de la Nueva Ley Procesal del Trabajo (Ley N.º 29497) haya dejado
sentado expresamente tal prohibición, en el último párrafo del artÍculo 22º, en el
que se precisa: “Excepcionalmente, el juez puede ordenar la práctica de alguna
429
prueba adicional, en cuyo caso dispone lo conveniente para su realización,
procediendo a suspender la audiencia en la que se actúan las pruebas por un
lapso adecuado no mayor a treinta (30) dÍas hábiles, y a citar, en el mismo acto,
fecha y hora para su continuación. Esta decisión es inimpugnable. Esta facultad
no puede ser invocada encontrándose el proceso en casación. La omisión de
esta facultad no acarrea la nulidad de la sentencia” (énfasis es nuestro).
No podemos olvidar que, en puridad; es la potestad probatoria de oficio es

meramente una facultad y no una obligación y, como tal, el juzgador “puede” o
“no puede” hacer uso de ella, siempre que considere la existencia de una
insuficiencia probatoria. Pero bajo ninguna razón se justifica que en estos casos
el ad quem proceda a declarar nula la sentencia por este motivo. Empero, la
pregunta que nos ronda la cabeza –y seguramente de los justiciables también–
es la siguiente: ¿tiene un magistrado de apelación dicha potestad? O, dicho en
otros términos: ¿es viable el uso de la potestad probatoria ex officio en segundo
grado?
Consideramos que resulta completamente viable, sea desde la interpretación

sistemática de la norma, a nivel doctrinal (especialmente la doctrina comparada)
y, principalmente, a nivel jurisprudencial. A esta figura lo denominaremos
“Potestad probatoria de oficio en segundo grado”; que se constituye como
propuesta eficiente para solucionar sustantivamente la nulidad de sentencia. Sin
embargo, para fundamentar argumentativamente este último y que sea más que
una mera especulación, debemos someter al método dialéctico hegeliano
aquellos postulados por los que serÍa viable tal posibilidad (tesis), contrastarlos
con los planteamientos que afirman su improcedencia (antÍtesis), para finalmente
poder encontrar un planteamiento lo más equilibrado posible (sÍntesis).
[1]AlfaroValverde, Luis. “La iniciativa probatoria del juez regulada en

el artÍculo 194º del Código Procesal Civil peruano”. In Diálogo con la
jurisprudencia, p. 182. En dicha oportunidad señalamos que “si
aceptamos indiferentemente la denominación ‘prueba de oficio’, en
buena cuenta estamos indicando que el enunciado legal (en su
contenido) sumillado está referido a pruebas que pertenecen al
juzgador, siendo ello inexacto pues las pruebas no pertenecen o
corresponden a dicho sujeto procesal imparcial [...] sino por el
contrario se trata de una facultad discrecional del juzgador; una
actividad probatoria del juez, o si se quiere una actividad facultativa”.
430
[2]Desde una posición contraria a la indicada, se ha resaltado la
imposibilidad de una armonÍa entre el sistema dispositivo e el
inquisitivo por tratarse de sistemas totalmente incompatibles, por lo
que considera inconcebible racionalmente la existencia de un sistema
mixto. Cfr. Alvarado Velloso, Adolfo. Introducción al estudio del
derecho procesal, tomo I, p. 66.
[3]Cas. N° 3360-200l-Callao. El Peruano, 31 de enero de 2005.
[4]
Cas. Nº 527-2006-LIMA. 21 de marzo del 2006. Fuente: Sistema
Peruano de Información JurÍdica –SPIJ.
[5]En un enfoque normativo, el principio de independencia se

encuentra previsto en el inciso 2 del artÍculo 139 de la Constitución,
en los siguientes términos: “Ninguna autoridad puede avocarse a
causas pendientes ante el órgano jurisdiccional ni interferir en el
ejercicio de sus funciones. Tampoco puede dejar sin efecto
resoluciones que han pasado en autoridad de cosa juzgada, ni cortar
procedimientos en trámites, ni modificar sentencias ni retardar su
ejecución”. En la doctrina, Álvarez Conde afirma que “La
consagración de la independencia del Poder Judicial se entronca
históricamente con la propia doctrina de la separación de poderes”.
(Curso de derecho constitucional, vol. II, p. 243). De igual modo Juan
Cano lo concibe como la ausencia de vÍnculos de sujeción o de
imposición de directivas polÍticas por parte del Ejecutivo o el
Legislativo, asÍ como la imposibilidad de intromisión de los órganos
intrainstitucionales superiormente jerárquicos tendientes a orientar o
corregir la actuación Jurisdiccional del juez competente de una
causa, en tanto no se haya agotado la instancia o se haya presentado
un recurso impugnativo (Derecho constitucional, vol. II, p. 441).
En la jurisprudencia, el Tribunal Constitucional Peruano, en la STC

Nº 0023-2003-AI/ TC, ha señalado que: “La independencia judicial
debe ser entendida como aquella capacidad de autodeterminación
para proceder a la declaración del derecho, juzgando y haciendo
ejecutar lo juzgado, dentro de los marcos que fijan la Constitución y
la Ley. En puridad, se trata de una condición de albedrÍo funcional”.
[6]STC Nº 0023-2003-AI-TC LIMA. Publicada en 30.10.2004.
431
[7]CAS. Nº 0673-2000-Lima citado por (Tenorio Torres, Oscar
R. Debate Jurisprudencial, p. 339).
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4. Dialéctica de la potestad probatoria ex officio en segundo grado
Como sabemos, el método dialéctico no es invención exclusiva de Hegel sino

propiamente de Platón y luego desarrollada por Kant; en tal sentido, se trata de
una forma muy añeja de explorar un problema, en la que se discurre sobre sus
extremos opuestos. Empero, Hegel fue el que trasladó este método de reflexión
hasta sus postreros corolarios en su obra FenomenologÍa del espÍritu.[1]
Dicho método implica una percepción de la realidad en un proceso circular,

concretamente de tres momentos, cuyo motor es la contradicción. El primer
momento denominado como tesis; el segundo, la antÍtesis, –que es básicamente
la negación o contradicción– y, finalmente, el tercer momento, llamada
como sÍntesis, que serÍa el resultado de la contraposición de las primeras, y que
lógicamente vendrÍa ser la negación de la negación.
Al aplicar este interesante método a la propuesta planteada, resultarÍa que en

primer momento estarÍan aquellos postulados que sostienen que serÍa viable tal
posibilidad (tesis) y, en segundo momento, estarÍan los planteamientos
tradicionales que sostiene su improcedencia (antÍtesis), para finalmente, de su
contraste, encontrar un planteamiento lo más equilibrado posible (sÍntesis). De
esta manera, concretamente, cotejaremos la tesis y antÍtesis en las tres formas
de desarrollo del derecho, a saber: el normativo, doctrinal y jurisprudencial,
denominados en derecho comparado como formantes legales (legals
formants).[2]
4.1. Aspecto normativo
En este aspecto, es necesario tener como referente el enunciado legal previsto

en el artÍculo 194º del Código Procesal Civil, que establece:
432
“ArtÍculo 194.- Pruebas de oficio.- Cuando los medios probatorios ofrecidos por
las partes sean insuficientes para formar convicción, el Juez, en decisión
motivada e inimpugnable, puede ordenar la actuación de los medios probatorios
adicionales que considere convenientes.
Excepcionalmente, el Juez puede ordenar la comparecencia de un menor de

edad con discernimiento a la audiencia de pruebas o a una especial”.[3]
Tesis: El enunciado normativo previsto en el artÍculo 194 del Código Procesal

Civil sÍ reconoce el uso de la potestad probatoria de oficio en sede de apelación
porque no se trata de una potestad exclusiva en primera instancia.
Sustento: Se trata de un planteamiento que se obtiene con ocasión de interpretar

sistemáticamente con las demás disposiciones de dicho texto procesal.[4] Por
ejemplo, cuando el legislador, de forma enunciativa, enumera principios, estos
son aplicables a todos los jueces de todas las instancias que imparten justicia
civil. SerÍa un argumento falaz afirmar que los jueces de segundo grado están
exentos de salvaguardar los principios de dirección e impulso de proceso
(artÍculo II). ¿No es acaso también un deber de ellos? Por ende, cuando se usa
la expresión “juez” se hace en el sentido más amplio y extenso de la palabra. No
es exclusivo, por tanto, de los jueces que actúan en primera instancia, sino
también comprenden a quienes imparten justicia civil en segundo grado.
AntÍtesis: El enunciado normativo previsto en el artÍculo 194° del Código

Procesal Civil no reconoce el uso de la potestad probatoria de oficio en segundo
grado, por tratarse de una potestad exclusiva para primera instancia.
Sustento: Esta es la posición o planteamiento tradicional de un sector de la

judicatura como resultado de una interpretación literal o, más precisamente,
gramatical, de la proposición normativa precitada, en donde efectivamente hace
referencia en forma singular al “juez” y no en forma plural (“jueces”), en cuyo
caso sÍ podrÍa extenderse a otras instancias. Por ende, habiendo el legislador
regulado la citada potestad en dichos términos, no serÍa viable sostener la
posibilidad del uso de dicha potestad en segunda instancia.
SÍntesis: Si bien es cierto el enunciado normativo regulado en el artÍculo 194º del

CPC (interpretada literalmente) no describe expresamente que la referida
potestad puede ser utilizada en segundo grado, no es menos cierto que por ello
deba sostenerse que esta potestad sea exclusiva de primera instancia.
Realizando una adecuada interpretación sistemática de dicho texto legal con
433
otras disposiciones normativas, resulta completamente viable la utilización de
la potestad probatoria de oficio en segundo grado o instancia.[5]
Sustento: Al interpretar una norma es imprescindible el uso armónico de diversos

métodos de interpretación,[6] siendo que no se debe restringir a un solo método.
Se inicia, por tanto, por el gramatical para luego utilizar otros, como el sistemático
lo cual ciertamente permitirá entender mejor el sentido de la norma.
AsÍ, el art. 51º del CPC establece como facultad genérica de los jueces el
“ordenar los actos procesales necesarios al esclarecimiento de los hechos
controvertidos, respetando el derecho de defensa de las partes”.
Precisamente la potestad analizada se encuentra comprendida entre dichas

facultades, máxime si, conforme al nuevo tratamiento legal de la carrera judicial
(Ley N. º 29277), los jueces de segunda instancia ya no son identificados como
“vocales” sino como jueces superiores.[7] Por ello, se colige que la palabra “juez”
es genérica y comprensiva a todos los que administra justicia.[8] En tal sentido,
se verifica objetivamente que existe más de una razón o justificación legal para
afirmar que los órganos jurisdiccionales y, en particular, los jueces de apelación,
tienen la potestad probatoria de oficio.
4.2. Aspecto doctrinal
Si bien es cierto en el plano doctrinal todavÍa se mantiene vigente el debate en

favor y en contra de las atribuciones probatorias del juez,[9] partiendo de su
regulación legal en el artÍculo 194° del Código Procesal Civil nos centraremos en
las posiciones doctrinales sobre su uso en sede de apelación. No obstante, es
un hecho apreciable que en sede nacional no exista mucha doctrina o
comentarios de juristas o magistrados que analicen la potestad probatoria de
oficio en segundo grado. Todo lo contrario sucede en el derecho comparado, en
donde sÍ encontramos mayor desarrollo.
Tesis: Un sector de la doctrina nacional postula la viabilidad del uso de esta

potestad en sede de apelación, dado que sÍ existen supuestos que permiten la
actuación de medios de prueba sin desnaturalizar dicha sede y sin que signifique
poner en peligro el derecho de defensa de las partes respecto a los medios de
prueba.
Sustento: Este sector de la doctrina admite el uso de la iniciativa probatoria en

las dos instancias del proceso.[10] Además, el Código Procesal Civil sÍ admite la
434
posibilidad de actuación probatoria en sede de apelación, por ejemplo, en los
procedimientos de conocimiento y en abreviado, tal como se advierte del artÍculo
374º, en donde inclusive admite la realización de una audiencia; es decir, la
segunda instancia sÍ estarÍa diseñada, de modo excepcional, para la actuación
de medio de prueba, sin que esto pueda considerarse una desnaturalización.
AntÍtesis: Un sector de la doctrina nacional sostiene la imposibilidad de que la

iniciativa probatoria ex officio en segundo grado o instancia, por no ser la sede
idónea para la actuación de medios de prueba; de lo contrario, se
desnaturalizarÍa dicha instancia y además, se podrÍa poner peligro el derecho de
defensa de las partes respecto a los medios de prueba.
Sustento: En efecto, para un sector de la doctrina nacional, el uso de la referida

potestad se restringe únicamente a primera instancia y no se puede extender a
la segunda porque dicha sede no serÍa la más idónea para que se actúen medios
de prueba. De lo contrario, se generarÍa una desnaturalización de la segunda
instancia, que no está diseñada legalmente para la actuación de medios de
prueba. Asimismo, tal posibilidad podrÍa poner en peligro al derecho
constitucional de defensa porque no se le permitirÍa la oportunidad de cuestionar
o rebatir tales pruebas, sea ex ante o ex post a la emisión del respectivo auto.
SÍntesis: Es cierto que un sector de la doctrina afirma que la potestad probatoria

de oficio en segundo grado no están expresamente previstas en el ordenamiento
procesal; sin embargo, debido a las facultades generales atribuibles a los jueces
de todas las instancias, sÍ serÍa posible su actuación. Además, en el CPC,
existen supuestos que permiten la actuación probatoria en segunda instancia sin
que ello devenga en su desnaturalización la cual se podrÍa aplicar análogamente
para la potestad examinada. Tampoco se pone en peligro el principio de defensa
si es que el juzgador reconociese la posibilidad de participación de las partes,
previamente (ex ante) al emitir la resolución.
Sustento: Verdaderamente, el uso de la potestad ex officio, en general, siempre

importa un gran riesgo de afectación a otros principios procesales, y el caso de
su utilización en segundo grado no es la excepción. No obstante, si se establecen
disposiciones normativas que permitan el respeto al principio de defensa como
requisito previo a toda decisión judicial, entonces tal peligro podrÍa evitarse. Si
bien es cierto que nuestra normatividad no contempla expresamente dicha
posibilidad para el caso analizado, esta situación no es óbice para que el
juzgador (colegiado o unipersonal), en aplicación analógica del procedimiento
435
previsto en el art. 768º CPC, permita la participación de las partes en la formación
de su decisión sobre algún medio de prueba que pretenda incorporar al proceso,
tal como viene sosteniendo un sector de la doctrina nacional.[11]
De esta manera, se evitarÍa el peligro de la afectación al principio de defensa

que estarÍa garantizado de ser el caso mediante la audiencia (audiatur et altera
pars, en sentido sustancial), máxime si se tiene como respaldo a la doctrina
comparada, en donde existe un criterio uniforme sobre la posibilidad del uso de
las potestades probatorias en segunda instancia.[12]
4.3. Aspecto jurisprudencial
En la jurisprudencia nacional, encontramos diversos planteamientos, pues la

Corte Suprema, algunas veces, desde una posición tradicional, se ha
pronunciado en contra y, otras veces, con un enfoque más razonable, se ha
pronunciado a favor de la potestad probatoria propuesta. Veamos:
Tesis: La jurisprudencia civil nacional admite la posibilidad del uso de la citada

potestad en segundo grado y, además, se postula su naturaleza facultativa y no
obligacional. Por ende, no es correcto “ordenar” que la actúe en primera
instancia.
Sustento: En la jurisprudencia nacional, se advierte en forma expresa el

reconocimiento de la potestad analizada en sede de apelación. Por ejemplo, la
Corte Suprema, en la CAS N.º 1249-99-Santa,[13] ha precisado que “si el
colegiado consideró necesarios dichos medios probatorios (extemporáneos)
para formar convicción, debió hacer uso del artÍculo 194° del Código Procesal
Civil, que permite ordenar pruebas de oficio, facultad que puede utilizar en
cualquier etapa del proceso”. De igual modo, en la CAS N.° 799-99-
Arequipa,[14] ha precisado que “el artÍculo 194° de la norma procesal autoriza a
los jueces a actuar las pruebas que consideren pertinentes para el
esclarecimiento de lo hechos controvertidos; (…) asÍ la Sala Superior, al advertir
situaciones descritas en la impugnada y considerar que los medios probatorios
actuados en el proceso no son suficientes para crear en el juez convicción sobre
la materia en controversia, ha hecho uso de la facultad mencionada”.
Además, la jurisprudencia también respalda la tesis de la naturaleza facultativa

y no obligacional de la potestad probatoria ex officio, por lo que no puede ordenar
que lo haga el juez de primera instancia. Esto se aprecia en la Casación Nº 2057-
99-Lima,[15] que señala:
436
“(…) Si la instancia superior no está de acuerdo con la apreciación de los medios
probatorios efectuada por el inferior, tiene expedita su atribución de revocatoria
de fallo apelado, pero no puede disponer que este varÍe la convicción a la que
haya arribado ni mucho menos ordenarle actuar pruebas de oficio por ser esta
una función discrecional del juez (…)”.
AntÍtesis: La jurisprudencia civil nacional no admite la posibilidad del uso de la

potestad probatoria de oficio en sede de apelación, por considerarla una
obligación de los jueces de primera instancia. Por ello, es correcto ordenar al
juez de primera instancia que las actúe.
Sustento: La Corte Suprema viene sosteniendo que no es viable tal posibilidad;

por el contrario, se afirma que es el juez de primera instancia quien debe utilizar
la potestad probatoria de oficio por ser una obligación y no una mera facultad.
AsÍ se verifica de la CAS N° 3360-01-Callao, que establece:
“(...) el a quo para mejor resolver, y teniendo en cuenta el principio de adquisición

procesal que concede al proceso una función ‘expropiadora’ con el objeto de
aspirar a los roles axiológicos de la prueba, esto es, la certeza y convicción sobre
los hechos alegados debe actuar prueba de oficio con la facultad que le concede
el artÍculo ciento noventicuatro del Código Procesal Civil debiendo, para mejor
resolver, incorporar al proceso los medios probatorios referidos en el cuarto y
quinto considerandos precedentes; que, estando a las conclusiones que
anteceden y acreditada la contravención de normas procesales”.
Como se aprecia, el criterio jurisprudencial es que el Superior[16] ordene al a

quo (primera instancia) que utilice la potestad probatoria de oficio en la forma y
el modo dispuesto por el ad quem.
SÍntesis: Si bien la jurisprudencia nacional tradicional y originaria postulaba la

imposibilidad de la actuación de dicha iniciativa ex officio en segundo grado;
empero, una actualizada jurisprudencia viene defendiendo su viabilidad.
Además, es necesario considerar que, en puridad, dicha potestad es
propiamente una facultad y no una obligación; por lo que si en segunda instancia
se considera que un medio probatorio es fundamental para resolver el caso, el
mismo ad quem debe actuar y valorar las pruebas ex officio y no ordenar que
al a quo lo realice.
Sustento: Existe cada vez menos jurisprudencia en donde se aprecia el

impedimento del uso de dicha potestad donde se “ordena” (naturaleza
437
obligacional) al juez de primera instancia que los actúe. Por el contrario, existe
abundante jurisprudencia reciente que resalta su apropiada viabilidad y su
naturaleza facultativa.[17] Además, se viene sosteniendo la necesidad que su
procedencia se limite a algunos presupuestos mÍnimos de procedencia.
En este mismo sentido se encuentra la CAS N.º 1248-2000-Loreto, que precisa:
“(…) esta regulación no limita la facultad que tiene el juzgador de mérito de

ordenar la actuación de los medios probatorios adicionales que considere
conveniente, las que comprende admitir la prueba extemporánea ofrecida por
alguna de las partes, como bien pudo haber hecho la Sala Revisora, para lo cual
debió expedir resolución motivada que se notifica a las partes, cumpliendo asÍ
con los principios de publicidad, bilateralidad y contradicción que rigen la
actuación probatoria, de tal manera que el contrario puede tener la posibilidad
de controlar la actuación de la prueba adversa”.[18]
Además, como un argumento adicional, dicho criterio jurisprudencial se aprecia

en el contexto del Código de Procedimientos Civiles de 1912 de la siguiente
manera: “La facultad de ordenar pruebas de oficio puede ser ejercitada en
primera y segunda instancia, y por tratarse de una atribución y no de una
obligación, su omisión no causa la nulidad de lo actuado”.[19]
[1]Cfr. Hegel, G. W. F. FenomenologÍa del espÍritu, sexta reimpresión

(tÍtulo original: Phänomenologie des Geistes).
La expresión “Legal formants” (formantes legales) fue utilizado por

[2]
Rodolfo Sacco como una manera de criticar la manera clásica de

hacer derecho comparado y como un replanteamiento sobre las
fuentes formales del derecho. Cfr. Sacco, Rodolfo. “Legal Formants:
A Dynamic Approach to Comparative Law”. In American Journal of
Comparative Law, pp. 343-401.
[3]A la verdad, la iniciativa probatoria de oficio, no es una invención

introducida en el Código de 1993, toda vez que el mismo Código de
Procedimientos Civiles de 1912 regulaba dicha posibilidad y con
similares caracterÍsticas, en su artÍculo 340: “Los jueces, en cualquier
estado de la causa, pueden ordenar de oficio, las pruebas que
juzguen necesarias, excepto la de testigos y el juramento decisorio.
Es inapelable el auto en que el Juez ordena una prueba de oficio”.
438
[4]En este sentido Karl Larenz señala que “toda interpretación de un
texto ha de comenzar con el sentido literal. Por tal entendemos el
significado de un término o de una unión de palabras en el uso
general del lenguaje o, en caso sea constatable un tal uso, en el uso
especial del lenguaje de quien habla, aquÍ en el de la ley respectiva.
El enlace con el uso del lenguaje es el más evidente, porque se puede
aceptar que aquel, que quiere decir algo, usa las palabras en el
sentido en que comúnmente son entendidas. El legislador se sirve
del lenguaje general porque y en tanto se dirige a los ciudadanos y
desea ser entendido por ellos. Además de ello, se sirve ampliamente
de un especial lenguaje técnico-jurÍdico, en el que se puede expresar
más precisamente, cuyo uso le ahorra múltiples aclaraciones
circunstanciales. También este lenguaje técnico se apoya, sin
embargo, todavÍa en el lenguaje general, ya que el Derecho, que se
dirige a todos y a todos atañe, no puede renunciar a un mÍnimo de
comprensibilidad general (…)” (Larenz, Karl. MetodologÍa de la
ciencia del derecho, 2ª ed., p. 316). Se puede consultar también a
Espinoza Espinoza, Juan. Los principios contenidos en el tÍtulo
preliminar del Código Civil peruano de 1984 (Análisis doctrinario,
legislativo y jurisprudencial), pp. 310 ss.
[5]En el derecho comparado, especialmente en los ordenamientos de

nuestra región, existen ordenamientos que lo describen expresa o
implÍcitamente, permitiendo la posibilidad de la utilización de la
iniciativa probatoria en segundo grado. Por ejemplo en el Código de
Procedimiento Civil del Ecuador: “Art. 122.- Los jueces pueden
ordenar de oficio las pruebas que juzguen necesarias para el
esclarecimiento de la verdad, en cualquier estado de la causa, antes
de la sentencia. Exceptuase la prueba de testigos, que no puede
ordenarse de oficio; pero si podrá el juez repreguntar o pedir
explicaciones a los testigos que ya hubiesen declarado legalmente.
Esta facultad se ejercerá en todas las instancias antes de sentencia
o auto definitivo, sea cual fuere la naturaleza de la causa.” De esta
manera, se verifica en este sistema su permisión legal expresa
acerca de su uso en todas las instancias.
En el Código de Procedimiento Civil de Colombia: “Art. 180.-

[6]
Decreto y práctica de pruebas de oficio. Podrán decretarse pruebas

de oficio, en los términos probatorios de las instancias y de los
439
incidentes, y posteriormente, antes de fallar. Cuando no sea posible
practicar estas pruebas dentro de las oportunidades de que disponen
las partes, el juez señalará para tal fin una audiencia o un término
que no podrá exceder del que se adiciona, según fuere el caso”. En
el Código Procesal Civil de Chile: “Art. 159. Los tribunales, solo dentro
del plazo para dictar sentencia, podrán dictar de oficio medidas para
mejor resolver. Las que se dicten fuera de este plazo se tendrán por
no decretadas. Sin perjuicio de lo establecido en el inciso primero del
artÍculo 431, podrán dictar alguna o algunas de las siguientes
medidas: (…) Las providencias que se decreten en conformidad al
presente artÍculo serán inapelables, salvo las que dicte un tribunal de
primera instancia disponiendo informe de peritos o abriendo el
término especial de prueba que establece el inciso precedente. En
estos casos procederá la apelación en el solo efecto devolutivo”.
Cfr. Raz, Joseph. “¿Por qué interpretar?”. In Vázquez, Rodolfo

(comp.). Interpretación jurÍdica y decisión judicial, pp. 39 ss.
[7]“ArtÍculo 3.- Niveles y sistema de acceso a la carrera. La carrera

judicial se organiza en los siguientes niveles: 1. Jueces de Paz
Letrados; 2. Jueces Especializados o Mixtos; 3. Jueces Superiores; y
4. Jueces Supremos”.
[8]
ResultarÍa una utopÍa requerir al legislador claridad y precisión
absoluta en la formulación de los conceptos legales debido a la
esencia misma del lenguaje, con sus caracterÍsticas de ambigüedad
y vaguedad; siempre es permisible cierto nivel de indeterminación,
mayor o menor, según sea el caso. Por ejemplo en Argentina a los
jueces de segundo grado se les denomina “Camaristas” y en otros
paÍses se les denomina sencillamente como magistrados o incluso
ministros.
[9]
Para autorizada doctrina española, la posibilidad del juez de utilizar
la potestad probatoria de oficio es incompatible con un proceso
acusatorio dado que el sentenciador asumirÍa las funciones propias
de las partes con la consecuente pérdida de la garantÍa de la
imparcialidad. Asimismo, añade que cuando se trata de atribuir
poderes probatorios al juez lo que debe cuestionarse no es
propiamente la imparcialidad judicial, sino que la necesidad de que el
juez siga siendo tercero, rompiendo la exigencia de incompatibilidad
entre parte y juez. Cfr. Montero Aroca, Juan. “El proceso civil llamado
440
‘social’ como instrumento de justicia ‘autoritaria’”. In Proceso civil e
ideologÍa: un prefacio, una sentencia, dos cartas y quince ensayos,
pp. 157-159. Otros argumentos en la misma posición de dicho autor
puede consultarse en: Los principios polÍticos de la nueva Ley de
Enjuiciamiento Civil. Los poderes del juez y la oralidad. Además, se
puede examinar, en la doctrina italiana, los trabajos de Cipriani,
Franco. IdeologÍa e modelli del proceso civile y “El proceso civil entre
viejas ideologÍas y nuevos slóganes”. In Proceso civil e ideologÍa: un
prefacio, una sentencia, dos cartas y quince ensayos; Monteleone,
Girolamo. “Principios e ideologÍas del proceso civil. Impresiones de
un ‘revisionista’”. In Proceso civil e ideologÍa: un prefacio, una
sentencia, dos cartas y quince ensayos, pp. 82-95, también publicada
en la Rivista trimestrale di diritto e procedura civile, pp. 445-446. En
sede nacional encontramos los valiosos trabajos de Ariano Deho,
Eugenia. “Prueba de oficio y preclusión”. In Diálogo con la
Jurisprudencia y en Problemas del proceso civil, entre otros muchos
esclarecedores ensayos.
En efecto, en sede nacional Abanto Torres ha sostenido que “los

[10]
medios probatorios de oficio pueden ser admitidos por los jueces de

todas las instancias, incluso por los Jueces de apelación” (“La prueba
de oficio en la jurisprudencia de la Corte Suprema”. In JUS Doctrina
& Práctica, p. 261).
[11]Un sector de la doctrina nacional admite la posibilidad de la

potestad probatoria de oficio en segundo grado, pero con ciertos
lÍmites relacionados con el respeto de los principios de contradicción
probatoria, entre otros. En este sentido, Lama More ha manifestado
que “la actuación de una prueba de oficio por los órganos
jurisdiccionales no debe limitarse solo a la primera instancia, puede
ser actuada también, de modo excepcional y atendiendo a las
circunstancias del caso concreto, en instancia de revisión, siempre y
cuando se permita a las partes el ejercicio de su derecho a la
bilateralidad y contradicción de la prueba, asÍ como el de defensa.
Para este caso no existe una regla absoluta o general, y dependerá,
como se ha señalado (...)” (Lama More, Héctor. “La prueba de oficio”.
In Revista electrónica “Hechos de la justicia”. Disponible en:
<wwww./htp: hechosdelajusticia.org.>
[12]Por ejemplo para autorizada doctrina española, al estudiar las

“diligencias para mejor proveer”, prescrita en la derogada Ley de
441
Enjuiciamiento Civil/1881 (sustituida por las “diligencias finales” por
la Ley N° 1/2000) y, especÍficamente, al comentar sobre su utilización
por los tribunales en segunda instancia, se afirma que: “el Tribunal ad
quem puede, con la discrecionalidad y con las limitaciones que
caracterizan a las diligencias para mejor proveer, completar
también por esta vÍa en el material probatorio de la primera
instancia” (Montero Aroca, Juan. Derecho jurisdiccional, t. II –
Proceso Civil, 7ª ed. p. 337).
[13]
CAS. N° 1249-99-SANTA. El Peruano, 30 de noviembre de 1999.
En similar criterio, la Corte Suprema en la CAS N° 3067-00-CAÑETE,
del 5 de septiembre del 2002 (fuente SPIJ), ha señalado que “el
colegiado de mérito, si lo considera pertinente, puede disponer hacer
uso de la facultad que confiere el artÍculo 194° del Código Procesal
Civil”.
[14]
CAS. N° 799-99-AREQUIPA. El Peruano, 20 de noviembre de
1999.
[15] CAS Nº 2057-99- Lima, de fecha 8 de junio del 2000.
[16]
En este contexto, consideramos que serÍa deberÍa usar las
expresiones “jueces de primera instancia” y “jueces de segunda
instancia” y confinar las expresiones jueces de “inferior jerarquÍa” y
de “superior jerarquÍa“ que están cargados de una propósito
desdeñoso, justificado por que algunos magistrados de segunda
instancia se sienten con autoridad de “ordenar” a los de primera
instancia que actúe, valore, se pronuncie o cualquier otro mandato,
que abiertamente vulnera todo principio de independencia.
[17]AsÍ en la jurisprudencia española, al referirse a las “medidas para

mejor resolver”, se señalaba lo siguiente “(...) la esencia y naturaleza
de las llamadas por la Ley de Enjuiciamiento Civil ‘diligencias para
mejor proveer’, que técnicamente son actos de instrucción realizadas
por iniciativa del correspondiente órgano jurisdiccional para formar su
propia convicción sobre el material del proceso, y cuya caracterÍstica
esencial es precisamente la de emanar de la iniciativa judicial en
cuanto a su práctica, pues se realizan por la sola voluntad del órgano,
aunque a veces sean debidas, además a propuestas indicadas por
las partes, o por cualquiera de ellas, determina que se trate de una
iniciativa que la referida Ley procesal concede al órgano jurisdiccional
442
como excepción al principio dispositivo que constituye la base del
ordenamiento jurÍdico procesal civil español, que en vez de constituir
una obligación del Juez o Tribunal, se configura como una mera
facultad, de la que puede hacer uso a su libre voluntad, como se
deduce del precitado artÍculo 340° de la Ley de Enjuiciamiento Civil,
cuando dice que ‘podrán los Jueces y Tribunales acordar para mejor
proveer’ y que ‘contra esa clase de providencias no se dará recurso
alguno’” (STC del 6 de junio de 1991). En la jurisprudencia
colombiana, vale la pena citar la Sentencia C-159/07, referida a la
demanda de inconstitucionalidad contra los artÍculos 179 y 180
(parciales) del Código de Procedimiento Civil colombiano. Al respecto
la Corte Constitucional sostuvo que “(…) el artÍculo 180 del Código
de Procedimiento Civil regula lo atinente al decreto y práctica de
pruebas, (…) La disposición acusada señala entonces el momento
procesal en el cual se pueden decretar y practicar pruebas de oficio,
sin distinguir si se trata de procesos de única, primera o segunda
instancias, es decir, contrario a lo sostenido por el ciudadano, la
norma demandada no se limita exclusivamente a las facultades de
que disponen en materia probatoria los jueces de segunda instancia”
[18]CAS N° 1248-2000-LORETO (Gaceta JurÍdica. Cuadernos

jurisprudenciales, pp. 41-42).
[19]
Anales Judiciales 1933, p. 153-R de T. 1933, p. 233. Guzmán
Ferrer, Fernando. En Código de Procedimientos Civiles. t. I., p. 331.
ISSN • ISSN
5. Exigencias para su procedencia
Luego de someter nuestra propuesta al método dialéctico, hemos demostrado la

viabilidad de la iniciativa probatoria de oficio en segundo grado como un medio
eficaz para desterrar las nulidades de sentencias. No obstante, no debemos
desconocer que, al utilizar dicha potestad, existe el riesgo que pueda ser ejercida
en forma indiscriminada y arbitraria. Por consiguiente, se hace necesario
establecer estándares o lÍmites[1] que salvaguarden las garantÍas de los
443
justiciables de modo que no se afecte ni el principio de la carga de la prueba ni
tampoco el de imparcialidad.[2]
AsÍ como en la doctrina comparada se viene señalando y defendiendo que la

potestad del juez en primera instancia debe respetar ciertos lÍmites,[3] de igual
modo debe suceder en segunda instancia. Entre dichos presupuestos de
procedencia, se debe considerar los principios de contradicción y el derecho de
defensa y, además, su función complementaria.[4]
5.1. Principio de audiencia o contradictorio
En la medida que las resoluciones que ordenan la actuación de determinado

medio de prueba por los jueces de apelación se realice con conocimiento a la
partes;[5] es decir, que las partes conozcan de dicha resolución (audiatur et
altera pars), no procede hacerlo de manera reservada sin conocimiento de las
partes. Ello con el fin de que se garantice también el principio de audiencia o
contradictorio. Dicho actuar, sin embargo, serÍa cabal si el ordenamiento jurÍdico
permitiese alguna impugnación a dicha resolución, pues, como sabemos, el
artÍculo 194° del Código Procesal Civil establece que el auto por el que se ordena
la prueba de parte del juez es inimpugnable. En tal sentido, nos preguntamos
cómo se puede garantizar plenamente el principio de publicidad y de bilateralidad
si es que no se permite cuestionar la resolución.
5.2. Derecho de defensa
El derecho a la defensa[6] es uno de los principales derechos que debe ser bien
garantizado a favor de la parte demandada cuando se hace uso de la iniciativa
probatoria del juez en sede de apelación. Dicho derecho se respetarÍa, por
ejemplo, en la medida que el ad quem, antes de actuar e incorporar un medio de
prueba de la parte demandante, previamente corra traslado a la parte
demandada y viceversa, a fin de que estas la puedan cuestionar (mediante
tacha) según consideren pertinentes,[7] para que, posteriormente, de ser el
caso, recién sea actuada e incorporada al proceso y que luego sea valorada por
el juzgador.
Este proceder es plenamente concordante con lo previsto en el inciso 2) del

artÍculo 51° del Código Procesal Civil[8] el cual establece como facultad genérica
de los jueces, al momento de ordenar aquellos actos procesales que estimen
indispensables para la comprobación de los hechos controvertidos (que
444
indudablemente se refiere a los medios de prueba) que se respete el derecho a
la defensa de las partes.
5.3. Función complementaria
En efecto, otro de los supuestos o lÍmites que el ad quem debe considerar al

momento de hacer uso de dicho potestad, es que su ejercicio sea de manera
complementaria a la iniciativa probatoria de las partes,[9] que, en principio, es de
responsabilidad de las partes (conforme al derecho a probar),[10] esto es,
respecto de sus hecho, o mejor dicho, respecto de sus versiones de los hechos.
El mismo artÍculo 194° del texto procesal referido usa en forma clara la expresión
“adicional” lo que denota algo añadido, complementario, respecto de la carga de
probar de las partes respecto de las fuentes de prueba.[11] Esto de conformidad
con el principio de la carga de la prueba, prevista en el artÍculo 196° del Código
Procesal Civil, que de ninguna manera es incompatible con la estudiada iniciativa
probatoria de oficio. De lo contrario, implicarÍa que el órgano revisor sustituirÍa la
actividad probatoria de las partes lo cual resulta inconcebible.[12] Reconocemos
que entre la labor de complementar la actividad probatoria de las partes y
sustituirla puede existir una lÍnea muy delgada que puede ser cruzada sin darse
cuenta; por ello, siempre debe analizase con detenimiento el caso concreto y
especialmente la fuente de la prueba y no adicional medios de prueba que no
correspondan a los hechos alegados por las mismas partes.
[1]Autorizada doctrina española, sostiene que: “al Juez se le puede

atribuir iniciativa probatoria siempre que se limite en los hechos
discutidos en el proceso –por lo que se protege al principio
dispositivo–, a las fuentes probatorias que ya constan en la causa-
impidiendo asÍ una actuación inquisitoria, susceptible de vulnerar la
debida imparcialidad judicial-, y que permita el ejercer el derecho a la
defensa a los litigantes, ampliando sus pruebas inicialmente
propuestas” (PicÓ i Junoy, Joan. “El derecho procesal entre el
garantismo y la eficacia: Un debate mal planteado”. In II Congreso
Internacional de Derecho procesal civil, pp. 55-66).
[2]
En efecto, el derecho a ser juzgado por un juez imparcial constituye
un elemento del debido proceso reconocido expresamente en el
artÍculo 8 inciso 1 de la Convención Americana sobre Derechos
Humanos, asÍ como en el artÍculo 14, inciso 1 del Pacto Internacional
de Derechos Civiles y PolÍticos, los cuales forman parte del derecho
nacional en virtud del artÍculo 55 de la Constitución. Como lo ha
445
señalado el Tribunal Constitucional Peruano (Cfr. Exp Nº 004-2006-
PI/TC f.j. 20º), el principio de imparcialidad posee dos dimensiones:
a) Imparcialidad subjetiva. Se refiere a evitar cualquier tipo de
compromiso que pudiera tener el juez con las partes procesales o en
el resultado del proceso. b) Imparcialidad objetiva. Está referida a la
influencia negativa que puede tener en el juez la estructura del
sistema, restándole imparcialidad, es decir, si el sistema no ofrece
suficientes garantÍas para desterrar cualquier duda razonable.
Respecto de la dimensión objetiva de la imparcialidad judicial, el
Tribunal Europeo de Derechos Humanos ha señalado que resultan
siendo relevantes incluso las apariencias (TEDH: caso Piersack, par.
30), por lo que pueden tomarse en cuenta, aparte de la conducta de
los propios jueces, hechos que podrán suscitar dudas respecto de su
imparcialidad (TEDH, caso Pabla Ky v Finlandia, par. 27).
[3] En este sentido Picó i Junoy manifiesta que al juez se le pude

atribuir iniciativa probatoria siempre que: (a) se limite a los hechos
discutidos en el pleito, (b) a las fuentes probatorias que ya constan
en la causa y (c) se permita ejercer el derecho de defensa a los
litigantes, ampliando sus pruebas inicialmente propuestas (cfr. Picó i
Junoy, Joan. “La iniciativa probatoria del juez civil y sus lÍmites”.
In Revista peruana de derecho procesal, p. 26; del mismo autor
cfr., El juez y la prueba, p. 126. En la misma tendencia ya hablamos
sobre parámetros al poder aparentemente ilimitado y nos
preguntamos: “¿Cuáles serÍan los lÍmites a la iniciativa probatoria del
juez?” (Alfaro Valverde, Luis. “La iniciativa probatoria del juez
regulada en el artÍculo 194º del Código Procesal Civil peruano”.
In Diálogo con la jurisprudencia, p. 187).
[4]En torno al tema de los lÍmites o criterios a tenerse en cuenta para

la actuación de la iniciativa probatoria de oficio, en el proceso penal,
en el Pleno Jurisdiccional Nacional Penal de Lima (2008) llevado a
cabo el 21 de junio de 2008, ante las interrogantes: “¿Es admisible la
actuación de la prueba de oficio?, y, de ser afirmativa: ¿Qué criterios
de oportunidad y modo pueden utilizarse para su introducción y
actuación?”, se llegó a la siguiente conclusión: “Por MAYORÍA el
Pleno acuerda la posición número uno que enuncia lo siguiente: Si
es admisible la actuación de prueba de oficio bajo los principios
de excepcionalidad, subsidiariedad, complementariedad (prueba par
446
prueba) sobre los hechos propuestos materia de debate y deben ser
sometidos a contradicción” (énfasis nuestro).
[5]La notificación judicial es una garantÍa del derecho de

contradicción, tal como lo ha señalado la doctrina más actualizada
“(...) deriva del principio de raigambre constitucional llamado “de
bilateralidad de la audiencia”, la notificación constituye una exigencia
del contradictorio, sin la cual se afectarÍa el debido proceso, la
igualdad de las partes, etc. (...)” (cfr. Maurino, Alberto Luis. Las
notificaciones procesales).
[6]
Al respecto Eduardo Couture destaca el sentido abstracto del
derecho de defensa, señalando que “conviene reparar, desde ya, en
que lo que se da al demandado es la eventualidad de la defensa. Esta
defensa, en cuanto a su contenido, podrá ser acogida o ser
rechazada en la sentencia. El orden jurÍdico no pregunta si el
demandado tiene o no buenas razones para oponerse. Solo quiere
dar a quien es llamado a juicio, la oportunidad de hacer valer las
razones que tuviere. El derecho de defensa en juicio no es el derecho
sustancial de la defensa; sino el puro derecho procesal de
defenderse” (Estudios de derecho procesal civil, t. I, 3ª ed., p. 46 –
énfasis nuestro).
[7]Al respecto se sostiene que: “es necesario que en el desarrollo de

la prueba practicada a instancia del órgano jurisdiccional se respete
escrupulosamente el principio de contradicción, esto es, el derecho
de defensa de las partes que poseen en la ejecución de cualquier
medio probatorio” (Pico i Junoy, Joan. “La iniciativa probatoria del
juzgador penal y la imparcialidad judicial”. In XVII Jornadas
Iberoamericanas, XI Jornadas Uruguayas de Derecho Procesal, en
Homenaje a la Escuela Procesalista Uruguaya, 16 y 17 del octubre
del 2002, p. 192.
“ArtÍculo 51.- Facultades genéricas. Los Jueces están facultados

[8]
para: (…) 2. Ordenar los actos procesales necesarios al

esclarecimiento de los hechos controvertidos, respetando el derecho
de defensa de las partes” (énfasis nuestro).
Cfr. Alfaro Valverde, Luis. “Reflexiones sobre la iniciativa probatoria

[9]
del juez en el derecho procesal civil peruano”. In Revista JurÍdica del

Perú.
447
[10]El contenido esencial del derecho a probar consiste en el derecho
de todo sujeto procesal legitimado para intervenir en la actividad
probatoria a que se admitan, actúen y valoren debidamente los
medios probatorios aportados al proceso para acreditar los hechos
que configuran su pretensión o su defensa. Dicho derecho es
considerado modernamente como un auténtico derecho fundamental
ya que forma parte de otros dos derechos fundamentales como son
la tutela jurisdiccional efectiva y el debido proceso, y su infracción
afecta el orden constitucional. Al respecto, en la doctrina española,
Joan Picó i Junoy sostiene que “el derecho a probar aparece como
un elemento garantista presente, sustancialmente, en el panorama
de las diversas convenciones internacionales sobre derechos
humanos” (El derecho a la prueba en el proceso civil, pp. 32-33).
[11]
Sobre el particular Oswaldo Gozaini ha explicado que el lÍmite
siempre está en los hechos y que el juez no puede investigar más allá
de lo que las partes han expresado en el séquito del proceso. Cfr.
Gozaini, Oswaldo. La prueba en el proceso civil peruano, p. 26.
[12]
Consecuentemente, es necesario puntualizar que cuando se
reconoce iniciativa probatoria al juez en segundo grado, no estamos
arrebatando la posición de las partes en la producción de la prueba,
ni mucho menos imposibilitar que estas presenten sus medios de
prueba. En efecto, de ser suficientes, el juez no debe hacer uso de
dichos poderes; por el contrario, únicamente cuando la actividad
probatoria de cualquiera de las partes, no resulta ser suficiente para
generara la convicción necesaria respecto de la acreditación de los
hechos alegados, es cuando el Juez debiera hacer uso de dicha
potestad.
ISSN • ISSN
6. Conclusiones
Primera: A nivel de órganos de segunda instancia o grado en el sistema peruano,

el supuesto más continúo por el que se declara la nulidad de sentencia,
448
penosamente, por la omisión en el uso de la potestad probatoria de oficio. No
obstante, hemos demostrado que tal criterio contraviene, entre otros, el principio
de independencia y la regla economÍa procesal porque su uso debe ser ultima
ratio y reservado para cuestiones de tipo procedimental o en caso de indebida
motivación.
Segunda: Mediante la aplicación del método dialéctico sobre los aspectos

legales, doctrinales y jurisprudenciales, hemos demostrado que dicha potestad
puede ser ejercida por los órganos de segundo grado; toda vez que no se
circunscribe al “juez” de primera instancia. Esta es una muy buena alternativa
para evitar innecesarias dilaciones y, fundamentalmente, como una interesante
manera de evitar perjuicios que ocasiona el paso del tiempo en la tutela efectiva
de los derechos de los justiciables, que es lo que más importa.[1] Es cierto que
su uso, al igual que en primera instancia, podrÍa generar el peligro que algunos
juzgadores vulneren algunos principios procesales; por tal razón, proponemos
una serie de lÍmites o presupuestos mÍnimos de procedencia que se
configurarÍan como garantÍas para los justiciables: estos serÍan el respeto al
principio de audiencia o contradicción, el derecho de defensa y su función
complementaria.
Tercera: Si acaso el presente estudio en favor de la referida potestad probatoria

en segundo grado puede entenderse mal, concretamente como una manera
exacerbada de alentar el activismo judicial,[2] tan criticado por un sector de la
doctrina, es preciso tener presente que su utilización debe ceñirse
escrupulosamente al respeto de los presupuestos o lÍmites mÍnimos antes
precisados; todo ello con la única finalidad de emitir unas sentencia lo más justa
posible y cercana a la verdad[3] sobre la base de lo hechos afirmados por las
partes. Por tanto, es urgente que como lege ferenda se deberÍa efectuar las
siguientes enmiendas al art. 194 CPC, estas serÍan: a) La proscripción de la
declaración de la nulidad de sentencia por omisión de la potestad probatoria de
oficio, b) su naturaleza excepcional, c) respeto al principio de audiencia y d) su
procedencia en segundo grado o instancia.
Cuarto: Los argumentos crÍticos esbozadas en el presente ensayo pueden ser

de aplicación extensiva a otras disciplinas procesales. Culminamos asÍ este
breve ensayo con una recomendación final retratada se trata del siguiente
mensaje bÍblico: “No te niegues a hacer el bien a quien es debido, cuando
tuvieres poder para hacerlo” (Prov. 3:27). Queda en cada magistrado, por tanto,
preguntarse si realmente deben emplear dicha potestad pudiendo hacer un bien
449
en un caso concreto (decisión justa) o si, por el contrario, deberá quedarse en la
frÍa perplejidad.
[1]
De este modo consideramos que la tutela de los derechos solo será
realmente “efectiva” cuando se ejecute el mandato judicial. Dicha
ejecución, por tanto, es parte vital y esencial del derecho consagrado
en nuestro texto constitucional. Al respecto, en la sentencia del
Tribunal Constitucional Español Nº 102/84, de fecha 12 de noviembre
de 1984, se declaró que “En cuanto al ámbito del derecho (...)
comprende el de acceso a la tutela judicial, el de conseguir una
resolución fundada en derecho y el de obtener la ejecución de la
sentencia”.
[2] Cfr.Alvarado Velloso, Adolfo. Debido proceso versus pruebas de

oficio, pp. 11, 138 y 139; Taruffo, Michele. La prueba de los hechos,
p. 25.
[3]Parra Quijano, Jairo. Racionalidad e ideologÍa de las pruebas de

oficio, p. 9. El autor sostiene que “tomamos partido por la ideologÍa
que afirma que en el proceso se debe averiguar la verdad, para sobre
ella dictar una sentencia justa” y que “difÍcilmente se puede concebir
el proceso como justo, cuando la sentencia no se construye sobre la
verdad” (p. 13).
ISSN • ISSN
7. Bibliografía
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453
¿Debe el juez en la sentencia pronunciarse sobre todos los medios
probatorios que las partes consideren relevantes?
Un proceso de conocimiento de obligación de dar suma de dinero, en el

que el demandante alegó que se le debÍa un fuerte suma de dinero por
concepto de un mutuo oneroso (el contrato escrito se adjuntó a la
demanda), es fallado en primera instancia en favor del deudor-demandado.
Este último hizo ver al juez que una cláusula del contrato indicaba que por
la deuda se emitió una letra de cambio a ser cobrada en un plazo especÍfico,
letra que fue presentada por él al proceso y que por estar en su poder (o
sea, en poder del deudor) acreditaba el pago realizado. El demandante
apeló la sentencia alegando su nulidad por falta de motivación suficiente,
en tanto el juez no habrÍa valorado en la sentencia, por no haberlo
mencionado siquiera, un correo electrónico que presentó como medio
probatorio y en el que un amigo cercano del demandado señaló haber
escuchado a este último decir que se habÍa apoderado de la letra sin
pagarla y ante un descuido del demandante, lo que según este último era
un aspecto sustancial de su pretensión. Nos consulta, entonces, el
demandado si hubo una deficiente motivación en la sentencia de este caso.
Consulta.
Para resolver esta consulta, en primer lugar, debe tenerse en cuenta que la
motivación (escrita) de resoluciones judiciales es un deber general del juez en el
proceso, que conforme al numeral 5 del artÍculo 139 de la Constitución implica
concretamente la mención expresa de la ley aplicable y de los fundamentos de
hecho en que se sustenta el fallo. A tal efecto además, a tenor del artÍculo 50 del
Código Procesal Civil, deben respetarse los principios de jerarquÍa de las normas
y de congruencia procesal.
Otra norma relevante es el numeral 3 del artÍculo 122 del Código Procesal Civil
que regula el contenido de las resoluciones y señala que una sentencia debe
contener la mención sucesiva de los puntos sobre los que versa la resolución
con las consideraciones, los fundamentos de hecho que sustentan la decisión y
los respectivos de derecho con la cita de la norma o normas aplicables en cada
punto, pero todo ello “según el mérito de lo actuado”. De esto último se
desprende que la prueba es sin duda base de la fundamentación de la sentencia
454
y por lo tanto también un aspecto integrado al deber general de motivar por
escrito las resoluciones judiciales.
¿Qué dice, entonces, el Código Procesal sobre la forma de hacer la valoración

probatoria en una sentencia? El artÍculo 197 establece que todos los medios
probatorios deben ser valorados en forma conjunta por el juez, utilizando su
apreciación razonada, pero debiendo en la resolución solo expresarse “las
valoraciones esenciales y determinantes que sustentan la decisión”. En esa lÍnea
se pronuncia la Casación N° 4085-2001-Lambayeque, que señala que “las
instancias de mérito están facultadas para expresar en sus resoluciones solo
aquellas valoraciones esenciales y determinantes en que se sustenta su
decisión, conforme a lo previsto en el numeral 197 del Código Procesal Civil”.
Esto supone que en su análisis personal y razonado del caso, el juez no puede
dejar de lado ningún medio probatorio actuado, pues todos son objeto de su
valoración (conjunta). Empero, no es su obligación referirse a todos esos medios
probatorios en la sentencia misma, es decir, hacer una valoración por escrito de
cada uno de ellos. Como deja entrever la norma, basta con referirse a los que
son determinantes y/o esenciales para la toma de su decisión, pues obviamente
no todo medio probatorio presentado incidirá de modo apreciable en la decisión
del juez.
Esta valoración probatoria, cabe precisar, puede ser tanto en un sentido positivo
como negativo. Se da positivamente cuando el juez señala los medios
probatorios que le generan convicción para la dilucidación de los puntos o
aspectos controvertidos del caso; y negativamente, cuando aquel desestima
motivadamente los medios probatorios que aunque no le generaron convicción,
fueron de incidencia relevante al efectuar la valoración conjunta de los medios
probatorios.
Esto, sin duda, no supone que el juez pueda efectuar valoraciones probatorias
antojadizas, pues justamente las normas antes aludidas establecen el marco
legal de actuación judicial en estos casos y, por ende, las garantÍas de los
justiciables. Ello, nos parece, ha sido muy bien precisado en la Casación N°
2588-2005-Ica, la cual señala que aun cuando la Constitución no garantiza una
determinada extensión de la motivación de las resoluciones judiciales, y tampoco
que de manera pormenorizada todas las alegaciones que las partes puedan
formular dentro del proceso sean objeto de pronunciamiento expreso y detallado;
sin embargo, su contenido esencial se respeta siempre y cuando exista
455
fundamentación jurÍdica, congruencia entre lo pedido y lo resuelto, y, por
sÍ misma, la sentencia, exprese una suficiente justificación de la decisión
adoptada, aun si esta es breve o concisa.
En resumen, en virtud de las normas y de los criterios jurisprudenciales

supremos citados, se entiende cumplido el deber de motivación de resoluciones
judiciales cuando: a) existe fundamentación fáctica y jurÍdica adecuada, b) hay
congruencia entre lo pedido y lo resuelto y en lo establecido en la sentencia en
sÍ misma (congruencia de la argumentación interna de la resolución), y, c) se
exprese una suficiente justificación de la decisión adoptada, bastando con que
el tribunal tome en cuenta las valoraciones esenciales y determinantes que
sustenten razonablemente el fallo dictado, haciendo una valoración por escrito
solo de los medios probatorios que incidieron (positiva o negativamente) en la
generación de dicha convicción.
En cuanto al caso planteado en la consulta, se observa que el demandante

cuestiona la motivación de la sentencia porque no se valoró (por escrito) un
medio probatorio que él consideraba relevante. Determinar si ello fue asÍ, esto
es, si la motivación fue inadecuada involucrarÍa analizar el texto completo de la
sentencia, con el que lamentablemente no contamos.
No obstante, es claro que el solo hecho de que una parte señale que un medio
probatorio es para ella relevante no condiciona per se la valoración que haga el
juez. Finalmente, este último es quien determina, en su apreciación personal y
razonada, qué elementos son determinantes para la dilucidación de la
controversia.
Para dar una respuesta definitiva sobre el caso planteado habrÍa, entonces, que
analizar la sentencia de primera instancia y verificar si a pesar de no haberse
mencionado allÍ el correo electrónico en cuestión, hubo en la sentencia, en los
términos explicados, una fundamentación fáctica y jurÍdica adecuada,
congruencia y una suficiente justificación de la decisión adoptada. De ser este el
caso, no se habrÍa violado el deber de motivación de las resoluciones judiciales.
Base legal:
Constitución: artÍculo 139 núm. 5.
Código Procesal Civil; artÍculos 50, 122 núm. 3, y 197.
456
Constitución de prueba por disposición legal especial (Cas. N.º 481-2013
Lima)..
CAS. Nº 481-2013 Lima

30/10/2014, p. 57460)
Proceso Indemnización por daños y perjuicios
Decisión Fundado
Normas aplicables Código Procesal Civil : artÍculo
De la sentencia de primera instancia se aprecia

que el juez no sólo valoró el informe de control,
sino que además analizó los documentos que
acompañan a dicho informe especial, como
Fundamentos son la copia del contrato y el memorando
respectivo; no obstante, al haberse declarado
jurÍdicos relevantes en rebeldÍa a unos de los codemandados, el
Juez puede extraer conclusiones en contra de
los intereses de las partes atendiendo a la
conducta de los mismos; máxime si ninguno de
los demandados utilizó los medios procesales
que la ley establece para desvirtuar la eficacia
del referido informe especial. Por otro lado, la
Sala Superior al expedir la decisión impugnada
se equivoca al sostener que el informe de
control no puede constituir medio probatorio
único, suficiente e idóneo para determinar la
responsabilidad civil de los demandados, toda
vez que dicho razonamiento infringe lo
dispuesto en el artÍculo 15º, inciso f), de la Ley
27785, norma que le otorga el carácter de
prueba preconstituida, la que debe ser
457
valorada por el juez de mérito en forma
conjunta y razonada, de acuerdo a lo señalado
en el artÍculo 197º del Código Procesal Civil.
CAS. Nº 481-2013 LIMA. INDEMNIZACION POR DAÑOS Y PERJUICIOS.
SUMILLA.- PRUEBA PRE-CONSTITUIDA. El informe de control constituye

prueba preconstituida ya que dicho documento ha sido elaborado en forma
preexistente al proceso judicial y en el que se han expuesto todas las evidencias
obtenidas durante la fase de investigación con la finalidad de brindar suficiente
información sobre la comisión de las conductas antijurÍdicas para determinar las
responsabilidades de los funcionarios y servidores del Estado.
Lima, diez de octubre de dos mil trece.-

LA REPÚBLICA: vista la causa número cuatrocientos ochenta y uno guión dos
mil trece, en audiencia pública realizada en la fecha y producida la votación
proceso de indemnización por daños y perjuicios, la entidad
demandante Municipalidad Metropolitana de Lima interpone recurso de
casación obrante a fojas setecientos noventa y tres, contra la sentencia de vista
de fecha siete de noviembre de dos mil doce, obrante a fojas setecientos ochenta
y dos, expedida por la Tercera Sala Civil de la Corte Superior de Justicia de Lima
que, revocando la sentencia apelada de fecha veinticinco de abril del mismo
año, obrante a fojas setecientos cinco, declara improcedente la demanda de
indemnización por daños y perjuicios. II. ANTECEDENTES:
DEMANDA: Mediante escrito presentado el seis de diciembre de dos mil diez,
obrante a fojas ciento uno, la Municipalidad Metropolitana de Lima interpone
demanda de indemnización por daños y perjuicios contra David Augusto
Hernández Salazar y Ángel Manuel Castro Baca, a fin de que paguen
solidariamente la suma de veintiocho mil con 65/100 nuevos soles (S/
28,000.65), más intereses legales hasta la fecha de ejecución de sentencia,
monto que corresponde al daño emergente por haber ocasionado la disminución
del patrimonio municipal. Los argumentos de hecho que sustentan dicha
demanda son los siguientes: Los demandados David Augusto Hernández
458
Salazar y Ángel Manuel Castro Baca laboraron en calidad de Gerentes del
Instituto Metropolitano Protransporte de Lima para la ejecución del proyecto
“Programa de Transporte Urbano de Lima”. Sucede que en junio de dos mil seis,
se suscribió el Contrato número 003-2006-MML/IMPLA/AI entre Protransporte y
la empresa Táctica BTL S.A.C. por el monto total de treinta mil dólares
americanos (US $.30, 000.00), con el objeto de difundir al público el programa
de mitigación de impactos negativos en las zonas de influencia del Metropolitano.
Mediante Carta Notarial de fecha doce de mayo de dos mil siete, la empresa
Táctica BTL S.A.C. solicitó a Protransporte una reunión de trato directo para
solucionar el conflicto consistente en el incumplimiento del cronograma
contractual y falta de pago de una factura. Es asÍ que el trece de setiembre de
dos mil siete, la empresa Táctica BTL S.A.C. cursó la petición formal de arbitraje
ante el Tribunal Arbitral Único al no haber cumplido Protransporte con el primer
pago convenido. Realizada la investigación del Órgano de Control se evidencia
que mediante comprobantes de pago número cero cero – cero cero setecientos
cincuenta y dos y cero cero- cero cero setecientos cincuenta y cuatro del primero
de octubre de dos mil ocho, por determinación de Laudo Arbitral, Protransporte
pagó a la empresa Táctica BTL S.A.C. la suma de veintiocho mil con 65/100
nuevos soles ( S/ 28,000.65) más intereses legales correspondientes al Contrato
número 003-2006-MML/IMPLA/AI, en cumplimiento de lo resuelto en el laudo
Arbitral. En tal sentido, la entidad demandante considera que Protransporte no
ha velado por los intereses de la municipalidad ya que no comunicó el supuesto
incumplimiento de la Empresa Táctica BTL S.A.C., como es presentar la
estrategia y el plan de marketing como tampoco cumplió con sus
responsabilidades para difundir el programa de mitigación de impactos negativos
en las zonas de influencia del Metropolitano. CONTESTACIÓN DE LA
DEMANDA: Mediante escrito presentado el veintiocho de abril de dos mil once,
a fojas ciento cincuenta y cinco, David Augusto Hernández Salazar contesta la
demanda, la que niega y contradice alegando lo siguiente: Recién el cinco de
agosto de dos mil diez, es decir, veinticuatro meses después de su cese como
Gerente y como trabajador de Protransporte, se le remite el Informe de Actividad
Control en el que se le acusa de inacción en el seguimiento del cumplimiento y
ejecución del contrato suscrito con la Empresa Táctica BTL S.A.C. La acusación
que se le hace es por su supuesta inacción para evitar el arbitraje, sin tomar en
consideración que de acuerdo a las acciones tomadas por su parte, el proceso
durante su gestión se desarrolló de acuerdo a las estipulaciones del contrato, el
cual quedó demostrado en el arbitraje. La institución demandante -al no poder
asumir su responsabilidad- intenta culparlo injustamente por un arbitraje
459
producido meses después de su renuncia al cargo de Gerente de Comunicación
y Apoyo Social de Protransporte. REBELDÍA: El demandado Ángel Manuel
Castro Baca fue declarado en rebeldÍa mediante resolución de fecha veintiséis
de setiembre de dos mil once, obrante a fojas ciento setenta y cinco. PUNTOS
CONTROVERTIDOS: Según Acta de Audiencia Única obrante a fojas doscientos
dos, el Juez fija los siguientes puntos controvertidos: I) Determinar si los recursos
provenientes del Fondo de Compensación Municipal –FONCOMUN fueron
aplicados a los objetivos institucionales previstos por la Municipalidad
Metropolitana de Lima. II) Establecer si los demandados han ocasionado la
disminución del patrimonio municipal por una supuesta inacción en el
seguimiento de cumplimiento y ejecución del contrato suscrito con la empresa
Táctica BTL. III) Establecer y determinar si respecto al anterior punto
controvertido, los demandados deben resarcir en forma solidaria a la
demandante la suma de veintiocho mil con 65/100 nuevos soles por concepto de
indemnización SENTENCIA DE PRIMERA INSTANCIA: El Juez del Vigésimo
Primer Juzgado Civil de Lima, mediante sentencia de fecha veinticinco de abril
de dos mil doce, obrante a fojas setecientos cinco, declara fundada la demanda
de indemnización, en consecuencia, dispone que los demandados paguen
solidariamente la suma de veintiocho mil con 65/100 nuevos soles más intereses
legales, con costas y costos del proceso. En rigor, dicha decisión se sustenta,
fundamentalmente, en las siguientes motivaciones: Del Informe Especial número
016- 2009-0434, obrante a fojas siete de autos, aparece que se imputa a los
demandados lo siguiente: a) no pronunciarse oportunamente respecto al
incumplimiento del contrato de la empresa Táctica BTL S.A.C. y no cuestionar
su desempeño, b) no haber optado por los medios alternativos como el trato
directo y/o conciliación antes de iniciarse el proceso arbitral; c) no haber
contestado a los intentos de solución de conflicto por parte de la empresa,
teniendo que pagarse por un trabajo incompleto. De acuerdo al informe
contenido en el Memorando número 539-2009-MML/IMPL/OAJ, obrante a fojas
setenta y tres, la empresa Táctica BTL remitió a Protransporte el cronograma
general de trabajo y actividades, y anteriormente la factura número cero cero
cero doscientos treinta y cuatro de fecha nueve de marzo de dos mil siete por
adelanto por campaña BTL, la que no fue cancelada por Protransporte, por lo
que la citada empresa envió las cartas notariales de fojas setenta y siete y
setenta y nueve, de fecha diez de mayo y seis de junio de dos mil siete,
respectivamente, requiriendo el pago de la factura. Al respecto, debe anotarse
que dichas cartas que fueron cursadas dentro del periodo en el que ejercÍa
funciones como Gerente de Comunicación y Apoyo Social el demandado
460
Hernández Salazar, no habiéndose acreditado que aquellas cartas hubieran
recibido atención de la entidad ni que se hubiera realizado el pago, siendo que
el citado funcionario, de acuerdo al Manual de Organización y Funciones,
aprobado por Resolución de Presidencia Ejecutiva número 053-2006-
MML/IMPL/PE, numeral 1, literal 1, debÍa dar conformidad de pagos por los
estudios a su cargo, asÍ como por los contratos de consultorÍa, formulando los
informes correspondientes, no bastando su afirmación de haber dado
conformidad y ordenado el pago. En cuanto al demandado Castro Baca, éste ha
sido declarado rebelde y según el Informe Especial número 016-2009 no cumplió
con realizar los informes que sustenten en forma oportuna el incumplimiento de
la empresa Táctica BTL; imputaciones que no han sido desvirtuadas por el
mencionado demandado. Entonces queda acreditado que los demandados
incurrieron en conducta antijurÍdica al no cumplir con las obligaciones que les
correspondÍan de acuerdo al Manual de Organización y Funciones. Por tal razón
resulta evidente que al haberse tenido que realizar un desembolso a favor de la
empresa Táctica BTL S.A.C. como consecuencia de la resolución expedida por
el Tribunal Arbitral Único, se causó un perjuicio económico a la entidad
demandante, por lo que concurren los elementos de la responsabilidad
civil. RECURSOS DE APELACIÓN: Mediante escrito obrante a fojas setecientos
quince, el demandado Ángel Manuel Castro Baca interpone recurso de apelación
contra la antes citada sentencia, argumentando que la impugnada le causa
agravio porque se sustenta en hechos diversos a los alegados en la demanda y
ello conlleva a su indefensión, soslayándose además el principio de congruencia.
Mediante escrito obrante a fojas setecientos quince, el demandado David
Hernández Salazar también interpone recurso de apelación alegando que el
Juzgado incurre en grave error de hecho pues se atribuye a los demandados no
haberse pronunciado oportunamente respecto al incumplimiento del contrato de
la empresa Táctica BTL S.A.C. y no cuestionar su desempeño, no haber optado
por medios alternativos antes de iniciarse el proceso arbitral, no haber
contestado los intentos de solución del conflicto por parte de la empresa y haber
pagado por un trabajo que se encontraba incompleto, el que no fue de utilidad
para Protransporte; asimismo, expresa que no obstante la existencia del Laudo
Arbitral no efectuó ningún desembolso económico a la Empresa BTL S. A.C;
razón por la cual considera que no tiene responsabilidad alguna en el pago
efectuado que da lugar a la presente demanda. SENTENCIA DE VISTA: La
Tercera Sala Civil de la Corte Superior de Justicia de Lima, mediante la sentencia
de vista de fecha siete de noviembre de dos mil doce, obrante a fojas setecientos
ochenta y dos, revoca la apelada y declara improcedente la demanda. Las
461
razones esenciales que sustentan dicha decisión son las siguientes: La
Municipalidad demandante pretende que se ampare su pretensión de
indemnización en mérito al Informe Especial número 016-2009-2-0434, de fecha
dieciocho de diciembre de dos mil doce, denominado “Examen Especial al Fondo
de Compensación Municipal”, inserto de fojas siete a veintidós, lo cual no es
posible, toda vez que dicho Informe Especial ha sido expedido de manera
unilateral y por ello no puede constituir medio probatorio único, suficiente e
idóneo para determinar la responsabilidad civil de los demandados, entonces
cabe anotar que dicho dispositivo legal y, por ende, tal medio probatorio no
puede aplicarse ni ser valorado, sin tener en cuenta las demás normas y la
aplicación sistemática de éstas en nuestro ordenamiento jurÍdico. RECURSO DE
CASACIÓN: Contra la sentencia dictada por la Sala Superior, la demandante
Municipalidad Metropolitana de Lima interpone recurso de casación mediante
escrito obrante a fojas setecientos noventa y tres denunciando la infracción
normativa del artÍculo 15º, inciso f), de la Ley 27785, Ley Orgánica del
Sistema Nacional de Control y de la ContralorÍa General de la República,
alegando que dicha norma indica claramente la función de la ContralorÍa para
emitir como resultado de las acciones de control efectuadas, los informes
respectivos con el debido sustento técnico y legal, constituyendo, por tanto, los
informes de control prueba preconstituida; agrega que el Órgano de Control
emitió el Informe de Control número 016-2009-2-0434 en el que se imputa a los
demandados lo siguiente: a) no pronunciarse oportunamente respecto al
incumplimiento del contrato de la empresa Táctica BTL S.A.C. y no cuestionar
su desempeño, b) no haber optado los medios alternativos como el trato directo
y/o conciliación antes de iniciarse el proceso arbitral; c) no haber contestado a
los intentos de solución de conflicto por parte de la empresa, teniendo que
pagarse por un trabajo incompleto. Este Supremo Tribunal, mediante resolución
de fecha quince de abril de dos mil trece, obrante a fojas dieciséis del Cuaderno
de Casación, declara la procedencia del referido recurso por la infracción
normativa antes citada. Según dictamen de fojas veintidós del Cuaderno de
Casación, el Fiscal Supremo en lo Civil opina porque se declare infundado el
recurso de casación. III. CUESTIÓN JURÍDICA EN DEBATE: La cuestión
jurÍdica en debate consiste en determinar si la prueba pre-constituida consistente
en el Informe Especial número 016-2009-2-0434, denominado “Examen Especial
de Fondo de Compensación Municipal”, elaborado por la oficina General de
Control Institucional de la Municipalidad Metropolitana de Lima, constituye medio
probatorio suficiente e idóneo para acreditar la responsabilidad civil de los
demandados. IV. FUNDAMENTOS DE ESTA SALA SUPREMA: Primero.- El
462
texto del artÍculo 384º del Código Procesal Civil, modificado por la Ley 29364,
establece con toda claridad los fines esenciales del recurso de casación civil,
esto es, velar por la correcta observancia de la ley mediante la tutela del derecho
en el caso concreto y establecer la unificación de la jurisprudencia nacional.
Ahora bien, velar por la correcta observancia de la ley significa controlar que en
las decisiones judiciales se haya interpretado o aplicado correctamente la norma
jurÍdica. Segundo.- Para tal propósito, el artÍculo 386º del Código Procesal Civil,
también modificado por la Ley 29364, regula los motivos o causales del recurso:
la infracción normativa que incida directamente sobre la decisión contenida en la
resolución impugnada y el apartamiento inmotivado del precedente judicial.
Cuando la citada norma habla de infracción normativa se refiere a la violación de
normas jurÍdicas de derecho material o procesal. En materia civil una norma es
de derecho material cuando declara, crea, modifica y extingue derechos y
obligaciones. La norma es de derecho procesal cuando establece reglas en
virtud de las cuales las partes y el juzgador deben subordinar su
actividad. Tercero.- Que en el presente caso, este Supremo Tribunal ha
declarado la procedencia del recurso de casación por la infracción normativa de
orden material del artÍculo 15º, inciso f) de la Ley Orgánica del Sistema Nacional
de Control y ContralorÍa General de la República, Ley 27785, norma que
prescribe lo siguiente: “Son atribuciones del Sistema: f) Emitir, como resultado
de las acciones de control efectuadas, los Informes respectivos con el debido
sustento técnico y legal, constituyendo prueba pre-constituida para el inicio de
las acciones administrativas y/o legales que sean recomendadas en dichos
informes”. Cuarto.- Que en tal sentido, para efectos de entender la norma antes
comentada, es relevante traer a colación el significado de una acción de control.
El artÍculo 10º de la Ley 27785 prescribe que: “La acción de control es la
herramienta esencial del Sistema, por la cual el personal técnico de sus órganos
confortantes, mediante la aplicación de las normas, procedimientos y principio
que regulan el control gubernamental, efectúa la verificación y evaluación,
objetiva y sistemática, de los actos y resultados producidos por la entidad en la
gestión y ejecución de los recursos, bienes y operaciones institucionales...”;
asimismo, el artÍculo 11º de la precitada Ley estipula que: “de identificarse
responsabilidades de tipo civil o penal, las autoridades competentes, de acuerdo
a ley, deben iniciar ante el fuero respectivo aquellas acciones de orden legal que
correspondan a dichas responsabilidades...”. Quinto.- Que en virtud de lo antes
expuesto, se puede establecer que la ContralorÍa General de la República, en
ejercicio de sus atribuciones constitucionales, puede disponer de una acción de
control a determinada entidad del Estado, y de hallarse indicios de la comisión
463
de ilÍcitos penales o de responsabilidad civil y/o administrativa de los funcionarios
auditados, emitirá un Informe de Control el cual tendrá la calidad de prueba pre-
constituida para el inicio de la acciones legales pertinentes. En tal sentido,
cuando la norma atribuye el carácter de prueba preconstituida al informe de
control, ello significa que dicho documento ha sido elaborado en forma
preexistente al proceso y en el que se han expuesto todas las evidencias
obtenidas durante la fase de investigación con la finalidad de brindar suficiente
información sobre la comisión de conductas antijurÍdicas para determinar la
existencia de responsabilidades ya sean penales o civiles. Sexto.- Que en
efecto, el informe de control –en virtud del carácter de prueba constituida-
constituye un verdadero acto de prueba formalizado con anterioridad al inicio del
proceso judicial y que tiene mérito suficiente para poder demostrar los hechos
que constituyeron objeto de su investigación; ello, claro está, no implica otorgar
a esta prueba el carácter de absoluta e incontrovertible, sino solo reconocer que
salvo la existencia de elementos de prueba que enerven su eficacia, su sólo
mérito basta para que el juez pueda con absoluta convicción establecer el
derecho que corresponde a las partes en el proceso. Sétimo.- Que ahora bien,
en el caso concreto, se tiene que el juez de mérito al expedir la sentencia de
primer grado no sólo valoró el informe de control de fojas siete, sino que además
de ello analizó los documentos que acompañan a dicho informe especial, entre
ellos, la copia del contrato obrante a fojas cuatrocientos sesenta y cuatro y el
memorando número 539-2009-MML/IMPL/OAJ, obrante a fojas setenta y tres,
aunado todo ello a la declaración de rebeldÍa de unos de los codemandados, ya
que de acuerdo al artÍculo 282º del Código Procesal Civil, el Juez puede extraer
conclusiones en contra de los intereses de las partes atendiendo a la conducta
que éstas asumen en el proceso; más aún si ninguno de los demandados utilizó
los medios procesales que la ley establece para desvirtuar la eficacia del referido
informe especial. Octavo.- Que en este orden de ideas, queda claro que al no
existir en autos pruebas que desvirtúen la validez del Informe Especial número
016-2009-2- 0434, de fecha dieciocho de diciembre de dos mil doce, denominado
“Examen Especial al Fondo de Compensación Municipal”, obrante a fojas siete,
éste constituye prueba suficiente para acreditar la conducta antijurÍdica de los
demandados y, por tanto, los elementos necesarios para determinar la
responsabilidad civil solidaria de éstos, concordante con la Novena Disposición
Final de la acotada Ley 27785. Noveno.- Por tal razón, la Sala Superior al
expedir la decisión impugnada se equivoca al sostener que el informe de control
no puede constituir medio probatorio único, suficiente e idóneo para determinar
la responsabilidad civil de los demandados, toda vez que dicho razonamiento
464
infringe lo dispuesto en el artÍculo 15º, inciso f), de la Ley 27785, norma que le
otorga el carácter de prueba preconstituida, la que debe ser valorada por el juez
de mérito en forma conjunta y razonada, de acuerdo a lo señalado en el artÍculo
197º del Código Procesal Civil. V. DECISIÓN: Por tales consideraciones y con
lo expuesto en el dictamen del Fiscal Supremo en lo Civil obrante a fojas
veintidós del Cuaderno respectivo, esta Sala Suprema, en aplicación de lo
estipulado en el artÍculo 396º, primer párrafo, del Código Procesal Civil,
modificado por la Ley 29364, declara: a) FUNDADO el recurso de casación
interpuesto por la entidad demandante Municipalidad Metropolitana de
Lima mediante escrito obrante a fojas setecientos noventa y tres, en
consecuencia CASARON la sentencia de vista de fecha siete de noviembre de
dos mil doce, obrante a fojas setecientos ochenta y dos, expedida por la Tercera
Sala Civil de la Corte Superior de Justicia de Lima, que declara improcedente la
demanda. b) ACTUANDO EN SEDE DE INSTANCIA: CONFIRMARON la
sentencia apelada de fecha veinticinco de abril de dos mil doce, obrante a fojas
setecientos cinco, que declara fundada la demanda de indemnización, en
consecuencia, dispone que los demandados paguen solidariamente la suma de
veintiocho mil con 65/100 nuevos soles (S/ 28,000.65) más intereses legales,
con costas y costos del proceso. c) DISPUSIERON la publicación de la presente
resolución en el diario oficial El Peruano, bajo responsabilidad; en los seguidos
por la Municipalidad Metropolitana de Lima con David Augusto Hernández
Salazar y Ángel Manuel Castro Baca, sobre indemnización por daños y
perjuicios. Interviene como ponente la señora Jueza Suprema Estrella
Cama. SS.ALMENARA BRYSON, HUAMANI LLAMAS, ESTRELLA CAMA,
RODRÍGUEZ CHÁVEZ, CALDERÓN PUERTAS
Alcances del pago del precio efectuado mediante cheque de gerencia

(Resolución N.º 2045-2014-SUNARP-TR-L).
Resolución N.º 2045-2014-SUNARP-TR-L
Procedimiento Procedimiento de inscripción registral
465
Decisión Confirma la observación y deniega su
inscripción.
Normas aplicables - ArtÍculos 1233 y 2011 del Código Civil.
- ArtÍculos V y 32 del Reglamento General de

los Registros Públicos.
- ArtÍculo 101 del Reglamento de Inscripciones

del Registro de Predios.
- El Registrador Público puede verificar si se ha

cancelado el precio de la compraventa.
- A diferencia de la entrega de dinero u otros

bienes, la sola entrega de un tÍtulo valor no
produce los efectos cancelatorios de la
Fundamentos obligación, salvo pacto en contrario.
jurÍdicos relevantes - No consta en el contrato de compraventa que

se haya estipulado que la sola entrega del
cheque de gerencia tenga efectos
cancelatorios del precio de venta.
TRIBUNAL REGISTRAL
RESOLUCIÓN N° 2045 -2014-SUNARP-TR-L
Lima, 29 de Octubre de 2014
APELANTE : ALFREDO EDGEL ALTAMIRANO CORDERO
TÍTULO : Nº 619129 del 18/6/2014.
RECURSO : H.T.D. Nº 80232 del 12/9/2014.
REGISTRO : Predios de Lima.
466
ACTO : Compraventa de acciones y derechos.
SUMILLA
PAGO DE PRECIO EFECTUADO MEDIANTE CHEQUE DE GERENCIA
"La sola entrega de un tÍtulo valor no implica el pago del precio de venta, siendo
que se entenderá producido éste cuando se haya pactado que la sola entrega
del referido tÍtulo valor produce efectos cancelatorios del precio de venta o en los
otros supuestos del artÍculo 101 del Reglamento de Inscripciones del Registro
de Predios”.
I. ACTO CUYA INSCRIPCIÓN SE SOLICITA Y DOCUMENTACIÓN

PRESENTADA
Mediante el tÍtulo venido en grado se solicita la inscripción de la compraventa de

acciones y derechos respecto del predio inscrito en partida electrónica Nº
47150930 del Registro de Predios de Lima, adjuntándose a tal efecto parte
notarial de la escritura pública del 31 de enero de 2014 extendida ante el notario
de Lima Leonardo Bartra Valdivieso.
II. DECISIÓN IMPUGNADA
El Registrador Público del Registro de Predios de Lima Héctor Alexis Laguna

Torres observó el tÍtulo en los siguientes términos:
“Debe constar en forma indubitable que el precio de venta ha sido cancelado, sin
embargo en la escritura pública presentada no se ha dejado constancia de la
cancelación, sÍrvase presentar escritura pública en que los vendedores dejen
constancia de la cancelación total del precio o sÍrvase acreditar conforme a los
supuestos establecidos en el artÍculo 101 del Reglamento de Inscripciones del
Registro de Predios.
Se deja constancia que de no aclararse lo solicitado se constituirá hipoteca legal

por la totalidad del precio de venta.
Base legal.- Art. 2011 del C.C., numeral V del TÍtulo Preliminar, arts. 31 y 32 del
TUO del Reglamento General de los Registros Públicos”.
III. FUNDAMENTOS DE LA APELACIÓN
467
El apelante manifiesta lo siguiente:
Si revisamos la escritura pública de fecha 31/1/2014 celebrada ante notario

Leonardo Bartra Valdivieso, la minuta transcrita dice que el precio Íntegro es de
US $ 30,000.00 y se pagó US $ 30,000.00 a la firma de la escritura pública y al
final de la escritura pública se transcribe el cheque aludido con lo cual se
demostró que los vendedores recibieron el cheque porque firmaron después de
la transcripción de los tÍtulos valores.
En consecuencia, si la escritura pública solo indicara que se ha pagado con un

tÍtulo valor que no está transcrito, estarÍamos en el supuesto que el vendedor al
momento de firmar la escritura pública no sabÍa con que el tÍtulo valor se le ha
pagado y existirÍa la duda de la cancelación del precio de venta. En cambio, en
el presente caso, no existe ninguna duda porque el cheque está transcrito.
IV. ANTECEDENTE REGISTRAL
Tomo 1285, fojas 293 que continúa en la partida electrónica Nº 47150930 del
Registro de Predios de Lima relativa al predio ubicado en la Caleta de la
Herradura, distrito de Chorrillos.
En el asiento C00008 de la citada partida electrónica aparece inscrita la donación

de derechos y acciones que tenÍa sobre el bien registrado en dicha partida Luis
Dante Niño de Guzmán a favor de Guillermina Posada Ronco, soltera, en virtud
de la escritura pública del 10/1/2014 extendida ante el notario de Lima Edgardo
Hopkins Torres. (TÍtulo archivado Nº 41003 del 13/1/2014).
V. PLANTEAMIENTO DE LAS CUESTIONES
Interviene como ponente el Vocal Samuel Gálvez Troncos.
De lo expuesto y del análisis del caso, a criterio de esta Sala la cuestión a

determinar es la siguiente:
¿La entrega del cheque de gerencia importa la cancelación del precio de venta?
VI. ANÁLISIS
1. Mediante el tÍtulo alzado se solicita la inscripción del contrato de compraventa

suscrita por Guillermina Posada Ronco a favor de Alfredo Egel Altamirano
Cordero, soltero, de las acciones y derechos que pertenecÍan a la primera de las
468
nombradas en el predio inscrito en la partida electrónica Nº 47150930 del
Registro de Predios de Lima.
El Registrador observa en el sentido que no consta en forma indubitable que el

bien materia de venta ha sido cancelado.
Por su parte, el apelante argumenta que en la escritura pública de compraventa

celebrada ante el notario Leonardo Bartra Valdivieso, consta la transcripción del
cheque de gerencia, con lo cual se demuestra que la vendedora recibió el cheque
porque después firmó la escritura pública.
Por lo tanto, corresponde a esta instancia determinar si la sola entrega del

cheque de gerencia implica el pago del precio de venta.
2. Revisada la escritura pública presentada se aprecia de la cláusula pertinente

lo siguiente:
“Tercero.- El precio de venta por el Íntegro de las acciones y derechos que le

corresponde a la vendedora sobre el inmueble descrito en la cláusula primera de
la presente minuta asciende a la suma de US $ 30,000.00 (treinta mil con 00/100
dólares americanos) los mismos que serán cancelados por parte del comprador
mediante la entrega de cheque de gerencia no negociable No. 000-26777-3-054-
609-2000000000-38 del Banco Falabella a nombre de la vendedora, entregado
a la firma de la escritura pública que la presente minuta origine”.
Asimismo, en la última parte de dicha escritura se indica lo siguiente:
“Constancia: el medio de pago empleado en aplicación de la Ley Nº 28194 art.

Es: por US $ 30,000.00, cheque de gerencia no negociable Nº 00026777 3 054
609 2000000000 38, a nombre de Guillermina Posada Ronco, a cargo del Banco
Falabella, de fecha 20/0172014 (sic).
Tenemos entonces que el precio pactado en la compraventa se hizo efectivo

mediante la entrega de un tÍtulo valor constituido por un cheque de gerencia a
cargo del Banco Falabella.
3. El artÍculo V del TÍtulo Preliminar del Reglamento General de los Registros

Públicos (RGRP) que consagra el Principio de Legalidad, precisa que la
calificación comprende la verificación del cumplimiento de las formalidades
propias del tÍtulo y la capacidad de los otorgantes, asÍ como la validez del acto
469
que, contenido de aquel, constituye la causa directa e inmediata de la inscripción.
La calificación comprende también, la verificación de los obstáculos que
pudieran emanar de las partidas registrales y la condición de inscribible del acto
o derecho y se realiza sobre la base del tÍtulo presentado, de la partida o partidas
vinculadas directamente de aquel y complementariamente, de los antecedentes
que obran en el Registro.
La calificación registral es la evaluación integral que realiza el Registrador y el

Tribunal Registral verificando la validez del acto, la capacidad de los otorgantes
y la formalidad de los documentos en mérito de los cuales se solicita la
inscripción, tal como lo establece el artÍculo 2011 del Código Civil y lo precisa el
artÍculo 32 del Reglamento General de los Registros Públicos, en el que se
señala, entre otros aspectos, que el Registrados y el Tribunal Registral en sus
respectivas instancias deberán: “d) Comprobar que el acto o derecho inscribible
asÍ como los documentos que conforman el tÍtulo, se ajustan a las disposiciones
legales sobre la materia y cumplen los requisitos establecidos en dichas normas.
(..)”.
Ello importa que si se trata de una compraventa, el Registrador debe calificar si

la documentación que se adjunta y que dará mérito a la inscripción, es la que
corresponde y cumple con todos los requisitos según los reglamentos y las
normas pertinentes.
4. Respecto a la entrega de tÍtulos, el artÍculo 1233 del Código Civil establece

que “La entrega de tÍtulos valores que constituyen órdenes o promesas de pago,
sólo extinguirá la obligación primitiva cuando hubiesen sido pagados o cuando
por culpa del acreedor se hubiesen perjudicado, salvo pacto en contrario.
(Subrayado nuestro)
Entre tanto la acción derivada de la obligación primitiva quedará en suspenso.”
En el ámbito registral, el tema es regulado por el artÍculo 101 del Reglamento de

Inscripciones del Registro de Predios, el cual establece que “En los casos que
en los contratos de compraventa o permuta se acuerde que el pago se realice a
través de la entrega de tÍtulos valores, la inscripción se efectuará dejando
constancia que el precio ha sido cancelado cuando:
a) Se haya pactado o conste en el tÍtulo el efecto cancelatorio.
470
b) Se acredite el pago mediante declaración jurada del vendedor con firma
certificada por Notario.
c) Se presente la constancia de pago emitida por la entidad financiera, con firma

del funcionario facultado certificada por Notario, contra la cual se giró el tÍtulo
valor.
En caso contrario se procederá a inscribir de oficio la hipoteca legal.”
5. En otras palabras, a diferencia de la entrega de dinero u otros bienes, la sola

entrega de un tÍtulo valor no produce los efectos cancelatorios de la obligación,
requiriéndose que se haga efectivo el cobro del tÍtulo valor o éste se perjudique
por culpa del acreedor. Sin embargo, la norma sustantiva admite que se pueda
pactar en contrario, es decir, que la sola entrega del tÍtulo valor sÍ produce
efectos cancelatorios de la obligación.
En dicha lÍnea, la norma registral establece que se extenderá la inscripción con

la constancia de que el precio se ha cancelado cuando se haya pactado dicho
efecto cancelatorio, se presente la declaración jurada con firma certificada del
vendedor en el sentido que se ha efectuado el pago o se presente la constancia
de la entidad bancaria respectiva.
6. En el presente caso, tenemos que si bien las partes contratantes han pactado
que el precio se hace efectivo por parte del comprador mediante la entrega de
un cheque de gerencia el cual es recibido satisfactoriamente por la vendedora,
a la firma de la escritura pública, no consta que se haya estipulado que la sola
entrega del referido cheque de gerencia tenga efectos cancelatorios del precio
de venta, pacto en contrario exigido por el artÍculo 1233 del Código Civil y literal
a) del artÍculo 101 del Reglamento de Inscripciones del Registro de Predios para
considerar que el precio de venta se encuentra cancelado.
Con relación al argumento del apelante en el sentido que la transcripción del

cheque en la escritura pública demuestra que la vendedora recibió el mismo,
cabe señalar no se cuestiona la entrega del cheque, sino el efecto cancelatorio
del mismo.
En consecuencia, corresponde confirmar la observación formulada por el

Registrador del Registro de Predios de Lima.
471
7. Sin perjuicio de lo anteriormente expuesto, cabe precisar que a efectos de
subsanar el defecto advertido, el apelante podrá acreditar el pago efectuado
mediante declaración jurada del vendedor con firma certificada por Notario o
presentando la constancia de pago emitida por la entidad financiera contra la
cual se giró el tÍtulo valor, con firma del funcionario facultado, certificada por
notario, conforme a lo señalado en el artÍculo 101 del Reglamento de
Inscripciones del Registro de Predios.
Mediante Resolución Nº 249-2014-SUNARP/PT del 20/10/2014 y Nº 247-2014-

SUNARP/PT del 20/10/2014 se autoriza la intervención del Vocal Walter Juan
Poma Morales y de la Vocal (s) RocÍo Zulema Peña Fuentes, respectivamente.
Estando a lo acordado por unanimidad.
VII. RESOLUCIÓN
CONFIRMAR la observación formulada por el Registrador de Predios de Lima al

tÍtulo referido en el encabezamiento conforme a los fundamentos expresados en
el análisis de la presente Resolución.
RegÍstrese y comunÍquese.
SAMUEL GÁLVEZ TRONCOS
Presidente de la Tercera Sala
del Tribunal Registral
WALTER JUAN POMA MORALES ROCÍO ZULEMA PEÑA FUENTES
472
Vocal (e) del Tribunal Registral Vocal (s) del Tribunal Registral
¿Cómo se inscribe un anticipo de legítima cuando hay una discrepancia en

el nombre del anticipante?.
Se solicitó ante los Registros Públicos la inscripción del anticipo de

legÍtima que otorga Luisa Torres Velásquez Vda. de Gonzales (anticipante)
a favor de su hijo Camilo Gonzales Torres (anticipado) respecto del
inmueble inscrito en la partida electrónica N° 54002367 del Registro de
Predios de Tacna. De acuerdo con la aludida partida, la titularidad del
predio le corresponde a Luisa Torres Velásquez Vda. de Gonzales. Sin
embargo, se advierte de la copia certificada del acta de nacimiento de
Camilo Gonzales Torres, que este es hijo de Luisa Torres Aldave. En
atención a la discrepancia existente respecto del nombre de la anticipante,
el Registrador Público deniega la inscripción del referido tÍtulo. Teniendo
en cuenta lo señalado, nos consultan que podrÍa hacer para poder
subsanar el defecto advertido.
Consulta.
Si bien en principio deberÍa aclararse la copia certificada de la partida de

nacimiento a fin de guardar concordancia entre los documentos presentados al
registro, consideramos que no serÍa un obstáculo para la inscripción del anticipo
de legÍtima la discrepancia en el nombre del anticipante, si es que se logra
acreditar ante el registro la existencia de otros elementos de conexión que
permitan concluir que se trata de la misma persona, tales como los nombres de
los padres, el domicilio, el nombre de los hijos, la edad, el número del DNI o la
libreta militar de ser el caso, entre otras circunstancias que se puedan
desprender de la apreciación conjunta de los documentos aportados por el
interesado y de los elementos obrantes en el Registro.
Fundamento jurÍdico:
De acuerdo con el artÍculo 831 del Código Civil las donaciones u otras
liberalidades que por cualquier tÍtulo, hayan recibido del causante sus herederos
forzosos, se considerarán como anticipo de herencia para el efecto de
colacionarse, salvo dispensa de aquél.
Sobre el particular, el Tribunal Registral1 en reiteradas resoluciones ha

señalado, siguiendo lo expuesto por Ferrero Costa2, que: “(…) las donaciones y
473
liberalidades hechas en vida se atribuyen como anticipo de legÍtima, dado que
mientras no ocurra el hecho de la muerte no existe legÍtima y el beneficiario no
puede ser considerado legitimario, sin embargo, la donación sigue siendo válida,
consecuentemente se puede inferir que lo que se presenta en vida es un acto de
donación, que nuestro Código Civil legisla en los artÍculos 1621 y siguientes,
contrato que eventualmente podrÍa surtir efectos de anticipo de legÍtima al tiempo
de la muerte del donante y siempre que no se presenten los supuestos de
desheredación, indignidad e incluso renuncia que importen que el donatario no
tuviese la calidad de legitimario (…)”
Ahora bien, tratándose de la calificación del anticipo de legÍtima resulta

pertinente lo señalado por el artÍculo 107 del Reglamento de Inscripciones del
Registro de Predios que establece que: “(…) Cuando se trate de un anticipo de
legÍtima debe acreditarse la condición de heredero forzoso con la copia
certificada de la partida respectiva. También podrá acreditarse dicha condición
con su inserción en la escritura pública o acompañando la respectiva copia
certificada. (…)” De acuerdo con lo señalado en dicho dispositivo normativo, será
necesario que en el caso de la solicitud de inscripción de anticipo de legÍtima se
acredite ante el registro la condición de heredero forzoso3.
De la consulta formulada, se aprecia que para efectos de acreditar la condición

de heredero forzoso se presentó la copia certificada del acta de nacimiento de
Camilo Gonzales Torres (el anticipante). De la revisión efectuada de dicho
documento, el Registrador advirtió que aparece Luisa Torres Aldave como su
madre, no guardado concordancia con el nombre indicado en el parte notarial de
la escritura pública del anticipo de legitima ni con el que aparece en el
antecedente registral, razón por la cual a su criterio no quedarÍa acreditado que
el anticipado sea hijo de Luisa Torres Velásquez Vda. de Gonzales.
Sobre el particular, corresponde señalar que en el Segundo Pleno Registral

celebrado el 29 y 30 de noviembre de 2002, se aprobó el siguiente precedente
de observancia obligatoria: “El nombre no constituye sino una de las vertientes
de la identidad personal, la que se refiere a los signos distintivos que permiten
individualizar a la persona y que se complementa con otros elementos, siendo
que la evaluación de las discrepancias en el nombre debe fundamentarse en una
apreciación conjunta de los elementos obrantes en el registro y los instrumentos
públicos aportados por los solicitantes, que a través de distintos factores de
conexión permitan colegir en forma indubitable que se trata de la misma
persona”4.
474
De acuerdo con este precedente, el Tribunal Registral ha considerado que las
discrepancias que puedan surgir en cuanto a la identificación de quien
comparece en los instrumentos cuya inscripción se solicita y el titular registral,
pueden ser salvadas si luego de una evaluación conjunta de los documentos
aportados por el interesado y de los elementos obrantes en el Registro se llega
a la convicción de que en realidad se tratarÍa de la misma persona.
Este es un criterio interpretativo vinculante que se enmarca en el artÍculo 315 del

TUO del Reglamento General de los Registros Públicos, por cuanto pretende
propiciar y facilitar la inscripción de los tÍtulos ingresados al registro.
En ese orden de ideas, la calificación efectuada por el Registrador respecto a la

acreditación del heredero, no se debe limitar a tomar en cuenta solo la
discrepancia antes advertida, sino que deberá tomar en cuenta otros factores de
conexión tales como los nombres de los padres, el domicilio, el nombre de los
hijos, la edad, el número del DNI o la libreta militar de ser el caso, entre otras
circunstancias que se puedan desprender de la apreciación conjunta de los
documentos aportados por el interesado y de los elementos obrantes en el
Registro.
Por las razones antes expuestas, para efecto de subsanar el defecto advertido
deberá solicitar al Registrador en aplicación del precedente de observancia
obligatoria antes aludido, o vÍa apelación ante el Tribunal Registral, que
determine si de la pluralidad de elementos obrantes en el tÍtulo y en el
antecedente registral, se puede determinar en forma indubitable que existe
identidad entre el anticipante y la declarante que consigna en el acta de
nacimiento de Camilo Gonzales Torres.
Base Legal:
- Código Civil: Arts. 724° y 831°.
- Reglamento de Inscripciones del Registro de Predios: Art. 107°.
- Reglamento General de los Registros Públicos: Art. 31°.
1AsÍ por ejemplo tenemos las siguientes resoluciones del Tribunal

Registral: Res. N° 148-2014-SUNARP-TR-L (fundamento 3), Res. N°
1748-2013-SUNARP-TR-L (fundamento 7), Res. N° 310-2013-
SUNARP-TR-T (Fundamento 1), entre otras.
475
2 Para este autor, el anticipo de herencia no es otra que una
calificación al contrato de donación, por tanto se tratarÍa de un acto
jurÍdico en el cual intervienen el donante y donatario. FERRERO
COSTA, Augusto. Tratado de Derecho Civil. Tomo V. Volumen II.
Universidad de Lima. Cultural Cuzco S.A. Lima, 1994, Pág. 820.
3De acuerdo con el artÍculo 724 del Código Civil son herederos
forzosos los hijos y los demás descendientes, los padres y los demás
ascendientes, el cónyuge o, en su caso, el integrante sobreviniente
de la unión de hecho.
4 Criterio adoptado en la Resolución N° 019-2002-ORLC/TR del 17

de enero de 2002, publicada el 3 de febrero de 2002.
5ArtÍculo 31.- “(…) En el marco de la calificación registral, el

Registrador y el Tribunal Registral propiciarán y facilitarán las
inscripciones de los tÍtulos ingresados al registro.”
El pago con títulos valores en la calificación registral en el Registro de

Predios
Carlos Centeno Abarca

Ver más
Resumen
En el presente artÍculo se analiza el desarrollo y alcances de la regulación

registral respecto del pago realizado con tÍtulos valores (para la cancelación de
transferencias inmobiliarias), evidenciándose la problemática existente sobre el
tema e las calificaciones efectuadas por los registradores de predios. Como
premisa, el autor analiza del artÍculo 1233 Código Civil, sus antecedentes y
contenido, para luego examinar las normas registrales que regularon (sobre todo
en relación con el pago con cheque de gerencia) y actualmente regulan el
empleo de dicha forma de pago, considerándose al efecto los criterios adoptados
por el Tribunal Registral de la SUNARP.
Carlos Centeno AbarcaEl pago con títulos valores en la calificación
registral en el Registro de Predios
476
ISSN • ISSN
1. Palabras iniciales
Los Registros Públicos cumplen, en el mundo moderno, una misión relevante:

posibilitar la información a los agentes económicos para la celebración de actos
y contratos, cuya finalidad es la de satisfacer sus necesidades. Esta realidad
demanda que las inscripciones extendidas en los diferentes registros jurÍdicos
cumplan debidamente con las funciones para las que han sido establecidas. Por
ello, el Registro de Predios debe cumplir con publicitar adecuadamente los
derechos reales constituidos sobre los predios registrados.
En nuestro medio, el Registro de Propiedad Inmueble es el más antiguo de todos

los actuales registros jurÍdicos a cargo de la SUNARP, al haber sido creado
mediante Ley de 2 de enero de 1888; y su artÍculo 3 señala que el primero de los
actos inscribibles son los “contratos de enajenación y los demás tÍtulos traslativos
de dominio”. De esta norma podemos deducir, que el principal derecho inscribible
es el de la propiedad, que normalmente se viabiliza a través del contrato de
compraventa.
El contrato de compraventa, cuya presencia es de tan antigua data en el mundo,

no es la excepción en nuestro paÍs[1]. El bien y el precio son los elementos
esenciales de este contrato, por lo que vienen a constituirse en las principales
obligaciones de los contratantes. Respecto al precio, esta es la prestación que
el comprador debe cumplir, en compensación por la transferencia de la
propiedad del bien, por parte del vendedor. En el supuesto de que este pago no
se verifique en forma total o parcial, genera la inscripción de una hipoteca legal
a favor del vendedor, en respaldo del pago del saldo deudor.
El pago o cumplimiento se verifica con la entrega de dinero en efectivo, aunque

esta modalidad no es la única, puesto que la ley recoge y regula otras formas
que el tráfico comercial propone, dentro de la cual se encuentra la entrega de
tÍtulos valores. AsÍ, el propósito del presente artÍculo es estudiar y analizar el
devenir de la regulación registral, respecto de pago realizado con tÍtulos valores
y presentar la problemática en la calificación registral en el Registro de Predios.
Para lograr este cometido, primero es necesario que nos remitamos a la norma
sustantiva, a los orÍgenes y contenido del artÍculo 1233 del Código Civil, para
477
luego analizar las normas registrales que regularon y regulan la aplicación de
dicha forma de pago, considerando los criterios adoptados por el Tribunal
Registral de la SUNARP.
[1] El ArtÍculo 1305° del Código Civil de 1852 establecÍa: “La venta es
un contrato en que uno se obliga a entregar una cosa y otro a
pagarla.- Puede hacerse por escritura pública, por privad, por cartas,
de palabra por sÍ mismo o por medio de apoderado”. El ArtÍculo 1383°
del Código Civil de 1936 prescribió: “Por la compraventa el vendedor
se obliga a transferir la propiedad de una cosa, y el comprador a
pagar el precio en dinero”.
ISSN • ISSN
2. El pago con títulos valores en el Código Civil
El artÍculo 1233 del Código Civil prescribe lo siguiente:
“La entrega de tÍtulos valores que constituyen órdenes o promesas de pago, sólo
extinguirán la obligación primitiva cuando hubiesen sido pagados o cuando por
culpa del acreedor se hubiesen perjudicado, salvo pacto en contrario.- Entre
tanto, la acción derivada de la obligación primitiva quedará en suspenso”
Esta forma de pago también estuvo regulada en el Código Civil de 1936, que en
su artÍculo 1248 prescribÍa lo siguiente:
“La entrega de pagarés a la orden, de letras de cambio u otros documentos, sólo

producirá los efectos de pago, cuando hubiesen sido realizados, o cuando por
culpa del acreedor se hubiesen perjudicado.- Entre tanto, la acción derivada de
la obligación principal quedará en suspenso”[1].
El texto de la norma vigente es el mismo que el artÍculo 1254 del Proyecto de

Código Civil de 1982, elaborado por la Comisión Reformadora, y el artÍculo 1201
del Proyecto de Código Civil de 1984, elaborado por la Comisión Revisora[2].
478
La primera diferencia que puede advertirse entre las normas citadas de los
Códigos Civiles de 1936 y de 1984, es el texto lacónico del primero, puesto que
no especifica a qué clase de documentos se refiere, más aún cuando pueden
comprenderse también a otros documentos. La norma vigente, a nuestro
parecer, es técnica al haberse determinado la naturaleza de los documentos que
pueden entregarse: TÍtulos valores constituyen órdenes o promesas de pago,
siendo estos el pagaré, la letra de cambio y el cheque, cuya regulación esta
prevista en la Ley de TÍtulos Valores (Ley N.° 27287).
Conforme a lo señalado en la exposición de motivos del Anteproyecto del Dr.

Osterling, el propósito de la norma propuesta era proteger al acreedor diligente,
manteniendo vigente la obligación primitiva que se pretendió extinguir con
documentos, que no se pagaron a su vencimiento; y proteger al deudor de la
negligencia del acreedor, cuando éste, por su culpa, permitió que se perjudicaran
tales documentos[3].
En este trabajo no desarrollaremos toda la problemática jurÍdica y práctica de

esta norma; sin embargo, señalaremos que su aplicación, supone la presencia
de dos requisitos: primero, que el acreedor acepte en recibir del deudor tÍtulos
valores; y segundo, que entre acreedor y deudor no exista estipulación en el
sentido de que la entrega de los tÍtulos valores constituÍa pago que extinguÍa la
obligación primitiva, aunque podÍa pactarse en contrario[4]. Por su parte, como
ha señalado Cárdenas[5], el hecho de emitirse y entregarse tÍtulos valores al
acreedor, no implica que éste quiere novar la obligación principal, esta voluntad
debe ser manifestada en forma indubitable, añadiendo, que el propio artÍculo
1233 admite el pacto en contrario. En relación con el artÍculo 1248, este no lo
afirmaba en forma expresa, pero en vÍa de interpretación también era admisible
dicho pacto.
Es una realidad en nuestro paÍs que partir de la década de los años noventa, se
dio inicio a un creciente mercado inmobiliario, como resultado de una nueva
gestión del Estado, que redundó en un ostensible incremento en la inversión
privada en dicho sector, lo cual tuvo como consecuencia directa, la multiplicación
de actos y contratos adquisitivos de inmuebles, especialmente aquellos
dedicados a la vivienda, lo cual conlleva a la búsqueda de las herramientas
legales que respondan de manera eficiente a las nuevas necesidades. El modelo
contractual que ha sido preferentemente empleado para viabilizar la
transferencia inmobiliaria, ha sido el contrato de compraventa.
479
La seguridad jurÍdica es uno de los objetivos que debe cumplirse en la
celebración de los diferentes actos y contratos que celebran las personas para
satisfacer sus necesidades. AsÍ, consideramos que, desde la perspectiva del
vendedor, era (y es) necesario que se utilice un medio que asegure el
cumplimiento de la principal obligación del comprador, que es pagar el precio,
habiéndose recurrido al cheque de gerencia.
Conforme a lo dispuesto en el artÍculo 193 de la Ley de TÍtulos Valores, el cheque

de gerencia es aquel cheque que es emitido por el banco a su propio cargo, es
decir, girador y girado son el mismo banco, y su principal caracterÍstica es el de
ser pagadero en cualquier oficina en el paÍs, y si existe indicación expresa en él,
también podrá ser cobrado en las oficinas del exterior. Este medio facilita el pago
y la transferencia de fondos, y asegura que esto se verifique, al estar respaldado
por los recursos del propio banco.
Comentando las bondades de este tipo de cheque, Beaumont y Castellares han

señalado que, cuando es presentado para su cobro, la posibilidad de no pago
por carencia de fondos es muy remota, puesto que el banco ya tiene reservado
y previsto tal obligación, y dada su solvencia y suficiencia patrimonial, su
cancelación está asegurada[6].
[1]Esta norma fue recogida en el Anteproyecto elaborado por el Dr.

Jorge Vega GarcÍa, quien fuera miembro de la Comisión Encargada
del Estudio y Revisión del Código Civil de 1936. Dicho Anteproyecto
fue un borrador que, al fallecimiento del jurista, doña Reneé Velasco
viuda de Vega, su viuda, entregó a la Comisión como material de
trabajo. La indicada propuesta se publicó en: Proyectos y
Anteproyectos de la Reforma del Código Civil. Lima: Pontificia
Universidad Católica del Perú – Fondo Editorial, 1980, p. 156.
[2]La Comisión encargada de la Reforma y Estudio del Código Civil

de 1936 (llamada “Comisión Reformadora”, fue creada por Decreto
Supremo N.° 95, de 01 de marzo de 1965, y su proyecto fue publicado
por el Diario Oficial El Peruano, en edición especial de noviembre de
1982, mientras que la Comisión de Revisión del Proyecto de Código
Civil (llamada “Comisión Revisora”, fue creada por Ley N.° 23403,
elaborando el mencionado proyecto.
[3]“Proyectos y Anteproyectos…”. p. 275-276.
480
[4]Osterling Parodi, Felipe y Castillo Freyre, Mario. Tratado de las
Obligaciones. Biblioteca “Para Leer el Código Civil” – Vol. XVI –
primera parte – Tomo IV. Lima: Pontificia Universidad Católica del
Perú – Fondo Editorial, 1994, p.467.
[5]Cárdenas Quirós, Carlos. El pago con tÍtulos valores (a propósito

del ArtÍculo 1233° del nuevo Código Civil”. En; Biblioteca “Para Leer
el Código Civil” – Vol. I. Lima, Fondo Editorial de la Pontificia
Universidad Católica del Perú, 1990, p. 105-106.
[6]Beaumont Callirgos, Ricardo y Castellares Aguilar,

Rolando. Comentarios a la Nueva Ley de TÍtulos Valores. Análisis
artÍculo por artÍculo. Lima: Gaceta JurÍdica, 2000, p. 571.
ISSN • ISSN
3. Regulación registral del pago con títulos valores
Al momento de crearse la SUNARP, el Registro de Propiedad Inmueble estaba

regido por el Reglamento de Inscripciones, aprobado por la Sala Plena de la
Corte Suprema de Justicia, conforme da cuenta la Resolución del 17 de
diciembre de 1936, expedida por su Presidente M. F. Umeres. El artÍculo 46 del
citado reglamento prescribÍa lo siguiente:
“Cuando se inscriba la enajenación de un inmueble, se expresará si ésta se ha

realizado pagando el precio al contado o señalando plazo para el pago; y
además, en el primer caso, si se ha pagado todo el precio o sólo parte de él, y
en el segundo, cuáles son los plazos y la forma estipulados para el pago.- Iguales
circunstancias se expresarán cuando la traslación de dominio se verifique por
permuta o por adjudicación en pago, y cualquiera de los adquirentes quede
obligado a pagar al otro alguna diferencia en dinero o en especie”. [1]
Como es de verse, conforme a lo prescrito en el artÍculo 1248 del Código Civil

de 1936, que reguló la entrega de determinados tÍtulos valores, estos solo tenÍan
efecto de pago, cuando hayan sido “realizados” o cuando por culpa del deudor
481
han sido “perjudicados”. Se omite la posibilidad de que el vendedor declare que
con dichos documentos, el pago esta cancelado.
Conforme a la norma reglamentaria, el pago debÍa ser al contado y, de ser el

caso, constar que no hay saldo deudor pendiente de cumplimiento, conforme
debÍa estar declarado en la escritura pública.
3.1. Resolución N.° 033-96-SUNARP
Esta resolución fue publicada en el Diario Oficial El Peruano el 09 de febrero de

1996, y es la primera norma que reguló el pago con tÍtulos valores,
especÍficamente con cheque de gerencia[2].
En los considerandos de esta resolución, ella se justifica en el hecho de haberse

identificado, a nivel nacional, una reiterada divergencia de criterios en la
aplicación del artÍculo 1233 del Código Civil, con motivo de la calificación registral
de tÍtulos en los que se haya involucrado un pago con cheques de gerencia, para
luego señalar que resulta necesario adoptar las medidas pertinentes para
uniformizar los criterios de calificación registral, y asegurar el ejercicio de una
correcta y eficiente función calificadora, conforme a las normas vigentes.
El artÍculo 1 de esta resolución prescribÍa lo siguiente:
“Declarar que en los actos o contratos en los que aparezca la entrega de cheques
de gerencia, se entenderá producido el pago sólo en la medida que resulte
indubitable la voluntad de quien recibe el tÍtulo valor de que su sola entrega
produce efectos cancelatorios.- En consecuencia, los registradores procederán
a inscribir de oficio la hipoteca legal respectiva en los casos de los contratos de
compraventa o permuta en los que en la escritura correspondiente no exista
indicación inequÍvoca de que la entrega del cheque de gerencia constituye pago”.
Conforme a lo precisado en los considerando, la norma venÍa a resolver los

diferentes criterios de interpretación en el Registro de Propiedad Inmueble
(ahora Registro de Predios) que, en su momento, generó la aplicación del citado
artÍculo 1233 en la calificación registral, estableciendo que debe existir
declaración de voluntad indubitable por parte de quien recibe el cheque de
gerencia, y que la entrega tiene efecto de cancelación del precio de venta.
Esta condición tiene realce en la Resolución N.° 429-97-ORLC/TR de

14/10/1997, mediante la cual el Tribunal Registral interpretó una cláusula de un
482
contrato en la que se estableció que el pago del precio se verificarÍa al contado,
lo cual habrÍa implicado la entrega del precio en un solo momento; sin embargo,
el hecho de haberse consignado en la misma cláusula una forma de pago
diferente, en la cual el precio se paga, una parte en efectivo, y otra con cheques
de gerencia, y al no haberse consignado que con la entrega de los tÍtulos valores
girados por el saldo del precio se cancelaba la obligación, dicha entrega no tuvo
efectos extintivos del pago.
Conforme a los considerando de esta resolución de la segunda instancia

registral, consideramos que cuando la norma establece que “se entenderá
producido el pago sólo en la medida que resulte indubitable la voluntad de quien
recibe el tÍtulo valor de que su sola entrega produce efectos cancelatorios”,
significa que, en principio, es necesario que exista manifestación expresa,
debiendo señalarse que no es posible descartar que dicha manifestación sea
tácita, puesto que, conforme a lo prescrito en el artÍculo 141 (primer párrafo –
parte final) del Código Civil, esta voluntad de cancelación puede ser inferida
indubitablemente de la conducta o de las circunstancias de comportamiento que
determinen su existencia, lo cual dependerá de la calificación registral a
practicarse en cada tÍtulo en concreto.
Es oportuno tener en cuenta que el sentido de esta norma, es que exista la

manifestación indubitable de que la entrega de cheque de gerencia tenga el
efecto de cancelación, sin que sea objeto de la calificación registral el hecho de
que dicho tÍtulo valor se hizo o no efectivo, conforme resolvió el Tribunal Registral
en la Resolución N.° 005-2002-ORLCTR de 09 de enero de 2002.
3.2. Reglamento de Inscripciones del Registro de Predios del 2003
Mediante Resolución N.° 540-2003-SUNARP-SN, publicada el 21 de noviembre

de 2003, se aprobó el Reglamento de Inscripciones del Registro de Predios, el
cual reguló los efectos cancelatorios de la entrega de tÍtulos valores en su
artÍculo 97, cuyo texto era el siguiente:
“En los contratos de compraventa o permuta en los que aparezca la entrega de

tÍtulos valores por parte del adquirente, dicha entrega sólo surtirá los efectos del
pago cuando el transferente lo hubiera declarado asÍ en forma expresa; en caso
contrario, el registrador procederá a inscribir de oficio la hipoteca legal
respectiva”.
483
Como es de verse, esta norma fue concebida con un supuesto y un criterio
diferentes, en comparación con la norma que la antecedió. En primer lugar, dicha
norma procuró adecuarse al supuesto normativo del artÍculo 1233 del Código
Civil, puesto que lo que se entrega a quien transfiere son tÍtulos valores, y
aunque no lo señala expresamente, debe entenderse que se trata de aquellos
que constituyan orden o promesa de pago, es decir, pagaré, letra de cambio o
cheque. En segundo lugar, el pacto en contrario previsto en el citado artÍculo,
solo podÍa ser declarado en forma “expresa”, término más concreto que
“indubitable”, que, como hemos señalado, también puede comprender a la
manifestación o declaración tácita.
Conforme hemos señalado anteriormente, el pago con cheque de gerencia tiene

mayor seguridad y garantÍa para los contratantes, por el hecho de que el obligado
es el propio banco que lo emite y con el respaldo de sus recursos; sin embargo,
en razón de que en el pagaré y en la letra de cambio no existen tales garantÍas,
podrÍa entenderse que, en una actitud tuitiva, se requiera una declaración
expresa de cancelación, cuando se han entregado estos últimos tÍtulos valores.
Mediante Resolución N.° 107-2004-SUNARP-TR-L de 27 de febrero de 2004, el

Tribunal Registral de la SUNARP establece que si en un contrato las partes
solamente han acordado la entrega de un cheque de gerencia como parte del
pago del precio, esta no tiene los efectos extintivos de pago, salvo que asÍ
hubiera sido establecido.
Sin embargo, si de la calificación registral se hubiera determinado que,

tácitamente, se habrÍa establecido que la entrega de tÍtulos valores tenia efecto
de cancelación del precio, el registrador deberÍa formular observación para que
los contratantes aclaren, mediante escritura pública correspondiente, si se habÍa
producido pago total o parcial.
3.3. Reglamento de Inscripciones del Registro de Predios del 2013[3]
Mediante Resolución N.° 097-2013-SUNARP-SN, publicada en separata

especial del Diario Oficial El Peruano de 06 de mayo de 2013, se aprobó el
Reglamento de Inscripciones del Registro de Predios vigente, el cual regula el
pago tÍtulos valores en su artÍculo 101, cuyo texto era el siguiente:
“En los casos que en los contratos de compraventa o permuta se acuerde que el
pago se realice a través de la entrega de tÍtulos valores, la inscripción se
efectuará dejando constancia que el precio ha sido cancelado cuando: a) Se
484
haya pactado o conste en el tÍtulo el efecto cancelatorio. b) Se acredite el pago
mediante declaración jurada del vendedor con firma certificada por notario. c) Se
presente la constancia de pago emitida por la entidad financiera, con firma del
funcionario facultado certificada por notario, contra el cual se giró el tÍtulo valor.-
En caso contrario se procederá a inscribir de oficio la hipoteca legal”.
Esta norma es concordante con el artÍculo 93 del citado reglamento, que

establece que en el asiento de inscripción de compraventa, deberá indicarse si
el precio ha sido pagado total o parcialmente. AsÍ, cuando en el pago del precio
pactado, se ha producido con la entrega de tÍtulos valores, resulta necesario que
se precise si dicha entrega tiene o no efecto cancelatorio, porque de ello
dependerá que se verifique la obligación impuesta al registrador de extender, en
forma simultánea y de oficio, la hipoteca legal prevista en el supuesto normativo
establecido en el artÍculo 1118 (inc. 1), por no haberse cancelado totalmente el
precio.
Cabe señalar que esta norma, en comparación con la que hemos comentado
anteriormente, presenta tres supuestos diferentes, los que analizaremos
separadamente.
3.3.1. Declaración del efecto cancelatorio
El primer supuesto de la norma vigente, refiere que la declaración del efecto

cancelatorio debe haber sido pactado o debe constar en el tÍtulo. En primer
término, consideramos que la expresión de “tÍtulo” corresponde a la escritura
pública (tÍtulo formal) presentada para inscripción, puesto que este es el
instrumento público que normalmente formaliza los contratos de compraventa y
permuta, lo cual también significa que dicha declaración forma parte del acto
causal (tÍtulo material) materia de publicidad, conforme a lo prescrito en el
artÍculo 46 del Reglamento General de los Registros Públicos.
Consideramos que este primer literal establece que el efecto cancelatorio de la

entrega de tÍtulos valores debe ser expresamente formulado por los contratantes,
toda vez que el término “pacto” hace referencia al acuerdo o consentimiento,
mientras que el término “constar” consistirÍa en que dicha situación contenida en
el contrato y es de conocimiento de los contratantes. Entonces, no se presentarÍa
mayor diferencia entre el hecho de que las partes hayan pactado el efecto
cancelatorio o que el mismo conste en el tÍtulo, puesto que en ambos casos los
contratantes deben haberlo declarado asÍ, entendiéndose que dicho declaración
debe ser expresa.
485
El texto normativo, a nuestro entender, no permite aquÍ que la declaración de
voluntad sea tácita. Recordemos que el artÍculo 141 del Código Civil establece
que la manifestación de voluntad es tácita cuando ella se infiere
indubitablemente de una actitud o circunstancias de comportamiento que revelen
su existencia. Conforme ha señalado Lohmann, “las conductas pueden no tener
la función de hacer conocer la voluntad interna, pero por deducción necesaria se
colige, o sea, que se infiere indubitablemente, sin que quepa duda alguna”[4]. En
este caso, la única forma en que el efecto cancelatorio conste en el tÍtulo, es que
sea declarado expresamente.
De esta manera, cuando de la calificación registral se ha concluido que, respecto

al pago y/o a la forma del mismo mediante entrega de tÍtulos valores, los
contratantes han formulado declaraciones ambiguas o imprecisas, el registrador
deberá formularse la correspondiente observación, conforme a lo prescrito en el
artÍculo 40 del Reglamento General de los Registros Públicos, por tratarse de un
defecto subsanable, y cuya subsanación deberá efectuarse mediante escritura
pública aclaratoria, observándose las formalidades previstas en el artÍculo 48
(primer párrafo) del Decreto Legislativo N.° 1049, Ley del Notariado vigente.
3.3.2. Declaración jurada con certificación notarial
En el segundo supuesto del artÍculo del Reglamento de Inscripciones del

Registro de Predios objeto de comentario, permite que el pago con tÍtulo valor
pueda acreditarse con declaración jurada con firma certificada por notario.
Respecto de este supuesto, es de advertirse que si el vendedor no ha declarado

efecto cancelatorio a la entrega de los tÍtulos valores descritos, entonces el
registrador debe proceder a extender la hipoteca legal correspondiente,
conforme establecen los artÍculo 93 (primer párrafo, parte final) y 101 (segundo
párrafo) del citado reglamento. Este caso que se plantea en la Resolución N.°
697-2009-SUNARP-TR-L de 20 de mayo de 2009, en la cual, ante el reclamo por
la liquidación practicada, considerando como actos inscribibles la compraventa
y la hipoteca legal, el registrador indicó justamente que en la escritura pública no
se pactó el efecto de cancelación.
El Tribunal Registral confirmó la observación, y señala en su sexto considerando,

que la subsanación podrÍa verificarse conforme a los supuestos previstos en el
artÍculo 67 del entonces vigente Reglamento de Inscripciones del Registro de
Predios, dentro de los cuales se comprendÍa la presentación de la mencionada
declaración jurada.
486
En nuestra opinión, consideramos que la declaración de pago del precio de
venta, forma parte de un proceso de negociación, que ha devenido en celebrar
la compraventa, el cual solo culminará cuando todas las prestaciones hayan sido
cumplidas; asimismo, dicha declaración incide directamente respecto de uno de
los elementos esenciales de la compraventa, por lo cual debe ser considerada
como inherente al contrato mismo.
Por estas razones, opinamos que la declaración debe estar comprendida en

escritura pública, toda vez que constituye una precisión al contrato celebrado,
siendo de aplicación el artÍculo 48 (primer párrafo) del Decreto Legislativo N.°
1049, norma que establece que toda aclaración a una escritura pública, debe
formularse mediante otra escritura pública, y lo es en esta situación en concreto
porque va a precisar que la principal obligación del comprador, ha sido ejecutada.
No esta demás indicar que, aun cuando se hubiera inscrito la compraventa con
renuncia a la constitución de hipoteca legal, por falta de pago del precio, para
registrar la cancelación del precio, esta última debe formalizarse por escritura
pública, con la finalidad de acceder a su inscripción. Desde nuestra perspectiva,
no advertimos diferencia entre el supuesto previsto en la norma en comentario y
la planteada en esta última situación.
A nuestro entender, esta modalidad de acreditación del pago no resulta aplicable

cuando el registrador ha observado la escritura pública debido a declaraciones
ambiguas e imprecisas, siendo entonces necesario que los mismos contratantes
aclaren las mismas conforme a la formalidad antes señalada, más aún cuando,
conforme a lo prescrito en el artÍculo 59 (lit. A y B) del citado decreto legislativo,
en la conclusión de la escritura pública, el notario de fe de que los otorgantes
han tomado conocimiento del contenido del acto formalizado y se han ratificado
en el mismo, siendo esta la oportunidad en la cual pueden formular las
indicaciones y modificaciones que consideren convenientes, antes del cierre de
la misma, con la suscripción del instrumento público notarial, y la autorización
por parte del notario.
3.3.3. Constancia de pago emitida por entidad bancaria
En este último supuesto, el efecto cancelatorio queda acreditado por la

constancia de pago emitida por funcionario facultado de la entidad financiera,
con certificación de su firma por notario, contra el cual se giró el tÍtulo valor.
487
Este supuesto en concreto ha sido objeto de pronunciamiento por Resolución
N.° 970-2013-SUNARP-TR-L de 11 de junio de 2013. En este caso, la
observación formulada se sustentó en el hecho de que en la escritura pública se
declaró la entrega de cheques de gerencia, pero sin declarar el efecto de
cancelación de los mismos, interponiéndose recurso de apelación acompañada
carta expedida por funcionario del banco girador. En su análisis, la segunda
instancia registral considera que dicha carta, da cuenta que los cheques han sido
“debidamente procesados”, entendiéndose que los mismos ya fueron pagados
mediante el proceso de canje y compensaciones electrónicas regulado en el Ley
N.° 29940 – Ley del Sistema de Pagos y Liquidación de Valores”; asimismo, la
representación y facultades del funcionario del banco son suficientes para haber
emitido dicho documento.
La aplicación correcta de este supuesto, dependerá entonces de la precisión con

la que los contratantes hayan celebrado el contrato de compraventa, de la
claridad y minuciosidad de las cláusulas referentes a la forma en que el pago
deberá verificarse; asimismo, también dependerá de las facultades con las que
cuente el funcionario bancario[5].
La acreditación del efecto cancelatorio de la entrega de tÍtulo valores mediante

esta modalidad, demandará una estricta y pulcra calificación registral, toda vez
que la misma no se fundamenta en la declaración del vendedor, sino en que se
hayan verificado los procedimientos y requisitos establecidos respecto de las
entidades bancarias, a lo cual debe aunarse el propio contrato de compraventa,
lo que determina que cada contrato deba ser analizado en forma autónoma.
[1] En el presente caso, hemos señalar que, hasta la fecha, la

búsqueda de resoluciones del Tribunal Registral, asÍ en las de la
Comisión Facultativa y de la Junta de Vigilancia, en cuando
segunda y tercera instancia antes de la creación del Tribunal
Registral, que resuelvan apelaciones respecto de la aplicación del
citado artÍculo, ha sido infructuosa.
[2] Esta resolución también estableció los criterios registrales en

los supuestos de adquisición, disposición y gravamen de bienes
de la sociedad conyugal.
[3] Es necesario señalar que el Reglamento de Inscripciones del

Registro de Predios, aprobado por Resolución N.° 248-2008-
SUNARP-SN, publicada en separata especial del Diario Oficial El
488
Peruano de 30 de agosto de 2008, contenÍa una norma similar al
reglamento vigente, aunque con dos diferencia: En el Lit. A del
artÍculo 67°, sólo se establece que el efecto cancelatorio haya sido
pactado, y en el Lit. C del mismo, respecto a la constancia de pago
emitida por la entidad financiera, no se precisó que la misma debÍa
tener la certificación notarial de la firma del funcionario que la
expedÍa-Sin perjuicio esta diferencia, los comentarios que se
formulen a la norma vigente son extensivos al artÍculo citado.
[4] Lohmann Luca de Tena, Guillermo. El Negocio

JurÍdico. Segunda edición. Lima: Editora JurÍdica Grijley –
Informativo Legal Rodrigo. Asesores Financieros S.A., 1994, p.
115.
[5] En la resolución se señala que el funcionario contaba con

facultades inscritas para suscribir cartas simples o notariales
dirigidas a los clientes y representar al banco ante cualquier
autoridad administrativa. Particularmente, pareciera que estas
facultades no serÍan suficientes, puesto que las comunicaciones
remitidas por el funcionario, tendrÍa eficacia solamente respecto
del cliente, no respecto de terceros.
ISSN • ISSN
4. Reflexiones finales
A manera de conclusión, podemos señalar que la determinación de si se ha

producido o no el pago, constituye un elemento de relevancia en la inscripción
de la compraventa en el Registro de Predios, puesto que si el precio no ha sido
pagado o lo ha sido sólo en parte, el registrador está obligado a extender el
asiento de hipoteca legal, conforme a la normativa vigente.
La existencia de un gravamen inscrito respecto de un predio, si bien no significa

la imposibilidad de su transferencia o de constituir otros gravámenes, tiene como
efecto la reticencia para que el mismo sea objeto de nuevos actos y contratos,
489
puesto que mientras el gravamen siga vigente, cualquier titular de derecho
constituido con posterioridad, estará sujeto a la posibilidad de la ejecución del
mismo, con la posibilidad de pérdida del derecho.
Esta realidad es la que determina que sea necesaria una regulación para el caso
del pago con tÍtulos valores, debiendo reconocerse que el tÍtulo valor que
presenta mayores ventajas y seguridades para los contratantes, es el cheque de
gerencia, es asÍ que la norma sustantiva admite la posibilidad de que la sola
entrega de los mismos tenga efecto de cancelación efectiva.
La normativa reglamentaria ha procurado adecuar este precepto a la finalidad de

los Registros Públicos, proponiendo mecanismos y vÍas que coadyuven a la
calificación del registrador, paso previo y necesario para la respectiva
inscripción, y acceso a la publicidad registral.
Tomando en consideración lo planteado a lo largo de este trabajo, es nuestro

parecer que la norma registral deberÍa establecer que la declaración de pago,
por parte del vendedor, conste en el propio tÍtulo presentado, es decir, en la
escritura pública, porque ella forma parte del acto causal y brinda seguridad de
su existencia; asimismo, dicha declaración debe ser indubitable, pues sólo de
esta manera es posible que sea expresa o tácita, y su evaluación estará a cargo
del registrador al ejercer su función calificadora.
Finalmente, la acreditación del pago por parte de la propia entidad financiera,

constituye, a nuestro modo de ver, un sucedáneo cuya calificación deberá ser
realizada caso por caso, debiendo tenerse en cuenta que la misma, si bien se
origina por la voluntad de los contratantes, su materialización se realiza por
persona o personas distintas a ellas.
La calificación registral en este supuesto, dependerá de la forma cómo los

contratantes hayan pactado la forma de pago y demás elementos que figuren en
el contrato de compraventa, asÍ como la representación y facultades con las que
cuente el funcionario de la entidad, situación comprendida en el Lit. F del artÍculo
32 del Reglamento General de los Registros Públicos, y a la normativa que
regule (o pueda) regular el procedimiento de pago.
Modificaciones registrales a la calificación de laudos arbitrales.
490
Alberto Meneses Gómez
Ver más
Resumen
En el presente artÍculo, el autor analiza un precedente de observancia obligatoria

aprobado por el Tribunal Registral referido a si le es o no aplicable a los árbitros
la orden de reiteración de inscripción emitida por un juez, la que resulta
inscribible pese a seguir observado el tÍtulo. Asimismo, evalúa la reciente
modificación al Reglamento General de los Registros Públicos, dispuesta por la
Resolución N° 226-2014-SUNARP/SN, en virtud de la cual se regula la
formalidad y los alcances de la calificación registral de los laudos arbitrales.
Alberto Meneses GómezModificaciones registrales a la calificación de

laudos arbitrales.
ISSN • ISSN
1. Presentación
En el presente documento procederemos a revisar y analizar lo establecido por

el Tribunal Registral en uno de sus últimos precedentes de observancia
obligatoria, esto es, si es aplicable a la orden de reiteración de inscripción emitida
por un árbitro, el precedente referido a las resoluciones judiciales; asÍ como la
reciente modificatoria al T.U.O. del Reglamento General de los Registros
Públicos referida a la calificación registral de laudos arbitrales.

laudos arbitrales.
ISSN • ISSN
2. Jurisdicción arbitral
La Constitución PolÍtica del Estado en su artÍculo 139 numeral 1 dispone que no

existe ni puede establecerse jurisdicción alguna independiente, con excepción
de la militar y la arbitral; estableciendo de este modo la existencia de una
491
jurisdicción arbitral que puede dilucidar una incertidumbre jurÍdica y/o un conflicto
de intereses entre dos partes, de manera independiente y autónoma de la
judicial.
La doctrina de la materia señala que ninguna definición que no parta de la

premisa de que el arbitraje es una sustracción legalmente autorizada a la
jurisdicción estatal, es una definición completa. Porque solo a partir de este
hecho fundamental que es, en nuestro criterio, que los miembros de una
comunidad jurÍdica puedan sustraerse a los órganos judiciales del Estado para
resolver por otra vÍa un conflicto de Derecho, es que podemos inferir que el
arbitraje tiene una función análoga a estos. En otras palabras: que a través del
arbitraje se administra una justicia pero que esta no es igual a la que administra
el Estado. [1]
El numeral 1 del artÍculo 2 del Decreto Legislativo N.° 1071 señala que pueden
someterse a arbitraje las controversias sobre materias de libre disposición
conforme a derecho, asÍ como aquellas que la ley o los tratados o acuerdos
internacionales autoricen.
Para la Dra. Ariano Deho:
“el arbitraje constituye todo un modo de definición de las controversias civiles

alternativo a la vÍa judicial que se caracteriza porque son las partes de la
controversia las que escogen del todo libremente a aquellos que deberÍan
decidirla (los árbitros) y asÍ haciéndolo son las partes mismas las que, a través
del convenio arbitral, les conceden poder y autoridad para emanar aquella
decisión”[2].
Por su parte, para Castillo Freyre y Vásquez Kunze:
“el arbitraje es la manifestación más elemental de la administración de justicia.

En el presente estado de la evolución histórica, solo puede ser concebido como
una sustracción legalmente autorizada a la jurisdicción estatal. Se origina
mediante un contrato privado por el que dos o más sujetos de Derecho deciden
someter un conflicto con relevancia jurÍdica a la decisión resolutoria, definitiva y
exclusiva de uno o más terceros denominados árbitros, que son designados por
las partes o por algún mecanismo establecido por ellas. AsÍ, la decisión
resolutoria de los árbitros o laudo será de cumplimiento obligatorio para las
partes, en virtud de que el ordenamiento jurÍdico establece que los contratos son
492
ley para las partes. La ejecución de la decisión arbitral, en caso esta sea
necesaria, queda siempre en manos del Estado”[3].
El Tribunal Constitucional mediante la Sentencia N.° 6167-2005-PH/TC se ha

pronunciado sobre la jurisdicción arbitral indicando que:
“AsÍ, la jurisdicción arbitral, que se configura con la instalación de un Tribunal

Arbitral en virtud de la expresión de la voluntad de los contratantes expresada en
el convenio arbitral, no se agota con las cláusulas contractuales ni con lo
establecido por la Ley General de Arbitraje, sino que se convierte en sede
jurisdiccional constitucionalmente consagrada, con plenos derechos de
autonomÍa y obligada a respetar los derechos fundamentales”.
En este contexto y habiendo establecido la perfecta validez de la jurisdicción

arbitral, debemos pasar directamente a analizar las decisiones del Tribunal
Arbitral a efectos de verificar la ejecución de las mismas.
A nivel arbitral toda controversia se resuelve al momento que el Tribunal Arbitral

emite un laudo arbitral, conforme a las disposiciones contenidas en el TÍtulo V
del Decreto Legislativo N.° 1071.
En este sentido, el laudo es al proceso, lo que la sentencia al proceso ordinario.

De manera que el laudo dictado por el árbitro, tiene un sustento legal que se
apega a la justicia, y por consiguiente a la voluntad de la ley, teniendo un efecto
directo, que se ve plasmado en la obligatoriedad para su cumplimiento[4].
Conforme lo dispone el inciso 2 del artÍculo 59 del Decreto Legislativo N.° 1071,
el laudo produce los efectos de cosa juzgada, es decir tiene la caracterÍstica de
ser inalterable e inmutable, al igual que lo tiene una sentencia con esta misma
calidad. No obstante ello, la ejecución de forma directa por el Tribunal Arbitral
dependerá si la parte o persona que debe acatarlo decide hacerlo o no, puesto
que en este último caso se deberá recurrir a la justicia ordinaria, la cual ejercerá
el poder de coerción para ejecutar la decisión adoptada por el Tribunal.
En efecto, el artÍculo 48 del citado decreto establece que el Tribunal Arbitral está
facultado para ejecutar, a pedido de parte, sus medidas cautelares, salvo que, a
su sola discreción, considere necesario o conveniente requerir la asistencia de
la fuerza pública.
493
Por su parte, el artÍculo 67 del citado decreto establece que el Tribunal Arbitral
ejecutara sus laudos y decisiones, siempre que medie acuerdo de las partes,
pero en el caso que la parte obligada no cumpla se podrá solicitar la ejecución a
la autoridad judicial competente.
Esto se presenta puesto que si bien los árbitros o el Tribunal Arbitral cuentan con
las facultades necesarias para dilucidar una controversia y además sus
decisiones no pueden ser cuestionadas, salvo casos de anulación de laudo;
también lo es que no tienen todas las facultades que tienen los jueces ordinarios,
básicamente no se les ha otorgado el poder de coerción.
[1] Castillo Freyre, Mario y Vásquez Kunze, Ricardo. Arbitraje

El Juicio Privado: La verdadera reforma de la justicia.
Biblioteca Arbitraje (Volumen 1). Año 2007. Página 37.
[2] ARIANO DEHO, Eugenia. Medidas cautelares y ejecución

del laudo. En: <http://goo.gl/HZ71ci>
[3] Castillo Freyre, Mario y Vasquez Kunze, Ricardo. Arbitraje

El Juicio Privado: La verdadera reforma de la justicia.
Biblioteca Arbitraje (Volumen 1). Año 2007. Página 49.
[4] PEREZ BRACAMONTE, NathalÍ y Lucy Amado. “Una

alternativa no judicial para la ejecución del laudo arbitral en
Venezuela”. En: <http://goo.gl/BdupR3>

laudos arbitrales.
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3. Arbitraje sin coerción
No obstante ser el arbitraje una jurisdicción[1], esta no tiene todas las facultades
que tiene la jurisdiccional judicial, como lo hemos indicado el arbitraje carece del
poder de coerción. Los árbitros para ejecutar cualquier decisión que adopten
(principal – cautelar) y que no sea acatada por el obligado deben recurrir a los
jueces para que sean estos los que puedan ejercer la fuerza pública o algún
494
método coercitivo. Para dicho efecto, la parte involucrada deberá solicitar que la
ejecución se realice a nivel judicial.
En palabras de la Dra. Ariano:
“los árbitros podrán obligar a los particulares que se han sometido a ellos pero
no podrán ordenar actos de ejecución (p. ej., disponer un lanzamiento) que
vincule a los órganos y a la fuerza pública, actividad de queda reservada al propio
Estado a través de su aparato de jueces y auxiliares”.[2]
A decir de Erik Britton:
“el poder de coerción y de ejecución reflejan el carácter de autoridad pública de

los jueces ordinarios, los cuales no son conferidos a los árbitros. Es por ello que
menciona que la función arbitral, pues, se ve un tanto limitada a la decisión de
las controversias en modo adecuado, cumpliendo con distintos parámetros
procedimentales muy similares a los de la justicia ordinaria, aunque
generalmente más flexibles”.[3]
Asimismo, agrega que la imposibilidad de los árbitros no radica en no poder

ordenarla, dicha imposibilidad radica más bien en poder ejecutarlo
indistintamente de la existencia de una voluntad del sujeto pasivo en la práctica
de una prueba.
En nuestra legislación la ejecución de un laudo o de una decisión arbitral a nivel

judicial se encuentra regulado en los artÍculos 59 y 67 del Decreto Legislativo N.°
1071, los cuales disponen que el laudo produce efectos de cosa juzgada, y que
si la parte obligada no cumple la decisión arbitral, la parte interesada puede pedir
la ejecución de la misma a nivel judicial.
[1] Debemos dejar constancia que existen varios autores que

determinan que el arbitraje no puede ser considerado como
una jurisdicción independiente, en la medida que el Estado no
delegar su función, asÍ como que no cuenta con todas las
facultades necesarias para ello.
[2] ARIANO DEHO, Eugenia. Medidas cautelares y ejecución

del laudo. En:< http://goo.gl/f4s6fk>
[3] BRITTON, Erick. El rol del órgano judicial en los procesos

arbitrales. En: <http://goo.gl/4Ct6n5>
495
laudos arbitrales.
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4. Calificación registral de un laudo arbitral
A nivel registral, no existÍa una adecuada reglamentación sobre la calificación

que se debÍa de realizar a los laudos arbitrales o a las decisiones cautelares
emitidas dentro de un arbitraje, motivo por el cual se disponÍa que se aplique el
mismo tratamiento que a las resoluciones judiciales, puesto que ambas
jurisdicciones son similares.
Esto fue establecido por el Tribunal Registral en el V Pleno emitido en el año

2003, el que disponÍa lo siguiente:
“El Registrador no debe calificar el fundamento o adecuación a la ley del

contenido de la resolución judicial. Conforme a lo dispuesto en el segundo
párrafo del artÍculo 2011 del Código Civil, el Registrador está autorizado para
solicitar aclaración o información adicional al Juez, cuando advierte el carácter
no inscribible del acto que se solicita inscribir o la inadecuación o
incompatibilidad del tÍtulo con el antecedente registral. Si en respuesta a ello el
Juez reitera el mandato de anotación o inscripción mediante una resolución,
incorpora al fondo del proceso dicha circunstancia, y en consecuencia, al emitir
pronunciamiento sustantivo, el mismo no puede ser objeto de calificación por
parte del Registrador, siendo en estos casos, responsabilidad del magistrado el
acceso al Registro del tÍtulo que contiene el mandato judicial, de lo que deberá
dejarse constancia en el asiento registral”.
En efecto, los registradores basaban su calificación en el artÍculo 2011 del

Código Civil y a lo dispuesto en los artÍculos 31 y 32 del T.U.O. del Reglamento
General de los Registros Públicos, los cuales definen a la calificación y
determinan los alcances de esta.
Posteriormente, en el año 2012 el Tribunal Registral emitido el XCIX Pleno,

mediante el cual dispuso:
496
“Las instancias registrales no pueden calificar la validez ni la eficacia objetiva o
subjetiva del laudo o de los actos procedimentales realizados por los árbitros. En
ese sentido, el Registro no puede cuestionar las decisiones motivadas del árbitro
o tribunal arbitral de incorporar a un tercero al procedimiento arbitral, o de
extender los efectos del laudo a dicho tercero. El árbitro o tribunal arbitral asume
exclusiva y excluyente responsabilidad por dichas decisiones”.
En el año 2013, se emitió el Reglamento de Inscripciones del Registro de

Predios, el cual disponÍa en su artÍculo 9 lo siguiente:
“Los laudos se inscriben en mérito de la copia certificada de la respectiva

resolución arbitral, con la constancia de la notificación a que se refiere el artÍculo
59 del Decreto Legislativo N.° 1071 que norma el Arbitraje.
El Registrador no podrá evaluar la competencia del Tribunal Arbitral o Árbitro

Único para laudar, el contenido del laudo, ni la capacidad de los árbitros para
ejecutarlo. Tampoco podrá calificar la validez del acuerdo arbitral ni su
competencia con el contenido del laudo”.
Sin embargo, todo este marco jurÍdico ha cambiado a raÍz tanto del último pleno
registral como de la modificación efectuada al T.U.O. del Reglamento General
de los Registros Públicos, conforme se pasará a desarrollar.

laudos arbitrales.
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5. Análisis del precedente de observancia obligatoria
Recientemente el Tribunal Registral ha emitido el precedente de observancia

obligatoria aprobado en su Centésimo Vigésimo Primer Pleno referido a la
improcedencia de reiteración de inscripción de laudo, disponiendo que:
“No es aplicable a la reiteración de inscripción emitida por el árbitro, el

Precedente de Observancia Obligatoria aplicable a las resoluciones judiciales,
aprobado en el V Pleno del Tribunal Registral”.
497
Este precedente tiene como sustento la Resolución N.° 574-2013-SUNARP-TR-
L, la cual se dio a mérito del tÍtulo que solicitaba la inscripción de la compraventa
e independización de un área de 2,400 m2 que formaba parte de un predio de
mayor extensión inscrito en la Partida Electrónica N.° 07024168 del Registro de
Predios de Lima, asÍ como la inmatriculación de un área de 334.97 m2 a favor
de Jorge Enrique Bartra Espinar, en mérito del Oficio N.° 003-2012-LUIS
ZUÑIGA de fecha 21 de marzo del 2012, dirigido por el árbitro único de derecho
señor, Luis Enrique Zúñiga Sánchez, que contenÍa copias certificadas del laudo
arbitral, resolución de consentimiento, entre otros documentos, todo ello en
mérito al proceso arbitral seguido por Jorge Enrique Bartra Espinar contra Juana
MarÍa Velaochaga Anzardo y otros sobre declaración arbitral.
El tÍtulo fue observado en un primer momento debido a que la información gráfica

(técnica) presentada debÍa contar con el aval del ente generador de catastro
dando su conformidad a las verificaciones fÍsicas realizadas, asimismo, debÍa
presentarse los documentos exigidos en el artÍculo 42 y/o 43 del Reglamento de
Inscripciones del Registro de Predios; tanto para la inscripción de la adjudicación
del área de 2,400 m2 como para la inmatriculación del área de 334.97 m2.
Entendemos, por lo consignado en la resolución, que ante esta observación el

árbitro único reitero su decisión de que se inscribieran los actos solicitados en
vÍa de ejecución del laudo arbitral emitido; sin embargo, el Registrador volvió a
reiterar las mismas observaciones, motivo por el cual se impugnó esta decisión
ante el Tribunal Registral–Sala Lima, bajo los argumentos que el mandato arbitral
obedecÍa a dos áreas distintas, que de los informes técnicos emitidos por el área
de catastro se desprende que no existen incompatibilidades que obstaculicen la
inscripción de los actos solicitados y que el Registrador se excedÍa en su función
cuando requirió que la documentación gráfica se encuentre visada por la
Municipalidad respectiva, porque teniendo en cuenta que la inscripción se solicita
en mérito de laudo arbitral, la calificación registral está sujeta a lÍmites, como es
el dispuesto en el segundo párrafo de artÍculo 2011 del Código Civil, es por ello
que resulta aplicable el precedente de observancia obligatoria referido a
calificación de resoluciones judiciales, haciendo mención que debÍa tenerse
presente también la Resolución N.° 927-2011-SUNARP –TR-L.
En esta impugnación el Tribunal Registral estableció como objeto de análisis

cuáles eran los aspectos objeto de la calificación registral de un laudo arbitral, y
si es aplicable a la orden de reiteración de inscripción emitida por el árbitro, el
498
precedente de observancia obligatoria aplicable a las resoluciones judiciales,
respecto de la reiteración del mandato judicial aprobado en el V Pleno.
Luego del análisis respectivo, el Tribunal resolvió confirmar las observaciones

emitidas, puesto que la calificación del laudo arbitral no excluye la calificación de
aspectos formales del mismo, es decir, si el laudo contiene o no un acto o
derecho inscribible, si la decisión se adecua a los antecedentes registrales o si
para la inscripción del laudo se requiere cumplir con determinados actos previos,
y en la medida que los árbitros carecen del ius imperium no es de aplicación el
precedente observancia obligatoria referido a la reiteración del mandato judicial.
Bajo este contexto, consideramos acertada la decisión adoptada por el Pleno del
Tribunal Registral, debido a que como lo hemos manifestado en lÍneas anteriores
los árbitros no cuentan con las mismas facultades que tienen los jueces
ordinarios, careciendo del poder de coerción para obligar o vincular a una
persona a su decisión, debiendo ante la negativa del Registrador de cumplir con
la decisión arbitral recurrir a la jurisdicción ordinaria para que esta pueda realizar
los actos que estime conveniente para la correcta ejecución del laudo.
Es cierto que esta negativa en algunos casos solo podrÍa generar un retraso o
dilación en la ejecución del laudo o decisión arbitral, puesto que de solicitar la
ejecución efectiva de esta ante un juez es posible que se ordene la inscripción
de la decisión arbitral sin que se hubiera cumplido con subsanar los defectos
advertidos por el registrador; sin embargo, también es cierto que debe de tenerse
presente los acontecimientos actuales sobre el mal uso de los arbitrajes,
debiendo por ello primar el respeto de los principios y las naturalezas de cada
jurisdicción, a efectos de tener una plena seguridad jurÍdica.

laudos arbitrales.
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6. Resolución No. 226-2014-SUNARP/SN
El pasado 10 de setiembre la Superintendencia Nacional de los Registros

Públicos ha emitido la Resolución N.° 226-2014-SUNARP/SN, mediante la cual
499
incorpora el artÍculo 10-A, 32-A y 51-A del T.U.O. del Reglamento General de los
Registros Públicos, todos ellos referidos a la formalidad y/o calificación registral
de los laudos y/o decisiones arbitrales.
La Sunarp sustenta la emisión de esta resolución mencionando que se han

evidenciado algunas inconsistencias de la institución arbitral al momento de
laudar sobre determinadas controversias, señalando la inexistencia de una
adecuada formalidad en los instrumentos que se emiten para la inscripción
registral, la ausencia de un registro de árbitros ad hoc, pronunciamientos sobre
temas que no son de la competencia del árbitro o del tribunal arbitral, o la
extensión de los alcances de la decisión arbitral a personas que nunca
suscribieron el convenio arbitral, entre otros casos.
De acuerdo con lo antes indicado, se emite la citada resolución a efectos de que

se cuente con un marco normativo que permita regular la formalidad y la
calificación registral que se debe efectuar a los mandatos arbitrales,
precisándose que se crea este marco normativo, puesto que si bien el artÍculo
2010 del Código Civil dispone que toda inscripción deba realizarse por
instrumento público; también dispone una excepción a esta regla, generándose
por ello que Sunarp pueda decretar con que revestimiento formal deben cubrirse
los tÍtulos para acceder al registro y cuáles son las reglas para la correcta
calificación registral de los laudos arbitrales.
Las incorporaciones realizadas las podemos clasificar en dos grandes rubros:
Sobre la formalidad:
• Debe presentarse copia certificada del laudo arbitral con la constancia de

notificación.
• Debe presentarse una reproducción certificada notarial del convenio
arbitral y del documento de identidad de quienes suscribieron el laudo, asÍ
como de quien certificada la copia de dicho laudo.
• En el caso de arbitrajes populares, deberá acompañarse copia certificada
de la resolución emitida por el Director Nacional de Justicia que acredite
que el árbitro forma parte de la nómina de árbitros del centro de arbitraje.
• Para el caso de una medida cautelar, debe presentarse un oficio que
disponga la inscripción dirigido al registrador, con la copia de la decisión
arbitral y el convenio arbitral.
Sobre la calificación:
500
• La calificación de laudos se efectuará de conformidad con las normas que
regulan el arbitraje y conforme a lo dispuesto por el artÍculo 32 del T.U.O.
del Reglamento General de los Registros Públicos.
• No será inscribible el laudo arbitral que afecte a un tercero que no
suscribió el convenio arbitral.
• Las instancias registrales no podrán evaluar la competencia del tribunal
arbitral o arbitro único para laudar, el contenido del laudo, ni la capacidad
de los árbitros para ejecutarlo. Tampoco, podrán calificar la validez del
convenio arbitral ni su correspondencia con el contenido del laudo.
• El convenio solo podrá ser calificado en el extremo del sometimiento de
las partes a la vÍa arbitral.
• Si ante una observación el árbitro reitera su mandato sin subsanar las
observaciones, el registrador no inscribirá el acto, debiendo emitir la
observación respectiva.
Por último, se ha establecido que los jefes zonales podrán celebrar convenios de
colaboración con las instituciones arbitrales para que puedan contar con la
relación actualizada del registro de árbitros que se encuentran inscritos.
La referida resolución también procede a derogar el artÍculo 9 del Reglamento

de Inscripciones del Registro de Predios, el artÍculo 14 del Reglamento de
Inscripciones del Registro de Testamentos y Sucesiones Intestadas, el artÍculo
18 del Reglamento de Inscripciones del Registro de Propiedad Vehicular, y el
artÍculo 38 del Reglamento de Inscripciones de Bienes vinculados a la Pequeña
MinerÍa y MinerÍa Artesanal en el Registro de Bienes Muebles, todos ellos
referidos a la calificación registral de laudos arbitrales en determinado registro;
asimismo dispone la derogación de cualquier norma que contradiga a las
modificaciones efectuadas.
Pues bien, en el tema de formalidad consideramos coherente que se fijen

determinados parámetros para que las solicitudes de inscripción de un acto o
derecho puedan ingresar para su inscripción, sin perjuicio de dejar constancia
que las facultades que se arroga la Sunarp para establecer nuevos requisitos es
por demás cuestionable, puesto que un mero proyecto de ley[1] no puede servir
de base para establecer y/o reglamentar alguna excepción que pueda señalar el
artÍculo 2010 del Código Civil.
En el tema de los terceros ajenos al arbitraje, se ha establecido que si a una

persona que pese a no suscribir el convenio arbitral le son alcanzables los
501
efectos de la decisión arbitral, se le estarÍan colocando en una situación de
evidente indefensión, por lo que no procederÍa la inscripción.
Al respecto, es de mencionar que anteriormente el Tribunal Registral habÍa

aprobado en el XCIX Pleno Registral lo siguiente:
“Las instancias registrales no pueden calificar la validez ni la eficacia objetiva o

subjetiva del laudo o de los actos procedimentales realizados por los árbitros. En
ese sentido, el Registro no puede cuestionar las decisiones motivadas del árbitro
o tribunal arbitral de incorporar a un tercero al procedimiento arbitral, o de
extender los efectos del laudo a dicho tercero. El árbitro o tribunal arbitral asume
exclusiva y excluyente responsabilidad por dichas decisiones”.
De acuerdo con ello, dicho precedente impedÍa calificar la decisión del tribunal
arbitral sobre la incorporación de un tercero al procedimiento arbitral, o de
extender los efectos del laudo a dicho tercero; precedente que fue dejado sin
efecto por el Pleno CXXI citado anteriormente. Asimismo, es de mencionar que
a la fecha, Sunarp viene regulando mediante resoluciones administrativas los
criterios establecidos por el Tribunal Registral.
En este caso se tiene como finalidad proteger a los terceros (titulares registrales)
que puedan verse afectados con arbitrajes mal tramitados o seudos arbitrajes
que solo son creados para adquirir y afectar sus legÍtimos derechos, finalidad
acertada en el contexto en el que se vive.
Es por ello que consideramos que la Sunarp no puede desconocer la afectación

que se realiza a terceros (titulares registrales), debiendo en estos casos observar
los tÍtulos por una falta al principio de tracto sucesivo. La resolución bajo
comentario es más tajante y dispone denegar directamente y al solo criterio del
registrador la inscripción del laudo cuando se considere la afectación a un tercero
que no participo en el arbitraje.
Por último, consideramos que la seguridad jurÍdica que otorga Sunarp debe
verse materializada, a efectos de que no se vulnere derechos de terceros que no
fueron parte de un determinado arbitraje, además, consideramos necesario que
el Poder Ejecutivo y el Poder Legislativo emitan normas que permitan controlar
los arbitrajes y de esta manera evitar que estos afecten derechos de terceros
ajenos a los mismos.
502
[1] La SUNARP sustenta tener esta facultad en el simple
proyecto de Ley No. 2996/2013, el cual señala que la decisión
arbitral que sustenta la inscripción o anotación en el Registro
debe cumplir la formalidad que disponga la SUNARP por el
principio de titulación autentica, conforme se observa en los
considerandos de la Resolución N.° 226-2014-SUNARP/SN.

dependiente de la inmobiliaria de los pagos efectuados (Expediente N.°
011-2013/CPC-INDECOPI-PUN).
Expediente N° 011-2013/CPC-INDECOPI-PUN
Procedimiento De parte: Idoneidad
Decisión Confirma la decisión de la Comisión de

Protección al Consumidor
Normas aplicables Código de Protección y de Defensa del

Consumidor: ArtÍculos 19, 104.
Código Civil: ArtÍculos 165, 1981.
[Si bien] se verifica que [la inmobiliaria]

denunció a una de sus trabajadoras, debido a
que esta habrÍa recibido el dinero a los
consumidores que deseaban adquirir
Fundamentos viviendas entregándoles vouchers falsificados,
(…) pese a que se haya iniciado un proceso
jurÍdicos relevantes penal contra los trabajadores de la
denunciada, ello no resulta oponible a los
denunciantes en tanto estos entregaron el
dinero presumiendo que los dependientes
actuaban bajo las órdenes de [la inmobiliaria]
(…). Los proveedores no pueden invocar la
actuación o conducta de sus dependientes
503
como hecho determinante de tercero para
eximirse de responsabilidad administrativa por
la conducta infractora detectada en la
inspección.
504
dependiente de la inmobiliaria de los pagos efectuados
TRIBUNAL DE DEFENSA DE LA COMPETENCIA
Y DE LA PROPIEDAD INTELECTUAL
Sala Especializada en Protección al Consumidor
RESOLUCIÓN 0508-2014/SPC-INDECOPI
EXPEDIENTE 011-2013/CPC-INDECOPI-PUN
PROCEDENCIA : COMISIÓN DE LA OFICINA REGIONAL DEL INDECOPI DE

PUNO
PROCEDIMIENTO : DE PARTE
DENUNCIANTES : JUAN ALEJANDRO HANCCO ÑAUPA DINA ESTER

OCHOCHOQUE CAYO
DENUNCIADA : MC PROMOTORES Y CONSTRUCTORES S.A.C.
MATERIA : IDONEIDAD
ACTIVIDAD : ACTIVIDADES INMOBILIARIAS REALIZADAS CON BIENES

PROPIOS O ARRENDADOS
SUMILLA: Se confirma la resolución venida en grado que declaró fundada

la denuncia contra MC Promotores y Constructores S.A.C., por infracción
del artÍculo 19° del Código de Protección y Defensa del Consumidor en el
extremo referido a haber negado de manera injustificada a los
denunciantes la entrega del bien inmueble adquirido.
SANCIÓN: 10 UIT
Lima, 12 de febrero de 2014
505
ANTECEDENTES
1. El 21 de enero de 2013, el señor Juan Alejandro Hancco Ñaupa y la señora

Dina Ester Ochochoque Cayo (en adelante, los denunciantes) denunciaron a MC
Promotores y Constructores S.A.C.[1] (en adelante, MC Promotores) ante la
Comisión de la Oficina Regional del Indecopi de Puno (en adelante, la Comisión)
por presuntas infracciones de la Ley 29571, Código de Protección y Defensa del
Consumidor[2] (en adelante, el Código) en atención a los siguientes hechos:
(i) A través de la publicidad difundida por MC Promotores, tomaron conocimiento

de que se estaban ofreciendo viviendas y que para adquirir una de ellas debÍan
desembolsar la suma de S/. 25 200,00 pues el Programa “Techo Propio”
asumirÍa la suma de S/. 18 000,00;
(ii) al acercarse a las oficinas, MC Promotores les informó que ofrecÍa viviendas
con el beneficio del Bono Familiar Habitacional (en adelante, BFH) del Programa
“Techo Propio”, el mismo que la empresa se obligaba a tramitar. En dicha
oportunidad efectuaron un pago de S/. 500,00, adicionales al costo de la
vivienda;
(iii) con cada depósito que realizaban, suscribÍan minutas de compraventa; asÍ,
con fecha 18 de mayo de 2010 (primer depósito) se suscribió la primera minuta
y el 26 de noviembre de 2011 (último depósito) la última, cancelando de esa
manera el monto total al que se encontraban obligados;
(iv) a fin de realizar los trámites respectivos para ser beneficiados por el
Programa “Techo Propio”, la denunciada les requirió una serie de documentos,
los cuales fueron entregados de manera oportuna;
(v) MC Promotores se comprometió a entregar el inmueble en un plazo de un

año desde la suscripción del contrato siendo que, a la fecha, habÍan transcurrido
tres años. Asimismo, les informaron que no tenÍan derecho a ninguna de esas
viviendas pues no calificaban como “elegibles” para acceder al BFH del
Programa “Techo Propio”; y,
(vi) luego de realizar el seguimiento ante el Fondo “Mi Vivienda”, advirtieron que
MC Promotores no habÍa efectuado trámite alguno, razón por la cual, por su
propia cuenta, realizaron los trámites necesarios siendo calificados como
“elegibles”.
506
2. El 5 de febrero de 2013, MC Promotores presentó sus descargos en los
siguientes términos:
(i) Suscribió con los denunciantes una minuta de compraventa respecto de un

bien comprendido en el Programa “Techo Propio”;
(ii) el monto total del inmueble ascendÍa a S/. 43 000,00, de los cuales los
denunciantes debÍan abonar S/ 25 000,00 pues los S/ 18 000,00 serÍan cubiertos
por el bono del Programa “Techo Propio”. A la fecha, los denunciantes
cumplieron con cancelar la suma de S/. 25 200,00;
(iii) para ser beneficiado con el referido bono, los denunciantes debÍan ser
calificados como “elegibles” por el Fondo “MiVivienda”, procedimiento que no era
efectuado por su representada; y,
(iv) de acuerdo a la información remitida por un representante del Fondo

“MiVivienda”, los denunciantes estarÍan calificados como “no elegibles” y, por lo
tanto, no se le otorgarÍa el bono ni se le podÍa entregar la vivienda.
3. Mediante Resolución 093-2013/CPC-INDECOPI-PUN del 3 de julio de 2013,

la Comisión emitió el siguiente pronunciamiento[3]:
(i) Declaró fundada la denuncia por infracción del artÍculo 19° del Código, toda
vez que MC Promotores negó a los denunciantes la entrega del inmueble
adquirido, pese a haber cumplido con realizar el pago total del mismo y pese a
haber sido calificados como “elegibles” por el Programa “Techo Propio”;
(ii) ordenó a Centenario que, en calidad de medida correctiva, entregara a los

denunciantes el bien inmueble ubicado en Jr. Manuel Scorza S/N Lote N° 9
Manzana: I, Urbanización “Praderas del Inka” de la ciudad de Juliaca;
(iii) sancionó a MC Promotores con una multa de 30 UIT; y,
(iv) ordenó que MC Promotores cumpliera con pagar los costos incurridos por los
denunciantes durante el procedimiento.
4. El 17 de julio de 2013, MC Promotores interpuso recurso de apelación contra

la Resolución 093-2013/CPC-INDECOPI-PUN, señalando lo siguiente:
(i) Los denunciantes no habÍan cumplido con pagar el monto de S/. 25 200,00
pues de los vouchers presentados, los correspondientes a los depósitos S/. 5
507
000,00 y S/. 500,00 habÍan sido falsificados. Asimismo, el depósito de S/. 5
000,00 no se encontraba acreditado con recibo alguno, es decir, los
denunciantes sólo habÍan depositado la suma de S/. 14 700,00;
(ii) si bien en la minuta de compraventa se consignó que no adeudaban suma de

dinero alguna, ello fue realizado antes de que se detectara la existencia de
vouchers falsos;
(iii) los vouchers falsificados se encontraban incursos en un proceso judicial

seguido ante el Primer Juzgado de Investigación Preparatoria de la ciudad de
Juliaca por el delito de Falsificación de Documentos, Apropiación IlÍcita Estafa y
Asociación IlÍcita en contra de la señora Xenia Lucy Calapuja Noa y otros en
presunto agravio del señor Juan Hannco (denunciante) y otros;
(iv) el contrato suscrito con los denunciantes era uno de “compraventa de

inmueble terminado e independizado” por lo que debÍa contar con las obras de
habilitación urbana concluidas y entregadas a las empresas prestadoras de
servicios públicos y al Municipio asÍ como estar inscrito en Registros Públicos;
sin embargo, la instalación de energÍa eléctrica habÍa sido retrasada debido a la
intransigencia de Electro Puno en la ubicación de las lÍneas de media tensión
que atravesaban la Urbanización “Praderas del Inka”, lo cual fue informado a los
denunciantes el 3 de enero de 2013;
(v) las viviendas del Programa “Techo Propio” fueron culminadas hace 18 meses;
(vi) uno de los requisitos previos para la adquisición del bono del Fondo
“MiVivienda” era la acreditación del ahorro; sin embargo, los denunciantes no
cumplieron con tal requisito.
5. Mediante escrito del 26 de noviembre de 2013, el denunciante manifestó que

MC Promotores habÍa solicitado recién el bono familiar y que a la fecha no
entregaba el inmueble adquirido pese a haberse comprometido a hacerlo dentro
de un año de la suscripción del contrato. Agregó, que la denunciada le exigió el
pago de S/. 10 500,00, sobre el cual se venÍa realizando una investigación fiscal,
pues de lo contrario perderÍa el derecho sobre la vivienda adquirida, motivo por
el cual canceló nuevamente dicha suma. Finalmente, precisó que era falso que
no hayan completado el monto del ahorro requerido pues los pagos efectuados
en cada minuto de compraventa fueron pagos a cuenta.
508
6. En atención a la solicitud de informe oral formulada por MC Promotores, se
citó a las partes a una audiencia a realizarse el 12 de febrero de 2014, la cual se
llevó a cabo con la asistencia del denunciante y del representante de la
denunciada.
ANÁLISIS
Sobre el deber de idoneidad y la negativa de entregar el inmueble adquirido
7. El artÍculo 19° del Código establece la responsabilidad de los proveedores por

la idoneidad y calidad de los productos y servicios que ofrecen en el mercado.
En aplicación de esta norma, los proveedores tienen el deber de brindar los
productos y servicios ofrecidos en las condiciones acordadas o en las
condiciones que resulten previsibles, atendiendo a la naturaleza de los mismos
y a la normatividad que rige su prestación.
8. Por su parte, el artÍculo 104° del Código establece que el proveedor es

administrativamente responsable por la falta de idoneidad o calidad, el riesgo
injustificado o la omisión o defecto de información, o cualquier otra infracción a
lo establecido en el Código o a las demás normas complementarias de
protección al consumidor, sobre un producto o servicio determinado. En ese
sentido, el referido supuesto de responsabilidad en la actuación del proveedor le
impone a éste la obligación procesal de sustentar y acreditar que no es
responsable por la falta de idoneidad del bien o servicio colocado en el mercado,
debido a la existencia de hechos ajenos que lo eximen de responsabilidad. AsÍ,
corresponderá al consumidor acreditar la existencia de un defecto en el producto
o servicio vendido, luego de lo cual el proveedor deberá acreditar que dicho
defecto no le es imputable[4].
9. Los denunciantes indicaron que para adquirir uno de los inmuebles ofrecidos
por MC Promotores suscribieron un contrato de compraventa el 18 de mayo de
2010, desembolsando la suma de S/ 25 200,00 pues el Programa “Techo Propio”
asumirÍa el pago de S/. 18 000,00. Agregaron, que con la finalidad de obtener el
bono del Programa “Techo Propio” entregaron a la denunciada los documentos
necesarios; sin embargo, al realizar un seguimiento ante el Fondo “MiVivienda”
advirtieron que MC Promotores no habÍa realizado trámite alguno por lo que
realizaron, por cuenta propia, el referido trámite obteniendo finalmente la
calificación de “elegibles” siendo que, a la fecha, la denunciada no les entregaba
el inmueble, pese a haberse comprometido a hacerlo dentro de un año de la
suscripción del contrato.
509
10. En su apelación, MC Promotores manifestó que los denunciantes no habÍan
cumplido con pagar el monto de S/. 25 200,00 pues los vouchers
correspondientes a los depósitos S/. 5 000,00 y S/. 500,00 habÍan sido
falsificados. Asimismo, el depósito de S/. 5 000,00 no se encontraba acreditado
con recibo alguno, es decir, los denunciantes sólo habÍan depositado la suma de
S/. 14 700,00 y que si bien en la minuta de compraventa se consignó que no
adeudaban suma de dinero alguna, ello fue realizado antes de que se detectara
la existencia de vouchers falsos. De otro lado, precisó que éstos se encontraban
incursos en un proceso judicial seguido ante el Primer Juzgado de Investigación
Preparatoria de la ciudad de Juliaca por el delito de Falsificación de Documentos,
Apropiación IlÍcita Estafa y Asociación IlÍcita en contra de la señora Xenia Lucy
Calapuja Noa (en adelante, la señora Calapuja) y otros en presunto agravio del
señor Juan Hannco (denunciante) y otros.
11. Obra en el expediente la Disposición N° 04-2012-MP-2FPPC-3DI/SR-J de

fecha 19 de junio de 2012 emitida por el Ministerio Público[5] mediante la cual
se formalizó la investigación preparatoria contra los ex trabajadores de MC
Promotores y Constructores por la presunta comisión del delito contra el
patrimonio en la modalidad de estafa y apropiación ilÍcita.
12. De la revisión de los actuados del referido proceso penal, se verifica que MC
Promotores denunció a una de sus trabajadoras, debido a que ésta habrÍa
recibido el dinero a los consumidores que deseaban adquirir viviendas
entregándoles vouchers falsificados en lugar de acompañarlos a realizar los
respectivos depósitos en las entidades financieras. Asimismo, se aprecia como
agraviados a MIBANCO - Banco de la Microempresa y al señor Hancco.
13. No obstante, este Colegiado considera que pese a que se haya iniciado un
proceso penal contra los trabajadores de la denunciada, ello no resulta oponible
a los denunciantes en tanto éstos entregaron el dinero presumiendo que los
dependientes actuaban bajo las órdenes de MC Promotores.
14. Sobre este punto, el artÍculo 165° del Código Civil[6], establece como
presunción absoluta que el dependiente que actúa en un establecimiento abierto
al público representa a su principal para los actos que ordinariamente
comprenden a su función. De tal manera que aquella persona que se acerque a
un establecimiento abierto al público tendrá la garantÍa que la persona que lo
atiende es un representante del establecimiento, capaz de atenderlo en lo que
510
respecte a sus funciones. En tal sentido, se debe desestimar este extremo de la
apelación.
15. Cabe agregar, conforme ha señalado la Sala en anteriores

pronunciamientos[7], los proveedores no pueden invocar la actuación o conducta
de sus dependientes como hecho determinante de tercero para eximirse de
responsabilidad administrativa por la conducta infractora detectada en la
inspección. En efecto, el sistema de protección al consumidor no hace distinción
alguna dentro de la estructura organizacional que recubre la actividad del
proveedor.
16. Similar razonamiento es el que subyace al artÍculo 1981° del Código Civil[8] -
la responsabilidad vicaria-, en virtud del cual los principales deben resarcir los
daños causados por sus dependientes o subordinados en el desarrollo de las
funciones encomendadas, siempre y cuando estas se encuentren dentro de los
actos ordinarios del negocio.
17. MC Promotores alegó que los denunciantes no cumplieron la “Acreditación

del Ahorro”, requisito previo para acceder al BFH del Fondo “MiVivienda”.
18. Sobre el particular, de acuerdo a lo establecido por la Resolución Ministerial

209-2012-VIVIENDA, Reglamento Operativo para Acceder al BFH para las
modalidades de Aplicación de Adquisición de Vivienda Nueva y Construcción en
Sitio Propio - Postulación Colectiva, el Bono Familiar Habitacional es la ayuda
económica directa, otorgada por el Estado por única vez al GFB (Grupo Familiar
Beneficiario) como complemento de su ahorro, para facilitarles el acceso a una
de las modalidades del Programa “Techo Propio”[9]. Por su parte, la Resolución
Ministerial N° 733-2008-VIVIENDA, Aprobación del Reglamento Operativo para
acceder al BFH en la modalidad de aplicación de Adquisición de Vivienda Nueva,
establece que el “ahorro” es el aporte del Jefe de Familia para complementar el
valor de la vivienda u obra, siendo que su acreditación constituye requisito previo
para la asignación del BFH, pudiendo ser éste mayor al monto mÍnimo
establecido. El ahorro constituirá el total o parte de la cuota inicial del valor total
de la VIS (Vivienda de Interés Social)[10].
19. Como puede verse, el “ahorro” requerido por el Fondo “MiVivienda” es un

complemento al BFH “Techo Propio”. En el caso en particular, de acuerdo a lo
señalado en los párrafos precedentes, ha quedado acreditado que los
denunciantes cumplieron con acreditar dicho “ahorro” cancelando el monto que
511
requerÍa MC Promotores (S/. 25 200,00), el cual sumado al BFH (S/. 18 000,00)
cubrÍa el monto total del valor del inmueble (S/. 43 200,00).
20. Por otro lado, cabe tener en consideración que, conforme a lo señalado por
el Fondo “MiVivienda” a través de la Carta 213-2013-FMV/GNI de fecha 23 de
abril de 2013, la denunciada no se encontraba facultada para suscribir contratos
de compraventa de viviendas del Programa “Techo Propio” sino recién desde el
20 de diciembre de 2012; pese a ello, recibió el dinero desembolsado por los
denunciantes, quienes entendieron que dicha empresa realizarÍa todos los
trámites necesarios para que sean calificados como elegibles, accedan al BFH y
finalmente les sea entregado el bien adquirido. No obstante, si bien los
denunciantes fueron calificados como “elegibles” por el Fondo “MiVivienda”,
dicha gestión fue realizada por cuenta propia y de manera posterior.
21. Finalmente, la denunciada alegó que el contrato suscrito con los

denunciantes era uno de “compraventa de inmueble terminado e
independizado”, el cual debÍa contar con las obras de habilitación urbana
concluidas y entregadas a las empresas prestadoras de servicios públicos y al
Municipio asÍ como estar inscrito en Registros Públicos; sin embargo, la
instalación de energÍa eléctrica habÍa sido retrasada debido a la intransigencia
de Electro Puno en la ubicación de las lÍneas de media tensión que atravesaban
la Urbanización “Praderas del Inka”, lo cual fue informado a los denunciantes el
3 de enero de 2013.
22. Sobre este punto, obra en el expediente la carta enviada por MC Promotores
a Electro Puno con fecha 5 de febrero de 2013, manifestando que la falta de
reubicación de las lÍneas de media tensión de dicha empresa estaba retrasando
el desarrollo de las obras que venÍan ejecutando.
23. Al respecto, el denunciante ha señalado que la entrega del bien debÍa

realizarse en el plazo de un año luego de la suscripción del contrato de
compraventa, la misma que se realizó el 18 de mayo de 2010; asÍ, tomando en
cuenta dicho plazo la vivienda adquirida por los denunciantes debió ser
entregada el 18 de mayo de 2011 (lo cual no ha sido negado por la denunciada);
sin embargo, la carta remitida por MC Promotores a Electro Puno es del 5 de
febrero de 2013, es decir, dos años después de la fecha en la que debió ser
entregado el bien.
24. De lo anterior, se concluye que pese a que MC Promotores debÍa entregar el

inmueble el 18 de mayo de 2011 pues los denunciantes habÍan cumplido con
512
pagar el monto al que se comprometieron, dicha denunciada no ha desvirtuado
la falta de entrega incurrida siendo que la carta mediante la cual informaba a
Electro Puno sobre el retraso de las obras es de dos años después. Asimismo,
resulta contradictorio que señale que las viviendas del Programa “Techo Propio”
fueron culminadas hace 18 meses (enero 2012), con lo cual se entiende que MC
Promotores podÍa haber entregado, cuando menos, en dicha fecha el inmueble
adquirido por los denunciantes; no obstante, no lo hizo.
25. Por lo expuesto, esta Sala considera que corresponde confirmar la

Resolución 093-2013/CPC-INDECOPI-PUN que declaró fundada la denuncia
contra MC Promotores por infracción al artÍculo 19° del Código, en tanto negó a
los denunciantes la entrega del inmueble adquirido pese a haber realizado el
pago total del valor del bien y haber sido calificados como “elegibles” en el
Programa “Techo Propio”.
De la multa impuesta
26. La Comisión sancionó a MC Promotores con 30 UIT por haberse negado a

entregar a los denunciantes el bien adquirido pese a que realizaron el pago total
del inmueble y fueron calificados como “elegibles” en el Programa “Techo Propio”
27. Esta Sala considera que en el presente caso, habiendo quedado acreditado
que MC Promotores infringió el artÍculo 19° del Código, por lo que corresponde
que se le imponga una sanción que desincentive la realización de este tipo de
conductas.
28. No obstante ello, este Colegiado considera importante considerar que, si bien
MC Promotores pudo haber causado un efecto negativo en el mercado, dado
que conductas como las acreditadas en el presente procedimiento generan
desconfianza e inseguridad en las personas que adquieren este tipo de
productos en el mercado en tanto pese a cumplir con pagar el monto pactado no
recibirÍan los inmuebles adquiridos, la multa impuesta por la Comisión resulta
excesiva. En consecuencia, y sin que ello implique desnaturalizar el efecto
sancionador y desincentivador de la multa respecto de la conducta infractora,
corresponde revocar la resolución apelada que impuso una sanción de 30 UIT y
fijar la multa en 10 UIT.
29. Sin perjuicio de ello, corresponde advertir a MC Promotores que de no

cumplir con corregir la conducta infractora verificada, tal omisión calificarÍa como
una reincidencia, siendo pasible de una multa mayor, puesto que tal situación
513
pondrÍa de manifiesto que la sanción impuesta no ha sido suficientemente
disuasiva.
De la medida correctiva y el pago de costas y costos
30. Finalmente, teniendo en cuenta que MC Promotores no ha fundamentado su

apelación respecto de los extremos referidos a la medida correctiva ni la condena
al pago de las costas y costos del procedimiento, este Colegiado asume como
propias las consideraciones de la recurrida sobre dichos extremos, en virtud de
la facultad establecida en el artÍculo 6° de la Ley 27444, Ley del procedimiento
Administrativo General.
31. En consecuencia, corresponde confirmar la Resolución 093-2013/CPC-

INDECOPI-PUN en los extremos que: (i) ordenó a MC Promotores como medida
correctiva que cumpla con entregar a los denunciantes el bien inmueble ubicado
en Jr. Manuel Scorza S/N Lote N° 09 Manzana: I, Urbanización “Praderas del
Inka” de la ciudad de Juliaca; y, (ii) condenó a MC Promotores al pago de las
costas y costos incurridos durante el procedimiento.
Acciones complementarias
32. Tomando en cuenta la infracción imputada, este Colegiado considera

necesario remitir el presente caso al Ministerio de Vivienda, Construcción y
Saneamiento de conformidad con la Ley 29203, Ley que crea la Central de
Información de promotores inmobiliarios y/o empresas constructoras de
unidades inmobiliarias.
RESUELVE:
PRIMERO: Confirmar la Resolución 093-2013/CPC-INDECOPI-PUN del 3 de

julio de 2013, emitida por la Comisión de la Oficina Regional del Indecopi de
Puno, que declaró fundada la denuncia interpuesta por el señor Juan Alejandro
Hancco Ñaupa y la señora Dina Esther Ochochoque Cayo contra MC Promotores
y Constructores S.A.C. por infracción del artÍculo 19° del Código de Protección y
Defensa del Consumidor en tanto negó a los denunciantes la entrega del
inmueble adquirido pese a haber realizado el pago total del valor del bien y haber
sido calificados como “elegibles” en el Programa “Techo Propio”.
SEGUNDO: Confirmar la Resolución 093-2013/CPC-INDECOPI-PUN en el

extremo que ordenó como medida correctiva a MC Promotores y Constructores
514
S.A.C. que, en un plazo no mayor a cinco dÍas hábiles, contado a partir del dÍa
siguiente de notificada la presente resolución, cumpla con entregar a los
denunciantes el bien inmueble ubicado en el Jr. Manuel Scorza S/N Lote N° 09
Manzana I, Urbanización “Praderas del Inka” de la ciudad de Juliaca.
TERCERO: Revocar la Resolución 093-2013/CPC-INDECOPI-PUN en el

extremo que sancionó a MC Promotores y Constructores S.A.C. con una multa
de 30 UIT y reformándola, sancionarla con 10 UIT por tal infracción
CUARTO: Confirmar la Resolución 093-2013/CPC-INDECOPI-PUN en el

extremo que condenó a MC Promotores y Constructores S.A.C. a asumir el pago
de las costas y costos incurridos del procedimiento.
QUINTO: Remitir el presente caso al Ministerio de Vivienda, Construcción y

Saneamiento de conformidad con la Ley 29203, Ley que crea la Central de
Información de promotores inmobiliarios y/o empresas constructoras de
unidades inmobiliarias.
Con la intervención de los señores vocales Julio Baltazar Durand Carrión,

Ana Asunción Ampuero Miranda, Alejandro José Rospigliosi Vega y Javier
Francisco Zúñiga Quevedo.
JULIO BALTAZAR DURAND CARRIÓN
Vicepresidente
[1] Con RUC 20492515133 y domicilio fiscal en Prolong. Av.

Corregidor. Mz “Q”, Lote 14, Urb. Praderas, La Molina, Lima, Lima.
[2] Publicado el 2 de setiembre de 2010 en el diario oficial El Peruano.

Entró en vigencia a los 30 dÍas calendario.
[3] La Comisión también declaró infundado el extremo referido a no

contar con el libro de reclamaciones ni con el aviso correspondiente.
En la medida que dicho extremo no ha sido apelado por los
denunciantes, el mismo ha quedado consentido.
[4] LEY 29571, CÓDIGO DE PROTECCIÓN Y DEFENSA DEL

CONSUMIDOR. ArtÍculo 104°.- Responsabilidad administrativa
del proveedor.
515
El proveedor es administrativamente responsable por la falta de
idoneidad o calidad, el riesgo injustificado o la omisión o defecto de
información, o cualquier otra infracción a lo establecido en el presente
Código y demás normas complementarias de protección al
consumidor, sobre un producto o servicio determinado.
El proveedor es exonerado de responsabilidad administrativa si logra

acreditar la existencia de una causa objetiva, justificada y no
previsible que configure ruptura del nexo causal por caso fortuito o
fuerza mayor, de hecho determinante de un tercero o de la
imprudencia del propio consumidor afectado. (...).
[5] Ver fojas 147 al 156 del Expediente.
[6] CÓDIGO CIVIL. ArtÍculo 165°.- Se presume que el dependiente

que actúa en establecimientos abiertos al público tiene poder de
representación de su principal para los actos que
ordinariamente se realizan en ellos.
[7] Cfr. Res. 0549-SPC-INDECOPI y 935-2013-SPC-INDECOPI.
[8] CÓDIGO CIVIL. ArtÍculo 1981°.- Aquél que tenga a otro bajo sus
órdenes responde por el daño causado por éste último, si ese daño
se realizó en el ejercicio del cargo o en cumplimiento del servicio
respectivo. El autor directo y el autor indirecto están sujetos a
responsabilidad solidaria.
[9] RESOLUCION MINISTERIAL N° 209-2012-VIVIENDA.

Aprueban Reglamento Operativo para acceder al Bono Familiar
Habitacional para las modalidades de Aplicación de Adquisición
de Vivienda Nueva y Construcción en Sitio Propio - Postulación
Colectiva, y modifican Reglamento Operativo para Acceder al
Bono Familiar Habitacional para las modalidades de Aplicación
de Construcción en Sitio Propio y Mejoramiento de Vivienda.
ArtÍculo 2.- Términos y Definiciones. 21. Términos:
b) Bono Familiar Habitacional - BFH.- Ayuda económica directa,

otorgada por el Estado por única vez al GFB, como complemento de
su ahorro, para facilitarles el acceso a una de las modalidades del
Programa Techo Propio.
516
[10] RESOLUCIÓN MINISTERIAL N° 733-2008-VIVIENDA.
Aprobación del Reglamento Operativo para acceder al BFH en la
modalidad de aplicación de Adquisición de Vivienda Nueva.
ArtÍculo 14°.- Ahorro: El Ahorro es el aporte del Jefe de Familia para
complementar el valor de la vivienda, el mismo que constituye
requisito previo para la asignación del BFH; pudiendo ser éste mayor
al monto mÍnimo establecido.
La compraventa inmobiliaria de bienes futuros sujetos a propiedad

horizontal.
Harold Juan Medina Canelo

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Resumen
El autor analiza minuciosamente los alcances y problemáticas prácticas de las

compraventas de bienes futuros referidos a viviendas reguladas por el régimen
de propiedad horizontal (departamentos), a tenor de la alta incidencia de este
tipo de contratación en el mercado actual. Analiza la normativa civil y de
protección al consumidor, además de la jurisprudencia aplicable, para desarrollar
los principales aspectos del proceso de adquisición de un bien futuro de este
tipo: suscripción del contrato (cláusulas e información necesaria), recepción del
bien y actos posteriores a la recepción (independización y diferencia de metraje),
con incidencia especial en los mecanismos de tutela y derechos de los
consumidores, por tratarse de relaciones de consumo.
Harold Juan Medina CaneloLa compraventa inmobiliaria de bienes futuros

sujetos a propiedad horizontal.
ISSN • ISSN
1. Introducción
Sin duda el sector de la construcción es uno de los que mayor desarrollo ha

tenido, en especial la edificación de viviendas. Uno de los pilares de este boom
inmobiliario, ha sido la forma en que las promotoras y constructoras han logrado
financiar los proyectos a ejecutar; lo cual, ha sido posible mediante la utilización
de la figura de la compraventa de bien futuro.
517
Esta modalidad de compraventa, ha permitido vender inmuebles en planos, sin
que aun tengan existencia. Pese a lo cual, existe un desembolso de dinero por
parte de los compradores, que permite la construcción de bien ofrecido en venta.
Como es de apreciar, esto constituye un negocio que genera una buena
rentabilidad a la entidad encargada de la edificación y promoción de los
inmuebles. Debido a que realiza la edificación en gran parte con el propio dinero
pagado por los adquirentes.
Inicialmente este método de contratación no contaba con mayor regulación

normativa que la brindada por el Código Civil. Esto a la fecha ha variado, pues
contamos con normas como el Reglamento Nacional de Edificaciones y el
Código de Protección al Consumidor, que brindan una mejor regulación en el
sector.
Es necesario, antes de continuar, hacer ciertas precisiones a fin de delimitar bien

en contenido del presente artÍculo. Si bien trataremos algunos aspectos
generales de contrato de compraventa de bien futuro, es objeto del presente
artÍculo tratar el tema del proceso de adquisición mediante esta forma de
contratación, que tiene como fin la compra de inmuebles destinados a viviendas
que pertenecen a un sistema de propiedad horizontal[1] (departamentos futuros);
por ser los que ocupan de forma mayoritaria la oferta de viviendas que se
encuentran en el mercado. Para efectos del presente artÍculo lo denominaremos
compraventa de bien futuro inmobiliario de propiedad horizontal.
Como veremos más adelante, el objeto del contrato de bien futuro puede versar
tanto sobre un bien mueble o inmueble. De esta forma, al referirnos a propiedad
inmobiliaria dejamos claro que el objeto del contrato corresponde a un bien
inmueble. Además, para realizar una precisión correcta del tipo de inmueble cuya
adquisición se pacta mediante la compraventa de bien futuro que analizamos,
especificamos que se trata de un bien futuro inmobiliario de propiedad
horizontal[2].
En la actualidad, si en el mercado inmobiliario una persona desea adquirir un

inmueble de este tipo, mayoritariamente se hace uso de la figura de compraventa
de bien futuro. Esto debido, entre otros factores, a que el precio del inmueble
cuando aún se encuentra en planos es menor al que le corresponderÍa si ya está
construido. Los adquirentes acceden a la compra, en el momento denominado
“pre-venta”, en el cual los precios son menores. Esto se debe a que los
constructores o promotores, desean realizar cierto número de “pre-ventas” para
518
poder contar con una base económica que permita el inicio de las obras de
edificación.
Ante la gran cantidad de este tipo de contratación, creemos que es importante

conocer los aspectos generales y ciertas condiciones particulares que es
necesario observar al momento de la suscripción de este tipo de contrato.
Pudiendo tratarse de condiciones que se encuentren impuestas por la normativa
particular o sea aconsejable su inclusión por las partes contratantes en base a
su libertad contractual.
[1]GONZALES BARRÓN, GUNTHER, Derecho

urbanÍstico, Ed. Jurista editores, Lima, 2011, pág. 443. Señala
que “El Código Civil no regula la propiedad horizontal, pues se
limita a prever una simple norma de remisión a la legislación
especial (art. 958). En efecto, el tema se regula actualmente
por la Ley 27157, el Decreto Supremo Nº 035-2006-VIVIENDA
(antes DS. 008-2000-MTC) y la Ley 27333”.
[2]El termino propiedad horizontal es el corresponde a la

construcción de departamentos futuros que pertenecen a una
edificación común, pues conforme señala ARNAIZ EGUREN,
RAFAEL, Terreno y Edificación, Propiedad Horizontal y
Prehorizontalidad, Ed. Thomson Reuters, Cizus Menor, 2010,
pág. 269. “Podemos decir que en el régimen de horizontalidad
coexisten tres realidades: En primer lugar, un régimen de
propiedad exclusivo y excluyente sobre determinadas partes
integrantes del inmueble, que denominaremos en principio,
elementos privativos; en segundo término, una cotitularidad o
situación de comunidad indivisa sobre otras partes integrantes
del mismo bien inmueble, denominados elementos comunes;
u por último, un régimen de inherencia que implica la atribución
de la titularidad activa sobre los elementos comunes y la
titularidad pasiva en las obligaciones de sostenimiento y
conservación total del inmueble a quien ostente la titularidad
dominical sobre los elementos que hemos denominado
privativos.”

519
ISSN • ISSN
2.- Compraventa de bien futuro inmobiliario
La compraventa de bien futuro es la modalidad de compraventa en la que el

vendedor no puede transferir el bien en el momento de su celebración por su
inexistencia fÍsica, pero por su posibilidad de esta existencia se obliga a
transferirlo definitivamente cuando llegue a tenerla[1]. Esto se encuentra
recogido en el artÍculo 1534 de nuestro Código Civil: “En la venta de un bien que
ambas partes saben que es futuro, el contrato está sujeto a la condición
suspensiva de que llegue a tener existencia”. Este tipo de compraventa puede
versar tanto sobre bienes muebles o inmuebles.
Como apreciamos, este tipo de contratación tiene como caracterÍstica la no

existencia del bien, pero su posibilidad de llegar a existir. En cuanto la existencia
de tal posibilidad, es posible la contratación. Pero sujeta a condición suspensiva
de que dicho bien exista.
En nuestro caso particular, se trata de unidades inmobiliarias que pertenecerán

a una edificación sujeta a propiedad horizontal, que se construirá sobre un
terreno o predio matriz. La contratación se llevara a cabo en una etapa se
denomina prehorizontalidad[2].
La elección y adquisición de la unidad inmobiliaria se realizará en base a un

proyecto inmobiliario en el que se describen las medidas y caracterÍsticas de
cada una de las unidades inmobiliarias. Por ello, una de las primera previsiones
a tomar en cuenta, es que la suscripción del contrato de compraventa de bien
futuro debe realizarse una vez el vendedor tenga aprobado el anteproyecto de
arquitectura o licencia de construcción de la edificación a la cual pertenecerá la
unidad inmobiliaria objeto de venta. Pues de no contar con la aprobación del
proyecto, se corre el riesgo de que la licencia de edificación no se llegue a
aprobar, por lo que no será posible la construcción y existencia del bien[3].
De otro lado, debido a que en el contrato se especifican las medidas y

caracterÍsticas de la unidad inmobiliaria, se podrÍa llegar a la confusión de que el
contrato suscrito podrÍa tratarse de un contrato de obra y no de bien futuro. Para
poder diferenciar cuándo nos encontramos ante un contrato de compraventa de
bien futuro y un contrato de obra, podemos usar dos criterios[4]: el criterio de la
520
causa del contrato y el criterio de la fungibilidad de los servicios; los cuales se
complementan uno al otro.
El primero de ellos se refiere a cuál ha sido la causa del contrato. Si la causa del
contrato ha sido la adquisición de la propiedad o la realización de una obra. Si
bien a primera vista este parece un criterio meramente subjetivo que tiene que
ver con la intencionalidad de las partes, la causa se puede apreciar no
expresamente en la intención de las partes, sino en el encargo de una parte a la
otra para la formulación del bien[5]. En tal sentido, determinaremos que se trata
de un bien futuro si el bien objeto del contrato se hubiera formulado
independientemente del encargo formulado por el comprador (en nuestro caso,
el departamento futuro se iba a construir de todas formas); o si el bien objeto del
contrato no se hubiera construido de no mediar encargo por parte del comprador
(pj. hacer una estatua especÍfica).
El segundo criterio, es más simple. Por el criterio de fungibilidad de los servicios,

no encontraremos ante un contrato de obra o uno de compraventa de bien futuro,
si los servicios contratados para la confección del bien pueden ser realizados por
otra persona distinta al vendedor. De no ser posible esto, se tratarÍa de un
contrato de obra, caso contrario si los servicios pueden ser realizados por otra
persona, se tratarÍa de un contrato de bien futuro. Pero como hemos
mencionado, este criterio no se puede usar aislado, sino se debe complementar
con el primero, sobre la causa del contrato.
De lo anteriormente expuesto, podemos concluir que en el proceso de edificación

existe tanto contrato de obra y contrato de compraventa de bien futuro. El primero
de ellos, será el llevado a cabo entre el promotor inmobiliario[6] o el titular del
predio sobre el cual se edificara el proyecto y el constructor que será el
encargado de la realización de la obra, en estos hay contrato de obra; y el
segundo entre el promotor inmobiliario o titular del predio (vendedor) y el
adquirente final del bien inmueble, el cual corresponderá a una compraventa de
bien futuro.
[1]TORRES MÉNDEZ, Miguel, El Contrato de Compra

Venta, Parte II, Ed. Grijley, Lima, 2002, Pág. 97.
[2]RODRÍGUEZ OTERO, LINO, Cuestiones de Derecho

Inmobiliario, Ed. Dijusa, Madrid, 2005, Pág. 281, señala que
“En la actualidad la cuestión surge en el ámbito urbano,
cuando se venden pisos o locales –normalmente en
521
documento privado-, que se van a construir sobre un solar, que
es propiedad del promotor. en tal ocasión, aun no consta
inscrita la declaración de obra nueva, ni por consiguiente, la
división horizontal. Es lo que podemos denominar periodo de
prehorizontalidad.”
[3]Además, como veremos más adelante, el Código de

Protección y Defensa del Consumidor, en su artÍculo 77.2 h.
prescribe que parte de la información previa a la contratación,
el vendedor debe poner a disposición del comprador el
anteproyecto de arquitectura aprobado. Con lo que se colige
que para la venta del inmueble es necesario contar con tal
aprobación.
[4]TORRES MENDEZ, Miguel, El Contrato de Compra

Venta, Parte II, Ed. Grijley, Lima, 2002, pág. 234.
[5]PERLINGIERI, Pietro. I Negozi Sui Beni Futuri, Tomo I, La

Compravendita di Cosa Futura, Ed. Jovene, Napoli, 1962, pág.
39, citado por TORRES MENDEZ, Miguel, Op. Cit. pág. 214.
[6]Para tener claro el concepto de promotor inmobiliario véase

otro artÍculo de mi autorÍa “Responsabilidad del promotor
inmobiliario por vicios o defectos en la edificación” en
Actualidad Civil Nº 3, Septiembre 2014, Ed. Instituto Pacifico,
Pág. 349.

ISSN • ISSN
3.- Cláusulas e información necesaria en el contrato.
La regulación de los contratos en principio se basa en la libertad contractual que

gozan las personas en el ámbito privado, en su capacidad de autorregularse.
Pero esta libertad no es plena y absoluta. Debido a que este derecho de las
personas, está limitada en su actuar, por la finalidad licita de la misma.
522
Por ello, dado que el agente debe actuar con fines lÍcitos, esto es, dentro del
ordenamiento jurÍdico, tal como lo preceptúa el inciso 14 del artÍculo 2 de la
Constitución, no puede celebrar el contrato y determinar su contenido a su solo
arbitrio, sino que, en realidad, el contrato es el producto de dos poderes: del
particular, que se decide a formarlo, y del Estado, que limita el poder particular
para que discurra solamente dentro del campo de la licitud[1].
Esto cobra una mayor importancia en cuanto se trata de contratos celebrados

por consumidores, debido a la asimetrÍa informativa existente al momento de la
contratación. En nuestro caso particular, al tratarse de bienes destinados a
vivienda, no solo se debe tener en cuenta los derechos como consumidores en
cuanto tales; sino también, que la edificación de viviendas cuenta con un fin
social[2] que merece ser tutelado.
Ante ello, el Código de Protección y Defensa del Consumidor, en su capÍtulo

cuarto regula la contratación de productos o servicios inmobiliarios. De forma
especÍfica en su artÍculo 78 enumera la información mÍnima que debe contener
el contrato de compra venta. Si bien la norma busca la protección del
consumidor, en cuanto la asimetrÍa informativa que existe entre consumidor y
adquirente; de igual modo tal enumeración deberá ser consignada en el contrato,
pues el no consignarla puede ocasionar la imposición de una multa a la
vendedora.
Al margen de esta obligación normativa, las condiciones o información que

prescribe se consignen en el contrato, son importantes para el adquirente, pues
se refieren a condiciones e información relevante y necesaria al momento de
contratar. Tanto para proteger sus intereses, como para equilibrar el contenido
contractual entre las partes.
El referido artÍculo 78 de la Ley de Protección al Consumidor, establece que el

contrato de compraventa debe como contener como mÍnimo la siguiente
información:
a. Identificación de las partes contratantes señalando sus respectivos

domicilios legales. En el caso de empresas, actuará su representante
legal debidamente facultado, consignándose el número de partida
registral que corresponde a la empresa, donde constan las facultades del
representante.
b. Identificación del inmueble materia de venta. En el caso de la compra
venta de bien futuro, es necesario no solo identificar el bien inmueble
523
matriz sobre el que se ejecutara el proyecto; sino también, la cantidad de
unidades inmobiliarias[3]; asÍ como, la identificación del inmueble futuro
materia de venta (numeración, piso en que se encuentra, si es dúplex, flat,
etc.).
c. Identificación de la partida registral del inmueble; en los casos de bien
futuro, del inmueble matriz. Es claro que en caso de tratarse de un bien
futuro, por no existir no cuenta aún con una partida registral propia. Sin
embargo al ser en un futuro independizado de un inmueble matriz, es
necesaria la identificación de este último; para lo cual, se deberá
consignar la dirección municipal, registral y numero de partida registral
que le corresponda.
d. Área exclusiva y común, de ser el caso, medidas perimétricas, acabados
del inmueble y las caracterÍsticas relevantes del inmueble. En el contrato
de compraventa es necesario consignar el área y metraje aproximado, asÍ
como el porcentaje de las áreas comunes. Para el caso de medidas y
acabados, usualmente se especifican en un anexo que forma parte
integrante del contrato. Por lo general van como anexo al contrato, el
plano del inmueble futuro, el cuadro de acabados y otras especificaciones
que sean relevantes y/o necesarias. En el supuesto que exista diferencia
entre el metraje ofrecido y el que tenga el inmueble ya terminado, existen
procedimientos mediantes los cuales se puede reclamar esta diferencia.
Solicitando incluso la devolución del dinero proporcionalmente a la
diferencia del metraje. Esto se desarrollara más adelante.
e. Precio de venta del inmueble ofertado. AsÍ como la forma de pago y plazo.
No solo de deberá consignar el precio total y final de la compraventa. De
tratarse de la compraventa de dos o más unidades inmobiliarias (pj.
Departamento y estacionamiento), es necesario indicar la valorización
individual de cada una de las unidades. De lo contrario, se pueden tener
problemas al momento de inscribir la titularidad ante los registros públicos,
pues en la calificación del tÍtulo nos exigirán la valorización individual de
cada inmueble.
f. Forma de pago y plazo. Ya se trate de financiación directa por parte del
vendedor; se paguen con fondos propios del comprador; o mediante la
obtención de un préstamo con garantÍa hipotecaria ante una institución
financiera. En este caso deberán fijarse los plazos y condiciones del pago,
penalidades, etc.
g. Plazo, fecha o condiciones expresas de entrega del inmueble y
penalidades por incumplimiento que se hubieran pactado. Este punto es
524
importante, debido a que al tratarse de un bien futuro, es fundamental el
momento de la existencia del bien y su entrega al adquirente. Son dos los
momentos principales a tener en cuenta: la entrega del inmueble; y su
independización. El primero, por tratarse de un hecho fÍsico mediante el
cual, se entrega la posesión del inmueble, para su utilización y
aprovechamiento por el comprador para el fin que fue adquirido; y el
segundo, debido a que con la independización el inmueble adquiere
existencia registral. Luego de lo cual, es posible la inscripción de la
titularidad del comprador, en la partida del inmueble, gozando de
publicidad y mayor seguridad jurÍdica.Todas estas condiciones de
existencia del bien y su entrega fÍsica, deberán estar reguladas en el
contrato, asÍ como los plazos para la entrega del inmueble y su posterior
independización. Es muy recomendable que se pacten penalidades por
demora en la entrega, no solo porque la demora ocasiona un daño por
incumplimiento, sino sobre todo por la motivación que genera al vendedor
para el cumplimiento de los plazos establecidos.
h. Supuestos en los cuales se aplican penalidades y el monto de las mismas.
Esto tiene que ver no solo con las penalidades por parte del vendedor
ante la demora en la entrega o independización; sino también, se pueden
pactar penalidad para el comprador, si no cumple ciertas cláusulas, o si
existe demora en el pago de cuotas o cualquier otra obligación que le
corresponda.
i. La obligación del vendedor de firmar todos los documentos que sean
necesarios para perfeccionar la transferencia del inmueble. Aunque
conforme lo dispuesto por el artÍculo 1549° del Código Civil, es obligación
del vendedor perfeccionar la transferencia del bien[4]. El Código de
Protección al Consumidor prescribe que esta fórmula sea estipulada de
forma expresa en el contrato. Creemos que la intención de esta
disposición, está (o deberÍa de estar) referida a la obligación del vendedor
de llevar a cabo todos los actos con la finalidad de lograr la transferencia
de propiedad a favor del adquirente e inscripción de esta titularidad en los
registros públicos (independización del predio, suscripción de cláusulas
adicionales y escritura pública).
j. Mecanismos para la solución de controversias. En nuestro caso, se puede
optar por acudir al Poder Judicial o a un centro de arbitraje. Esto último
puede ser pactado por las partes en el contrato. Solo es necesario la
inclusión de una clausula arbitral por la cual, ambas partes se someten al
laudo arbitral que resulte del procedimiento de arbitraje.
525
k. Adicionalmente el artÍculo en comentario, prescribe que en el caso de
bienes futuros de edificaciones, se debe entregar al comprador el
anteproyecto o proyecto, el plano de distribución y el cuadro de acabados.
Esta información usualmente se entrega mediante un anexo que se
adjunta y forma parte del contrato de compraventa suscrito.
Pese a la enumeración antes señalada, creemos que los puntos más importantes
a tomar en cuenta y que deben ser señalados en el contrato son: El metraje del
inmueble materia de venta, el porcentaje que puede variar su área y los plazos
para entrega e independización.
En cuanto a la determinación del área y metrajes, en la mayorÍa de casos el

metraje ofrecido al momento de suscribir el contrato de bien futuro no es el
mismo que se obtiene una vez terminado el inmueble. Es usual que en la
construcción las áreas y medidas del inmueble una vez terminado no sean
exactas a las señaladas en el contrato. Por ello, se debe precisar tanto el área
techada como el área libre, asÍ como el porcentaje en el cual puede variar el
metraje ofrecido[5], lo cual puede ser pactado libremente por las partes. En el
caso que esto no se consigne, se deberán aplicar las normas correspondientes
que señalaremos más adelante.
Respecto a los plazos, los dos más importantes son: el plazo de entrega fÍsica y
recepción del inmueble, y el plazo para la independización del inmueble materia
de compraventa. El primer caso, corresponde a la entrega de la unidad
inmobiliaria ya terminada, luego de obtener la conformidad o terminación de obra
otorgada por la Municipalidad; y el segundo, se refiere al plazo que tiene el
constructor o promotor, para realizar la independización de las unidades
inmobiliarias ante los Registros Públicos y obtener la partida electrónica
correspondiente al bien inmueble materia de venta, confiriéndole una existencia
registral distinta e independiente del predio matriz al que perteneció. Por lo
general, esto último se realiza luego de haber sido entregado fÍsicamente el
inmueble al comprador[6].
Una medida adicional a llevar a cabo, es la elevación a escritura pública del

contrato de compraventa de bien futuro inmobiliario. Esto dota al contrato de un
mayor peso y seguridad, en el sentido que las obligaciones contenidas en el
contrato, conforme los dispuesto por el artÍculo 688 del Código Procesal Civil
tienen merito ejecutivo.
526
Para su elevación a escritura pública será necesario presentar al notario público
copia literal de la matriz sobre la cual se edificara el bien futuro materia de venta;
los autoavalúos (HR, PU) del bien matriz; los pagos de impuestos municipales
(predial y arbitrios), documentos de identidad de las partes; y vigencia de poder
del representante, de tratarse de personas jurÍdicas.
[1]LA PUENTE Y LAVALLE, Manuel, Comentario al artÍculo 14

inciso 2 de la Constitución Peruana, en La Constitución
Comentada (análisis articulo por articulo)”, Dir. Walter
Gutiérrez, Ed. Gaceta JurÍdica, Lima, 2005, [Versión libro
electrónico]. Pág. 191.
[2]“En torno a la vivienda gira la especifica polÍtica de derecho

que atrae hacia si la preferencia de unos intereses vitales
sobre otros puramente materiales. La vivienda ocupa un lugar
central en las relaciones ordinarias de la vida. AllÍ se produce
el encuentro entre la vida social y el interés de la familia. (…)
TodavÍa hoy la vivienda es para muchas personas el
componente más importante del patrimonio privado.” DORAL
GARCIA, JOSE ANTONIO. Vicios de la Construcción y
GarantÍas del Consumidor adquirente de vivienda, en La
Protección del Consumidor de Inmuebles, Lledó Yague,
Francisco (dir), Ed. Dykinson, 1 Ed.2013, Pág. 49.
[3]Art. 77, Ley de Protección al Consumidor. En el caso de

proyectos inmobiliarios de edificaciones de propiedad
exclusiva y común, el número de pisos, departamentos,
cocheras y depósitos del ser el caso.
[4]ArtÍculo, que usualmente se cita en los procesos judiciales

por Otorgamiento de Escritura Pública.
[5]Usualmente las empresas constructoras o promotoras,

están consignando que la variación del metraje puede llegar a
un 3%. Sin embargo, muchas veces, no se consigna este
máximo de variación y solo se consigna la clausula ad corpus,
mediante la cual según la norma civil (art. 1577 C.C.) la
variación puede corresponder hasta un 10% de tamaño, lo
cual nos parece excesivo. Felizmente existe un reciente
pronunciamiento de INDECOPI regulando este tema. Este
punto será tratado más adelante.
527
[6]Usualmente, las constructoras consignan el plazo de seis
meses luego de la entrega del inmueble.

ISSN • ISSN
4.- Entrega del bien
Como hemos afirmado, uno de los principales momentos en el proceso de

adquisición del bien futuro inmobiliario, es la entrega fÍsica de este. Para ello,
hay que tener presente dos aspectos: la existencia del bien; y la recepción del
bien.
4.1.- Existencia del bien
En el caso que analizamos[1], el tema del momento de la existencia del bien es

muy interesante existiendo mucho por discutir, y aunque este no es el espacio
para desarrollarlo, nos limitaremos a señalar ciertas pautas a tener en
consideración al momento de suscribir el contrato.
No queda claro, cual es el hecho determinante de la existencia del bien inmueble

futuro. Una primera impresión nos lleva pensar que el bien existe en cuanto es
susceptible de aprovechamiento para los fines que ha sido adquirido. Es decir,
no solo su existencia fÍsica, sino también que cumpla con todas las condiciones
necesarias para darle el uso por el cual se adquirió. Bajo esta premisa, si nos
referimos a viviendas, no solo serÍa necesaria su construcción, sino que además
cuente con los acabados, servicios y requisitos necesarios para que sirva de
vivienda humana.
Pero ante esta primera idea, surgen ciertos problemas. Puede estar la edificación
construida (y por ende las unidades que la integran) y cumplir con las
condiciones necesarias para la vivienda, pero aún no recibir la conformidad o
finalización de obra por parte de la Municipalidad. No contará pues con un
autoavalúo propio, ni será posible su posterior independización. Esto ocasionarÍa
que no sea posible la inscripción de la titularidad del adquirente como propietario
del inmueble.
528
Una solución para complementar el concepto propuesto lÍneas arriba, es que
dentro de “el cumplimiento de las condiciones necesarias” no solo entren las
condiciones fÍsicas (acabados, servicios), sino también que cumpla con las
condiciones jurÍdicas (cuente con conformidad de obra, sea pasible de
independización) necesarias para su pleno aprovechamiento por parte del
comprador. Recordemos que esta conceptualización está referida a bienes
futuros inmobiliarios sujetos a propiedad horizontal.
Una vez terminada la edificación, es menester efectuar el proceso de

independización de cada una de las unidades inmobiliarias. Con ello, cada
unidad inmobiliaria contara con una partida registral propia y un reglamento
interno que vincula a todas las unidades inmobiliarias a que corresponde la
edificación. Es decir, que a nivel registral el bien solo tendrá existencia propia
una vez que haya sido independizado de la matriz. Con ello, podemos afirmar
que la existencia del bien para efectos registrales acurre luego de su
independización en una nueva partida registral.
Sin embargo, para efectos municipales, no es necesario que la unidad

inmobiliaria perteneciente a la edificación cuente con una propia partida registral,
basta la conformidad de obra[2]. Luego de su obtención es posible que la unidad
inmobiliaria cuente con su propio autoavalúo (HR y PU) y pague los impuestos
municipales (predial, arbitrios). Por lo que es posible inscribir la titularidad del
comprador ante la Municipalidad, obteniéndose el autoavalúo a nombre del
comprador, pese a que la unidad inmobiliaria no se encuentra independizada a
nivel registral.
Ante todo esto, lo que usualmente se pacta en este tipo de contratos es la

existencia convencional del bien, mediante la cual se acuerda que el bien contará
con existencia una vez obtenida la finalización o conformidad de obra por la
Municipalidad. Tras ello, viene la obligación de entrega fÍsica del bien ya
terminado por parte del vendedor al adquirente.
4.2.- Recepción del bien
La entrega y recepción, se trata de dos momentos conceptualmente distintos

aunque conexos entre sÍ[3]. La recepción aparece como un aspecto de la
obligación de entrega, pudiéndose considerar que entrega y recepción son dos
caras de una misma moneda. La recepción constituye una obligación del
adquirente, ya que el vendedor tiene derecho a liberarse de la obligación
existente. En este sentido, como el deudor tiene derecho a la liberación, el
529
acreedor tendrá la obligación de recibir, pero en circunstancias tales que pueda
verificar la idoneidad de la ejecución llevada a cabo por el deudor[4].
Para iniciar el análisis podemos citar los artÍculos 1553 y 1565 del Código Civil
que están referidos a las obligaciones del vendedor y comprador
respectivamente. El artÍculo 1553 del Código Civil señala que “a falta de
estipulación, el bien debe ser entregado en el lugar en que se encuentre en el
momento de celebrarse el contrato”. En el caso de compraventa de bienes
futuros el bien no goza de existencia al momento de la celebración del contrato.
Pero si se ha estipulado un plazo de entrega. Con lo cual, en base a ello podemos
afirmar que este artÍculo sirve para apoyar la obligación de entrega por parte del
vendedor dentro del plazo pactado.
De otro lado, el articulo 1565 expresa que “el comprador está obligado al recibir
el bien en el plazo fijado en el contrato o en el que señalen los usos.” Con lo cual,
en correlato a la obligación de entrega por parte del vendedor, existe por parte
del comprador un deber de recepción del bien.
Por recepción del inmueble objeto de la compraventa de bien futuro inmobiliario,

podemos entender el acto jurÍdico, mediante el cual el comprador da por
cumplida la obligación de entrega del inmueble objeto de venta, previo examen
de que se ajusta o ha sido realizada en lo esencial conforme a las caracterÍsticas
detalladas en el contrato y no tiene objeciones u observaciones fundamentales
en cuanto a su estado y terminación, suscribiendo el acta de entrega respectiva.
El momento de la recepción es importante, no solo por la entrega de posesión,

sino también por los efectos jurÍdicos que de ella derivan; debido a que luego de
la entrega el adquirente deberá cumplir con los pagos de los impuestos
municipales, con los gastos por mantenimiento, servicios, cuidado del bien, etc.
Otra norma que regula la entrega del bien inmobiliario, es el artÍculo 79 del
Código de Protección y Defensa del Consumidor, el cual precisa:
“Al momento de la entrega del inmueble el consumidor tiene el derecho de

expresar por escrito su aprobación respecto las caracterÍsticas, condiciones y
estado en general del bien que entrega. De igual modo, el consumidor puede
expresar su desaprobación siempre que esta entrega no corresponda a las
caracterÍsticas y condiciones previstas en el contrato, según las siguientes
reglas: (…) 2.- En caso de bienes futuros, el consumidor puede expresar su
desaprobación sobre desperfectos deficiencias u otras condiciones que
530
desmejoren el valor del inmueble que se le entrega, o que impidan o limiten su
uso.”
Con ello, el adquirente tiene del derecho de dejar constancia por escrito de los
desperfectos o deficiencias que posea el bien materia de entrega. Todo esto,
deberá ser plasmado en el acta que suscriban las partes al momento de la
entrega del bien, en la que el adquirente deberá describir los desperfectos o
deficiencias presentadas. Por su parte, al vendedor le corresponderá señalar las
que medidas tomara al respecto, asÍ como los plazos para subsanar las
observaciones consignadas en el acta.
4.3.- Tipos de recepción del bien
Como hemos afirmado, la entrega del bien es un momento importante del cual
pueden derivar una serie de obligaciones y derechos entre las partes. Si bien el
titulo del presente punto es tipos de recepción del bien, podrÍa darse la situación
que el adquirente no quiera recibirlo, o que lo reciba formulando observaciones.
Luego, al momento de entrega del bien inmueble, se pueden presentar la

siguientes situaciones: a) que el adquirente no reciba el bien; b) que lo reciba de
manera expresa, lo cual a su vez, puede ser una recepción sin observaciones o
formulando observaciones; y c) que se trate de una recepción tacita.
Si bien en principio el adquirente tiene la obligación de recibir el bien, esta

recepción se debe dar cuando el bien cumpla con las caracterÍsticas detalladas
en el contrato y no tenga objeciones u observaciones fundamentales en cuanto
a su estado y terminación. Sin embargo, se puede presentar la situación de que
el bien materia de entrega no cumpla con ciertas condiciones fundamentales
según el contrato, o no cumpla con las condiciones mÍnimas para que pueda ser
usado para los fines que fue adquirido, en nuestro caso, para que sirva de
vivienda humana. En tal situación, el adquirente podrá no recibir el bien hasta
que se cumpla con las condiciones expresamente señaladas en el contrato o que
el bien cumpla con las condiciones mÍnimas para servir de vivienda. En este
supuesto, no recibirá el bien.
De otro lado, la recepción puede ser expresa, la cual se da cuando hay una
manifestación de voluntad por parte del adquirente, sea esta oral o escrita,
aceptando la entrega del bien, aunque por regla general la recepción se formaliza
por escrito. Lo usual y recomendable es que las partes suscriban un acta de
531
entrega en la cual conste expresamente que el adquirente acepta y recibe el bien
inmueble materia de compraventa.
Como indicamos, la recepción expresa se puede dar de dos formas. AsÍ tenemos
la recepción sin observaciones, que corresponde al supuesto de recepción por
parte del adquirente, cuando luego de la verificación y examen del inmueble, no
se encuentran desperfectos, deficiencias o vicios y el bien inmueble se ajusta a
lo estipulado en el contrato.
En el supuesto que luego del examen y verificación por parte del adquirente, este
observara algún desperfecto, deficiencia o vicio, las partes podrán suscribir el
acta de entrega del bien, pero indicando las observaciones presentadas. En este
caso, es necesario no solo describir las observaciones, sino también que el
vendedor fije las acciones a tomar y los plazos en los cuales deberá subsanar
tales observaciones.
También se presenta la recepción de forma tácita. Esta se puede presentar, si

se encuentra estipulada en el contrato, o de ciertos actos por parte del adquirente
que demuestran su aceptación y aprobación del bien. Tal forma de recepción
puede ser estipulada en el contrato, de modo que siguiendo determinado
procedimiento previamente establecido por las partes, si el adquirente no
manifiesta su rechazo o formula observaciones, se entenderá que tácitamente
acepta la entrega del bien.
También se puede dar el supuesto que ante la negativa de asistir al acto de

entrega por parte del adquirente, el vendedor lo cite notarialmente, bajo
apercibimiento de que en caso de inasistencia se dará por aceptado y recibido
el inmueble. Este supuesto se justifica no solo por la obligación del adquirente
de recibir el bien, sino también, que cuando el vendedor que cumple cabalmente
su obligación no puede quedar atado al arbitrio del adquirente que no quiere
recibir el inmueble. Pues esta situación puede genera un daño y tener
consecuencias de responsabilidad sobre la conservación del bien.
[1]Bien futuro inmobiliario de viviendas en una edificación de

propiedad horizontal.
[2]Conforme lo señalado en el artÍculo 62.3 del DS Nº 024-

2008-VIVIENDA Reglamento de Licencias de Habilitación
Urbana y licencias de edificación. Expresa que solo para fines
de vivienda multifamiliar, la Municipalidad podrá extender la
532
conformidad de obra, a solicitud de administrado, a nivel de
casco habitable, entendiendo asÍ al inmueble que cuente con
las siguientes caracterÍsticas: Estructuras, muros revocados,
falsos pisos y/o contrapisos terminados, techos, instalaciones
sanitarias, eléctricas, instalaciones de gas, de ser el caso,
todas en funcionamiento; aparatos sanitarios, puertas y
ventanas exteriores con vidrios o cristales colocados, puertas
de baño obras exteriores y fachadas concluidas, equipamiento
de ascensores, sistema de bombeo de agua contra incendio y
agua potable en completo servicio y uso; y no presentar
impedimento de circulación horizontal y vertical de las
personas a través de pasadizos y escaleras.
[3]MARTINEZ MÁS, Francisco, La terminación, entrega,

recepción y liquidación en el contrato de obra de edificios,
adaptada a la Ley de Ordenación de la edificación, Ed
Dykinson, 2001, pág. 13, [versión electrónica] Id. vLex: VLEX-
190792.
[4]HERRERA CATENA, Responsabilidades en la

Construcción, T. I, vol. I, Ed. Granada, 1983, Pág. 33.

ISSN • ISSN
5.- Actos posteriores a la entrega del bien
Las obligaciones del vendedor no concluyen con la entrega del bien, pues se
pueden dar diversas situaciones que generan consecuencias jurÍdicas entre las
partes. En el presente artÍculo enumeraremos las que creemos principales
situaciones y actos que se presentan luego de la entrega del inmueble materia
de compraventa futura.
5.1.- Independización e inscripción de la titularidad del comprador
533
La independización es el procedimiento por el cual el vendedor luego de realizar
una serie de trámites y actos, logra dividir e individualizar registralmente cada
una de las unidades inmobiliarias que forman parte de la edificación, bajo el
régimen de propiedad exclusiva y propiedad común, dotando a cada unidad
inmobiliaria de una partida registral independiente y distinta de la matriz del
terreno sobre el cual fue edificada.
Para la independización de unidades inmobiliarias, el artÍculo 45 del Reglamento

de Inscripción del Registro de Propiedades señala que se debe presentar los
siguientes requisitos[1]: a) reglamento interno; b) documento privado suscrito por
el propietario del predio, con firma certificada, en el que se describa el área,
linderos y medidas perimétricas de las secciones de dominio exclusivo y de los
bienes comunes regulados por el reglamento interno; y c) plano de
independización que grafique las unidades de dominio exclusivo y las zonas
comunes, autorizado por profesional competente con firma certificada por
notario.
Una vez lograda la independización del inmueble, es necesario inscribir la

titularidad del adquirente en la partida registral del bien. Para ello, bastara la
suscripción de una clausula adicional al contrato primigenio suscrito, en la cual
se consigne el numero de partida registral que corresponde al bien ya
independizado; la diferencia en la numeración o dirección de la unidad
inmobiliaria, de ser el caso; y la diferencia o variación del metraje final si lo
hubiera. Esta cláusula adicional, deberá otorgase en escritura pública, y ser
adjuntada a la escritura pública del contrato de compraventa de bien futuro, para
su presentación e inscripción ante los Registros Públicos.
Si bien conforme nuestro sistema de transferencia de propiedad, la inscripción

no es constitutiva, es fuertemente recomendable la inscripción; tanto por brindar
seguridad jurÍdica, oponibilidad frente a terceros y fe pública registral[2].
5.2.- Diferencia en el metraje
Un caso muy común que se presenta en este tipo de compra venta, es que el
metraje final del inmueble ya terminado, no coincide con el metraje ofrecido y
estipulado en el contrato.
Es práctica generalizada que en los contratos de compraventa de bien futuro se

estipule la clausula de venta ad corpus, que se encuentra regulada en al artÍculo
1577 del Código Civil. Mediante esta cláusula el comprador adquiere el bien por
534
el todo y no por su medida, debiendo pagar el integro del precio aun si la medida
no corresponde a la pactada. Pero según este precepto, si en el contrato se
estipulo la extensión o cabida, y la real difiere en más de una décima parte, el
precio podrá sufrir una reducción o aumento proporcional.
Quiere decir, que mediante esta cláusula las constructoras o promotoras, podÍan
contemplar una variación de hasta un diez por ciento en el área final del inmueble
ya construido. Esta cláusula sirvió durante mucho para que se declaren
infundadas las denuncias interpuestas por los adquirentes ante Indecopi.
Sin embargo, este criterio ha sido modificado por la Resolución Nº 900-

2014/SPC-INDECOPI del 19 de marzo del 2014, en la cual se sancionó a una
empresa constructora por entregar un inmueble con un metraje menor al ofrecido
y estipulado en el contrato, pese a que se pactó entre las partes la clausula ad
corpus.
En la resolución en comentario[3] parte de la premisa de la idoneidad del

producto y la información ofrecida, en tanto esta información y caracterÍsticas
(como la medida) del inmueble futuro son esenciales para la decisión por parte
del consumidor de adquirir el inmueble que se le ofrece.
“En tal sentido, si el proveedor informa que el bien tendrá determinada medida,
este tiene la obligación de entregarle un inmueble con el metraje ofrecido; lo
contrario, implicarÍa una afectación al deber de idoneidad. Ello,
independientemente de que se haya celebrado la compraventa del bien materia
de denuncia bajo la modalidad ad corpus, figura legal que se encuentra recogida
el artÍculo 1577° del Código Civil”[4].
Luego, hace una interpretación del precepto conforme la realidad social.

Respecto a este tipo de interpretación podemos afirmar que la norma como tal,
es la expresión hecha por el legislador en lenguaje abstracto de una realidad
social. Realidad que no es estática sino en constante cambio. AsÍ se puede decir,
que la presión de los hechos y de la necesidades jurÍdicas suscita
constantemente instituciones nuevas, mientras los viejos textos, o quedan sin
fuerza y sin vida, o bien, mediante una exegesis sutil, adquieren un sentido y
contenido en los cuales no habÍa pensado el legislador cuando los escribió[5].
En esta lÍnea la resolución en comentario señala “sobre este dispositivo legal

(art. 1577 C.C), es pertinente precisar que el mismo data del año 1984, y
obedece a una realidad distinta a la regulada en el Código de Protección y
535
Defensa del Consumidor. En efecto, dicha figura legal (compraventa ad corpus)
resultaba mucho más compatible con los bienes comercializados en aquella
época (fundos, fincas, terrenos), siendo perfectamente comprensible que un bien
fuera vendido fijando el precio por un todo y no por su extensión.”
Luego continúa:
“Es importante tener en cuenta el mercado inmobiliario, el consumidor está en

una situación de desventaja y de debilidad estructural frente a las empresas
constructoras que, por su propia naturaleza, están en mejores condiciones para
establecer la dimensión determinada y precisa de un inmueble que será objeto
de transacción; por lo que interpretar la cláusula ad corpus en contra de los
intereses del consumidor implica una contravención al principio de protección
mÍnima establecido en el Código de Protección y Defensa del Consumidor y
significa no reconocer en esencia la posición de debilidad del consumidor al
interior de un contrato en el mundo real y concreto de las transacciones
inmobiliarias a contrario sensu de las tendencias actuales de la contratación de
consumo que postula una mayor protección al consumidor y una mayor
responsabilidad social empresarial de los proveedores[6].”
Con este nuevo precedente se dota de una mayor protección a los

consumidores, especÍficamente a los adquirentes de viviendas mediante la
compraventa de bien futuro, los cuales verán su derecho tutelado ante una
diferencia entre el metraje ofrecido, pactado y el real del inmueble.
Debido a que las empresas promotoras dedicadas a la construcción y venta de

viviendas emiten habitualmente folletos publicitarios en los que se recrea una
realidad que muchas veces no es acorde al producto final ofrecido. En muchos
casos, el adquirente solo conoce el bien a través de la publicidad y cuando
celebra el contrato de compraventa futuro lo hace mediante un modelo
prerredactado por el empresario en el que pueden encontrarse clausulas
abusivas[7].
En el caso de que el adquirente compruebe que el inmueble entregado tenga un

metraje menor al ofrecido, podrá acudir ante INDECOPI para solicitar el
reembolso del precio, de forma proporcional a la diferencia de metraje que
corresponda. Para ello, tendrá el plazo de dos (02) años desde la fecha de
entrega y recepción del departamento.
536
En este punto conviene precisar que aun cuando el adquirente tenga
conocimiento de que el metraje del departamento es menor que el ofrecido y
contratado, no podrá accionar hasta que el departamento sea entregado, pues
solo de esa forma podrá corroborar que efectivamente el metraje es diferente al
ofrecido. Este criterio de inicio del plazo prescriptorio ha sido recogido en la
resolución 3086-2013/SPC-INDECOPI.
La resolución en comentario indica:
“Sobre el particular, si bien la denunciante pudo haber conocido desde el 20 de

mayo de 2010 que existÍa una falta de correspondencia entre el metraje del
departamento y la forma del cuarto de servicio ofrecido, ello recién podÍa ser
corroborado en la fecha de entrega del inmueble, la cual se realizó el 22 de
noviembre de 2010, de acuerdo al Acta de Entrega que obra en el Expediente.
En tal sentido, desde tal fecha (la compradora) tenÍa expedito su derecho para
poder denunciar los defectos advertidos en el departamento entregado por (el
vendedor).”
Pero este punto de partida para el plazo de interposición de la demanda no es

absoluto, pues en este caso se trata de bienes futuros que son entregados a
adquirentes que en la mayorÍa de los casos no cuentan con la pericia necesaria
para comprobar al momento de la entrega y recepción que el metraje que tiene
el inmueble es el mismo que el ofrecido y contratado.
Esto es advertido en la resolución 1377-2013/SPC-INDECOPI, en la cual los

adquirentes tomaron conocimiento de la diferencia del metraje una vez que el
inmueble fue independizado, hecho que ocurrió varios meses después de la
entrega. La vendedora alegó la prescripción de la acción, pues tomó como punto
de partida la fecha de entrega del inmueble. Sin embargo Indecopi tomo en
cuenta para el inicio del plazo la fecha de independización, pues fue en ese
momento que los adquirentes tomaron conocimiento de la diferencia del metraje.
La resolución indica:
“La Inmobiliaria alegó, que los hechos materia de denuncia se encontraban

relacionados con la entrega de los inmuebles materia de controversia, la cual se
dio entre el 23 de diciembre de 2007 y el 30 de abril de 2008, lo que significaba
que habrÍan transcurrido más de dos años desde que a los copropietarios se les
entregó el departamento y por ende a la fecha de la interposición de la denuncia,
la acción de los denunciantes estarÍa prescrita[8].”
537
“Al respecto, este Colegiado considera que la infracción denunciada por los
copropietarios es de naturaleza instantánea siendo que recién con la inscripción
de la partida de independización pudieron tomar conocimiento del metraje total
de los departamentos adquiridos el cual diferÍa de lo que supuestamente la
Inmobiliaria les habrÍa ofrecido. En tal sentido, es a partir del 9 de octubre de
2009 que se encontraban en la posibilidad de denunciar el presunto defecto en
los inmuebles adquiridos venciendo dicho plazo el 9 de octubre de 2011[9].”
En esta resolución se toma en consideración que el consumidor medio no cuenta

con la pericia necesaria para poder determinar el metraje del inmueble al
momento de la recepción, lo cual ocurre solo con la independización del
inmueble en su propia partida registral, en la cual se consignan las áreas y
medidas.
[1]ESQUIVEL OVIEDO, Juan Carlos, El saneamiento de la

propiedad inmueble en la jurisprudencia registral, Ed. Gaceta
JurÍdica, Lima, 2009, Pág. 64.
[2]En este sentido GIMENO, Javier, Gastos derivados del

otorgamiento de una escritura de compraventa, En: La
Protección del Consumidor de Inmuebles, Lledó Yague,
Francisco (dir), Ed. Dykinson, 1 Ed.2013, Pág. 374.
[3]Accedimos a la resolución y a las demás citadas, mediante

el buscador de resoluciones de la página web del INDECOPI.
<http://goo.gl/HnfY8l >
[4]Punto N° 22 de la Resolución N° 900-2014/SPC-INDECOPI,

del 19 de Marzo del 2014.
[5]LACRUZ BERDEJO, Jose Luis, Elementos del Derecho

Civil, T.I.1, 2da Ed., pág. 222.
[6]Punto N° 25 de la Resolución N° ° 900-2014/SPC-

INDECOPI, del 19 de Marzo del 2014.
[7]MONTES RODRIGUEZ, Pilar, “El precio de la vivienda en

la legislación protectora del consumidor”, En: La Protección
del Consumidor de Inmuebles, Lledó Yague, Francisco
(dir), Ed. Dykinson, 1 Ed.2013, Pág. 188
538
[8] Punto N° 11 de la Resolución N° 1377-2013/SPC-
INDECOPI, de fecha 30 de Mayo del 2013.
[9] Punto N° 12 de la Resolución N° 1377-2013/SPC-

INDECOPI, de fecha 30 de Mayo del 2013.

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6. Conclusiones
1. El contrato de bien futuro inmobiliario de bienes sujetos a propiedad

horizontal es muy usado en la actualidad por los promotores y
constructores, pues permite una financiación de los proyectos, al vender
los inmuebles cuando aún no se encuentran construidos.
2. Por ello, es necesario conocer los aspectos y condiciones que se deben
tener en cuenta al momento de la suscripción del contrato. El contenido
mÍnimo que debe tener el contrato se encuentra regulado en capitulo IV
sobre contratación de bienes y servicios inmobiliarios del Código de
Defensa y Protección al Consumidor.
3. Es importante fijar bien las condiciones y plazos para la entrega e
independización del inmueble, debiéndose pactar las penalidades
correspondientes en caso de retraso o incumplimiento.
4. La entrega y recepción del bien es un momento importante. Se debe
suscribir el acta correspondientes, en la cual se deben consignar las
observaciones que presente el bien; como deficiencias, vicios o
disconformidad con lo estipulado en el contrato. Por su parte el vendedor
deberá señalar las acciones a tomar y los plazo para la subsanación de
observaciones.
5. En caso de diferencia del metraje, ha cambiado el criterio anterior de
Indecopi por el cual se desestimaban las denuncias en el caso de que en
el contrato se haya pactado la cláusula ad corpus. Ahora se tutela el
derecho del comprador a exigir el reembolso de dinero de forma
proporcional a la diferencia, aun cuando se haya pactado la cláusula ad
539
corpus. Para ello, el adquirente tiene el plazo de dos años desde la fecha
de entrega del bien.

ISSN • ISSN
7.- Bibliografía
ARNAIZ EGUREN, RAFAEL. Terreno y Edificación, Propiedad Horizontal y

Prehorizontalidad, Ed. Thomson Reuters, Cizus Menor, 2010.
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Madrid, 2005.
TORRES MENDEZ, MIGUEL. El Contrato de Compra Venta, Parte II, Ed. Grijley,
Lima, 2002.
¿Puede emplearse un inmueble como centro de educación inicial en una

zonificación residencial de densidad media?.
Una empresaria nos manifiesta que inició ante una municipalidad distrital
de Lima un trámite de licencia de funcionamiento, para que el inmueble en
el que reside pueda operar como un centro de educación inicial. Nos señala
que ha implementado el local de modo que puede legalmente funcionar
como este tipo de centro educativo, cumpliéndose a priori con las
condiciones y áreas legalmente requeridas, además de las normas de
defensa civil. No obstante, la municipalidad distrital se ha negado a otorgar
la licencia de funcionamiento, bajo el argumento que un centro educativo
inicial no es compatible con la zonificación donde se ubica el inmueble,
esto es, una zona residencial de densidad media, lo que va en contra de la
Ordenanza 1144-MML (Reajuste Integral de la Zonificación de los Usos del
Suelo del Distrito de La Molina, 18/05/2008), por no permitirse en dicha
norma actividades de “uso comercial” en zonas residenciales de cualquier
densidad. Nos consulta la empresaria si esta interpretación legal es
correcta.
Consulta.
541
Como se observa de la consulta, la municipalidad distrital en cuestión señala que
el centro educativo inicial proyectado no es compatible con la zonificación
respectiva (residencial de densidad media) en tanto a tenor de la Ordenanza
1144-MML (emitida por la Municipalidad Metropolitana de Lima) en zonas
residenciales de cualquier densidad no estarÍan permitidas actividades
comerciales. Pero al revisarse el texto de la referida ordenanza, en particular su
artÍculo 8, se entenderÍa algo diferente, vale decir que las actividades de los
centros de educación inicial son plenamente compatibles con las zonas
residenciales. Obsérvese lo que dice el dispositivo mencionado:
Ordenanza 1144-MML
ArtÍculo 8.- Compatibilidad de usos de suelo en zonas residenciales
Establecer que en el área de la presente Ordenanza, los Centros de Educación

Inicial, Comercios Locales, Postas Sanitarias, Centros de Culto Religioso, Áreas
Verdes Locales, Equipamientos Comunales y los aportes que se determinan en
Habilitaciones Urbanas son compatibles con las zonas Residenciales y por
lo tanto, no tienen necesariamente calificación especial en los planos
aprobados por la presente ordenanza. La aprobación de su construcción,
operación y niveles operacionales correspondientes depende únicamente de la
Municipalidad Distrital de La Molina” (resaltados nuestros).
Puede verse asÍ que la norma atribuye a los centros de educación inicial la
calidad de actividad compatible con las zonas residenciales, por lo que pueden
desarrollarse plenamente en dichas zonas, y de ahÍ que no merezcan una
calificación de actividad “especial” a los efectos de determinar las zonas en las
que pueden desarrollarse dichas actividades, como se dice en el dispositivo. En
otras palabras, enseñar educación inicial es, según la ordenanza metropolitana
en cuestión, una actividad residencial por su propia naturaleza.
Pero además en temas inmobiliarios es un error técnico-legal considerar que un

centro educativo inicial realiza legalmente actividades de uso comercial, lo cual
no es asÍ conforme a la legislación nacional sobre edificaciones (habilitaciones,
zonificación), que califica a dicha actividad como una de uso “especial” o de
simple uso educativo.
El vigente Reglamento Nacional de Edificaciones hace la distinción precisa sobre

el tema. En su norma TH.020, artÍculo 1, se conceptualizan a las habilitaciones
de “uso comercial” como aquellas “destinadas predominantemente a la
542
edificación de locales donde se comercializan bienes y/o servicios y que se
realizan sobre terrenos calificados con una zonificación afÍn o compatible”; y, en
cambio, las actividades educativas están reguladas en un dispositivo diferente
del mismo Reglamento, la norma TH.040, sobre las habilitaciones para “usos
especiales”, señalándose allÍ que “constituyen Habilitaciones para Usos
Especiales aquellos procesos de habilitación urbana que están destinados a la
edificación de locales educativos, religiosos, de salud, institucionales,
deportivos, recreacionales y campos feriales” (resaltado nuestro).
Claramente entonces esta norma no incluye a las actividades educativas, y a las

otras señaladas, de entre las de “uso comercial”, por el simple hecho de que no
puede equiparse a la educación con una cualquier actividad de comercio.
Indudablemente la relevancia social de la educación conlleva a su calificación en
un rubro diferente del de los usos comerciales.
Fundamento legal
Ordenanza 1144-MML: artÍculo 8.
Reglamento Nacional de Edificaciones: normas TH.020, artÍculo 1, y TH.040.
Competencia territorial determinada por la propia declaración del

demandante
CAS. N° 1625-2008 LIMA[1].
Lima, veintiséis de junio de dos mil ocho.-
La Sala Civil Permanente de la Corte Suprema de Justicia de la República, vista

la causa número mil seiscientos veinticinco guión dos mil ocho, con el principal,
en audiencia pública de la fecha y producida la votación correspondiente de
acuerdo a ley, emite la siguiente sentencia:
1. MATERIA DEL RECURSO: Es materia del presente recurso de casación la

resolución de vista de fojas cincuenta y cuatro, su fecha siete de noviembre de
dos mil siete, expedida por la Quinta Sala Civil de la Corte Superior de Justicia
de Lima que, confirmando la resolución apelada de fojas veintinueve, su fecha
siete de marzo del mismo año, declara fundada la excepción de incompetencia,
en consecuencia, nulo todo lo actuado; con lo demás que contiene.
543
2. FUNDAMENTOS POR LOS CUALES SE HA DECLARADO PROCEDENTE
EL RECURSO: Mediante la resolución de fecha veintiséis de mayo último,
obrante en el cuadernillo de casación, se ha declarado procedente el recurso de
casación propuesto por la demandante Universidad Inca Garcilazo de la Vega,
por la causal relativa a la contravención de las normas que garantizan la
observancia del debido proceso.
3. CONSIDERANDOS:
Primero.- La impugnante denuncia la contravención de los artÍculos VII del TÍtulo

Preliminar, 50 inciso 6° y 122 inciso 3° del Código Procesal Civil, asÍ como el
artÍculo 35 del Código Civil, aduciendo que los demandados tienen domicilio en
el Distrito Judicial de Lima, no siendo competente el Juez Mixto del Módulo
Básico de La Molina, como erróneamente ha concluido la recurrida al aplicar el
artÍculo 14 del Código Adjetivo.
Segundo.- En materia casatoria es factible ejercer el control de las decisiones

jurisdiccionales para determinar si se ha infringido o no el debido proceso. El
derecho a un debido proceso supone la observancia de las reglas que regulan la
estructuración de los órganos jurisdiccionales, las normas, los principios y las
garantÍas como instrumento judicial, cautelando sobre todo el ejercicio absoluto
del derecho de defensa de las partes en litigio.
Tercero.- Examinado el proceso para determinar si se ha infringido o no el

debido proceso en los términos denunciados, es del caso efectuar las
precisiones siguientes: 1) La Universidad Nacional Inca Garcilazo de la Vega
postula la presente acción solicitando se declare la nulidad de la conciliación
suscrita con don Oscar Alberto Delgado Altamirano y doña Lilia Virginia Ayca
Pellny, de fecha once de octubre de dos mil cuatro. La citada entidad solicita se
notifique a la parte demandada en el domicilio sito en la Calle TahitÍ número
ciento sesenta y cinco, Distrito de La Molina, Provincia de Lima. II) En el
documento materia de autos se precisa que los hoy demandados tienen su
domicilio real en la dirección antes anotada. III) La parte demandada deduce,
entre otros medios de defensa, la excepción de incompetencia, alegando que su
domicilio- se ubica en el Distrito de La Molina y por lo tanto, es competente para
conocer el asunto en litis el Juez del Módulo Básico de Justicia de dicha
jurisdicción territorial. IV) La demandante al absolver el traslado de la referida
excepción, rechaza el cuestionamiento a la competencia territorial, en los
términos que aparecen del escrito de fojas quince del cuaderno de excepciones.
544
V) Las instancias de mérito han amparado el medio de defensa planteado en
autos, dando por concluido el proceso sin declaración sobre el fondo y la Sala
de mérito precisa en la recurrida que la pretensión principal se sustenta en la
nulidad del acta de conciliación.
Cuarto.- De lo expuesto, se concluye que la alegación expresada en casación

carece de base real, ya que los órganos de instancia al amparar la excepción de
incompetencia planteada en autos se han rodeado de todos los elementos de
juicio necesarios para emitir su decisión, no evidenciándose por consiguiente
que se haya infringido las normas procesales antes enunciadas. Es que, al
emitirse la Resolución Administrativa número 167-2002-CE-PJ, es evidente que
existe un órgano jurisdiccional en el Distrito de La Molina que es competente
funcionalmente para el conocimiento del asunto en litis, tanto más si la misma
demandante señaló que los demandados domicilian en la referida jurisdiccional
territorial y en el documento cuya nulidad se pretende, los emplazados han
precisado que su domicilio real se ubica en el mencionado distrito. Por
consiguiente, la norma contenida en el artÍculo 14 del Código Procesal Civil, ha
sido correctamente aplicada al emitirse la impugnada y no evidenciándose la
infracción procesal denunciada en casación, el recurso debe declararse
infundado.
4. DECISIÓN: Por tales consideraciones, de conformidad con el artÍculo 397 del

Código Procesal Civil: a) Declararon INFUNDADO el recurso de casación
interpuesto por la Universidad Inca Garcilazo de la Vega a fojas sesenta y cuatro;
en consecuencia, NO CASAR la resolución de vista de fojas cincuenta y cuatro,
su fecha siete de noviembre de dos mil siete, emitida por la Quinta Sala Civil de
la Corte Superior de Justicia de Lima. b) CONDENARON a la entidad recurrente
a la multa de dos unidades de referencia procesal, asÍ como al pago de las costas
y costos del recurso. c) DISPUSIERON la publicación de esta resolución en el
Diario Oficial El Peruano, bajo responsabilidad; en los seguidos con don Oscar
Alberto Delgado Altamirano y otra, sobre nulidad de acto jurÍdico (cuaderno de
excepciones); actuando como Vocal Ponente el señor Valeriano Baquedano; y
los devolvieron.-
SS. SANCHEZ-PALACIOS PAIVA, CAROAJULCA BUSTAMANTE, MANSILLA

NOVELLA, MIRANDA CANALES, VALERIANO BAQUEDANO C-277696-72
[1] Publicado 01-12-08 página 23404
545
Determinación imperativa de la competencia territorial por resolución
administrativa
CAS. N°- 2581-2005 CONO NORTE DE LIMA[1].
Sumilla:"... la Resolución Administrativa 121-2001-CEPJ de fecha veintiocho de

setiembre de dos mil uno, dada por el Concejo Ejecutivo del Poder Judicial,
establece en su artÍculo 3 que la competencia territorial de los órganos
jurisdiccionales que funcionen en el Módulo Básico de Justicia de CondevÍlla,
siendo por el norte hasta el lÍmite distrital de la Avenida Tomás Valle con la
intersección de las Avenidas Tupac Amaru y Delgado y por el sur hasta el lÍmite
distrital de la Avenida Morales Duárez con la intersección de las Avenidas
Caquetá y Quilca, está indicando que encontrándose la Municipalidad Distrital
de San MartÍn de Porres dentro de dicho territorio, es de competencia el citado
Modulo Básico de Condevilla; razón por la cual correspondÍa amparar la
excepción de competencia a favor de la Municipalidad de San MartÍn de Porres;
más aún cuando la citada Resolución Administrativa no contiene ninguna
excepción al respecto y la misma guarda concordancia con los artÍculos 17 y 27
del Código Procesal Civil; consecuentemente, la presente causal por los
argumentos a) y b) que cuestionan la competencia territorial son infundados..."
Lima, veintiuno de abril de dos mil seis.-
La Sala Civil Permanente de la Corte Suprema de Justicia de la

República,vista la causa número dos mil quinientos ochenta y uno guión dos mil
cinco, con el acompañado, en audiencia pública de la fecha y producida la
votación correspondiente de acuerdo a ley emite la siguiente sentencia;
1. MATERIA DEL RECURSO:Se trata en el presente caso del recurso de

casación interpuesto por Telefónica del Perú Sociedad Anónima Abierta contra
la resolución de vista de fojas doscientos sesenta y cuatro, su fecha veintiocho
de junio de dos mil cinco, emitida por la Primera Sala Civil de la Corte Superior
de Justicia del Cono Norte de Lima, que confirmando la resolución apelada
número cuatro, emitida en la audiencia de saneamiento procesal de fecha treinta
y uno de enero de dos mil cinco, cuya acta obra a fojas doscientos treinta y uno,
declara fundada la excepción de incompetencia deducida por la Municipalidad
de San MartÍn de Porres; en consecuencia nulo todo lo actuado y concluido, el
proceso, sin pronunciamiento sobre el fondo y de conformidad con el artÍculo 450
del Código Procesal Civil, no se resuelve la excepción de litispendencia y la
excepción de cosa juzgada; con lo demás que contiene.
546
EL RECURSO:La Sala mediante, resolución de fecha quince de noviembre de
dos mil cinco, ha, estimado procedente el recurso de casación por la causal de
contravención de las normas que garantizan el derecho a un debido proceso
sustentado en que se habrÍa vulnerado los artÍculos 3 del Decreto Ley 25680, I
y X del TÍtulo Preliminar del Código Procesal Civil, 17 y 122 inciso 3° del mismo
Código, la Resolución Administrativa 121-2001-CE-PJ, 46 de la Ley Orgánica del
Poder Judicial y 139 incisos 3°, 5°, 6° y 14° de la Constitución PolÍtica del Perú,
alegando la impugnante que: a) sobre la base del artÍculo 3 del Decreto Ley
25680, mediante Resolución Administrativa 023-93-CE-PJ, publicada el catorce
de junio de mil novecientos noventa y tres, se puso en funcionamiento los
Juzgados Especializados y Mixtos del Cono Norte de Lima, comprendiendo
dentro del ámbito de su competencia al distrito de San MartÍn de Porres;
mediante Resolución Administrativa 121-2001-CE-PJ, publicada el cuatro de
octubre de dos mil uno, se crea el Modulo Básico de Justicia de Condevilla; y en
el presente caso, pese, a que existe un Juzgado Especializado en lo Civil en el
Distrito Judicial del Cono Norte de Lima -donde tiene su domicilio la
Municipalidad Distrital de San MartÍn de Porres- la Sala Superior considera que
dicho órgano no tiene competencia para conocer este proceso, asignándosela al
Juzgado del Módulo Básico de Justicia de Condevilla; b) el aludido Módulo
Básico no cuenta con Juzgados Especializados en lo civil, sino con dos Juzgados
Mixtos y por interpretación contrario sensu del artÍculo 46 de la Ley Orgánica del
Poder Judicial, en los lugares donde existen Juzgados Especializados el
despacho en las materias de la especialidad debe ser atendido por estos órganos
jurisdiccionales; c) la Sala Superior no se pronuncia sobre el recurso de
apelación en el extremo que alega la cuantÍa del asunto litigioso como elemento
para determinar la competencia. La sola mención del artÍculo 10 del Código
Procesal Civil no constituye motivación según el inciso 5 del artÍculo 139 de la
Constitución PolÍtica del Perú; del mismo modo la alusión a la doctrina procesal
moderna es motivación aparente.
3. CONSIDERANDOS:
Primero.-Que, la principal garantÍa establecida por el derecho al debido proceso

legal y el acceso de tutela judicial efectiva o eficaz, se grafica en el acceso pleno
e irrestricto, con las obligaciones que la Ley señala taxativamente a los Jueces
y Tribunales para resolver el conflicto de intereses o para eliminarla
incertidumbre con relevancia jurÍdica, pues de lo contrario, la negación del
acceso a la justicia implica hacer caer al ciudadano en indefensión, y alejarle de
547
las soluciones pacÍficas de controversias que la Constitución prevé
explÍcitamente en beneficio de éste y de la comunidad social.
Segundo.-Que, el derecho al debido proceso es un conjunto de garantÍas de las

cuales goza el justiciable, que incluyen por ejemplo, la tutela jurisdiccional
efectiva, la observancia de la jurisdicción y de la competencia predeterminada
por Ley, la pluralidad de instancias, la motivación y la logicidad de las
resoluciones, el respeto a los derechos procesales de las partes (derecho de
acción, de contradicción), entre otros.
Tercero.-Que, en ese orden de ideas, se configura la causal precedente cuando

en el desarrollo del proceso se ha vulnerado los derechos procesales de las
partes, se han omitido o alterado actos de procedimiento, la tutela jurisdiccional
no ha sido efectiva y/o el órgano jurisdiccional deja de motivar sus decisiones o
lo hace en forma incoherente, en clara trasgresión de la normatividad vigente y
de los principios procesales.
Cuarto.-Que. son principios rectores de la competencia, la legalidad y la

irrenunciabilidad; siendo el primero de ellos el que establece la vigencia de
aquella únicamente por disposición de la ley; y el segundo determina que la
competencia civil no será materia de renuncia ni modificación por decisión
judicial, excepto si la propia ley lo dispone, de conformidad con el artÍculo 6 del
Código Procesal Civil; por lo tanto, cuando la Resolución Administrativa 121-
2001-CEPJ de fecha veintiocho de setiembre de dos mil uno, dada por el
Concejo Ejecutivo del Poder Judicial, establece en su artÍculo 3 que la
competencia territorial de los órganos jurisdiccionales que funcionen en el
Módulo Básico de Justicia de CondevÍlla, siendo por el norte hasta el lÍmite
distrital de la Avenida Tomás Valle con la intersección de las Avenidas Tupac
Amaru y Delgado y por el sur hasta el lÍmite distrital de la Avenida Morales
Duárez con la intersección de las Avenidas Caquetá y Quilca, está indicando que
encontrándose la Municipalidad Distrital de San MartÍn de Porres dentro de dicho
territorio, es de competencia el citado Módulo Básico de Condevilla; razón por la
cual correspondÍa amparar la excepción de competencia a favor de la
Municipalidad de San MartÍn de Porres; más aún cuando la citada Resolución
Administrativa no contiene ninguna excepción al respecto y la misma guarda
concordancia con los artÍculos 17 y 27 del Código Procesal Civil;
consecuentemente, la presente causal por los argumentos a) y b) que cuestionan
la competencia territorial son infundados.
548
Quinto:Que, por otro lado, según lo advertido en el recurso de apelación obrante
a fojas doscientos treinta y ocho, interpuesto por Telefónica del Perú Sociedad
Anónima Abierta contra el auto de primera instancia contenido en la resolución
número cuatro, no se cuestiona expresamente la competencia por razón de la
cuantÍa, razón por la cual el fundamento del recurso en este extremo carece de
base real; más aún cuando, la aludida Resolución Administrativa 121-2001-
CEPJ de fecha veintiocho de setiembre de dos mil uno, que regula la
competencia por razón de territorio constituye una norma de carácter imperativo
que es de aplicación al caso de autos por razón de temporalidad.
4. DECISION:Por las consideraciones expuestas se concluye que no se ha

incurrido en la causal del inciso 3° del artÍculo 386 del Código Procesal Civil; por
lo que en aplicación de lo dispuesto en el artÍculo 397 del mismo cuerpo legal y
de conformidad con el Dictamen de la Fiscal Supremo: a)
DeclararonINFUNDADOel recurso de casación de fojas doscientos ochenta y
ocho, interpuesto por Telefónica del Perú Sociedad Anónima; en consecuencia,
resolvieronNO CASARla resolución de vista de fojas doscientos sesenta y
cuatro, su fecha veintiocho de junio de dos mil cinco. b)CONDENARONa la
entidad recurrente a la multa de dos Unidades de Referencia Procesal, asÍ como
al pago de las costas y costos del recurso. c)DISPUSIERONse publique la
presente resolución en el Diario Oficial El Peruano, bajo responsabilidad; en los
seguidos con la Municipalidad de San MartÍn de Porres, sobre indemnización por
enriquecimiento sin causa; y los devolvieron.-
SS. SANCHEZPALACIOS PAIVA, CARO A JULCA BUSTAMANTE. SANTOS

PEÑA. MANSILLA NOVELLA, MIRANDA CANALES C-53187
[1] Publicado 02-10-06 Página 17133
Resolución de incidente de excepciones sin esperar resultado del principal
CASACIÓN 2944-2006-SANTA[1]
INDEMNIZACIÓN POR DAÑOS Y PERJUICIOS
Lima, dieciocho de abril del dos mil siete.-

LA REPUBLICA; vista la causa número dos mil novecientos cuarenticuatro –
549
dos mil seis, en Audiencia Pública de la fecha, y producida la votación con arreglo
a ley, emite la siguiente sentencia; MATERIA DEL RECURSO: Se trata del
recurso de casación interpuesto por Group Export Sociedad Anónima Cerrada,
representada por Carlos Melquicedad DÍaz Tocas, mediante escrito de fojas
quinientos ochenta, contra el auto de vista emitido por la Primera Sala Civil de la
Corte Superior de Justicia del Santa de fojas quinientos setenticinco, su fecha
diecinueve de mayo del dos mil seis, que revoca la resolución apelada de fojas
ciento ochentidós que declaró infundadas las excepciones de convenio arbitral e
incompetencia deducidas por la demandada SGS del Perú Sociedad Anónima
Cerrada, con lo demás que contiene, y reformándola, declara fundada la
excepción de incompetencia y, por consiguiente, que carece de objeto
pronunciarse sobre la excepción de convenio arbitral, en consecuencia, nulo
todo lo actuado y concluido el proceso, disponiendo su archivamiento definitivo,
devolviéndolo al juzgado de origen; FUNDAMENTOS DEL RECURSO: Que, el
recurso de casación fue declarado procedente mediante resolución del diez de
octubre del dos mil seis, por la causal prevista en el inciso tercero del artÍculo
trescientos ochentiséis del Código Procesal Civil, en virtud de lo cual el
recurrente denuncia la contravención de las normas que garantizan el derecho a
un debido proceso, la misma que se sustenta en los siguientes argumentos: a)
que en el cuaderno de excepciones elevado a la Sala Superior, el Colegiado sólo
ha tenido a la vista las piezas procesales necesarias para resolver la incidencia,
por lo que no es posible que declare la nulidad de todo lo actuado, afectando
incluso al principal. Al declarar fundada la excepción de incompetencia, la Sala
debió indicar al A quo que proceda conforme a sus atribuciones, pues éste tenÍa
el cuaderno principal; en todo caso, el Ad quem debió requerir el expediente
principal e informarse con mayor criterio para poder pronunciarse por la nulidad
de todo lo actuado y el archivamiento definitivo; y, b) que la recurrida afecta
flagrantemente el debido proceso por no haber aplicado el artÍculo ocho del
Código Procesal Civil, por cuanto la competencia se determina por la situación
de hecho existente al momento de la interposición de la demanda y no podrá ser
modificada por los cambios de hecho o de derecho que ocurran posteriormente,
salvo que la ley disponga expresamente lo contrario; y, CONSIDERANDO:
Primero.- Que, conforme lo establece el segundo párrafo del artÍculo trescientos
setenta y dos del Código Procesal Civil cuando el Código no haga referencia al
efecto o a la calidad en que es apelable una resolución, esta es sin efecto
suspensivo y sin la calidad de diferida; Segundo.- Que, en atención a lo
normado en el artÍculo cuatrocientos cincuenta del mismo cuerpo normativo, las
excepciones se resuelven en un sólo auto. Si entre ellas figura la de
550
incompetencia, litispendencia o convenio arbitral, y el Juez declara fundada una
de ellas, se abstendrá de resolver las demás; pero si concedida apelación, el
superior revoca aquella, devolverá lo actuado para que el inferior se pronuncie
sobre las restantes. El auto que declara fundada una excepción es apelable con
efecto suspensivo; Tercero.- Que, aparece de la revisión de actuados que
contra la resolución de primera instancia que declaró infundadas las excepciones
de convenio arbitral e incompetencia deducidas por SGS del Perú Sociedad
Anónima, la emplazada formuló recurso de apelación que fue concedido sin
efecto suspensivo y sin la calidad de diferida mediante resolución de fojas ciento
noventa y tres, disponiéndose la elevación del cuaderno al superior, con la
debida nota de atención; Cuarto.- Que, dado el efecto y la calidad con que fue
concedido el recurso, el proceso principal no podÍa suspender su trámite, pues
ello sólo resulta viable cuando se ampara una excepción, mas no cuando se
desestima; por tanto, la decisión que dictara el Colegiado Superior para resolver
el incidente elevado no tenÍa que esperar las resultas de lo que decidiera el A
quo en el expediente principal, ni se sujetaba a su trámite; en consecuencia, el
proceso principal debÍa continuar conforme a su estado; Quinto.- Que, es en
este contexto que la Sala Superior, teniendo a la vista sólo el cuaderno de
excepciones, por encontrarse en trámite el proceso principal, resuelve amparar
la excepción deducida. Ello, contrariamente a lo que considera la demandante,
no puede configurar contravención al debido proceso, más aún si en atención a
lo normado en el inciso quinto del artÍculo cuatrocientos cincuenta y uno del
Código Procesal Civil, es efecto del amparo de la excepción de incompetencia
anular todo lo actuado y dar por concluido el proceso, lo que concuerda con lo
normado en el artÍculo trescientos ochenta del anotado Código Procesal, según
el cual la nulidad o revocación de una resolución apelada sin efecto suspensivo,
determina la ineficacia de todo lo actuado sobre la base de su
vigencia; Sexto.- Que, en tal sentido, no resultaba imperativo ni razonable
pretender que la Sala Superior tuviera a la vista el expediente principal para
resolver la incidencia, ni tampoco que dicho Colegiado tenga que reservarse el
pronunciamiento sobre los efectos del amparo de la excepción de incompetencia
para que sean determinados por el A quo, pues era su obligación pronunciarse
conforme a lo normado en el inciso quinto del artÍculo cuatrocientos cincuenta y
uno del Código Procesal Civil, en virtud al principio de vinculación regulado en el
primer párrafo del artÍculo IX del TÍtulo Preliminar del citado texto procesal; de
todo lo cual se concluye que el primer extremo de la denuncia procesal (acápite
a) no resulta atendible; Sétimo.- Que, en cuanto se refiere al segundo extremo
de la denuncia procesal (acápite b), la demandante refiere que se ha inaplicado
551
en autos lo dispuesto en el artÍculo ocho del Código Procesal Civil, según el cual
la competencia se determina por la situación de hecho existente al momento de
la interposición de la demanda o solicitud y no podrá ser modificada por los
cambios de hecho o de derecho que ocurran posteriormente, salvo que la ley
disponga expresamente lo contrario. En autos se encuentra establecido que la
demanda interpuesta, conforme a su texto copiado a fojas setenta y cinco y
siguientes, es una de responsabilidad contractual bajo los alcances del artÍculo
mil trescientos veintiuno del Código Civil, derivada del incumplimiento de las
obligaciones que SGS del Perú Sociedad Anónima Cerrada asumió en los
diversos contratos de prestación de servicios denominados “Términos y
Condiciones Generales para los Servicios de Inspección y Ensayo” que suscribió
con Group Export Sociedad Anónima Cerrada en cada una de las certificaciones
que expidió para viabilizar la exportación de harina de pescado hacia China; en
consecuencia, atendiendo a que la demanda se dirige contra una persona
jurÍdica, en aplicación de lo normado en el artÍculo diecisiete del Código Procesal
Civil, es competente para conocer el proceso el Juez del domicilio en donde ésta
tiene su sede principal, salvo disposición legal en contrario, por lo que al haber
acreditado la emplazada que su sede principal se ubica en la Av. Elmer Faucett
tres mil trescientos cuarenta y ocho, provincia constitucional del Callao, es
competente para conocer el proceso el Juez Civil del distrito judicial del Callao,
tal como lo ha establecido el Colegiado Superior en la resolución recurrida. De
otro lado, si bien es cierto que el segundo párrafo de la citada norma procesal
prevé que en caso de contar con sucursales, agencias, establecimientos o
representantes debidamente autorizados en otros lugares, la persona jurÍdica
puede ser demandada, a elección del demandante, ante el Juez del domicilio de
la sede principal o el de cualquiera de dichos domicilios en donde ocurrió el
hecho que motiva la demanda o donde serÍa ejecutable la pretensión reclamada;
sin embargo, la empresa actora no acredita que la demandada tenga otras
sucursales en la ciudad de Chimbote o la provincia del Santa, ni tampoco que
fuera en dicho lugar donde ocurrieran los hechos que motivan la demanda o
donde fuera ejecutable la pretensión demandada; en consecuencia,
verificándose que la competencia del Juez Civil del Callao ha sido determinada
por la situación de hecho existente al momento de interponerse la demanda, se
concluye que el segundo extremo del recurso tampoco puede
prosperar; Octavo.- Que, por lo demás, cabe advertir que en la resolución
impugnada el Colegiado Superior, no obstante resolver que carecÍa de objeto
pronunciarse sobre la excepción de convenio arbitral, finalmente adelanta
opinión respecto a dicho medio de defensa en el cuarto considerando de su
552
decisión, señalando que aquella devendrÍa en fundada al haber acordado las
partes someter sus discrepancias al arbitraje bajo el auspicio de la Cámara de
Comercio de Lima. En atención a lo expuesto, y dando cumplimiento estricto a
lo normado en el artÍculo cuatrocientos cincuenta del Código Procesal Civil, a fin
de salvaguardar el derecho de defensa de las partes, este Supremo Tribunal, en
uso de la facultad consagrada en el segundo párrafo del artÍculo trescientos
noventa y siete del acotado texto normativo, corrige la motivación de la recurrida
sin necesidad de casar la resolución, debiendo entenderse que lo expuesto por
el Colegiado Superior en el considerando cuarto del auto impugnado es
insubsistente e ineficaz, al no proceder pronunciamiento alguno sobre la indicada
excepción de convenio arbitral al declararse fundada la excepción de
incompetencia, dejando a salvo el derecho de las partes para poder formular
nuevamente este medio de defensa y contradecirlo, según corresponda, en caso
de entablarse una nueva demanda; Noveno.- Que, por tanto, al no configurarse
la causal de contravención de las normas que garantizan el derecho a un debido
proceso, el recurso de casación debe desestimarse y proceder conforme a lo
dispuesto en los artÍculos trescientos noventisiete, trescientos noventiocho y
trescientos noventinueve del Código Procesal Civil; por cuyas razones,
Declararon INFUNDADO el recurso de casación interpuesto por Group Export
S.A., representado por Carlos Melquicedad DÍaz Tocas, mediante escrito de
fojas quinientos ochenta; en consecuencia, NO CASARON la sentencia de vista
de fojas quinientos setenticinco, su fecha diecinueve de mayo del dos mil
seis; CONDENARON a la recurrente al pago de las costas y costos originados
por la tramitación del presente recurso, asÍ como al pago de una Unidad de
Referencia Procesal; DISPUSIERON se publique la presente resolución en el
Diario Oficial El Peruano; en los seguidos por Group Export Sociedad Anónima
contra SGS del Perú Sociedad Anónima Cerrada sobre indemnización de daños
y perjuicios, Vocal Ponente Señor Ticona Postigo; y, los devolvieron.-
S.S. TICONA POSTIGO, PALOMINO GARCÍA, MIRANDA CANALES,

CASTAÑEDA SERRANO, MIRANDA MOLINA
Subsanación de la falta de representación sin convalidación
CAS. N° 4995-2007 LIMA[1].
Lima, veinticinco de marzo del dos mil ocho.
553
LA REPUBLICA; vista la causa número cuatro mil novecientos noventa y cinco
- dos mil siete, en Audiencia Pública de la fecha, y producida la votación con
arreglo a ley, emite la siguiente sentencia:
1. MATERIA DEL RECURSO: Se trata del recurso de casación interpuesto por

Grafipapel Sociedad Anónima mediante escrito de fojas doscientos trece, contra
el auto de vista emitida por la Primera Sala Civil Superior Subespecializada en
Materia Comercial de la Corte Superior de Justicia de Lima, de fojas ciento
ochenta y cuatro, su fecha veinticinco de mayo de dos mil siete, que confirma la
resolución apelada de fojas ciento sesenta de fecha ocho de enero del dos mil
siete, que rechazó la presente demanda.

EL RECURSO: Esta Corte por resolución de fojas veinte del cuadernillo de
casación, su fecha catorce de noviembre del dos mil siete, ha declarado
procedente el recurso por la causal prevista en el inciso 3° del artÍculo 386 del
Código Procesal Civil, en virtud del cual la recurrente denuncia la contravención
a las normas que garantizan el derecho a un debido proceso, según afirma que
al dirimirse la presente controversia se ha infringido lo dispuesto en los artÍculo
139 inciso 3° de la Constitución y 1, II, III, VII y IX del TÍtulo Preliminar del Código
Procesal Civil, pues, las instancias de mérito han desvirtuado la voluntad
contenida en el poder por escritura pública adjunto a la demanda, siendo que
dicho documento contiene las facultades previstas en los articulo 74 y 75 del
Código Procesal Civil; añade que en la resolución de vista se ha interpretado de
manera irregular la real voluntad de delegación de facultades contenidas en el
artÍculo 14 de la Ley General de Sociedades -Ley número 26887. La indicada
resolución proscribe las facultades sustantivas del acreedor, previstas en el
artÍculo 1219 del Código Civil, pues, perjudica la acreencia puesta a cobro,
generándose indefensión; asimismo en dicha resolución se establece
absurdamente una limitación inexistente de las facultades delegadas
desvirtuándose la voluntad expresada por él gerente y poderdante de la empresa
recurrente a favor de su representante, lo cual fluye del poder anexado a la
demanda.
3. CONSIDERANDOS:
Primero: Aparece de autos que a) la demandante Grafipapel Sociedad

Anónima, representada por su apoderada doña Nancy Esther DÍaz Diestra,
554
demanda el cumplimiento de la obligación dineraria consignada en cuatro letras
de cambio, dirigiéndola contra la Distribuidora Comercial Durand; b) la
demandada -vÍa excepción de representación defectuosa- manifestó que doña
Nancy Esther DÍaz Diestra representante de la demandante carece de facultad
expresa para interponer la presente demanda; c) el juez de la causa mediante
auto de fecha veintidós de noviembre del dos mil cinco, desestimó la excepción
propuesta por la demandada, indicando que la Escritura Pública de Delegación
de facultades se advierte que la aludida Nancy Esther DÍaz Diestra, cuenta con
facultad expresa para interponer demandas en nombre de su representada; d)
La Sala Superior revocó esta decisión mediante resolución de vista de fecha seis
de octubre de dos mil seis, disponiendo se suspenda el proceso hasta que se
subsane el defecto; señaló que la persona de Nancy Esther DÍaz Diestra no
cuenta con facultades expresas para interponer demandas, y si bien en la
escritura pública se insertó el inciso e) del artÍculo 40 del estatuto de la sociedad
donde aparece la facultad para demandar, ésta no ha sido consignada
expresamente en la cláusula segunda de la referida escritura, no pudiendo
presumirse la existencia de facultades especiales no conferidas expresamente;
e) la decisión adoptada no fue cuestionada por la parte demandante, luego del
cual el juez de primera instancia, en cumplimiento del mandato superior,
suspendió el proceso otorgándole tres dÍas a la demandante a fin de que acredite
la representación necesaria a favor de su apoderada; f) Mediante escrito de
fecha veintisiete de diciembre de dos mil seis, obrante a fojas ciento cincuenta y
ocho don Adolfo Macassi Shepherd, abogado de la demandante, adjunta la
vigencia del poder del gerente general de la demandante, con lo cual pide se dé
por subsanado el defecto advertido; g) el juez mediante auto de fecha cinco de
enero de dos mil siete, rechaza la demanda, por cuanto no se subsanó el defecto
advertido y además precisó que el gerente general de la empresa ejecutante no
fue quien suscribió la demanda; h) La Sala Superior confirmó esta decisión
agregando que el gerente general no se ha apersonado al proceso, ni se
evidencia intervención alguna que permita apreciar el ejercicio -en este proceso-
de tal representación, tampoco se aprecia de los documentos adjuntados que
doña Nancy Esther DÍaz Diestra, tenga las facultades previstas bajo el amparo
del artÍculo 75 del Código Procesal Civil, ésta última decisión es materia de
recurso de casación.
Segundo: Es del caso señalar que en materia casatoria sÍ es factible ejercer el

control casatorio de las decisiones jurisdiccionales para determinar si en ellas se
han infringido o no las normas que garantizan el derecho al debido proceso. Éste
supone la observancia rigurosa, por todos los que intervienen en él, no sólo de
555
las reglas que regulan la estructuración de los órganos jurisdiccionales, sino
también de las normas, de los principios y de las garantÍas que regulan el
proceso como instrumento judicial, cautelando sobre todo el ejercicio absoluto
del derecho de defensa de las partes en litigio.
Tercero: En ese sentido, corresponde a este Supremo Tribunal determinar si la

decisión adoptada por las instancias de mérito contraviene o no él derecho a un
debido proceso, especÍficamente, si dichas decisiones limitan al accionante a
acceder a un proceso justo.
Cuarto: De los argumentos del recurso de casación se evidencia que la

recurrente cuestiona la decisión adoptada por la Sala Superior mediante auto de
fecha seis de octubre de dos mil seis, el cual determinó que doña Nancy Esther
DÍaz Diestra, representante de la demandante, no cuenta con la facultad especial
para interponer demandas, decisión que por cierto no fue cuestionada
oportunamente por la accionante, sino recién en al presente recurso de casación,
por lo que en aplicación del principio de preclusión procesal y de lo dispuesto por
el artÍculo 123 del Código Procesal Civil, toda impugnación sobre la referida
decisión deviene en inatendible.
Quinto: Que, en ese sentido, la casación propuesta debió estar encaminada a

cuestionar las resoluciones que dispusieron el rechazo de la demanda por no
haberse subsanado la deficiencia en el poder de la representante de la
accionante y no -como erróneamente si hizo- a cuestionar una decisión que ha
quedado firme, por lo que el recurso debe ser desestimado.
Sexto: Que, sin perjuicio de lo expuesto, conviene precisar el hecho que la

accionante -en vÍa de subsanación-presentara la vigencia de poder de su gerente
general sin que éste se apersonara o intervenga en el proceso, no puede
considerársele procesalmente representada, ya que el gerente general no está
ejercitando tal cargo dentro de este proceso, ni ha convalidado los actos

procesales efectuados por la representante Nancy Esther DÍaz Diestra.
Sétimo: Asimismo, la regulación establecida en el artÍculo 75 del Código

Procesal Civil, busca proteger tanto a los terceros que pueden ser demandados
por representantes desprovistos de facultades y al representado que ignora que
su representante esté accionando sin facultades expresas para ello, por lo que
el incumplimiento de dicha norma legal acarreara un vicio que de no ser
adecuadamente subsanado genera el rechazo de la acción.
556
Octavo: Siendo, ello asÍ, la resolución que es materia de casación no
contraviene el derecho a un debido proceso de la recurrente, en consecuencia y
en aplicación de lo dispuesto por el artÍculo 397 del Código Procesal Civil, debe
desestimarse el recurso de casación propuesto.
4. DECISIÓN: Por tales consideraciones. Declararon: a) INFUNDADO el recurso

de casación interpuesto por Grafipapel Sociedad Anónima a fojas doscientos
trece; en consecuencia, NO CASAR la resolución de vista de fojas ciento
ochenta y cuatro, su fecha veinticinco de mayo de dos mil siete, emitida por la
Primera Sala Civil Subespecializada Comercial de la Corte Superior de Lima.
b) CONDENARON a la empresa recurrente al pago de la multa de dos Unidades
de Referencia Procesal, asÍ como al de las costas y costos originados en la
tramitación del presente recurso. c) DISPUSIERON la publicación de la presente
resolución en el Diario Oficial El Peruano, en el modo y plazo de ley; en los
seguidos con Distribuidora Comercial Durand Sociedad Anónima Cerrada, sobre
obligación de dar suma de dinero; intervino como Vocal Ponente el Señor
Miranda Canales; y los devolvieron.-
SS. SÁNCHEZ-PALACIOS PAIVA, CAROAJULCA BUSTAMANTE, MANSILLA

NOVELLA, MIRANDA CANALES, VALERIANO BAQUEDANO C-209155-258
Coherencia en la formulación de las pretensiones dentro del plazo
CAS. N° 3255-2002 LIMA[1].
Lima, veinticinco de junio del dos mil cuatro.-
LA SALA CIVIL PERMANENTE DE LA CORTE SUPREMA DE JUSTICIA,vista

la causa el dÍa de la fecha, producida la votación correspondiente de acuerdo a
ley, emite la presente sentencia:
1.MATERIA DEL RECURSO:Es materia del presente recurso de casación la

resolución de vista de fojas dos mil diecisiete, su fecha cinco de setiembre de
dos mil dos, expedida por la Quinta Sala Civil de la Corte Superior de Justicia de
Lima que, confirmando la resolución de primera instancia de fojas mil
novecientos treintiocho, su fecha nueve de mayo de dos mil dos, declara
improcedente la variación de la demanda pretendida y, haciendo efectivo el
apercibimiento decretado, declara nulo todo lo actuado y por concluido el
557
proceso; en los seguidos por César Augusto Inca Soller contra Claudio Toledo
Paytán y otros, sobre nulidad de acto jurÍdico.

EL RECURSO:Mediante resolución obrante a fojas veintiséis del cuadernillo de
casación, de fecha ocho de mayo de dos mil tres, se ha declarado procedente el
recurso de casación interpuesto por César Augusto Inca Soller por la causal
prevista en el inciso 3 del artÍculo 386 del Código Procesal Civil, relativa a la
contravención de normas que garantizan el derecho al debido proceso.
3. CONSIDERANDOS:
Primero.-El impugnante, en efecto, denuncia la contravención de normas que

garantizan el derecho al debido proceso, haciéndola consistir en que la
resolución de vista contiene una decisión incongruente y extrapetita, pues,
absuelve sobre una variación de demanda, lo cual nunca realizó, infringiéndose
de esta forma el principio de congruencia y legalidad previsto por los artÍculos
139, inciso 3, 103 y 109 de la Constitución PolÍtica del Estado y artÍculos I y IX
del TÍtulo Preliminar del Código Procesal Civil. Asimismo, sostiene que, al
expedirse la citada resolución impugnada, se ha incurrido en la aplicación
indebida del artÍculo 428 del Código Procesal Civil, omitiendo aplicar la norma
adjetiva correspondiente.
Segundo.-El artÍculo 103 de la Constitución PolÍtica establece que "Pueden

expedirse leyes especiales porque asÍ lo exige la naturaleza de las cosas, pero
no por razón de la diferencia de personas. Ninguna ley tiene fuerza ni efecto
retroactivo, salvo en materia penal, cuando favorece al reo. La ley se deroga sólo
por otra ley. También queda sin efecto por sentencia que declara su
inconstitucionalidad. La Constitución no ampara el abuso del derecho" Asimismo,
el artÍculo 109 de la citada Carta Magna prescribe que "La ley es obligatoria
desde el dÍa siguiente de su publicación en el Diario Oficial, salvo disposición
contraria de la misma ley que posterga su vigencia en todo o en parte". El artÍculo
139, inciso 3, de la citada Constitución establece que "Son principios y derechos
de la función jurisdiccional: 3) La observancia del debido proceso y la tutela
jurisdiccional. Ninguna persona puede ser desviada de la jurisdicción
predeterminada por la ley, ni sometida a procedimiento distinto de los
previamente establecidos, ni juzgada por órganos jurisdiccionales de excepción
ni por comisiones especiales creadas al efecto, cualquiera sea su denominación.
De otro lado, el artÍculo I del TÍtulo Preliminar del Código Procesal Civil señala
558
que "Toda persona tiene derecho a la tutela jurisdiccional efectiva para el
ejercicio o defensa de sus derechos o intereses, con sujeción a un debido
proceso". Asimismo, el artÍculo IX del citado TÍtulo Preliminar establece que "Las
normas procesales contenidas en este Código son de carácter imperativo, salvo
regulación permisiva en contrario. Las formalidades previstas en este Código son
imperativas. Sin embargo, el Juez adecuará su exigencia al logro de los fines del
proceso. Cuando no se señale una formalidad especÍfica para la realización de
un acto procesal, éste se reputará válido cualquiera sea la empleada".
Finalmente el numeral 428 del Código Procesal Civil prevé que "El demandante
puede modificar la demanda antes que ésta sea notificada. Puede, también,
ampliar la cuantÍa de lo pretendido si antes de la sentencia vencieran nuevos
plazos o cuotas originadas en la misma relación obligacional, siempre que en la
demanda se haya reservado tal derecho. A este efecto, se consideran comunes
a la ampliación los trámites precedentes y se tramitará únicamente con un
traslado a la otra parte. Iguales derechos de modificación y ampliación tiene el
demandado que formula reconvención".
Tercero.-A efectos de determinar si las instancias de mérito han contravenido

normas que garantizan el derecho al debido proceso, es menester efectuar un
análisis de los autos, de lo que se tiene lo siguiente:
3.1. Por escrito de fojas treinta César Augusto Inca Soller interpone demanda
contra Claudio Toledo Paytán, Roxana Carla, Edgar y Lucio Fernández Condori,
Karina Rosemary Fernández Romero y Empresa de Transportes Urbano
Indoamérica-ETUISA-, solicitando, como pretensión principal, "La nulidad de la
escritura pública de fecha diez de mayo de mil novecientos noventicinco,
otorgado ante el doctor Manuel Gálvez Succar, Notario Público del Callao (dicha
escritura pública contiene, además de otros actos, la transferencia que efectúan
los accionistas de la Empresa de Transportes Urbano Indoamérica -ETUISA-,
representados por el co-demandado Claudio Toledo Paytán, a favor de los otros
co-demandados (Roxana Carla, Edgar y Lucio Fernández Condori y Karina
Rosemary Fernández Romero) de los derechos y acciones que les
correspondÍan de la empresa ETUISA.
3.2. Asimismo, el demandante solicitó, como pretensiones accesorias, "11.2.1.-

La nulidad de todos los actos y contratos y/o escrituras públicas que practiquen
los demandados que comprometan o involucren el patrimonio de la empresa
ETUISA, a partir del diez de mayo de mil novecientos noventicinco. 11.2.2. La
nulidad y cancelación de los asientos registrales uno-8 y uno-C, de la ficha cuatro
559
mil cincuentiséis, del Registro Mercantil del Callao (hoy registro de personas
jurÍdicas), generados por la escritura pública de fecha diez de mayo de mil
novecientos noventicinco y de todos los demás asientos que se generen con
posterioridad'.
3.3. Por escrito de fojas cuarentiuno del cuaderno de excepciones don Nelvar
Antonio Carreteros Torres, curador procesal de la Empresa de Transporte
Urbano Indoamérica Sociedad Anónima. -ETUISA-, dedujo la excepción de
oscuridad y ambigüedad en el modo de proponer la demanda.
3.4. Por resolución número ciento catorce, su fecha quince de octubre de dos mil
uno, obrante a fojas mil quinientos veintidós, se declaró fundada la excepción de
oscuridad o ambigüedad en el modo de proponer la demanda, ordenando la
suspensión del proceso -durante dos dÍas- a efectos que el demandante precise
(en forma clara y concreta) los actos jurÍdicos cuya nulidad pretende, a fin de que
el Juzgador emita un pronunciamiento de fondo, bajo apercibimiento de
declararse nulo todo lo actuado y por concluido el proceso. En dicha resolución
el aquo precisó, además, que el demandante debÍa señalar los actos cuya
nulidad se pretende con la finalidad de que se proceda a emplazar a los sujetos
que intervengan en los mismos. Dicha resolución fue confirmada por la de vista
de fecha doce de marzo de dos mil dos, obrante a fojas mil ochocientos.
3.5. Mediante escrito de fojas mil novecientos ocho el demandante pretendió

subsanar las omisiones anotadas, solicitando, como pretensión principal "La
nulidad absoluta de la escritura pública de fecha diez de mayo de mil novecientos
noventicinco, otorgada por ante el Notario del Callao doctor Manuel Gálvez
Succar". Asimismo, solicitó, como pretensiones accesorias "a) Nulidad absoluta
de la seudo Acta de Junta General Extraordinaria de Accionistas de supuesta
fecha nueve de diciembre de mil novecientos noventidós b) Cancelación de los
asientos uno-8 y uno-C de la Ficha Literal número cuatro mil cincuentiséis, ahora
partida número 70005834 del Registro de Personas JurÍdicas del Callao,
consecuencia de la nulidad de la ilÍcita escritura pública indicada como
pretensión principal".
3.6. Mediante resolución número ciento treintiuno, su fecha nueve de mayo de

dos mil dos (de fojas mil novecientos treintiocho) el aquo declaró improcedente
la variación de la demanda y, haciéndose efectivo el apercibimiento decretado,
se declaró nulo todo lo actuado y por concluido el proceso.
560
3.7. Por resolución de fecha cinco de setiembre de dos mil dos, obrante a fojas
dos mil diecisiete, la Quinta Sala Civil de la Corte Superior de Lima confirmó la
resolución a que se refiere el numeral 3.6 precedente, por considerar que el
demandante varió el petitorio de su demanda.
Cuarto.-De lo expuesto anteriormente se llega a la conclusión de quesi bien el

demandante no solicitó expresamente una modificación o ampliación de su
demanda, no es menos cierto que la pretensión accesoria de "Nulidad absoluta
de la seudo Acta de Junta General Extraordinaria de Accionistas de supuesta
fecha nueve de diciembre de mil novecientos noventidós" importa una ampliación
de la misma, por lo que habiéndola solicitado con posterioridad a la notificación
de la demanda ésta resulta manifiestamente extemporánea.
Quinto.-Por tanto, las instancias de mérito han resuelto conforme a ley, no

advirtiéndose contravención de norma alguna que garantice el derecho al debido
proceso.
4. DECISIÓN:Por las razones anotadas: a) DeclararonINFUNDADOel recurso

de casación interpuesto por don César Augusto Inca Soller; en consecuenciaNO
CASARla resolución de vista de fojas dos mil diecisiete, su fecha cinco de
setiembre de dos mil dos, expedida por la Quinta Sala Civil de la Corte Superior
de Justicia de Lima; en los seguidos con don Claudio Toledo Paytan y otros sobre
nulidad de acto jurÍdico y otros. b)CONDENARONal recurrente al pago de la
multa de dos Unidades de Referencia Procesal, asÍ como las costas y costos
originados en la tramitación del recurso. c)ORDENARONla publicación de la
presente resolución en el Diario Oficial El Peruano; bajo responsabilidad y los
devolvieron. SS. ALFARO ALVAREZ, AGUAYO DEL ROSARIO, PACHAS
AVALO., BALCAZAR ZELADA, EGUSQUIZA ROCA C-44297
Falta de legitimidad por no participar en acto jurídico cuestionado
CAS. Nº 3680-2011 LIMA NORTE. NULIDAD DE GARANTÍA

HIPOTECARIA[1].
Lima, veintiuno de setiembre del año dos mil doce.-

LA REPÚBLICA; vista la causa número tres mil seiscientos ochenta — dos mil
561
once, en Audiencia Pública llevada a cabo en la fecha; luego de verificada la
votación con arreglo a ley, emite la siguiente sentencia.
RECURSO DE CASACIÓN: Se trata del recurso de casación interpuesto a fojas

ciento setenta y ocho por Silvia Cristina Fung López, contra la resolución de vista
obrante a fojas ciento sesenta y cuatro, su fecha veintiocho de abril del año dos
mil once, expedida por la Primera Sala Civil de la Corte Superior de Justicia de
Lima Norte, que confirma la resolución apelada de fecha treinta de abril del año
dos mil diez que declara fundada la excepción de falta de legitimidad para obrar
activa, en consecuencia, nulo todo lo actuado y por concluido el proceso; en los
seguidos por Silvia Cristina Fung López con la Caja Municipal de Ahorro y
Crédito de Pisco Sociedad Anónima y otros, sobre Nulidad de GarantÍa
Hipotecaria.
FUNDAMENTOS DEL RECURSO: Que, el recurso de casación fue declarado

procedente por resolución de fecha siete de octubre del año dos mil once,
obrante a fojas treinta del cuadernillo formado en este Supremo Tribunal por la
causal prevista en el artÍculo trescientos ochenta y seis del Código Procesal Civil,
por la que se denuncia la infracción normativa procesal por cuanto la Sala
Superior no ha motivado adecuadamente la resolución materia de impugnación,
pues no fundamenta ni invoca norma legal alguna al concluir que se debe
considerar que la primera Constitución de Hipoteca de fecha siete de junio del
año dos mil cinco no es un acto independiente de la segunda Escritura Pública
de Aclaración de fecha veintiuno de junio del mismo año, pues este segundo
testimonio debe entenderse que forma parte integrante de la primera, por tanto
ambos constituyen un solo acto. Agrega que no existe norma legal material que
determine qué actos jurÍdicos sustantivos celebrados en distintas fechas y en
distintos documentos constituyan un solo acto como si se tratara de resoluciones
judiciales.
CONSIDERANDO:
Primero.- Que, antes de absolver la denuncia postulada por la recurrente

conviene hacer un breve recuento de lo acontecido en el proceso. En tal sentido,
es de apreciar que a fojas uno, la ahora recurrente, Silvia Cristina Fung
López, interpone como pretensión principal se declare la nulidad de la
constitución de hipoteca sobre el inmueble ubicado en la avenida Naranjal
número doscientos sesenta — doscientos setenta y doscientos setenta y ocho -
manzana B lote Quince, lotización industrial El Naranjal, distrito de Los Olivos,
562
provincia y departamento de Lima, celebrada por la Caja Municipal de Ahorro y
Crédito de Pisco Sociedad Anónima, Hilados y Tejidos LÍnea Azul Sociedad
Anónima Cerrada e Inversiones Tortugas Sociedad Anónima, hipoteca
constituida en la cláusula sexta de la escritura pública de fecha siete de junio del
año dos mil cinco. Como segunda pretensión principal solicita se declare la
nulidad de la cláusula tercera de la Aclaración de Constitución de GarantÍa
Hipotecaria celebrada entre las mismas partes, contenida en la Escritura Pública
de fecha veintiuno de junio del año dos mil cinco; y como tercera pretensión
principal solicita se declare la nulidad de la cláusula segunda de la Ampliación
de GarantÍa Hipotecaria celebrada entre las antes citadas partes contenida en la
Escritura Pública de fecha veintisiete de junio del año dos mil cinco.
Segundo.- Que, admitida a trámite la demanda, la Caja Municipal de Ahorro y

Crédito de Pisco Sociedad Anónima, mediante escrito obrante a fojas treinta y
tres deduce la excepción de falta de legitimidad activa señalando básicamente
que la actora resulta ajena a la relación sustantiva que existe entre la Caja
Municipal de Ahorro y Crédito de Pisco Sociedad Anónima y la codemandada
Hilados y Tejidos LÍnea Azul Sociedad Anónima Cerrada debido a que esta
última solo ha gravado con hipoteca real el porcentaje del noventa por ciento que
le corresponde como propietario respecto del citado bien inmueble, estando libre
el diez por ciento de la accionante, por lo que la constitución de hipoteca no le
causa perjuicio alguno.
Tercero.- Que, valoradas las pruebas y compulsados los hechos expuestos por
las partes, por resolución de primera instancia de fecha treinta de abril del año
dos mil diez se declara fundada la excepción de falta de legitimidad para
obrar activa interpuesta por la Caja de Ahorro y Crédito de Pisco Sociedad
Anónima y en consecuencia se dispone la anulación de todo lo actuado y por
concluido el proceso. El Juez de la causa entiende que: a) Del documento
denominado Aclaración de Constitución de GarantÍa Hipotecaria de fecha
veintiuno de junio del año dos mil cinco, celebrado entre los codemandados Caja
Municipal de Ahorro y Crédito de Pisco Sociedad Anónima e Hilados y Tejidos
LÍnea Azul Sociedad Anónima Cerrada con la intervención de Inversiones
Tortugas Sociedad Anónima se tiene que en la cláusula tercera se ha establecido
que la hipoteca recae únicamente sobre el noventa por ciento de los derechos y
acciones del inmueble sub litis, no afectando el diez por ciento de derechos y
acciones que le corresponden a la demandante sobre el referido bien; b) La
demandante carece de legitimidad para obrar ello en razón de que para que la
demandante sea sujeto de una relación procesal válida tiene que ser titular de la
563
relación jurÍdica material; esto es, que exista identificación entre la persona del
acto con la persona a cuyo favor está la ley sustantiva.
Cuarto.-Que, apelada que fuera la resolución de grado, la Sala Superior

mediante resolución de fecha veintiocho de abril del año dos mil once confirma
la apelada, considerando básicamente que: a) De la copia certificada del
Testimonio del Contrato de Comercialización, Otorgamiento de Fianza Solidaria
y Constitución de GarantÍa Hipotecaria de fecha siete de junio del año dos mil
cinco se verifica en su cláusula sexta que la demandada Hilados y Tejidos LÍnea
Azul Sociedad Anónima Cerrada constituye primera y preferente hipoteca sobre
la totalidad del inmueble sub litis, sin embargo esta Constitución de GarantÍa fue
aclarada mediante Escritura Pública de fecha veintiuno de junio del mismo año
en su cláusula tercera en la que se explica que la hipoteca constituida recae solo
sobre la cuota ideal que le corresponde, es decir sobre el noventa por ciento de
acciones y derechos del referido inmueble; b) La primera constitución de
hipoteca de fecha siete de junio del año dos mil cinco no es un acto
independiente de la segunda escritura pública de aclaración de fecha veintiuno
de junio del mismo año, pues este segundo Testimonio debe entenderse que
forma parte integrante de la primera, por tanto ambos constituyen un solo acto;
c) La demandante es totalmente ajena al proceso por no haber participado en el
acto jurÍdico ni afectado sus derechos adquiridos respecto del inmueble sub litis.
Quinto.- Que, en el presente caso, mediante escrito obrante a fojas treinta y tres,
la codemandada Caja Municipal de Ahorro y Crédito de Pisco Sociedad Anónima
ha deducido la excepción sub análisis bajo el sustento que la accionante está
cuestionando la constitución de garantÍa hipotecaria de fecha siete de junio del
año dos mil cinco, asÍ como su respectiva aclaratoria y ampliación de fechas
veintiuno y veintisiete de junio del mismo año, documentos en los cuales la
demandante no solo no ha intervenido sino que además se ha gravado
solamente el porcentaje del noventa por ciento correspondiente a Hilados y
Tejidos LÍnea Azul Sociedad Anónima Cerrada, quedando libre de gravamen el
diez por ciento restante correspondiente en este caso a la empresa accionante.
Sexto.- Que, la excepción de falta de legitimidad para obrar del demandante o

del demandado a que se contrae el inciso sexto del artÍculo cuatrocientos
cuarenta y seis del Código Procesal Civil es aquel instituto procesal dirigido a
denunciar la carencia de identidad entre los sujetos que integran la relación
jurÍdica sustantiva y quienes forman parte de la relación jurÍdica procesal; con
dicho instituto se pone de manifiesto la carencia de identidad entre las personas
564
inmersas en una y otra relación, y no la falta de titularidad del derecho, porque
ésta se resolverá al final del juicio con la sentencia.
Séptimo.- Que, la debida motivación de las resoluciones judiciales constituye un

principio y derecho de la función jurisdiccional, consagrado en el inciso quinto
del artÍculo ciento treinta y nueve de la Constitución PolÍtica del Estado, norma
constitucional que ha sido recogida en el artÍculo doce de la Ley Orgánica del
Poder Judicial, inciso sexto del artÍculo cincuenta e inciso tercero del artÍculo
ciento veintidós del Código Procesal Civil. A este respecto, es menester precisar
que el derecho a la motivación de las sentencias, conforme esta Suprema Sala
viene señalando en reiterada jurisprudencia, sólo puede entenderse cumplida
cuando la resolución judicial, de manera explÍcita o implÍcita, contiene las
razones o elementos de juicio que permiten conocer los criterios que
fundamentan la decisión.
Octavo.- Que, en el presente caso, se advierte que las resoluciones de mérito

cumplen con creces los estándares exigibles de una debida motivación al
expresar en sus fundamentos las razones de hecho y de derecho que sustentan
su decisión, dándose por consiguiente cumplida y justificada respuesta a la
excepción articulada, al encontrarse explicado suficientemente las razones de su
decisión, ello por cuanto al ser la excepción formulada una defensa de forma, su
análisis y fundamentación se ha basado y ceñido conforme a los presupuestos
formales que se derivan del inciso sexto del artÍculo cuatrocientos cuarenta y
seis del Código Procesal Civil, por cuyas razones el agravio denunciado deviene
en desestimable, no correspondiendo por lo demás examinar cuál es la norma
legal sustantiva que deba determinar si la primera constitución de hipoteca
constituye o no un acto independiente de la segunda aclaración dado que,
conforme a lo anotado, dicha argumentación no se condice con la naturaleza y
fines de la excepción planteada.
Noveno.- Que, estando a las consideraciones precedentes y no verificándose la

causal de infracción normativa alegada; de conformidad con lo dispuesto en el
artÍculo trescientos noventa y siete del Código Procesal Civil,
declararon: INFUNDADO el recurso de casación interpuesto por Silvia Cristina
Fung López mediante escrito obrante a fojas ciento setenta y ocho; en
consecuencia, NO CASARON la resolución de vista obrante a fojas ciento
sesenta y cuatro su fecha veintiocho de abril del año dos mil once, expedida por
la Primera Sala Civil de la Corte Superior de Justicia de Lima
Norte; DISPUSIERON la publicación de la presente resolución en el Diario
565
Oficial El Peruano bajo responsabilidad; en los seguidos por Silvia Cristina Fung
Lopez contra la Caja Municipal de Ahorro y Crédito de Pisco Sociedad Anónima
y otros, sobre Nulidad de GarantÍa Hipoteca y otros; y los devolvieron. Ponente
Señor Ticona Postigo, Juez Supremo.- SS. TICONA POSTIGO, ARANDA
RODRÍGUEZ, PONCE DE MIER, VALCÁRCEL SALDAÑA, MIRANDA
MOLINA C-894580-18
Alcances de la transacción extrajudicial como excepción
CAS. N° 1463-2007 CAJAMARCA[1].
Lima, primero de julio del dos mil ocho.
LA SALA CIVIL PERMANENTE DE LA CORTE SUPREMA DE JUSTICIA, vista

la causa número mil cuatrocientos sesentitrés- dos mil siete, en audiencia pública
el dÍa de la fecha y producida la votación con arreglo a ley, emite la siguiente
sentencia:
1. MATERIA DEL RECURSO: Se trata del recurso de casación interpuesto por

don Bartolomé Pérez Lozano y otros contra la resolución de vista de fojas mil
doscientos ochentidós, su fecha veintiocho de marzo del dos mil seis, expedida
por la Sala Civil de la Corte Superior de Justicia de Cajamarca, en la parte que
revoca la resolución número tres, de fecha trece de enero del dos mil cuatro,
obrante a fojas doscientos noventa que declara infundada la excepción de
conclusión de proceso por transacción referido a los mayores de edad Bartolomé
Pérez Lozano y otros y reformándola la declaran fundada, y al extremo que
declara infundada la excepción de falta de legitimidad para obrar de la
demandada deducida por Minera Yanacocha Sociedad de Responsabilidad
Limitada y reformándola la declara fundada; con lo demás que contiene.

EL RECURSO: Admitido el recurso de casación se ha declarado procedente
mediante auto de fecha tres de mayo del dos mil siete, por las causales previstas
en los incisos 2° y 3° del artÍculo 386 del Código Procesal Civil, relativa a la
inaplicación de normas de derecho material y contravención de las normas que
garantizan el derecho a un debido proceso, sosteniendo que se han inaplicado
los artÍculos 5 y 1305 del Código Civil al haberse transigido sobre daños en la
salud del afectado por el derrame de mercurio, daños que afectan su integridad
fÍsica e incluso su vida, y que por lo tanto no pueden ser materia de renuncia o
566
cesión o transacción, como ha sucedido en el presente caso; que también se ha
vulnerado el artÍculo IX del TÍtulo Preliminar del Código Procesal Civil,
sosteniendo que el artÍculo 446, inciso 10°, del citado Código determina que se
puede proponer dicha excepción de conclusión del proceso por transacción,
cuando haya puesto fin a un proceso judicial contencioso, y que además para
amparar la referida excepción se requiere la existencia de dos procesos idénticos
de acuerdo a lo que previene el artÍculo 453, inciso 4° del Código acotado, uno
de los cuales ha tenido que terminar por transacción, lo que no se presenta en
el presente caso; debiéndose tener en cuenta los artÍculos 452 y 337 del mismo
Código Procesal.
3. CONSIDERANDO:
Primero: Debe analizarse en primer lugar la causal adjetiva propuesta, pues

debido a su naturaleza y a los efectos que produce, si mereciera amparo
carecerÍa de objeto pronunciarse respecto de la causal sustantiva.
Segundo: Examinando el error in procedendo denunciado, es del caso señalar

que en materia de casación es factible ejercer el control casatorio de las
decisiones jurisdiccionales para determinar si en ellas se han infringido las
normas que garantizan el derecho al debido proceso, tomándose en
consideración que éste supone el cumplimiento de los principios y de las
garantÍas que regulan el proceso como instrumento -judicial, cautelando sobre
todo el ejercicio absoluto del derecho de defensa de las partes en litigio.
Tercero: La parte recurrente sostiene que se han contravenido los artÍculos 446
inciso 10°, 452 y 453 inciso 4° del Código Procesal Civil, por cuanto la excepción
de conclusión del proceso por transacción sólo ampara la transacción que haya
puesto fin a un proceso judicial; porque en la transacción extrajudicial no se
presenta la identidad de procesos a que se refiere el artÍculo 452 del Código
Adjetivo con el presente; y porque asimismo se contraviene el requisito que
establece el artÍculo 453, inciso 4° del Código acotado para declarar fundada la
excepción.
Cuarto: Al respecto, cabe señalar que la excepción es una institución procesal

que permite al demandado ejerce su derecho a la defensa, denunciando la
existencia de una relación jurÍdica procesal inválida o el impedimento de
pronunciarse sobre el fondo de la controversia por omisión o defecto en una
condición de la acción. La excepción es una circunstancia de hecho o de
Derecho que obsta a la condena. La excepción genéricamente es también la
567
garantÍa de la defensa en sÍ misma. Las circunstancias impeditivas de una
condena se aducen en el proceso mediante excepciones.
Quinto: De acuerdo con lo dispuesto en la Ley número 26872, antes de

interponer una acción que incide en derechos patrimoniales disponibles, es
preciso invitar a una conciliación. Para ese efecto - se han establecido
numerosos Centros de Conciliación y, de llegarse a un acuerdo, se suscribe el
acta correspondiente y se evita el proceso. La conciliación puede lograse
mediante un reconocimiento por parte del actor que evite el proceso. Mediante
un acuerdo de partes que lo haga innecesario, esto es mediante una transacción,
o porque el demandado comprende que el actor tiene razón. La doctrina llama a
esas formas de resolver el proceso actos de auto composición. Cuando en
nuestro régimen se habla de la necesidad de la conciliación, como requisito
previo al proceso, se tiene en cuenta la posibilidad de la transacción. En
consecuencia la conciliación es el género y la transacción es la especie, pues
siempre que se transa se concilia.
Sexto: La transacción es un negocio jurÍdico bilateral y consensual, en el que las

partes, haciéndose concesiones recÍprocas, deciden algún asunto dudoso o
litigioso, evitando el pleito que podrÍa promoverse o finalizando el ya iniciado. En
el caso materia de litis, si bien es cierto que la transacción extra-judicial no se
encuentra prevista expresamente en los supuestos del artÍculo 453 del Código
Procesal Civil, también lo es que participa de la misma naturaleza de la
transacción celebrada en vÍa de conciliación o dentro de un proceso, dado que
siempre extinguen obligaciones mediante concesiones recÍprocas y, hacen
perder el interés para obrar.
Sétimo: Que las normas del Código Civil en que se sustenta la excepción
deducida tienen naturaleza procesal, y debe tenerse presente el principio de la
Unidad Legislativa y los principios de interpretación.
Octavo: Siendo esto asÍ, podemos afirmar que el demandado también puede
deducir excepciones alegando que antes del proceso o durante el transcurso de
uno anterior, llegó con el demandante a un acuerdo sobre sus diferencias,
dándose ambos concesiones recÍprocas, es decir, transigiendo.
Noveno: Resulta evidente que si alguna de las dos situaciones antes señaladas
se ha producido, no cabe duda que no podrá iniciarse otro proceso para
discutirse las pretensiones que ya fueron transigidas.
568
Décimo: Por las consideraciones anteriormente expuestas, no se evidencia la
contravención de las normas que garantizan el derecho a un debido proceso, por
lo que la denuncia formulada debe desestimarse, siendo necesario analizar las
denuncias sustantivas.
Undécimo: En cuanto a las denuncias signadas como error in judicando, el

denunciante sostiene que se han inaplicado los artÍculos 5 y 1305 del Código
Civil, dado que el primero establece que todos los daños inherentes a la persona
humana son irrenunciables y no pueden ser objeto de cesión; y, el segundo, que
sólo los derechos patrimoniales pueden ser objeto de transacción.
Duodécimo: En relación a ello, cabe mencionar que el Código Civil ha optado

por regular la institución de la transacción como una modalidad de extinguir
obligaciones; asÍ lo señala el artÍculo 1302 del propio texto legal, el que en su
párrafo final determina que " la transacción tiene valor de cosa juzgada".
Décimo Tercero: El mencionado artÍculo 1302 del Código Civil, concordado con
el numeral 337 del Código Procesal Civil, que señala que la transacción judicial
que pone fin al proceso adquiere la autoridad de la cosa juzgada, permiten
afirmar que nuestro ordenamiento jurÍdico otorga a toda transacción (judicial o
extrajudicial) el valor de la cosa juzgada, lo cual impide que aquello que fue
transigido es inmutable conforme lo previene el artÍculo 123, in fine, del Código
Adjetivo, no pudiendo de éste modo ser revisado en sede judicial.
Décimo Cuarto: Igualmente, cabe señalar que conforme es de verse de las

transacciones celebradas por las partes, en ellas no se transige sobre el daño
que pudieran haber sufrido los demandantes o sus menores hijos como
consecuencia del derrame de mercurio ocurrido, si no la reparación del mismo,
y la reparación del daño es siempre patrimonial.
Décimo Quinto: Respecto a lo anteriormente expuesto, las transacciones

celebradas por los demandantes en representación de sus menores hijos,
cuentan con la respectiva aprobación del Juez de Familia de acuerdo con la
previsión que contiene el artÍculo 1307 del Código Civil.
Décimo Sexto: Hay que tener en consideración también, que el artÍculo 1312
del Código Civil dispone que la transacción judicial se ejecuta de la misma
manera que la sentencia; y la extrajudicial en la vÍa ejecutiva, otorgando asÍ a la
transacción extrajudicial la presunción de certeza que contiene todo tÍtulo
ejecutivo.
569
Décimo Sétimo: Siendo esto asÍ, teniendo la transacción extrajudicial el valor
de cosa juzgada, lo que importa es que lo que aparece de dicha transacción no
puede ser revisado en sede judicial; resultando pues, un impedimento para que
el Juez pueda pronunciarse sobre el fondo de la controversia.
Décimo Octavo: Por las consideraciones expuestas, en el presente caso no

resulta pertinente aplicar las normas materiales invocadas, deviniendo en
infundado también este extremo del recurso.
Décimo Noveno: De conformidad con lo que dispone el artÍculo 400 del Código
Procesal Civil, constituye doctrina jurisprudencial vinculante al presente proceso,
lo resuelto por el Primer Pleno Casatorio Civil celebrado por la Sala Plena de la
Corte Suprema de Justicia de la República el dÍa dieciocho de diciembre del dos
mil siete (Casación número mil cuatrocientos sesenta y cinco- dos mil siete-
Cajamarca), publicado en el Diario Oficial El Peruano el dÍa veintiuno de abril del
dos mil ocho.
Vigésimo: Por todo lo anteriormente señalado; en aplicación de lo dispuesto por

el artÍculo 397 del Código Procesal Civil; y de conformidad con lo dictaminado
por la FiscalÍa Suprema en lo Civil.
4. DECISIÓN: a) Declararon: INFUNDADO el recurso de casación interpuesto

por doña Bartolomé Pérez Lozano y otros; en consecuencia, NO CASAR la
resolución de vista de fojas mil doscientos ochenta y dos, su fecha veintiocho de
marzo del dos mil seis. b) EXONERARON a la parte recurrente del pago de las
costas y costos originados en la tramitación del recurso por gozar del beneficio
de auxilio judicial. c) DISPUSIERON la publicación de la presente resolución en
el diario Oficial El Peruano, bajo responsabilidad; en los seguidos con la Empresa
Minera Yanacocha Sociedad de Responsabilidad Limitada y otros, sobre
indemnización por daños y perjuicios; interviniendo como Vocal Ponente el señor
Sánchez-Palacios Paiva; y los devolvieron.
SS. SANCHEZ- PALACIOS PAIVA, CAROAJULCA BUSTAMANTE,

MANSILLA NOVELLA, MIRANDA CANALES, VALERIANO BAQUEDANO C-
277696-88
[1] Publicado 01-12-08 página 23409
Valor de cosa juzgada de la transacción
570
CAS. N° 1813-2007 CAJAMARCA[1].
Sumilla:”... nuestro ordenamiento jurÍdico otorga a toda transacción (judicial o

extrajudicial) el valor de la cosa juzgada, lo cual impide que aquello que fue
transigido es inmutable conforme lo previene el artÍculo 123, in fine, del Código
Adjetivo, no pudiendo de éste modo ser revisado en sede judicial…”
Lima, veintiséis de junio del dos mil ocho.

LA REPUBLICA; vista la causa número mil ochocientos trece -dos mil siete, en
audiencia pública de la fecha y producida la votación correspondiente conforme
a ley, emite la siguiente sentencia:
1. MATERIA DEL RECURSO: Es materia del recurso de casación interpuesto a

fojas mil cuatrocientos treinta y siete por los abogados Henry Vera Ortiz y Mario
Vásquez RamÍrez, en representación de los demandantes Samuel Castrejon
Hoyos y otros, la resolución de vista número diecisiete, obrante a fojas mil
cuatrocientos veinte, su fecha veintisiete de diciembre del dos mil seis, en el
extremo que revocando la resolución apelada de fojas mil trescientos cuarenta y
uno, su fecha veintiocho de marzo del dos mil seis, declara fundada la excepción
de conclusión del proceso por transacción, en cuanto a los demandantes
mayores de edad, deducidas por los demandados; en los seguidos con la Minera
Yanacocha Sociedad de Responsabilidad Limitada y otros sobre Indemnización
por daños y perjuicios.

EL RECURSO: Esta Sala Civil, mediante resolución de fecha veintidós de mayo
del dos mil siete, ha declarado procedente el recurso interpuesto por las causales
previstas en los incisos 2° y 3° del artÍculo 386 del Código Procesal Civil, relativas
a la inaplicación de una norma de derecho material y la contravención de las
normas procesales que garantizan el derecho a un debido proceso; denunciando
los impugnantes que la Sala Superior ha inaplicado los artÍculos 5 y 1305 del
Código Civil, dado que al expedir la resolución de vista no ha tomado en
consideración el documento denominado "transacción extrajudicial" en el cual se
transige sobre derechos extrapatrimoniales y no pueden servir de sustento para
deducir la excepción propuesta; y denunciando también que se han infringido el
inciso 10° del artÍculo 446 del Código Procesal Civil que ampara únicamente a
la excepción que haya puesto fin a un proceso, contraviniendo los artÍculos 337
y 452 del citado Código Adjetivo. 3. CONSIDERANDO:
571
Primero.- Que, debe analizarse en primer lugar la causal adjetiva propuesta,
pues debido a su naturaleza y a los efectos que produce, si mereciera amparo
carecerÍa de objeto pronunciarse respecto de la causal sustantiva.
Segundo.- Que, con respecto a la denuncia signada por error in procedendo, los
recurrentes sostienen que se han contravenido los artÍculos 446 inciso 10°, 452
y 453 inciso 4° del Código Procesal Civil, por cuanto que la excepción de
conclusión del proceso por transacción sólo ampara a la transacción que haya
puesto fin a un proceso judicial, porque en la transacción extrajudicial no se
presenta la identidad de procesos a que se refiere el artÍculo 452 del Código
Adjetivo con el presente; y porque asimismo se contraviene el requisito que
establece el artÍculo 453, inciso 4° del Código acotado para declarar fundada la
excepción.
Tercero.- Que, al respecto, cabe señalar que la excepción es una institución

procesal a través del cual el demandado ejerce su derecho a la defensa,
denunciando la existencia de una relación jurÍdica inválida procesal o el
impedimento de pronunciarse sobre el fondo de la controversia por omisión o
defecto en una condición de la acción.
Cuarto.- Que, la transacción es un negocio jurÍdico bilateral y consensual, en el

que las partes, haciéndose concesiones recÍprocas, deciden algún asunto
dudoso o litigioso, evitando el pleito que podrÍa promoverse o finalizando el ya
iniciado.
Quinto: Que, en el caso de autos, si bien es cierto que la transacción extra-

judicial no se encuentra dentro de los cuatro supuestos del artÍculo 453 del
Código Procesal Civil, también lo es, que la transacción extrajudicial participa de
la misma naturaleza de la transacción celebrada dentro de un proceso,
pudiéndose conceptuar como similar, dado que las dos modalidades de
transacción extinguen obligaciones mediante concesiones recÍprocas y, en
cuanto a que las dos hacen perder el interés para obrar.
Sexto.- Que, de otro lado, si bien los artÍculos 446 y 453 del Código Procesal
Civil no mencionan expresamente a la transacción extrajudicial como excepción
oponible, también es verdad que la ley procesal no la prohÍbe en forma expresa,
razón por la cual el Juzgador tiene el deber de brindar tutela jurisdiccional
efectiva aplicando la analogÍa al momento de interpretar la norma.
572
Sétimo.- Que, siendo esto asÍ, podemos afirmar que el demandado también
puede deducir excepciones alegando que antes del proceso o durante el
transcurso de uno anterior, llegó con el demandante a un arreglo sobre sus
diferencias, dándose ambos concesiones recÍprocas, es decir, transigiendo.
Octavo.- Que, resulta evidente que si alguna de las dos situaciones antes
señaladas se ha producido, no queda ninguna duda que no podrá iniciarse otro
proceso para discutirse las pretensiones que fueron transigidas.
Noveno.- Que, por las consideraciones anteriormente expuestas, no se

evidencia la contravención de las normas que garantizan el derecho a un debido
proceso, por lo que la denuncia formulada debe desestimarse, siendo necesario
analizar la denuncia sustantiva propuesta.
Décimo: Que, con respecto a la denuncia signada como error in iudicando, los
denunciantes sostienen que se han inaplicado los artÍculos 5 y 1305 del Código
Civil, dado que el primero establece que todos los daños inherentes a la persona
humana son irrenunciables y no pueden ser objeto de cesión, y, el segundo, que
sólo los derechos patrimoniales pueden ser objeto de transacción.
Décimo Primero.- Que, con respecto a ello, cabe mencionar que el Código Civil
ha optado por regular la institución de la transacción como una modalidad de
extinguir obligaciones; asÍ lo señala el artÍculo 1302 del propio texto legal, el que
en su párrafo final determina que la transacción tiene valor de cosa juzgada.
Décimo Segundo.- Que, el mencionado artÍculo 1302 del Código Civil,

concordado con el numeral 337 del Código Procesal Civil, que señala que la
transacción judicial que pone fin al proceso adquiere la autoridad de la cosa
juzgada, permiten afirmar que nuestro ordenamiento jurÍdico otorga a toda
transacción (judicial o extrajudicial) el valor de la cosa juzgada, lo cual impide
que aquello que fue transigido es inmutable conforme lo previene el artÍculo 123,
in fine, del Código Adjetivo, no pudiendo de éste modo ser revisado en sede
judicial.
Décimo Tercero.- Que, cabe señalar también que conforme es de verse de las
transacciones celebradas por las partes, en ellas no se transige sobre el daño
que pudieran haber sufrido los demandantes o sus menores hijos como
consecuencia del derrame de mercurio ocurrido, sino la reparación del mismo, y
la reparación del daño es siempre patrimonial
573
Décimo Cuarto.- Que, hay que tomar en consideración también, que el artÍculo
1312 del Código Civil dispone que la transacción judicial se ejecuta de la misma
manera que la sentencia; y la extrajudicial en la vÍa ejecutiva, otorgando asÍ a la
transacción extrajudicial la presunción de certeza que contiene todo tÍtulo
ejecutivo.
Décimo Quinto.- Que, siendo esto asÍ, teniendo la transacción extrajudicial el

valor de cosa juzgada, lo que importa es que lo que aparece de dicha transacción
no puede ser revisado en sede judicial; resultando pues, un impedimento para
que el Juez pueda pronunciarse sobre el fondo de la controversia.
Décimo Sexto.- Que, por las consideraciones expuestas, en el presente caso

no resultan pertinentes aplicar las normas materiales invocadas, deviniendo en
infundado también este extremo del recurso.
Décimo Sétimo.- Que, a mayor abundamiento, de conformidad con lo que

dispone el artÍculo 400 del Código Procesal Civil, resulta de aplicación para el
caso de autos la sentencia dictada por el Primer Pleno Casatorio Civil realizado
por la Sala Plena de la Corte Suprema de Justicia de la República el dÍa
dieciocho de diciembre del dos mil siete (Casación número mil cuatrocientos
sesenta y cinco - dos mil siete -Cajamarca), publicada en el Diario Oficial El
Peruano el dÍa veintiuno de abril del presente año; la misma que constituye
doctrina jurisprudencial y vincula a los órganos jurisdiccionales del Estado.
Décimo Octavo.- Que, en consecuencia, en aplicación de lo dispuesto por el

artÍculo 397 del Código Procesal Civil; y de conformidad con lo dictaminado por
la señora Fiscal Supremo en lo Civil.
4. DECISIÓN: a) Declararon: INFUNDADO el recurso de casación interpuesto a

fojas mil cuatrocientos treinta y siete por los abogados Henry Vera Ortiz y Mario
Vásquez RamÍrez, en representación de los demandantes Samuel Castrejon
Hoyos y otros; y, en consecuencia, NO CASARON la resolución de vista número
diecisiete, corriente a fojas mil cuatrocientos veinte, de fecha veintisiete de
diciembre del dos mil seis, expedida por la Sala Especializada en lo Civil de la
Corte Superior de Justicia de Cajamarca. b) EXONERARON a los recurrentes
del pago de costas y costos del presente recurso, asÍ como de la multa de ley,
por encontrarse gozando del auxilio judicial otorgado. c) DISPUSIERON la
publicación de la presente resolución en el diario Oficial El Peruano, bajo
responsabilidad; en los seguidos por don Samuel Castrejon Hoyos y otros con la
Empresa Minera Yanacocha Sociedad de Responsabilidad Limitada y otros
574
sobre indemnización por daños y perjuicios; interviniendo como Vocal Ponente
el señor Mansilla Novella; y los devolvieron.
SS. SANCHEZ- PALACIOS PAIVA, CAROAJULCA BUSTAMANTE,

MANSILLA NOVELLA, MIRANDA CANALES, VALERIANO BAQUEDANO C-
277696-69
Indivisibilidad de la transacción y cómputo de la prescripción extintiva
CAS . N.º 801-2013 CA JAMARCA 1
Lima, diecisiete de octubre de dos mil trece.-
LA SALA CIVIL PERMANENTE DE LA CORTE SUPREMA DE JUSTICIA DE LA

REPÚBLICA ; vista la causa número ochocientos uno guión dos mil trece, en
audiencia pública realizada en la fecha y
producida la votación correspondiente, emite la siguiente resolución:
I. ASUNTO: En el presente proceso de nulidad de acto jurÍdico, la parte

demandante ha interpuesto recurso de casación mediante escrito de fojas
trescientos treinta y cinco, contra el auto de vista de fecha siete de diciembre de
dos mil doce, expedida por la Sala Civil de la Corte Superior de Justicia de
Cajamarca, que confirma la apelada que declara fundada la excepción de
prescripción extintiva respecto de la pretensión principal de nulidad de acto
jurÍdico de transacción, formulada por la demandada Minera Yanacocha S.R.L y
que, en consecuencia, declara nulo todo lo actuado y concluido el proceso.
II. ANTECEDENTES: DEMANDA: Según escrito de fojas ciento uno, doña Nélida
Pérez Carrasco interpone demanda de nulidad de acto jurÍdico contra la Minera
Yanacocha SRL, con la finalidad que se declare la nulidad de la transacción
celebrada entre la demandante, por derecho propio y en representación de sus
menores hijos, con fecha veintitrés de septiembre del año dos mil, por la causal
de nulidad virtual, prevista en el artÍculo 219 inciso 8) del Código Civil. De manera
accesoria, se demanda la indemnización por daños y perjuicios por los daños
que se ocasionaron como consecuencia del derrame de mercurio producido en
el año dos mil, en la carretera que conduce de Cajamarca hacia la Costa. La
demandante fundamenta su pretensión en que al momento de celebrar la
transacción se encontraba en desventaja en relación a la Empresa Yanacocha,
575
por el desconocimiento de los daños que ocasionarÍa en su salud el contacto con
el mercurio, por lo que, aceptó una suma irrisoria, ejerciendo la empresa un
abuso de derecho, porque ellos sÍ tenÍa conocimiento de los alcances del daño.
EXCEPCIONES POSTULADAS: Según escrito de fojas doscientos setenta y
nueve (ciento treinta y cuatro del cuaderno de excepciones), la demandada
Minera Yanacocha deduce las excepciones de: i) prescripción extintiva respecto
a la pretensión principal, ii) caducidad respecto de la pretensión principal de
nulidad de transacción, iii) prescripción extintiva respecto a la pretensión
accesoria de indemnización, iv) excepción de falta de legitimidad para obrar de
la demandada respecto de la pretensión accesoria de indemnización, v)
excepción de conclusión del proceso respecto de la pretensión accesoria de
indemnización, y, vi) excepción de litispendencia respecto de la pretensión
accesoria de indemnización. AUTO QUE RESUELVE EXCEPCIONES: Según
consta de la resolución de fecha quince de marzo de dos mil doce, obrante a
fojas doscientos sesenta y tres, el señor Juez del Primer Juzgado Civil de
Cajamarca declaró fundada la excepción de prescripción extintiva respecto de la
pretensión principal de nulidad de acto jurÍdico de transacción, en consecuencia,
declaró nulo todo lo actuado y por concluido el proceso, incluyendo las demás
pretensiones accesorias postuladas.
El Juez argumenta que la demandante con la Minera Yanacocha celebran una

transacción extrajudicial con fecha veintitrés de setiembre de dos mil nueve, por
la cual, dicha empresa le pagarÍa la suma de cinco mil seiscientos veinticinco
nuevos soles por concepto de indemnización por daños y perjuicios por los daños
sufridos como consecuencia del derrame de mercurio acaecido el dÍa dos de
junio del año dos mil y que según el artÍculo 438º inciso 4) del Código Procesal
Civil dispone que el emplazamiento y no la interposición de la demanda lo que
interrumpe el plazo prescriptorio de diez años. En el presente caso, el plazo para
notificar con la demanda a la empresa Yanacocha vencÍa el dÍa veintitrés de
septiembre de dos mil diez, sin embargo, la demanda fue interpuesta el quince
de noviembre de dos mil diez, y el emplazamiento a la demandada se produjo el
dÍa dieciséis de febrero de dos mil once, esto es, luego de diez años y ciento
cuarenta y tres dÍas, cuando el ejercicio de la acción ya habÍa prescrito. AUTO
DE SEGUNDA INSTANCIA : La Sala Civil de la Corte Superior de Cajamarca
mediante resolución de fecha siete de diciembre de dos mil doce, de fojas
trescientos veintiséis, confirma la apelada que declara fundada la excepción de
prescripción extintiva respecto de la pretensión principal de nulidad del acto
jurÍdico de transacción formulada por la empresa demandada, argumentando
que de acuerdo con el inciso 1) del artÍculo 2001 del Código Civil, la acción de
576
nulidad de acto jurÍdico prescribe a los diez años, el que comienza a correr desde
el dÍa en que se puede ejercitar la acción y se interrumpirá con la notificación
válida de la demanda al demandado, siendo indistinta la fecha de interposición
de la demanda. Por tanto, a partir del veintitrés de setiembre de dos mil, la
demandante tuvo posibilidad de interponer la demanda, por lo que, la
prescripción se producirá ineludiblemente el veintitrés de setiembre de dos mil
diez, sin embargo, en el caso de autos la demandada ha sido emplazada recién
el dÍa veintiuno de enero de dos mil once, esto es, cuando el derecho de acción
ya habÍa prescrito. Respecto al fundamento de la demandante de que el plazo
debe contarse desde la fecha de celebración de la addendum de fojas siete, se
desestima dicho argumento porque sólo se modifica el monto y no una
modificación sustancial de los acuerdos.
RECURSO DE CASACIÓN : Contra la mencionada sentencia de vista emitida

por la Sala Superior, la parte demandante interpone recurso de casación
mediante escrito de fojas trescientos treinta y cinco. Este Supremo Tribunal,
mediante resolución de fecha veintinueve de abril de dos mil trece declaró la
procedencia del referido recurso por las causales de infracción normativa del
artÍculo 438 del Código Procesal Civil y por infracción normativa de los artÍculos
183 incisos 3 y 5, 184, 1994 inciso 8, 1995, 1996 incisos 1 y 3, 2000 y 2002 del
Código Civil.
III. MATERIA JURÍDICA EN DEBATE : Es necesario establecer que la materia

jurÍdica en discusión se centra en determinar si es que el derecho de acción de
la demandante se encuentra prescrito, y si, dicha situación genera el amparo de
la excepción de prescripción deducida y la lógica conclusión del proceso, o, si
por el contrario existe alguna causal de interrupción del plazo prescriptorio,
según refiere la recurrente.
IV. FUNDAMENTOS DE ESTA SALA SUPREMA:
1. Corresponde mencionar, de manera preliminar, que la función nomofilactica

del recurso de casación garantiza que los Tribunales Supremos sean los
encargados de salvaguardar el respeto del órgano jurisdiccional al derecho
objetivo, evitando asÍ cualquier tipo de afectación a normas jurÍdicas materiales
y procesales, procurando, conforme menciona el artÍculo 384 del Código
Procesal Civil, la adecuada aplicación del derecho objetivo al caso concreto.
2. Según se advierte del auto calificatorio de fecha veintinueve de abril de dos

mil trece, este Supremo Tribunal ha declarado procedente el recurso por diversas
577
causales, las cuales deben ser analizadas de manera independiente. Cabe
precisar que se denuncia la supuesta concurrencia de infracciones normativas
de orden procesal y de orden material, sin embargo, todas ellas se encuentran
referidas al plazo de prescripción aplicable a la demanda de autos, y a analizar
la supuesta interrupción de la prescripción de la acción invocada por la parte
demandante, que, menciona que el plazo prescriptorio debió ser interrumpido
por la celebración de una adenda que, según la recurrente constituye un
reconocimiento de la obligación.
Por otro lado, la recurrente menciona que el plazo prescriptorio también se

encuentra afectado, en el presente caso, por una causal de suspensión, toda vez
que, la demanda fue presentada el dÍa quince de noviembre de dos mil diez,
debido a que fue el primer dÍa hábil luego del levantamiento de una huelga de
trabajadores del Poder Judicial. Por otro lado, la parte recurrente menciona que
el derecho de acción se ejercita con la presentación de la demanda, por lo que,
el plazo prescriptorio debe considerarse únicamente hasta dicha fecha y no hasta
la fecha de emplazamiento como menciona el Ad-Quem.
3. En tal sentido, los fundamentos de la recurrente respecto las infracciones

normativas por las que se ha declarado procedente el recursos son las
siguientes:
a. Infracción normativa del artÍculo 438 del Código Procesal Civil, bajo el
argumento que el emplazamiento válido con la demanda interrumpe la
prescripción extintiva, pues se deberÍa entender que la interrupción es una figura
que interesa sólo a los efectos del cómputo de un plazo cuando se produce o se
pretende iniciar un segundo proceso, y no tiene que ver con el ejercicio del
derecho de acción dentro del plazo prescriptorio establecido en el artÍculo 2001
del Código Civil; en ese sentido señala la parte recurrente que basta la mera
prescripción de la demanda dentro del plazo para que la prescripción ya no
pueda afectar al accionante.
b. Infracción normativa por aplicación indebida del artÍculo 1996 inciso tercero
del Código Civil, alega que bajo la idea de aplicar el artÍculo 438 (indebidamente
aplicado) se busca configurar la causal de interrupción por el emplazamiento, lo
que resulta inapropiado cuando de un ejercicio regular de un derecho se trata al
momento de ejercitar el derecho de acción en plazo totalmente válido para ello,
alegando que las instancias aplican la interrupción de la prescripción como un
termómetro para el ejercicio de acción, olvidando que esta figura solo importa
578
para efectos de buscar dar inicio a un nuevo cómputo del plazo, habiéndose
cumplido con los requisitos exigidos por Ley.
c. Infracción normativa por inaplicación del artÍculo 1996 inciso primero del
Código Civil, al sostener que no existen circunstancias que permitan la
configuración de causales de interrupción al plazo prescriptorio del acto jurÍdico
de transacción extrajudicial y la addenda que se firmara con posterioridad,
desconociendo el derecho de acción, sustenta también que la demanda fue
presentada dentro del plazo de diez años, haciendo referencia a la huelga del
poder judicial.
d.Infracción normativa por inaplicación de los artÍculos 1994 inciso 8 y 1995 del
Código Civil, en relación a la pretensión principal, al sostener que la suspensión
estaba configurada por la inactividad en que se encontraba con motivo de la
huelga indefinida del Poder Judicial entre el tres al doce de noviembre de dos mil
diez, siendo el dÍa ocho de noviembre de dicho año el plazo para interponer su
demanda.
e. La infracción normativa por interpretación errónea del artÍculo 1994 inciso 8

del Código Civil, en relación a la pretensión accesoria de indemnización, al
establecerse por la Sala que el plazo transcurrió con exceso, sin tomar en cuenta
que la suspensión se configuró con la causal de suspensión del plazo
prescriptorio (huelga indefinida del Poder Judicial), por lo que se encuentra
dentro del plazo exigido por ley para ejercitar el derecho de acción.
f. Infracción normativa por inaplicación de los artÍculos 1995 y 2002 del Código
Civil, pues bajo la premisa errónea de no desconocer la existencia de situación
suspensiva alguna, no se tuvo en cuenta los plazos que efectivamente deben
tenerse en cuenta para solicitar una indemnización por daños sufridos por el
derrame de mercurio.
g. Infracción normativa por inaplicación del artÍculo 2000 del Código Civil, al no
haberse respetado el principio de legalidad, pues al establecer que el plazo
prescriptorio de la nulidad se interrumpe con la notificación de la demanda,
recorta el tiempo que le otorga la ley, al exigirle un nuevo plazo no establecido
en la ley; y no reconocer que el plazo admite suspensiones, habiéndose omitido
reconocer que sólo la ley puede fijar los plazos de prescripción, y no habiéndose
tenido en cuenta situaciones modificatorias de los plazos a establecer.
579
4. El transcurso del tiempo genera efectos jurÍdicos diversos, es asÍ que nuestro
ordenamiento jurÍdico prevé las instituciones jurÍdicas de la caducidad y la
prescripción, siendo esta última materia de análisis en el sub júdice. La
prescripción genera la sustitución de una situación jurÍdica, esto es, la
modificación de una relación jurÍdica existente por el sólo transcurso del tiempo,
efecto que puede ser adquisitivo (de derechos) o extintivo. La prescripción
extintiva impide que una persona pueda reclamar determinados derechos ante
el órgano jurisdiccional. La prescripción se inspira en el principio de legalidad,
pues, únicamente por mandato de la ley se puede restringir el ejercicio del
derecho de acción cuando ha transcurrido el plazo previsto expresamente en la
norma. Tal es el espÍritu del artÍculo 2000 del Código Civil que establece que la
ley fija los plazos de prescripción, puesto que en la prescripción extintiva hay
consideraciones de interés público (en cuanto las partes no pueden fijar plazos
prescriptorios por cuenta propia) y privado (debido a que las partes no pueden
modificar los plazos prescriptorios establecidos por ley). Cabe mencionar
además que, el decurso prescriptorio se inicia únicamente desde el momento en
que es posible el ejercicio del derecho de acción, tal y como prescribe el artÍculo
1993 del Código Civil.
5. En el presente caso, es necesario precisar que la pretensión de la actora se

orienta a que se declare judicialmente la nulidad del acto jurÍdico contenido en la
transacción de fecha veintitrés de setiembre del año dos mil, que obra de fojas
dos a seis, a través del cual la Minera Yanacocha SRL se comprometió a
indemnizar a la demandante con la suma de nueve mil dos cientos cincuenta
nuevos soles (en nombre propio y en representación de sus menores hijos) por
los daños ocasionados como consecuencia del derrame de mercurio de fecha
dos de junio de dos mil, en la zona comprendida entre los poblados de San Juan,
San Sebastián de Choropampa y Magdalena, en la Provincia de Cajamarca.
Posteriormente, con fecha seis de noviembre del año dos mil, las mismas partes
celebraron una “addenda” a la mencionada Transacción Extrajudicial, en el cual
se obligaron a duplicar el monto de la indemnización.
6. Tratándose de una demanda de nulidad de acto jurÍdico, es evidente que el

plazo de prescripción aplicable al caso concreto es aquel contenido en el artÍculo
2001 inciso 1) del Código Civil, esto es, de diez años. Ahora bien, de los
fundamentos del recurso extraordinario de casación advertimos que resulta de
suma importancia determinar el inicio y el término del decurso prescriptorio, para
lo cual, debemos tener en cuenta lo prescrito en el artÍculo 1993 del Código Civil,
pues, el plazo prescriptorio únicamente se computa desde cuando es jurÍdica y
580
materialmente posible ejercer el derecho de acción ante el órgano jurisdiccional.
La parte recurrente considera que, el plazo de prescripción debe ser computado
desde la celebración de la mencionada addenda, pues, señala que la parte
demandada estarÍa reconociendo una obligación, por lo que habrÍa operado la
causal de interrupción de prescripción prevista en el artÍculo 1996 inciso 1) del
Código Civil. Empero, conforme a lo prescrito por el artÍculo 1993 del Código
Civil, la prescripción comienza a correr desde que se puede ejercitar la acción,
por tanto, el plazo prescriptorio se inicia desde la fecha de celebración del acto
jurÍdico que se pretende anular, entiéndase, desde el veintitrés de setiembre de
dos mil, en que se celebró la transacción entre las partes. Además, mayor
análisis sobre la addenda de fecha seis de noviembre de dos mil resulta
irrelevante, porque, igualmente el derecho de acción de la actora se encontraba
prescrito al momento del emplazamiento, el cual interrumpe la prescripción,
como se expondrá a continuación.
7. La parte recurrente alega que la sola presentación de la demanda (como acto

que materializa el ejercicio del derecho de acción) genera la interrupción de la
prescripción, y, consecuentemente, dicha fecha deberá ser tomada en cuenta a
efectos del cómputo del plazo prescriptorio. Empero, esta tesis es desvirtuada,
pues, el inciso 4 del artÍculo 438 del Código Procesal Civil es claro cuando
establece de manera taxativa que la interrupción de la prescripción se produce
con el emplazamiento válido, sin que dicho mandato legal genere controversia
alguna. 8. En el caso de autos, el plazo de prescripción se inicia con la
celebración del acto jurÍdico que se cuestiona, esto es, el veintitrés de septiembre
del año dos mil, por lo que, el emplazamiento válido con la demanda de nulidad
de acto jurÍdico debÍa producirse como máximo el dÍa veintitrés de septiembre
de dos mil diez. Sin embargo, el emplazamiento se produjo recién el dÍa veintiuno
de enero de dos mil once, según fluye de la constancia de notificación de fojas
ciento treinta y tres, esto es, cuando el derecho de acción de la demandante se
encontraba prescrito. 9. Lo expuesto nos permite concluir que el recurso
extraordinario de casación planteado por la parte demandante debe ser
desestimado porque es evidente que su derecho de acción se encuentra
prescrito, siendo irrelevante emitir pronunciamiento respecto a la suspensión de
la prescripción por motivo de huelga de trabajadores del Poder Judicial, porque
incluso a la presentación de la demanda ya se encontraba prescrito el derecho.
Asimismo, en ese sentido las causales denunciadas de infracción normativa de
los artÍculos 1995, 1996, 2000 y 2002 del Código Civil, asÍ como el art. 438 del
Código Procesal Civil, resultan infundadas.
581
V. DECISIÓN:
Estando a las consideraciones expuestas, esta Sala Suprema, en aplicación de

lo señalado en el ArtÍculo 397º del Código Procesal Civil, declara: a)
INFUNDADO el recurso de casación de fojas trescientos treinta y cinco,
interpuesto por Nélida Pérez Carrasco; en consecuencia NO CASARON la
resolución de vista de fojas trescientos veintiséis, de fecha siete de diciembre de
dos mil doce. b) DISPUSIERON la publicación de la presente resolución en el
diario oficial El Peruano, bajo responsabilidad y los devolvieron; en los seguidos
por Nélida Pérez Carrasco con la Minera Yanacocha S.R.L, sobre nulidad de
acto jurÍdico; intervino como ponente, la Juez Supremo señora RodrÍguez
Chávez.- SS. ALMENARA BRYSON, ESTRELLA CAMA, RODRÍGUEZ
CHÁVEZ, CALDERÓN PUERTAS
EL VOTO DE LA JUEZA SUPREMA SEÑORA HUAMANÍ LLAMAS, es como

sigue: Lima, diecisiete de octubre de dos mil trece.- Vista la causa número
ochocientos uno - dos mil trece, en audiencia pública realizada el dÍa de la fecha
y producida la votación correspondiente, emite la siguiente resolución:
1.- MATERIA DEL RECURSO: Que, se trata del recurso de casación interpuesto
por la abogada de la demandante Nélida Pérez Carrasco (fojas 335 del cuaderno
de excepciones), contra el auto de vista número ocho, del siete de diciembre de
dos mil doce (fojas 326), que confirmó la resolución apelada, del quince de marzo
de dos mil doce (fojas 263), en el extremo que declaró fundada la excepción
prescripción extintiva, respecto a la pretensión principal de nulidad de acto
jurÍdico de transacción, formulada por el representante de la empresa
demandada Minera Yanacocha Sociedad de Responsabilidad Limitada; en
consecuencia, nulo todo lo actuado y concluido el proceso.
2.- CAUSALES POR LAS QUE SE DECLARÓ PROCEDENTE EL RECURSO

DE CASACIÓN : Que, esta Sala Suprema por resolución de fecha veintinueve
de abril de dos mil trece, declaró la procedencia ordinaria del recurso de casación
interpuesto por la causal de:
i) Infracción normativa por inaplicación del inciso 1 del artÍculo 1996 del Código
Civil, asÍ como la aplicación indebida del inciso 3 de la citada norma sustantiva;
ii) aplicación indebida del artÍculo 438 del Código Procesal Civil;
iii) inaplicación de los artÍculos 1994, inciso 8, y 1995 del Código Civil;
582
iv) inaplicación de los artÍculos 183, incisos 3 y 5, y 184 del Código Civil; y,
v) inaplicación de los artÍculos 2000 y 2002 del Código Civil.
3.- ANTECEDENTES: Que, para efectos de determinar si en el caso concreto se

han infringido los dispositivos antes mencionados, es necesario realizar las
precisiones que a continuación se detallan:
3.1. Que, mediante escrito ingresado el quince de noviembre de dos mil diez, y
modificado con fecha doce de enero de dos mil once (fojas 101 y 129,
respectivamente) Nélida Pérez Carrasco, interpone demanda de nulidad de acto
jurÍdico con la finalidad de que se declare la nulidad de la transacción celebrada
entre la recurrente por derecho propio y en representación de sus menores hijos,
con la empresa Minera Yanacocha Sociedad de Responsabilidad Limitada, el
veintitrés de setiembre del año dos mil, por la causal establecida en el artÍculo
219, inciso 8, del Código Civil, y como pretensión accesoria, al amparo del
artÍculo 1970 del Código Civil, demanda indemnización de daños y perjuicios
contra la indicada Minera, quien deberá responder por los daños y perjuicios que
les ocasionaron como consecuencia del derrame de mercurio producido en el
año dos mil, en la carretera ubicada en Choropampa, causándoles daños
patrimoniales como extrapatrimoniales, sosteniendo principalmente que al
momento de celebrarse la transacción se encontraba en desventaja en relación
a la Empresa Yanacocha, por el desconocimiento de los daños que ocasionarÍa
en su salud el contacto con el mercurio; por lo que, aceptó una suma irrisoria
ejerciendo la empresa un abuso de derecho, porque ellos sÍ tenÍan conocimiento
de los alcances del daño.
3.2. Que, admitida a trámite la demanda en la vÍa de proceso de conocimiento,

mediante resolución número dos, de fecha diecinueve de enero de dos mil once
(fojas 132); la demandada Minera Yanacocha Sociedad de Responsabilidad
Limitada, por escrito del dos de marzo de dos mil once (fojas 134), deduce las
excepciones de:
i) prescripción extintiva respecto a la pretensión principal;
ii) caducidad respecto de la pretensión principal de nulidad de transacción;
iii) prescripción extintiva respecto a la pretensión accesoria de indemnización;
583
iv) falta de legitimidad para obrar de la demandada respecto de la pretensión
accesoria de indemnización;
v) conclusión del proceso respecto de la pretensión accesoria de indemnización;

y, vi) litispendencia respecto a la pretensión accesoria de indemnización; por lo
que nos referiremos sólo a las que son materia del presente recurso de casación;
siendo asÍ, respecto a la primera excepción manifiesta que la accionante
pretende la nulidad de la transacción extrajudicial que celebrarán el veintitrés de
setiembre de dos mil, modificada por Addendum de fecha seis de noviembre del
mismo año, por lo que la posibilidad de cuestionar la validez de dicho acto
jurÍdico prescribió el veintitrés de setiembre de dos mil diez, teniendo en cuenta
lo dispuesto por el numeral 1 del artÍculo 2001 del Código Civil; en cuanto a la
prescripción extintiva respecto de la indemnización accesoria por
responsabilidad extracontractual, referida a los mismos hechos, manifiesta que
conforme al inciso 4 del artÍculo 2001 del Código Civil esta acción prescribe a los
dos años y atendiendo a que el incidente ocurrió el dos de junio de dos mil, la
prescripción se produjo el dos de junio del año dos mil dos. 3.3. Que, el Juez de
Primera Instancia por resolución número tres del quince de marzo de dos mil
doce (fojas 263), declaró:
a) fundada la excepción de prescripción extintiva, respecto de la pretensión

principal de nulidad de la transacción, por ende, nulo todo lo actuado y concluido
el proceso, incluyendo las demás pretensiones accesorias postuladas, por seguir
éstas la suerte de la principal;
b)improcedente la excepción de caducidad, respecto de la pretensión principal

de nulidad de la transacción; al considerar que de acuerdo al inciso 1 del artÍculo
2001 del Código Civil, y el inciso 4 del artÍculo 438 del Código Procesal Civil, se
colige que es el emplazamiento y no la interposición de la demanda lo que
interrumpe el plazo prescriptorio de diez años, previsto en el Código Civil.
En el presente caso, el plazo para notificar con la demanda a la empresa

Yanacocha vencÍa el dÍa veintitrés de setiembre de dos mil diez; sin embargo, la
demanda fue interpuesta el quince de noviembre de dos mil diez y el
emplazamiento a la demandada se produjo el dÍa dieciséis de febrero de dos mil
once; esto es, luego de diez años y ciento cuarenta y tres dÍas, cuando el
ejercicio de la acción ya habÍa prescrito. En cuanto a la excepción de caducidad,
respecto de la pretensión principal de nulidad de transacción, se evidencia que
esta excepción cuestiona el vencimiento del plazo de caducidad para el ejercicio
584
de la acción por lesión, pretensión que es diferente a la pretensión postulada por
la demandante; por lo que de emitir pronunciamiento, se vulnera el principio de
congruencia procesal, por constituir una resolución extra petita. 3.4. Que,
elevados los actuados a la instancia superior en mérito al recurso de apelación
interpuesto por la demandante (fojas 273), y la adhesión a la apelación
interpuesta por la demandada Minera Yanacocha (fojas 292), la Sala Civil de la
Corte Superior de Justicia de Cajamarca, mediante auto número ocho del siete
de diciembre de dos mil doce (fojas 326), confirmó la apelada en el extremo que
declaró fundada la excepción prescripción extintiva, respecto a la pretensión
principal de nulidad de acto jurÍdico de transacción, formulada por el
representante de la empresa demandada Minera Yanacocha Sociedad de
Responsabilidad Limitada; en consecuencia, nulo todo lo actuado y concluido el
proceso; argumentando que de acuerdo con el inciso 1 del artÍculo 2001 del
Código Civil, la acción de nulidad de acto jurÍdico prescribe a los diez años, el
que comienza a correr desde el dÍa en que se puede ejercitar la acción y se
interrumpirá con la notificación válida de la demanda al demandado, siendo
indistinta la fecha de interposición de la demanda. Por tanto, a partir del veintitrés
de setiembre de dos mil, la demandante tuvo la posibilidad de interponer
demanda, por lo que, la prescripción se producirá ineludiblemente el veintitrés
de setiembre de dos mil diez; sin embargo, en el caso de autos ha sido
emplazada recién el dieciséis de febrero de dos mil once, esto es, cuando el
derecho de acción ya habÍa prescrito. Respecto al fundamento de la
demandante, de que el plazo debe contarse desde la fecha de celebración de la
addendum de fojas siete, se desestima dicho argumento porque sólo se modifica
el monto y no una modificación sustancial de los acuerdos
4.- MATERIA JURÍDICA EN DEBATE : Que, la materia jurÍdica en discusión se

centra en determinar si es que el derecho de acción de la demandante se
encuentra prescrito; y si dicha situación genera el amparo de la excepción de
prescripción deducida y la lógica conclusión del proceso, o si por el contrario,
existe alguna causal de interrupción del plazo prescriptorio.
5.- CONSIDERANDO:
Primero.- Que, las causales de casación declaradas procedentes por este

Supremo Tribunal tienen como finalidad evaluar si la causal de suspensión de
prescripción relativa a la imposibilidad de reclamar el derecho ante un Tribunal
Peruano, es aplicable al presente caso; de ser asÍ, cuándo se habrÍa reanudado
el plazo prescriptorio para con ello evaluar el principio de legitimidad, e inicio y
585
fin en plazos prescriptorios, teniendo en cuenta la transacción extrajudicial
suscrita entre las partes con fecha veintitrés de setiembre de dos mil, modificada
por el Addendum del seis de noviembre del mismo año.
Segundo.- Que, en una noción genérica, la prescripción se puede entender como

un medio o modo por el cual, en ciertas condiciones, el decurso del tiempo
modifica sustancialmente una relación jurÍdica; sin embargo, a diferencia de la
caducidad aplicable a los derechos materiales y por consecuencia lógica a la
pretensión que se sustente en ellos, la prescripción extintiva destruye la
pretensión; es decir, la posibilidad de exigir judicialmente algo sustentado en un
determinado derecho, sin afectar a éste; y, lo que se alega en el fondo es la
ausencia de interés para obrar, de necesidad de tutela jurÍdica en la demandante,
dado que el derecho le concedió un plazo para que exija la satisfacción de su
pretensión, por lo que vencido éste, ha desaparecido el interés en satisfacer
judicialmente su pretensión, encontrándose el demandado en aptitud de pedir al
Juez tal declaración. La prescripción extintiva y sus plazos se encuentran
regulados en la norma de naturaleza material.
Tercero.- Que, ahora bien, se debe tener en cuenta que el presente proceso
resulta ser diferente al analizado y desarrollado por la Corte Suprema de Justicia
de la República en el Primer Pleno Casatorio Civil, al resolver la Casación
número 1465-2007/Cajamarca, publicado el veintiuno de abril de dos mil ocho,
referido a la misma causa pretendi (derrame de mercurio); sin embargo, en éste
se debatió como petitum la indemnización por daños y perjuicios derivados de
responsabilidad contractual -excepción de transacción extrajudicial, y la
legitimación para obrar en defensa de los intereses difusos-, mientras que en
presente proceso el petitum versa sobre la nulidad de la indicada transacción
extrajudicial, y especÍficamente respecto a la nulidad virtual que comprende la
contravención a las leyes que interesan al orden público o a las buenas
costumbres, establecidas en el artÍculo 219, inciso 8, del Código Civil,
concordante con el artÍculo V del TÍtulo Preliminar del mismo cuerpo legal, y
como consecuencia, se indemnice a los demandantes por los daños y perjuicios
que se le habrÍa ocasionado el año dos mil.
Cuarto.- Que, nuestro Código Civil regula la transacción en el artÍculo 1302, y

precisa que: “Por la transacción, las partes, haciéndose concesiones recÍprocas,
deciden sobre algún punto dudoso o litigioso, evitando el pleito que podrÍa
promoverse o finalizando el que está iniciado. Con las concesiones recÍprocas,
también se pueden crear, regular, modificar o extinguir relaciones diversas de
586
aquellas que han constituido objeto de controversia entre las partes. La
transacción tiene valor de cosa juzgada”.
Quinto.- Que, la doctrina ha indicado que el efecto esencial de la transacción no

es su equivalencia a la cosa juzgada, sino la extinción de obligaciones,
encontrándose dentro de sus semejanzas y diferencias con la sentencia dictada
en un proceso judicial, entre otras:
a) que las sentencias pueden ser modificadas en parte y subsistir el resto, en

tanto que la transacción es indivisible, pues de anularse una parte sobreviene la
nulidad de toda ella; b) la sentencia es impugnable sólo a través de los recursos
establecidos en el ordenamiento procesal, mientras que la transacción es
impugnable por vÍa de acción de nulidad; por ejemplo puede ser atacada por
adolecer de vicios de voluntad o que carezca de la fuerza compulsiva que
caracteriza a un mandato judicial.
Sexto.- Que, para el caso de autos, se verifica que la demandante Nélida Pérez
Carrasco, por derecho propio y en representación de sus menores hijos, celebró
una transacción extrajudicial con la demandada Minera Yanacocha Sociedad de
Responsabilidad Limitada, con fecha veintitrés de setiembre del año dos mil
(fojas 02), además que dicha transacción, con fecha seis de noviembre del
mismo año, fue objeto de nuevos actos jurÍdicos denominados “Addendum”
(fojas 07) en donde se duplicó el monto de las respectivas indemnizaciones, y lo
que se acordó fue la reparación del daño causado por el derrame de mercurio a
través de un monto dinerario; es decir fue cuantificable, caso contrario no se
hubiera podido resarcir el mismo.
Sétimo.- Que, estando a lo expuesto, se deberá tener presente que en el

presente proceso sólo nos vamos a referir al inicio y diferentes formas de
interrupción y suspensión del plazo prescriptorio, más no la fundabilidad o no de
la indicada excepción, pues ello tendrá que ser materia de análisis al resolverse
la misma, teniendo en cuenta que la causal por la cual se solicita la nulidad virtual
de la transacción como pretensión principal, se encuentra referida al orden
público o a las buenas costumbres.
Octavo.- Que, de acuerdo al artÍculo 2000 del Código Civil, la ley fija los plazos
de prescripción, pues en la prescripción extintiva hay consideraciones de interés
público (en cuanto las partes no pueden fijar plazos prescriptorios por cuenta
propia) y privado (debido a que las partes no pueden modificar los plazos
prescriptorios establecidos por ley). Ahora bien, el término inicial del plazo de
587
prescripción regulado por el artÍculo 1993 del Código Civil determina que la
prescripción comienza a correr desde el dÍa en que puede ejercitarse la acción,
esto es, en atención a que la prescripción constituye una sanción a la falta de
acción del interesado para defender el derecho que le corresponde, por lo que
resulta un presupuesto para su inicio y que la acción pueda ejercitarse.
Noveno.- Que de otro lado el término final de la prescripción establecido en el

artÍculo 2002 del Código Civil determina que las reglas aplicables al cálculo del
término final de la prescripción extintiva son las consignadas en el artÍculo 183
del Código Civil, concordante con el artÍculo 184 del mismo cuerpo legal, que
señala: “El plazo se computa de acuerdo al calendario gregoriano, conforme a
las siguientes reglas: 1. El plazo señalado por dÍas se computa por dÍas
naturales, salvo que la ley o el acto jurÍdico establezcan que se haga por dÍas
hábiles. 2. El plazo señalado por meses se cumple en el mes del vencimiento y
en el dÍa de éste correspondiente a la fecha del mes inicial. Si en el mes de
vencimiento falta tal dÍa, el plazo se cumple en el último dÍa de dicho mes. 3. El
plazo señalado por años se rige por las reglas que establece el inciso 2. 4. El
plazo excluye el dÍa inicial e incluye el dÍa del vencimiento. 5. El plazo cuyo último
dÍa sea inhábil, vence el primer dÍa hábil siguiente”; y, las reglas del artÍculo 183
son aplicables a todos los plazos legales o convencionales, salvo disposición o
acuerdo diferente.
Décimo.- Que, no obstante, dentro del transcurso del plazo pueden suscitarse
supuestos que alteran el decurso prescriptorio suspendiendo el plazo ya
transcurrido, los que nuestro Código Civil ha regulado en el artÍculo 1994 del
Código Sustantivo. La producción de tales supuestos posibilita que el tiempo
transcurrido se detenga mientras subsista la causal que la produce, la cual
desaparecida, el tiempo ya transcurrido continua su curso hasta completar el
plazo establecido para la prescripción; dentro de los supuestos de suspensión
encontramos, entre otros, el relativo a la imposibilidad de reclamar el derecho
ante un Tribunal Peruano, regulado precisamente en el inciso 8 de la referida
norma.
Undécimo.- Que, a fin de establecer la correcta interpretación del artÍculo 1994,

inciso 8, del Código Civil, deben utilizarse los diversos métodos de interpretación
que permitan descubrir el verdadero significado y alcance de la norma, y en caso
tengan varios significados debe obtenerse la solución más justa al caso concreto;
asÍ tenemos los siguientes métodos interpretativos: Método literal.- Según el cual
se debe determinar el significado de la norma de conformidad con el uso de las
588
palabras y con la conexión de éstas entre sÍ, mediante este método se descubre
los alcances de la norma a través del estudio y análisis de su propio texto.
Método de la Ratio Legis.- Es a través de este método que se persigue descubrir
el significado de la norma, es decir, su razón de ser, el fin realmente querido por
el legislador en la época de la elaboración de ley. Método sistemático.- Aquel
cuyo significado de la norma se obtiene a partir de principios y conceptos
contenidos en otras normas del ordenamiento jurÍdico que sÍ son claras, debe
indicarse que al ser el ordenamiento jurÍdico un sistema completo y complejo, no
puede admitir contradicciones, por lo que las normas deben guardar relación y
coherencia con las demás que constituyen el derecho vigente. Método histórico.-
Que pretende interpretar la norma recurriendo a sus antecedentes, como la ideas
de sus autores al concebir o elaborar los proyectos, los motivos que propiciaron
la redacción y emisión de la ley, lo que permite conocer cuál fue la intención de
legislador al dictar la norma, esta intención la podemos encontrar en las
exposiciones de motivos de los proyectos de ley, los antecedentes legislativos y
normas derogatorias de los mismos, e incluso en el momento histórico en que
se aprobó la norma jurÍdica.
Duodécimo.- Que, es en base a estos criterios que debe llevarse a cabo la

interpretación del artÍculo 1994, inciso 8, del Código Civil, que prescribe: “Se
suspende la prescripción: (...) 8. Mientras sea imposible reclamar el derecho ante
un tribunal peruano”. Sentido y significado que además debe ser acorde con la
Constitución PolÍtica del Estado, cuyo artÍculo 139, inciso 3, reconoce como
garantÍa constitucional la tutela jurisdiccional efectiva, asÍ como el respeto al
debido proceso.
Décimo Tercero.- Que, de otro lado, se debe precisar que la norma objeto del
presente recurso tuvo como antecedente el inciso 5 del artÍculo 1157 del Código
Civil de 1936, que señalaba: “No corre el término para la prescripción: (...) 5.
Mientras sea imposible reclamar el derecho ante un tribunal peruano”; dispositivo
legal, que si bien a la fecha de ser emitido se tuvo: “(...) en mente la situación de
los nacionales peruanos residentes en Tacna y Arica cuando la soberanÍa del
Estado Peruano quedó en suspenso como consecuencia del Tratado de Ancón
de 1833 y del proceso de chilenización que culminó en 1929 al restablecerse la
soberanÍa del Perú en Tacna y desmembrarse Arica de la heredad nacional. Por
lo demás, las consecuencias de los conflictos bélicos aún cuando lo sean
internos, han sido siempre considerados como causa suficiente para la
suspensión del decurso prescriptorio, sea por previsión en la codificación civil o,
a posteriori, en leyes especiales.”2 (debe ser uno); sin embargo, los alcances de
589
este precepto legal no se limitaron a este supuesto de hecho, sino que la
jurisprudencia y la doctrina también ha establecido que resulta de aplicación en
casos de paralizaciones laborales del Poder Judicial (huelgas), que son
frecuentes en nuestro medio y en donde también es imposible acudir a los
tribunales nacionales, y por tanto es en estos dÍas que se debe suspender el
plazo de prescripción, conforme lo ha observado profesor Marcial Rubio Correa3.
Décimo Cuarto.- Que, reforzando lo señalado precedente, en relación a la huelga

de los trabajadores del Poder Judicial, el Tribunal Constitucional en la sentencia
recaÍda en el Expediente número 1049-2003-PA/TC, del treinta de enero de dos
mil cuatro, ha considerado en su fundamento cuarto que: “(...) los dÍas
transcurridos durante la huelga del Poder Judicial no deben ser
2 VIDAL RAMIREZ, Fernando, “La Prescripción y la Caducidad en el Código Civil

Peruano”, Lima, 1988, Cultural Cuzco, página 135
3 RUBIO CORREA, Marcial, “Prescripción, Caducidad y otros conceptos en el

nuevo Código Civil”, Lima, 1987, Cultural Cuzco, página 36-37 C-1154715-16
incluidos en el cálculo del plazo para la interposición de la demanda de amparo
(...)”, y si bien se trata de un proceso constitucional, los principios que de ahÍ se
desprenden permiten esclarecer que también serÍa un supuesto de suspensión
del plazo de la prescripción, en el caso de huelga.
Décimo Quinto.- Que, lo expuesto en los considerandos que anteceden me

permite concluir que la interpretación del artÍculo 1994, inciso 8, del Código Civil
no debe limitarse o circunscribirse a lo que el legislador quiso en su oportunidad,
sino por el contrario debe efectuarse una interpretación que descubra o devele
su real alcance o significado, debiendo obtenerse la solución más justa al caso
concreto, y en caso el sentido o alcance no se adecue a la realidad social actual,
se debe atribuir a la norma el significado que se actualice a las nuevas
situaciones jurÍdicas, y si bien al interpretar una norma se debe tener como punto
de referencia el propósito del legislador, también lo es que una vez puesta en
vigencia la ley, ésta se desprende de sus autores adquiriendo vida y espÍritu
propio, más allá de lo que en un primer momento fue voluntad del legislador, más
aún si las normas en algunos casos pueden durar muchos años; por lo que no
debe dejarse de lado las nuevas exigencias sociales, culturales, económicas,
entre otras, que puedan extender los alcances del dispositivo legal.
Décimo Sexto.- Que, siendo asÍ, la interpretación correcta de dicho dispositivo

legal debe ser entendida en el sentido que, la imposibilidad de reclamar ante un
590
Tribunal Peruano conlleva a que la misma se produzca no sólo en casos de
invasión del territorio nacional por fuerzas extranjeras, por calamidades
naturales, o eventos extraordinarios como el caso de las huelgas de los
trabajadores judiciales, sino además en los casos en que la imposibilidad se
presente cuando el justiciable no se encuentre en la capacidad de acudir al
órgano jurisdiccional; esto es, se encuentre impedido de ejercer la pretensión
demandable contra el obligado, pues existe una dificultad u obstáculo que impide
temporalmente el ejercicio de su acción; interpretación que también ha sido
reconocida por el propio Tribunal Constitucional, según se advierte de la
sentencia recaÍda en el expediente número 00462-2012-AA/TC, del tres de mayo
de dos mil doce, en cuyo fundamento sexto ha señalado: “(...) el artÍculo 1994,
inciso 8) del Código Civil permite un supuesto de excepción para admitir la
interrupción o suspensión del plazo para la caducidad, que en este caso lo
constituye la obligatoriedad de acudir a la conciliación antes de iniciar una
demanda judicial, supuesto que calza con la excepción a la regla contenida en
la norma citada (mientras sea imposible reclamar el derecho ante un tribunal
peruano)”.
Décimo Sétimo.- Que, es necesario señalar que para cumplir con la correcta
aplicación del derecho objetivo al caso concreto, el Juez debe emitir una decisión
acorde con una adecuada motivación, esto es, que aquella exprese las razones
o justificaciones objetivas que llevan a tomar una determinada decisión, las
mismas que no sólo deben provenir del ordenamiento jurÍdico vigente, sino de
los propios hechos debidamente acreditados en el trámite del proceso; por tanto,
el juzgador para resolver la controversia debe constatar la presencia de los
elementos fácticos necesarios.
Décimo Octavo.- Que, la presente causa gira en torno a determinar si la

pretensión principal de nulidad de la transacción celebrada por la recurrente, por
derecho propio y en representaciónde sus menores hijos, y la Minera demandada
por la causal de nulidad virtual, comprende la contravención a las leyes que
interesan al orden público o a las buenas costumbres; y como efecto de éste se
indemnice a la demandante por los daños y perjuicios que se le habrÍan
ocasionado en el año dos mil, por lo que, como ya se ha indicado en el sétimo
considerando de la presente resolución, solo se procederá a analizar el inicio y
término de la excepción de prescripción más no la fundabilidad o no de ésta,
siendo asÍ, se aprecia que la Sala Superior, al desarrollar el término prescriptorio
ha manifestado que: “(...) respecto al reclamo del accionante que el plazo debe
computarse desde la fecha en que se celebró la Addendum (...), esto es el seis
591
de noviembre del dos mil, (...) se tiene que sólo modifica el monto de la
indemnización del texto original, (...) de ahÍ que no constituye modificación
sustancial o esencial respecto de los acuerdos adoptados en la transacción,
motivo por el cual el plazo de prescripción ha sido computado desde la
celebración de la transacción extrajudicial (...)”; sin tener presente que la
transacción es indivisible, pues de anularse una parte sobreviene la nulidad de
toda ella, correspondiendo por tanto contabilizar el inicio del término de la
prescripción desde el dÍa seis de noviembre del año dos mil, y no como se ha
indicado desde el veintitrés de setiembre del mismo año. Agrega a ello que no
se ha tenido en cuenta la Resolución Administrativa número 436-2010-CE-PJ,
del veintiocho de diciembre de dos mil diez, en donde se establecen los dÍas de
huelga del Poder Judicial, a fin de establecer fehacientemente si el plazo de
prescripción habÍa vencido.
Décimo Noveno.- Que, advirtiéndose que la pretensión de indemnización ha sido

interpuesta como consecuencia de la pretensión de nulidad del acuerdo
transaccional celebrado entre las par tes, no resulta válido establecer que la
misma ha prescrito, en tanto no se analice lo referido a la pretensión principal,
careciendo la sentencia por tanto de motivación suficiente. Vigésimo.- Que, si
bien es cierto, conforme lo establece el primer párrafo del artÍculo 396 del Código
Procesal Civil, al declararse fundada una causal material, corresponde a la Sala
Suprema resolver la naturaleza del conflicto de intereses, sin devolver el proceso
a la instancia inferior, también lo es que atendiendo a la naturaleza del presente
proceso, de forma excepcional se debe ordenar el reenvÍo de los actuados para
un nuevo pronunciamiento, teniendo en cuenta los considerandos expuestos en
la presente resolución.
6.- DECISIÓN: Por estas consideraciones MI VOTO es porque se declare:

FUNDADO el recurso de casación interpuesto por la demandante Nélida Pérez
Carrasco, el dieciocho de enero de dos mil trece (fojas 335); SE CASE la
resolución impugnada, en consecuencia NULO el auto de vista número ocho
(fojas 326), del siete de diciembre de dos mil doce; SE MANDE que la Sala
Superior emita nueva resolución, teniendo en cuenta lo expuesto en la presente
resolución; y, SE DISPONGA la publicación de la presente resolución en el Diario
Oficial El Peruano, bajo responsabilidad; y lo devolvió; en los seguidos por Nélida
Pérez Carrasco con la Minera Yanacocha Sociedad de Responsabilidad
Limitada y otra, sobre nulidad de acto jurÍdico.-
SS.
592
HUAMANÍ LLAMAS
Forma de cómputo del plazo en caso de la excepción de caducidad
CAS. N° 877-2002 LA LIBERTAD[1].
Lima, tres de octubre del dos mil tres.-
La Sala Civil Permanente de la Corte Suprema de Justicia de la

República,vista la causa en la fecha y producida la votación con arreglo a ley,
con los acompañados, emite la siguiente sentencia:
1.- MATERIA DEL RECURSO:Es materia del presente recurso de casación la

resolución de vista de fojas doscientos veintitrés, su fecha treintiuno de enero del
dos mil dos, expedida por la Segunda Sala Civil de la Corte Superior de Justicia
de La Libertad que revocando la resolución apelada de fojas ciento setenta, su
fecha catorce de setiembre del dos mil uno, declara la caducidad del derecho del
demandante e improcedente la demanda en todos sus extremos.
2.- FUNDAMENTOS POR LOS CUALES SE HA DECLARADO PROCEDENTE

EL RECURSO:Mediante auto de fecha once de julio del dos mil dos, se ha
declarado procedente el recurso de casación interpuesto por don Jorge Eduardo
Paredes Tanaka, en representación de su padre don Antonio Paredes Albarrán,
amparándose en la causales de aplicación indebida e interpretación errónea,
consagradas en el inciso 1° del artÍculo 386 del Código Procesal Civil, alegando
que la Sala Civil Superior ha efectuado una indebida aplicación y una errada
interpretación del artÍculo 49 de la nueva Ley General de Sociedades número
26887; asimismo, se ha aplicado indebidamente el numeral 2122 del Código
Civil.
3.- CONSIDERANDOS:
Primero:Examinando la denuncia de aplicación indebida del artÍculo 49 de la

Ley 26887 el recurrente sostiene que las pretensiones de un socio o de cualquier
tercero contra la sociedad o viceversa por actos u omisiones relacionados con
derechos otorgados por dicha ley, respecto de los cuales no se ha establecido
expresamente un plazo, caducan a los dos años a partir de la fecha
correspondiente al acto que motiva la pretensión, toda vez que hasta el treintiuno
593
de diciembre de mil novecientos noventisiete rigió otra norma como es la Ley de
Sociedades Mercantiles número 16123 modificada por el decreto Legislativo 311
norma que no contempla nada al respecto; por lo tanto el derecho del recurrente
se encuentra vigente; además la norma acotada señala que la caducidad debe
computarse a partir de la fecha correspondiente al acto que motivó la pretensión,
y en este caso el hecho que la motivó sigue manteniéndose a la fecha.
Segundo:El recurrente señala que tampoco resulta aplicable al caso de autos la

Segunda Disposición Final de la citada ley, y el artÍculo 2122 del Código
sustantivo, pues dicha norma se refiere a plazos que señala el Código Civil y no
aquellos establecidos por leyes especÍficas.
Tercero:En cuanto a la interpretación errónea del artÍculo 49 de la Ley 26887, el

recurrente argumenta que en autos se solicita la rendición de cuentas desde el
año mil novecientos setentisiete hasta el tres de marzo del dos mil uno, fecha en
que se interpuso la demanda, por lo que nos e debe declarar la caducidad.
Cuarto:El demandante pretende la rendición de cuentas por un perÍodo que

abarca desde la fundación de la empresa demandada el trece de junio de mil
novecientos setentisiete hasta la interposición de la demanda el tres de marzo
del dos mil, evidenciándose que en dicho lapso se tuvo la vigencia de dos normas
jurÍdicas, un primer perÍodo que abarca desde el trece de junio de mil
novecientos setentisiete (fundación de la demandada) hasta el último dÍa de
vigencia de la Ley de Sociedades Mercantiles número 16123; y un segundo
perÍodo que comprende desde el primero de enero de mil novecientos
noventiocho hasta la fecha de interposición de la demanda cuando se
encontraba vigente la nueva Ley General de Sociedades número 26887.
Quinto:La nueva Ley General de Sociedades, Ley 26887, dispone en su Octava

Disposición Final y en su artÍculo 49 que las pretensiones de un socio o de
cualquier tercero contra la sociedad o viceversa por actos u omisiones
relacionados con derechos otorgados por esta ley, respecto de los cuales no se
hubiese establecido expresamente un plazo, caducarán igual, a los dos años,
contados a partir de la fecha correspondiente al acto que motivarÍa la pretensión.
Se entiende que estas pretensiones son contra la sociedad o viceversa, por actos
u omisiones relacionados con derechos otorgados por esta ley.
Sexto:En consecuencia, la demanda resulta fundada respecto a la pretensión

de rendición de cuentas por el perÍodo que abarca desde el tres de marzo de mil
novecientos noventinueve hasta el tres de marzo del dos mil, habiéndose
594
producido la caducidad del sub perÍodo anterior a dicho plazo en aplicación del
artÍculo 2003 del Código Civil; por lo que procede declarar fundada en parte la
excepción propuesta, la misma que debe entenderse como de caducidad.
Sétimo:En relación a la pretensión accesoria de exhibición de los libros

contables, libros de registro de socios, de Junta General de Accionistas, libros
de directorio, de sesiones, entre otros, al tener ésta la calidad de accesoria que
sigue la suerte de la principal, por ende, corresponde amparar dicha pretensión
respecto al perÍodo que abarca desde el tres de marzo de mil novecientos
noventinueve hasta el tres de marzo del dos mil, puesto que ello permitirÍa
cumplir a cabalidad con la acción de rendición de cuentas solicitada por la parte
demandante.
Octavo:Cabe distinguir la diferencia que existe entre los plazos del derecho
prescriptorio y el de caducidad, en cuanto al principio y continuación del plazo de
prescripción éste se computa desde el dÍa en que puede ejercitarse la acción y
continua contra los sucesores del titular del derecho, pudiendo ser suspendido
cuando lo alegue cualquiera que tuviere legÍtimo interés, mientras que el plazo
de caducidad es uno fijo que corre no admitiendo interrupción ni suspensión
alguna, salvo el supuesto previsto en el artÍculo 2005 del Código sustantivo.
Noveno:Asimismo, el derecho de prescripción debe ser invocado para que el

Juez pueda fundar su fallo, mientras que el derecho de caducidad puede ser
declarado de oficio o a petición de parte.
4.DECISION:Por las consideraciones anotadas y estando a lo establecido en el

inciso 1° del artÍculo 396 del Código Procesal Civil: declararonFUNDADOel
recurso de casación de fojas trescientos veintiséis, interpuesto por don Jorge
Eduardo Paredes Tanaka, en representación de su padre don Antonio Paredes
Albarrán;REVOCARONla resolución de vista y reformándola
declararonFUNDADAla excepción de prescripción deducida por la parte
demandada respecto al perÍodo comprendido desde el tres de marzo de mil
novecientos noventinueve hasta el tres de marzo del dos mil; en consecuencia
ordenaron se prosiga con la tramitación de la causa; asimismo,REVOCARONel
extremo que declara improcedente la pretensión accesoria, y reformándola
declararonFUNDADAla exhibición de los libros contables, libros de registros de
socios, de Junta General de Accionistas, libros de directorio, de sesiones, entre
otros, respecto al perÍodo que abarca desde el tres de marzo de mi novecientos
noventinueve hasta el tres de marzo del dos mil; en los seguidos con la Empresa
595
de Transportes "Ave Fénix" Sociedad Anónima, sobre rendición de
cuentas;DISPUSIERON la publicación de la presente resolución en el Diario
Oficial El Peruano, bajo responsabilidad; y los devolvieron.-
SS. ALFARO ALVAREZ, CARRION LUGO, HUAMANI LLAMAS,

CAROAJULCA BUSTAMANTE, MOLINAORDONEZ C-42760
Excepción de prescripción en la acción de reversión en el proceso de

expropiación
CASACIÓN 73-2001-ANCASH[1]
Lima, veintiséis de Abril del dos mil dos.
LA SALA DE DERECHO CONSTITUCIONAL Y SOCIAL DE LA CORTE

SUPREMA DE JUSTICIA DE LA REPÚBLICA, De conformidad con lo
dictaminado por el Señor Fiscal, vista la causa en Audiencia Pública llevada a
cabo en la fecha, integrada por los Señores Vocales; Vásquez Cortez, Mendoza
RamÍrez, Zubiate Reina; Walde Jáuregui y Gazzolo Villata; luego de verificada la
votación con arreglo a Ley, emite la siguiente sentencia:
1.- MATERIA DEL RECURSO.
Se trata del recurso de casación interpuesto a fojas doscientos cuarentiseis por

el apoderado de don Julián Angeles Carrasco, contra la sentencia de vista de
fojas doscientos treinticinco, su fecha veintinueve de setiembre del dos mil,
expedida por la Primera Sala Mixta de la Corte Superior de Ancash, que
revocando la apelada de fojas doscientos veintidós contenida en el acta de
saneamiento procesal, de fecha veintidós de agosto del mismo año, declaró
fundada la excepción de prescripción extintiva de la acción de reversión de la
expropiación; y en consecuencia nulo todo lo actuado y por concluido el proceso.
2.- FUNDAMENTOS DEL RECURSO:
EI impugnante invocando los incisos primero y tercero del artÍculo trescientos

ochentiseis del Código Procesal Civil denuncia como agravios: a) La aplicación
indebida del inciso primero del artÍculo dos mil uno del Código Civil, para declarar
fundada la excepción de prescripción extintiva, sin tener en consideración que
596
en el presente proceso se han acumulado las acciones de reversión y
reivindicación, no siendo aplicable para el caso de la reversión, por cuanto el
proceso de expropiación del ex fundo San Vicente aún no ha concluido por no
haberse cancelado el justiprecio y tampoco se ha adjudicado, ya que lo que se
hiciera a favor de la excepcionante Comunidad Campesina de San Jacinto de
Mita el dieciséis de agosto de mil novecientos noventinueve, ha quedado sin
efecto, tal como aparece del oficio número dos mil ochocientos sesentiseis /
noventinueve D- R Agricultura, re fecha nueve de noviembre del indicado año,
consiguientemente no puede correr el plazo establecido en el inciso primero del
artÍculo dos mil uno, ya que para el caso de autos es de aplicación el artÍculo
quinientos treintidos del Código Procesal Civil modificado por la Ley número
veintiséis mil novecientos veintisiete, esto es, desde el momento en que concluye
el proceso de expropiación; que al haberse dado por concluido el proceso, podrÍa
entenderse que se ha declarado fundada la prescripción extintiva, tanto para la
reversión como para la reivindicación, pero si asÍ fuere, también se ha incurrido
en indebida aplicación del inciso primero del artÍculo dos mil uno del Código Civil,
ya que de acuerdo a lo dispuesto en el artÍculo novecientos veintisiete del Código
Civil, aplicable al caso, la reivindicación es imprescriptible; b) La contravención
de normas que garantizan el derecho a un debido proceso, por cuanto existe
pronunciamiento sólo respecto de una parte de la demanda como es la reversión
y no respecto a la reivindicación.
3.- CONSIDERANDOS:
Primero: Que, por Resolución Suprema de fecha ocho de agosto del dos mil uno,
se ha declarado procedente el recurso de casación, sólo respecto de la causal
de aplicación indebida del inciso primero del artÍculo dos mil uno del Código Civil.
Segundo: Que, la demanda de fojas noventisiete, interpuesta por don Julián

Leopoldo Ángeles Carrasco, versa sobre reversión de expropiación y
reivindicación, respecto del predio rústico denominado "San Vicente" ubicado en
el Distrito de Mancos, provincia de Yungay - Ancash, actualmente en posesión
de la Comunidad Campesina "San Jacinto de Mita", la cual se sustenta
primordialmente en fundamentos orientados a que prospere su acción de
reversión de la expropiación, para lo cual precisa como argumento central que al
no haberse culminado el proceso de expropiación y no haberse cumplido con
sus fines, a la fecha de interposición de la demanda, seis de agosto de mil
novecientos noventiocho, dicho predio no habÍa sido adjudicado y sus actuales
597
posesionarios sólo habÍan sido calificados como beneficiarios de la Reforma
Agraria respecto de los terrenos afectados.
Tercero: Que, a fojas doscientos seis se apersona como litisconsorte necesario

la Comunidad Campesina "San Jacinto de Mita", la cual deduce las Excepciones
de Caducidad, Cosa Juzgada y Prescripción Extintiva contra la acción de
reversión de expropiación y reivindicación.
Cuarto: Que, mediante auto expedido en la Audiencia de Saneamiento Procesal

de fojas doscientos veintidós, se declararon infundadas las excepciones
propuestas por la Comunidad Campesina "San Jacinto de Mita"; Que por
resolución de vista de fojas doscientos treinticinco, la Sala de Mérito,
confirmando en un extremo y revocando en otro, declaró fundada la excepción
de prescripción extintiva de la reversión de la expropiación.
Quinto: Que este extremo, referido a la Prescripción Extintiva, el que es materia

de casación, se sustenta en que la acción de reversión de la expropiación se ha
interpuesto fuera del plazo de diez años que señala el inciso primero del artÍculo
dos mil uno del Código Civil.
Sexto: Que, aún cuando existe una corriente de opinión jurisprudencial en el

sentido de que la denuncia de la anotada disposición legal tiene un contenido de
naturaleza procesal, no resulta procedente denunciarla a través de una causal
de casación sustantiva, sin embargo, al haberse declarado procedente el recurso
de casación por la causal de aplicación indebida, debe concluirse con su análisis.
Séptimo: Que el inciso primero del artÍculo dos mil uno del Código Civil señala
que, prescribe, salvo disposición diversa de la Ley, a los diez años, la acción
personal, la acción real, la que nace de una ejecutoria y la de nulidad del acto
jurÍdico.
Octavo: Que, la acción de reversión es una acción real de derecho público, la

que tiene por objeto obtener la devolución del bien expropiado, por habérsele
dado destino distinto, respecto aquel para el que fue expropiado.
Noveno: Que, se advierte de la resolución impugnada que, la Sala de Mérito, en

base a la prueba actuada, ha concluido que en virtud de la copia certificada de
fojas veintiséis, en la que se anota la primera inscripción de dominio con fecha
diez de febrero de mil novecientos setenticinco, a favor de la Dirección General
de Reforma Agraria, como consecuencia del proceso expropiatorio seguido
598
contra doña Julia Figueroa viuda de Ángeles, causante del demandante, culminó
con la fijación de la indemnización señalada por el Juez de Tierras de Caraz;
Que, por tanto, la acción de reversión de expropiación interpuesta por el actor el
seis de agosto de mil novecientos noventiocho, ha prescrito, al haberse
interpuesto fuera del plazo de diez años a que se refiere el inciso primero del
artÍculo dos mil uno del Código Civil, referido a la acción real.
Decimo: Que en consecuencia, por los fundamentos expuestos, debe concluirse

que la norma denunciada, resulta de puntual pertinencia al caso de autos.
4.- RESOLUCION:
Estando a los considerandos que anteceden y de conformidad con lo dispuesto

en el artÍculo trescientos noventisiete del Código Procesal Civil:
Declararon INFUNDADO el recurso de casación interpuesto a fojas doscientos
cuarentiseis por el apoderado de don Julián Leopoldo Ángeles Carrasco; en
consecuencia NO CASARON la sentencia de vista de fojas doscientos
treinticinco, su fecha veintinueve de setiembre del dos mil; CONDENARON al
recurrente al pago de las costas y costos del presente recurso, asÍ como a la
multa de una Unidad de Referencia Procesal; ORDENARON la publicación de la
presente resolución en el Diario Oficial "El Peruano"; en los seguidos con la
Dirección Regional Agraria de Ancash y otro, sobre reversión y reivindicación; y
los devolvieron.
S.S.
VASQUEZ CORTEZ/ MENDOZA RAMIREZ /ZUBIATE REINA/ WALDE

JAUREGUI/ GAZZOLO VILLATA
[1] Publicado 30/07/2003. Página 10770.
Convenio arbitral por referencia en contratos por adhesión
CAS. N° 4736-2012 CALLAO[1].
SUMILLA: Nada hay que evite que las cláusulas arbitrales estén contenidas en
contratos de adhesión; precisamente por constituir estos contratos-tipo, la
posibilidad que las partes tengan conocimiento de la cláusula arbitral es plena,
bastando para ello la diligencia común del comerciante.
599
Lima, uno de octubre de dos mil trece.-

LA REPÚBLICA: con el acompañado, vista la causa número cuatro mil
setecientos treinta y seis guión dos mil doce, en audiencia pública llevada a cabo
en la fecha y producida la votación con arreglo a Ley, emite la siguiente
sentencia:
I. ASUNTO: Viene a conocimiento de esta Suprema Sala, el recurso de casación

interpuesto por la demandante San Fernando S.A., mediante escrito de fecha
diecisiete de octubre de dos mil doce obrante a fojas quinientos treinta y tres,
contra la sentencia de vista contenida en la resolución número treinta y uno de
fecha diecisiete de agosto de dos mil doce, que revoca la resolución número tres
de fecha veintiséis de enero de dos mil diez, que declara infundada la excepción
de convenio arbitral interpuesta por Agencia MarÍtima Tridentum
S.A.C., reformándola, la declara fundada, en consecuencia, nula la sentencia de
fecha dieciocho de noviembre de dos mil diez.
II. ANTECEDENTES:
1. Demanda: Por escrito de fojas noventa y cuatro, San Femando S.A., interpone
demanda de obligación de dar suma de dinero a fin de que los demandados
cumplan con pagarle solidariamente la suma de US$ 68,975.00 (sesenta y ocho
mil novecientos setenta y cinco con 00/100 Dólares Americanos), argumentando:
(i) que la demandante adquirió de Bunge LatÍn American, un cargamento de
cinco mil toneladas métricas (5000.00 TM) de frijol de soya a granel por un valor
costo y flete de US$ 503.14 (quinientos tres con 14/100 Dólares Americanos) por
tonelada métrica, el mismo que fue embarcado en el Puerto de San Lorenzo —
Argentina, a bordo de la M/N Bossclip Trader con destino al Puerto del Callao,
emitiéndose un conocimiento de embarque limpio a bordo sin que el agente a
nombre del capitán efectúe ninguna observación sobre el estado, peso y
condición de la carga. Refiere que al llegar al Puerto del Callao se verificó un
faltante de treinta y nueve con doscientas milésimas de toneladas métricas
(39.200 TM) según consta en el certificado de peso expedido por el Terminal
Portuario del Callao que corresponde al expediente 14460, toda vez que sólo se
descargó cuatro mil novecientos sesenta con ochocientas milésimas dé
toneladas métricas (4,960.800 TM) en lugar de cinco mil toneladas métricas
(5,000.00 TM) de frÍjol de soya, del cual se hacÍa responsable a la nave, sus
armadores, su capitán, la tripulación y su agente marÍtimo. (h) Asimismo señala
600
que adquirió de Bunge LatÍn American un cargamento de cinco mil ochocientos
cuarenta y nueve toneladas métricas (5,849.00 TM) de torta de soya a granel
con un valor costo y flete de cuatrocientos treinta y nueve con treinta y siete
dólares por tonelada métrica y al llegar al Puerto del Callao se verificó un faltante
de treinta y dos con cuatrocientos cuarenta milésimas de toneladas métricas
(32.440 TM) según consta en el certificado de peso expedido por el terminal
portuario del Callao que corresponde al expediente 14462, toda vez que se
descargó cinco mil ochocientos dieciséis con quinientos sesenta milésimas de
toneladas métricas (5,816.560 TM) en lugar de cinco mil ochocientos cuarenta y
nueve toneladas métricas (5,849.00 TM) de torta de soya. (iii) Por último, señala
que adquirió de Bunge LatÍn American un cargamento de diecisiete mil
quinientos noventa y uno toneladas métricas (17,591.00 TM) de maÍz amarillo
duro a granel por un valor costo y flete de doscientos setenta y seis con
veintiocho dólares por tonelada métrica y al llegar al Puerto del Callao, se verificó
un faltante de ciento veintiséis con sesenta y ocho centésimas de toneladas
métricas (126.68 TM) según consta en los certificados de peso expedidos por el
terminal portuario del Callao y que corresponden a los expedientes 14461 y
14906, toda vez que se descargó diecisiete mil cuatrocientos sesenta y cuatro
con treinta y dos centésimas de toneladas métricas (17,464.32 TM) en lugar de
diecisiete mil quinientos noventa y uno toneladas métricas (17,591.00 TM) de
maÍz. Solicita por los faltantes anotados la suma dineraria objeto de la demanda.
2. Contestación de la demanda: Mediante escrito de fojas doscientos Agencia

MarÍtima Tridentum S.A.C. contesta la demanda señalando que es falso lo
expresado por la accionante en el sentido que se haya embarcado exactamente
la cantidad de cinco mil toneladas métricas (5,000.00 TM) de frijol de soya a
granel y cinco mil ochocientos cuarenta y nueve toneladas métricas (5,849.00
TM) de torta de soya a granel, pues de la simple lectura de los conocimientos de
embarque números 3, 2 y 1, pruebas presentadas por la demandante se señala
que: "se desconoce el peso, dimensiones, calidad, condición, contenido y valor
de la mercancÍas" por lo que no se puede llegar a la conclusión que
efectivamente se embarcó exactamente dicha cantidad; agrega que de la lectura
de los conocimientos de embarque se desprende que el que estuvo a cargo de
dichas labores fue Bunge LatÍn American LLC, por lo que en caso de haber un
faltante de mercaderÍa tal hecho seria de plena responsabilidad del embarcador
de la mercaderÍa. Además indica que en lo que se refiere a las reclamaciones
que no superan el uno por ciento (1%) del interés que el demandante tenÍa en el
cargamento, se debió aplicar la disposición del artÍculo 861 del Código de
Comercio, consecuentemente si las diecisiete mil quinientos noventa y uno
601
toneladas métricas (17,591.00 TM) de maÍz amarillo duro a granel equivalen al
cien por ciento (100%) del cargamento, las ciento veintiséis con sesenta y ocho
centésimas (126.68 TM) presuntamente faltantes equivalen al cero punto setenta
y dos por ciento (0.72%), este porcentaje es menor al uno por ciento (1%) del
interés que el demandante tiene en el cargamento.
3. Puntos controvertidos: Conforme aparece a fojas doscientos cuarenta y siete,

se fijaron los puntos controvertidos siguientes: - Determinar si las demandadas
Cotrader One LTD, Dockendale Shipping Co Ltd y Clipper Group Management
LTD le adeudan a la demandante la suma de US$ 78,975.00 (setenta y ocho mil
novecientos setenta y cinco con 00/100 Dólares Americanos), a consecuencia
del faltante en los cargamentos de frijol de soya, torta de soya y maÍz amarillo
duro a granel que fueron transportados por la nave Bossclip Trader al puerto del
Callao. -Determinar si, de ampararse la pretensión principal, las demandadas se
encuentran obligadas al pago de los intereses que se generen a la fecha del
pago efectivo, asÍ como al pago de cotas y costos del proceso.
4. Resolución de primera instancia: Culminado el trámite correspondiente, el

Juez mediante Resolución número trece de fojas cuatrocientos nueve, su fecha
dieciocho de noviembre de dos mil diez, declaró fundada la demanda señalando:
- De las constancias certificadas de peso expedidas por la Empresa Nacional de
Puertos ENAPU antes referidas, se acreditan los faltantes de frijol de soya, de
torta de soya y de maÍz amarillo duro a granel, demostrándose que el naviero
entregó la carga con desfalco, incumpliendo con lo dispuesto por el artÍculo 638
del Código de Comercio. - Es obligación principal en el contrato de transporte, la
entrega de las mercaderÍas en las mismas condiciones en que son recibidas al
momento del embarque en el puerto de origen. AsÍ se debe precisar que los
faltantes a la descarga no son averÍa simple por no estar comprendidos en los
artÍculos 819 y 822 del Código de Comercio. De aceptarse la tesis esgrimida por
la demandada, se corre el riesgo de un supuesto abuso de derecho puesto que
de considerarse el faltante de mercaderÍa como averÍa simple se aplicarÍa el
supuesto del artÍculo 861 del Código de Comercio con lo cual libremente se
podrÍa disponer del uno por ciento (1%) de las mercaderÍas en perjuicios de los
compradores. - Los faltantes a la descarga es producto del cumplimiento parcial
o defectuoso por parte del capitán del buque de la obligación de entrega de la
mercaderÍa transportada sin desfalco a los consignatarios de la carga, prevista
en el artÍculo 638 del Código de Comercio.
602
5. Fundamentos de la apelación: Mediante escrito de fojas cuatrocientos
veinticuatro la demandada Agencia MarÍtima Tridentum S.A.C. interpone recurso
de apelación contra la sentencia de primera instancia, señalando que: - El
juzgado erróneamente ha considerado a los certificados de peso emitidos por
ENAPU como medios probatorios que sirven para afirmar, acreditar e imputar
directamente su responsabilidad sobre los alegados faltantes, sosteniendo
indirectamente que los mismos habrÍan ocurrido durante el transporte marÍtimo,
cuando no resultan ser documentos idóneos a efectos de acreditar
responsabilidad en los alegados faltantes, porque no se ha tomado en
consideración que las balanzas en las cuales se pesan los camiones no se
encuentran en el muelle del puerto de descarga, el cual es el lugar donde termina
la responsabilidad del transportista marÍtimo conforme lo dispone el artÍculo 632
del Código de Comercio y los Convenios Internacionales. - No se ha tomado en
consideración que la custodia del cargamento, después de que es descargado,
es asumida por el transportista terrestre. Es durante el periodo de custodia que
la carga es trasladada desde el muelle de descarga hasta el lugar donde es
pesada y dicho pesaje es realizado mientras la carga se encuentra bajo la
custodia del transportista terrestre. -Los certificados de peso emitidos por
ENAPU no pueden acreditar que el menor peso registrado haya sido de
responsabilidad del transportista marÍtimo, pues el faltante puede haber ocurrido
durante la custodia del transportista terrestre o que se haya embarcado menor
carga que la declarada al transportista. - Se ha interpretado erróneamente el
artÍculo 822 del Código de Comercio, el cual contiene el concepto de averÍa
simple o particular, pues en el presente caso el juzgado no ha considerado que
los alegados faltantes de carga se encuentran regulados en el mencionado
artÍculo y que, en consecuencia, aplicando el artÍculo 861 del Código de
Comercio, la presente demanda debió ser declarada improcedente. - Se
encuentra expresamente normado por el artÍculo 822 del Código de Comercio,
que constituyen averÍas simples o particulares, por regla general, todos los
gastos y perjuicios causados en el buque o en su cargamento que no hayan
redundado en beneficio y utilidad común de todos los interesados. Las pérdidas
o mermas de mercaderÍas constituyen daños o perjuicios sufridos por el
cargamento; por lo que se encuentran dentro del concepto de averÍas simples o
particulares establecidos en el artÍculo 822 del Código de Comercio. - Se ha
inaplicado el artÍculo 861 del Código de Comercio, pues conforme este artÍculo,
las demandas sobre averÍas no serán admitidas si no excedieran del uno por
ciento (1%) del afecto averiado si fueran simples.
603
6. Sobre la excepción de convenio arbitral: A fojas ciento catorce del cuaderno
de excepción, la demandada Agencia MarÍtima Tridentum S.A.C., formuló
excepción de convenio arbitral señalando que los conocimientos de embarque,
en los anexos 1-B y anexo 1-L, aparecen incompletos, pues claramente se
señalan que: "las condiciones de transporte se consignan al reverso" y el
demandante no las ha adjuntado, siendo que en dicho conocimiento de
embarque aparece una cláusula que señala: "todos los términos, condiciones,
excepciones, libertades incluyendo la cláusula de arbitraje del contrato de
fletamento de fecha diecinueve de marzo de dos mil ocho y cualquier adenda de
dicho documento se consideran como parte integrante del presente", por lo que
el demandante debe respetar dicha cláusula contractual y someter la presente
reclamación a arbitraje de acuerdo a lo pactado. Mediante escrito de fojas ciento
treinta y siete la demandante absuelve la excepción formulada, señalando que
la demandada ha propuesto excepción de convenio arbitral porque en los
conocimientos de embarque emitidos en el puerto Rosario —Argentina por un
agente bajo autorización del capitán de la M/N BOSSCLIP TRADER, sin
intervención de la empresa, se remite a un contrato de flotamiento de fecha
diecinueve de marzo de dos mil ocho que el excepcionante no ha presentado,
no pudiendo determinarse si en verdad este existe y de existir quien ha sido parte
del mismo. Mediante resolución número tres su fecha veintiséis de enero de dos
mil diez de fojas ciento sesenta, se declaró infundada la excepción formulada al
señalarse que no hay documento que pruebe la existencia de un convenio
arbitral debidamente suscrito por las partes. Dicha resolución fue apelada por la
demandada a fojas ciento setenta y dos, habiéndosele concedido la apelación
sin efecto suspensivo y con la calidad de diferida.
7. Resolución de segunda instancia: Elevados los autos en virtud del recurso de

apelación interpuesto, la Sala Superior revocó la resolución de primera instancia
y, reformándola, declaró fundada la excepción de convenio arbitral formulada por
Agencia MarÍtima Tridentum S. A.C.; en consecuencia nula la sentencia y nulo
todo lo actuado. La Sala Superior expresa: (i) que el conocimiento de embarque
o Bill of Lading es un documento propio del transporte marÍtimo que se utiliza
como contrato de transporte de las mercancÍas en un buque cuya finalidad es
proteger al cargador y al consignatario de la carga frente al naviero, dando
confianza a cada parte respecto al comportamiento de la otra. (ii) Por su parte,
el contrato de fletamento se encuentra referido al transporte marÍtimo de
mercancÍas ajenas efectuado en interés de terceros, por tanto, es esencial el
contrato de transporte marÍtimo. (iii) La norma legal sobre la materia establece
que tanto el propietario del buque como el naviero, responden frente a los actos
604
del transportista, conforme es de verse de los artÍculos 599 y 600 del Código de
Comercio, por tanto, se encuentran vinculados por los Conocimientos de
Embarque números 01, 02 y 03, que tienen incluida la cláusula arbitral y en
donde se señala: "todos los términos, condiciones, libertades incluyendo la
cláusula de arbitraje del contrato de Fletamento de fecha diecinueve de marzo
de dos mil ocho (...)", se extiende también a quienes pretendan derivar derechos
o beneficios del contrato, como es el consignatario de la carga que para el caso
resulta ser San Fernando S.A., ello por disposición del artÍculo 14 de la Ley de
Arbitraje, Decreto Legislativo número 1071, aun cuando no sea signatario, sino
que resulta suficiente haber consentido con el arbitraje al ser parte de los
acuerdos del transporte de la mercancÍa.
III. RECURSO DE CASACIÓN: La Suprema Sala mediante la resolución de

fecha veintiuno de enero de dos mil trece ha declarado procedente el recurso de
casación interpuesto por la demandante San Femando S.A., por la infracción
normativa por inaplicación del artÍculo 1390 del Código Civil, incorrecta
interpretación del artÍculo 14 de la Ley de Arbitraje, e inaplicación del inciso 2°
del artÍculo 15 de la Ley de Arbitraje; al haber sido expuestas las referidas
infracciones con claridad y precisión señalándose además la incidencia de ellas
en la decisión impugnada.
IV. CUESTIÓN JURÍDICA A DEBATIR: En el presente caso, la cuestión jurÍdica

en debate radica, sustancialmente, en determinar si el caso debe ser conocido
en sede arbitral.
V. FUNDAMENTOS DE ESTA SALA SUPREMA:
Primero.- Que, el arbitraje es un mecanismo extrajudicial de solución de

conflictos, mediante el cual las partes se someten a la decisión de un tercero,
llamado árbitro, a fin de que solucione controversias de libre disposición,
conforme a derecho. Tal instituto ha sido admitido en el paÍs, de allÍ que el
artÍculo 139 inciso 1° de la Constitución PolÍtica del Estado refiera: "Son
principios y derechos de la función jurisdiccional: 1. La unidad y exclusividad de
la función jurisdiccional. No existe ni puede establecerse jurisdicción alguna
independiente, con excepción de la militar y la arbitrar”.
Segundo.- Que, sin embargo, el arbitraje no prospera per se, pues lo general es
que las controversias existentes sean resueltas por la autoridad judicial; por
consiguiente, sólo la existencia de un Convenio Arbitral permite que el asunto
sea conocido por el Tribunal Arbitral.
605
Tercero.- Que es, por ello, que el artÍculo 13 de la Ley de Arbitraje (Decreto
Legislativo número 1071) indica el contenido y la forma que debe tener el
Convenio Arbitral, el artÍculo 14 prescribe la extensión del Convenio Arbitral y el
artÍculo 15 las presunciones referidas a relaciones jurÍdicas estándar.
Cuarto.- Que, en el presente caso, queda claro al Tribunal Supremo que no ha

existido un acuerdo expreso suscrito por San Fernando sobre Convenio Arbitral.
Aunque prima facie ello supondrÍa descartar la sede arbitral para el conocimiento
del conflicto, ello no es asÍ, porque como se ha señalado en el considerando
anterior, siendo práctica común en el derecho comercial la referencia otro tipo de
documentos, el artÍculo 13.2 y 13.6 de la Ley de Arbitraje señalan: 13.2. "El
convenio arbitral deberá constar por escrito. Podrá adoptar la forma de una
cláusula incluida en un contrato o la forma de un acuerdo independiente". Y el
13.6: "La referencia hecha en un contrato a un documento que contenga una
cláusula de arbitraje constituye un convenio arbitral por escrito, siempre que
dicha referencia implique que esa cláusula forma parte del contrato".
Quinto.- Que, por consiguiente, como ha señalado Fernando Mantilla Serrano:

"la Ley de Arbitraje se muestra flexible con respecto al requisito de que el
convenio arbitral conste "por escrito”[2]. Este requisito queda cumplido a través
de una comunicación electrónica que las partes hagan por medio de "mensaje
de datos", de un intercambio de escritos de demanda y contestación o, incluso,
mediante una referencia en un contrato a un documento que contenga una
cláusula compromisoria", de lo que se colige que el acuerdo arbitral ya no tiene
que constar en un documento ni tiene que estar firmado por las partes.
Sexto.- Que, es esta última forma, la que se ha aplicado en el presente caso. En

efecto, todos los conocimientos de embarque (fojas siete, diecisiete y veintisiete),
es decir, los mismos documentos con los que se acredita el cargamento y que
debÍan utilizarse con los contratos de fletamento, tal como se expresa en la parte
superior central de los referidos instrumentos, señalan: "Todos los términos,
condiciones, excepciones, libertades, incluyendo la cláusula de arbitraje del
Contrato de Fletamento de fecha 19 de marzo del 2008 y cualquier Adenda de
dicho documento se considerarán como parte integrante del presente". Hay, por
lo tanto, una cláusula remisoria arbitral que conforma el contrato de transporte
marÍtimo en total y cuyo conocimiento era posible a las partes.
Sétimo.- Que, en esa perspectiva, la recurrente menciona que como los

conocimientos de embarque son contratos de adhesión no ha habido un real
606
consentimiento de parte de los consignatarios de la carga para someterse al
arbitraje, pues fue incorporada por el naviero para oponerla a dichos
consignatarios quienes no prestan, celebran, ejecutan ni participan activamente
en el contrato de fletamento. Sin embargo, tales expresiones no se condicen con
las prácticas comerciales ni con lo dispuesto en el artÍculo 15 de la Ley de
Arbitraje, norma que los convenios pueden estar: "en cláusulas generales de
contratación o contratos por adhesión" sino además establece dos requisitos
para su exigibilidad: (i) que hayan sido conocidos, o hayan podido ser conocidos
por quien no los redactó; y, (ii) que para tal efecto se tenga en cuenta una
diligencia ordinaria. Siendo asÍ las cosas nada hay que evite que las cláusulas
arbitrales estén contenidas en contratos de adhesión, a lo que debe agregarse
que precisamente por constituir estos contratos-tipo (como además lo reconoce
la propia impugnante en su recurso de casación) la posibilidad que tenga
conocimiento de la cláusula arbitral es plena, bastando para ello la diligencia
común del comerciante marÍtimo. Por lo demás, ninguna prueba se ha aportado
del referido desconocimiento.
Octavo.- Que, por último, la recurrente indica que el artÍculo 14 de la Ley de

Arbitraje señala que en éste prima la libre voluntad y el consentimiento de las
partes. Tal afirmación es cierta y la Sala Superior no la ha puesto en duda; sólo
se ha limitado a señalar que conforme a la referida norma el convenio arbitral:
"se extiende también a quienes pretendan derivar derechos o beneficios del
contrato". No hay, por tanto, vulneración del referido dispositivo, más aún, si
como se ha dicho en considerandos precedentes, el conocimiento de embarque
y el contrato de fletamento forman un todo que establece las obligaciones a las
que libremente se sometieron las partes.
Noveno.- Que, por tanto, no se advierte infracción normativa alguna referida a

las causales denunciadas. VI. DECISIÓN: Por estos fundamentos y de
conformidad con el artÍculo 397 del Código Procesal Civil:
Declararon INFUNDADO el recurso de casación de fojas quinientos treinta y
tres, interpuesto por San Femando S.A.; en consecuencia NO CASARON la
sentencia de vista de fecha diecisiete de agosto de dos mil doce, obrante a fojas
quinientos veinticuatro; DISPUSIERON la publicación de la presente resolución
en el Diario Oficial El Peruano conforme a ley; en los seguidos por San Femando
S.A. contra Cotrader One LTD. y otros, sobre obligación de dar suma de dinero.
Interviniendo como ponente el Señor Juez Supremo Calderón Puertas.- SS.
ALMENARA BRYSON, HUAMANI LLAMAS, ESTRELLA CAMA, RODRIGUEZ
CHAVEZ, CALDERÓN PUERTAS
607
[2] Breves comentarios sobre la nueva Ley Peruana de Arbitraje. En

http:// limaarbitration.net/LAR4/Femando Mantilla-Serrano.pdf
608

Diciembre 2014

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