Tema 1: Concepto de derecho penal

1. Contenido científico del Derecho Penal.

Es tradicional la división de éste en una parte general y otra especial. La parte general se
ocupa del análisis de los conceptos e instituciones generales del Derecho Penal, tales como el
delito, la pena, etc., mientras que la parte especial se dedica al estudio de las figuras del delito
en particular.

La parte que nos ocupa ahora es la parte general, la cual se subdivide tradicionalmente en 3
partes:

1) Fundamentos científicos o dogmáticos, que se centran en el estudio del concepto, la

metodología y las fuentes del derecho penal.

2) La teoría jurídica del delito, que estudia los elementos esenciales del delito (acción,
punibilidad, etc.)

3) La teoría de las consecuencias jurídicas del delito, que se ocupa del estudio de los
instrumentos legales para la sanción jurídica y la prevención de la criminalidad: la pena
y las medidas de seguridad.

2. Denominación técnica de la asignatura.

Aquí basta señalar que la denominación de Derecho Penal tampoco es exacta porque omite la
medida de seguridad. La denominación de Derecho criminal, que antaño imperó, tampoco era
exacta pues aludía al delito de mayor gravedad y no a las faltas. Dorado Montero decía que se
usara Derecho protector de los criminales, pues no aludía al retribucionismo (no garantista.
Que la pena fuera un castigo y no fuera ejemplarizante), sino a los fines preventivos, para
reinsertar a los delincuentes en la sociedad. Esta denominación no se ha impuesto, pero sí el
espíritu que le animaba.

3. Las dimensiones básicas del Derecho: de la teoría tridimensional a la teoría

pluridimensional del Derecho.

1) Dimensión social: toda experiencia jurídica constituye un hecho social, un hecho con
relevancia, significado y proyección social. El Derecho Penal, como sector del
Ordenamiento jurídico, tiene una proyección social ineludible, en tanto que impone
una sanción a los responsables de un delito o una falta, precisamente porque tales
acciones ponen en peligro o lesionan un bien imprescindible para la convivencia social.
La ajenidad del bien lesionando pone de manifiesto la proyección social del delito.

2) Dimensión normativa: todo ordenamiento jurídico es un complejo de normas que son

positivadas por un órgano legítimo de poder, que es el poder legislativo, y recogidas en
disposiciones legales.

3) Dimensión valorativa o axiológica: la valoración de los bienes es imprescindible para

que el derecho persiga sus fines de justicia y el bien común.
 El proceso de valoración normativa presenta una serie de características:

- Selectivo: el derecho penal no puede prestar protección a todos los bienes por igual, sino que
debe limitarse a los bienes jurídicos o valores fundamentales de la persona o de la sociedad, y
únicamente frente a las agresiones más graves.

- Se rige por criterios de proporcionalidad: una vez seleccionados los bienes a proteger, no
todos se pueden proteger por igual, sino que hay que valorar la entidad del ataque y la
relevancia del bien jurídico lesionado o puesto en peligro. Véase como el asesinato tiene una
pena más gravosa que la injuria.

- La valoración ha de estar tipificada, es decir, una lesión será punible si se encuentra expreada
en la norma penal como delito o falta y no amparada por causa de justificación alguna.

4) Dimensión temporal: con esto nos adentramos en el tetradimensionalismo jurídico.

Permite temporalizar las otras tres dimensiones, permitiéndonos aproximarnos al
derecho desde una perspectiva histórica y considerarlo no como algo estático, sino
dinámico, valorando su evolución anterior y relacionándolo con la venidera.

5) Dimensión personal: nos acercamos a la teoría multidimensional. El concepto de

persona como el elemento básico en el devenir de la reflexión filosófica que ha
experimentado un reciente renacimiento en la dogmática penal funcionalista de
Jakobs.

6) Otras posibles dimensiones: se ponen de relieve con la teoría de los sistemas sociales,
encabezara por el sociólogo alemán Niklas Luhmann, quien argumenta que la sociedad
es un sistema complejo integrado por una multitud de subsistemas que se
interrelacionan mutuamente. Y para éste sociólogo, la sociedad no se compone de
individuos, sino de expresiones de sentido, de comunicaciones.

4. El sistema normativo-funcionalista del Derecho Penal.

Su máximo representante es Jakobs. Los conceptos esenciales de este sistema funcionalista son
norma, persona y Sociedad. Y según Jakobs, el funcionalismo jurídico-penal es la teoría según
la cual el Derecho Penal está orientado a garantizar la identidad normativa, la constitución y la
Sociedad. Y dicha sociedad se caracteriza por estar formada por personas que emiten
expresiones de sentido, que son comunicaciones. Este planteamiento lleva aparejado un
renacimiento del concepto de persona como ser social. Veamos:

– Jakobs distingue entre persona e individuo, binomio que se corresponde con el de

sociedad (sistema) y ambiente (entorno). El individuo representa el estado natural
y pertenece al entorno, al ambiente, y no integra la sociedad porque no emite
comunicación relevante.

– En cambio, la persona conforma la sociedad, porque expresa sentido

comunicativamente relevante, y por tanto desempeña un rol social y además se
define por su fidelidad al Derecho, comprometiéndose a no lesionar a nadie. Es
decir, persona es aquel que adecua su comportamiento a la norma jurídica, y por
tanto el concepto funcionalista de persona sólo puede explicarse con referencia a
la norma jurídica. En suma, se es persona si su comportamiento está regido por
normas y además es adecuado a éstas (dos requisitos).
Partiendo de estas premisas, y según Jakobs, cuando una persona comete un delito, no es en
realidad persona porque su comportamiento no se adecua a las normas, sino que mantiene
una comunicación defectuosa. Pero tampoco sucede en el entorno, en el ambiente, porque la
naturaleza o estado natural no delinque. Por tanto, cuando se infringe la norma se actúa
formalmente como persona, pero materialmente como individuo, en tanto que la conducta
es formalmente personal, pero su contenido se da en el ambiente.

No obstante:

1) Este afirmación de Jakobs contradice sus mismos postulados, que son que el individuo
en el entorno no infringe la norma y no se comunica. Y lo contradice porque con su
afirmación se pone de manifiesto que la persona formalmente no es fiel al derecho y
materialmente el individuo infringe la norma.
2) Queda la duda de si la persona tiene capacidad de ser fiel al derecho o si bien ejercita
la fidelidad al derecho.
3) Además, subyace el problema de la pena: independientemente de a quien se aplique
(persona o individuo), surge la duda de cuándo aplicarse y porqué le corresponde la
imposición de dicha pena.

Por tanto, dicha explicación no puede satisfacer plenamente al momento de imponer la pena. Y
en síntesis, para Jakobs existe sociedad cuando y en la medida en la que hay normas reales, es
decir, cuando el discurso de la comunicación se determina en atención a las normas, cuando la
conducta de las personas quedan definidas por el hecho de que siguen las normas.

Tema 3. Derecho Penal. Concepto Dogmático de Derecho Penal (I): delito y pena.

1. Concepto dogmático de Derecho Penal: formulación y elementos.

El derecho penal es el conjunto de normas jurídicas que, como última ratio del
Ordenamiento Jurídico y ante la insuficiencia de otros medios normativos de tutela de bienes
jurídicos, describen como delitos determinadas acciones, a las que les computa una sanción
jurídica, ya sea una pena o una medida de seguridad, o ambas a la vez, si el sujeto es
culpable y criminalmente peligroso, con el fin de prevenir la comisión de futuros delitos y de
confirmar la vigencia quebrantada de la norma. De la siguiente definición se deducen:

• Elementos básicos del Derecho Penal: infracciones penales (delitos y consecuencias

jurídicas (penas y medidas de seguridad).

• Funciones esenciales del Derecho Penal: la protección de bienes jurídicos y la

prevención de delitos.

• Fines esenciales del Derecho Penal: confirmación de la vigencia de la norma

quebrantada y la reafirmación del ordenamiento quebrantado.

• Principales rasgos definitorios: un carácter del Derecho Penal de acto (se exige la
plasmación de la voluntad criminal en una acción), normativo y jurídico-público,
coactivo, fragmentario y subsidiario (último medio jurídico aplicable).

2. Binomio esencial: Delito y pena.

 El delito es la infracción penal por antonomasia. Es una acción típica, antijurídica, culpable y
punible, una expresión de un sentido mediante el cual un sujeto plenamente imputable
muestra su disconformidad con una norma jurídica, poniendo en entredicho su vigencia,
poniendo en peligro o lesionando un bien jurídico. Y necesariamente, si hay delito, le ha de
seguir una pena, que puede aplicársele a aquel sujeto imputable, y que, por consiguiente,
tiene responsabilidad penal. En el caso de que no lo fuera, sólo se le podría aplicar una medida
de seguridad. Y excepcionalmente, si es imputable y culpable, y a la vez peligrosamente
criminal, podrían imputársele una pena y una medida de seguridad a la vez. Sin delito no hay
pena, pero siempre que hay delito le ha de seguir una pena.

3. Fundamento de la pena: la necesidad de la sanción penal.

El fundamento y límite de la pena es una su necesidad. Y se necesita en tanto que la Sociedad

necesita tutelar bienes, prevenir futuros delitos, contribuir a la consecución de un orden de
seguridad jurídica, etc. Aparte de esta necesidad social, encontramos otras propuestas que se
han esgrimido como fundamentos de la pena:

• Ético-social de la pena: toda acción del Estado requiere una fundamentación ética,
que, sin embargo, no puede ir desligada de la idea de necesidad social.

• Utilitario, de oportunidad o práctico: tiene su origen en la Filosofía de la Ilustración,

con el concepto del utilitarismo de Stuart Mill. Se argumenta que evita más
inconvenientes de los que acarrea y que persigue la mayor utilidad social posible.

• Político: la pena es una atribución del poder político del Estado.

• Socio-criminológico: la pena es el único remedio eficaz para combatir la criminalidad.

4. Naturaleza y esencia de la pena.

La pena consiste en una privación o restricción de bienes jurídicos, siempre legítima o

legitimada, revestida de garantías procesales, sujeta al principio de legalidad (prevista en la
ley), temporal y no reversible, a la vez que ha de ser impuesta por un órgano jurisdiccional
competente. La pena es un mal jurídico que se impone a un mal injusto (palabras de Grocio)
que no tiene fines retributivos, sino preventivos, loables.

5. Teorías de la pena.

Son en realidad teorías de los fines de la pena, de su legitimidad. Vemos un triángulo: la

pena persigue fines estabilizadores, que a su vez legitiman la pena.

Teorías absolutas o de la retribución.

Conciben la pena como retribución por el mal realizado, y se expresan mediante la ley del
Talión: ojo por ojo, diente por diente, sangre por sangre. Únicamente busca infligir un mal al
delincuente equiparable al mal realizado. Tiene sus orígenes en la Antigüedad Clásica e
Immanuel Kant alumbró en su Metafísica de las Costumbres una de las teorías retributivas más
puras de la pena, distinguiendo entre pena judicial y pena natural.
En la actualidad, estas tesis son insostenibles, porque confunden el medio con el fin: la
retribución no es el fin; si acaso un componente de la pena.
 Teorías relativas o de la prevención.

El fin de la pena se observa en el efecto preventivo de nuevos delitos, porque como decía
Beccaria: es mejor prevenir los delitos que punirlos.

a) Prevención especial (Von Liszt).

Cumple un fin preventivo, en tanto que se impone una pena para que el penado no vuelva a
delinquir. Su máximo representante es Von Liszt, quien recoge en su programa de Marburgo
que la pena desempeña tres cometidos esenciales de prevención especial:

a) Positiva: consiste en la corrección del delincuente necesitado de ella, que está

empezado a delinquir, el delincuente primerizo.

b) Negativa: la intimidación del delincuente ocasional, no necesitado de corrección.

c) Neutralizante: la inocuización del delincuente habitual, no susceptible de corrección,

al que Von Liszt considera incorregibles.

Los defensores de esta teoría consideran que el único fundamento de la prevención especial
es la reinserción del delincuente en la sociedad, y que la pena ha de servir únicamente a quien
se impone. Y por lo tanto, declaran inconstitucional que se persigan fines preventivos-
generales a partir de la imposición de una pena a un individuo, ya que lo consideran una
vulneración de la dignidad.

Pero, concluyendo, esto es falso y tendencioso, ya que el respeto a la dignidad humana

depende del contenido material, formal y teleológico de la pena, aparte de que la pena es
una sanción jurídica pública, porque es un instrumento de estabilización social y no una
sanción privada. Además no se utiliza al penado como ejemplo para los demás; en todo caso se
utiliza el propio significado de la pena.

b) Prevención general negativa (Feuerbach).

Su máximo exponente es Feuerbach, y se defiende que la misión de la pena es disuadir a los

ciudadanos para que no cometan delitos, mediante la imposición de una pena. Encuentra
fundamento en el utilitarismo, cumpliendo la pena una función psicológica, mediante la
amenaza de una pena, intimidando.

c) Prevención general positiva (Hegel, Jakobs).

La pena persigue un efecto confirmante de la vigencia de la norma en la Sociedad, mediante

la imposición de la pena. Hegel es el más conocido formulista de esta teoría, la cual fue
reformulada por Jakobs. Aunque hay autores que las sitúan en el marco de las teorías
absolutas, hablando de un renacimiento de la retribución, lo cierto es que el concepto de esa
finalidad es bien distinto a la retribución tradicional.

• Hegel concibe el delito como la negación del derecho, y la pena como negación del
delito, una doble negación que se convierte en la reafirmación de la norma jurídica. Lo
 cierto es que esta teoría de Hegel no se trata de un retribucionismo ciego, en tanto que
está dotada de contenido racional. Y Hegel dice que la pena honra al delincuente como
ser racional, en tanto que se le trata como un componente de la sociedad.

• La concepción hegeliana de la pena ha inspirado la teoría funcionalista de la pena de

Jakobs. Éste dice que la pena no repara bienes, sino que confirma la identidad
normativa de la Sociedad, por lo que el Derecho Penal no actúa contra la lesión de un
bien jurídico, sino contra el quebrantamiento de una norma. Para Jakobs, el que actúa
violando una norma está produciendo un contraproyecto social cuyo mensaje es que
está permitido hacer lo que hace. Y por tanto el fin de la pena es asegurar que esa
norma sigue estando vigente. Es, en suma, concebida como un instrumento
contrafáctico y cognitivo. Contrafáctico porque se dirige contra el hecho que viola la
norma y cognitivo porque produce en la conciencia de todos los ciudadanos la
confianza en la vigencia de la norma quebrantada.

Teorías mixtas, de la unión o de la unidad.

Teorías que adoptan una postura intermedia entre las absolutas y las relativas.

a) Teoría mixta retributivo-preventiva (Nowakowski).

Ejerce tanto la función de retribución como de prevención de futuros delitos.

b) Teoría diferenciadora (Schmidhäuer).

La pena ejerce dos funciones, la de prevención general y la de prevención especial. Para ello,
este autor distingue entre dos sentidos:

• Sentido objetivo-general: se refleja en la Sociedad, confirmando la vigencia de la

norma.

• Sentido subjetivo-individual: a varios destinatarios, como el legislador (prohibir

conductas intolerables en la Sociedad), el penado (liberación de la culpa), sociedad
(reconciliación con el penado), juez penal (ejercer la Justicia), funcionarios de las
instituciones penitenciarias (humanizar la pena), etc.

c) Teoría unificadora o dialéctica (Roxin).

Une los fines de la prevención especial y general, desempeñando un fin preventivo tanto para
el individuo, como para la colectividad. La culpabilidad es el límite de la pena, en tanto que la
pena no podrá rebasar a aquella.

d) Teoría modificada de la unión (Gössel).

La pena persigue cualquier fin de prevención que sea adecuado con la idea de justicia. Se
rechaza la retribución como fin de la pena, pero se concibe como un elemento de la misma. El
fundamento de la pena se encuentra en la culpabilidad del autor, o bien en la peligrosidad
criminal.

6. Conclusión

Se deduce por tanto, que la prevención general negativa (evitar delitos en la sociedad) y que
la prevención especial negativa (evitar futuros delitos por el propio penado) son funciones de
la pena, mientras que los efectos de la prevención especial positiva (resocialización del
delincuente) y de la prevención general positiva (confirmación de la vigencia de la norma en la
sociedad) no son funciones propiamente, sino fines de la pena. De ello se deduce que, ambas
ideas son compatibles, en tanto que esos fines son consecuencias de esas funciones.

Tema 4. Derecho Penal. Concepto dogmático de Derecho Penal (II)

1. Medidas de seguridad

Es una sanción punitiva que se prevé para los sujetos incapaces de culpabilidad
(inimputables) sujetos con capacidad de culpabilidad disminuida (semi-imputables) que
realicen un injusto típico, consistente en la privación legítima de bienes jurídicos, y la cual
encuentra límite y fundamento en la peligrosidad criminal, adaptándose a las exigencias
personales del autor y persiguiendo la prevención de futuros delitos. Son medidas
postdelictuales (se imponen después de la comisión de delito), de carácter terapéutico y
reintegrador. Se prevén en el artículo 6.1 del CP y se regulan del 95 al 108, no siendo incluida
en España hasta 1928.

2. Clases de medidas de seguridad.

a) Originaria o reemplazante: se impone como sanción única al sujeto inimputable o

semiimputable, que, por tanto, no es punible. Se denomina reemplazante en tanto que sería la
pena la que se pusiera si el sujeto fuera punible.

b) Complementaria o suplementaria de la pena: se impone junto a la pena y a la misma vez.

El sujeto ha de ser plenamente culpable y además ha de valorarse la peligrosidad criminal del
autor. El principal inconveniente que se plantea es el de su constitucionalidad, en tanto que
según algunos autores, contradice el principio ne bis in idem. Para rebatir esto, ha surgido el
argumento de que se imponga una única sanción jurídica, que en su interior se divida en dos
partes: pena y medida de seguridad.

c) Sustitutiva o vicarial: se impone en lugar de la pena por razones político-criminales o

dogmáticas (preferencia de imponer la valoración de peligrosidad criminal sobre la culpabilidad
del autor). Nuestra legislación no las contempla expresamente, si bien se puede ver algún
atisbo, por ejemplo, en el 89 del CP (expulsión del extranjero que no resida legalmente en
España condenado a pena de cárcel inferior a 6 años).

d) Inocuizadora o neutralizadora: la prevén algunos ordenamientos (como el de EE.UU), y se

basan en la neutralización del peligro del sujeto, hacerlo inofensivo, en virtud de una especial
peligrosidad. Se duda de su posible constitucionalidad, en tanto que son predelictuales (los
hechos anteriores ya están penalmente sancionados, por lo que su imposición sólo encuentra
fundamento en la prevención de delitos). Y con base en esto, pertenecería más a un derecho
penal de autor o de voluntad antes que a un derecho penal de acto, y quiebran el principio de
proporcionalidad entre el hecho peligroso cometido y la propia medida de seguridad, 6.2 CP.

3. Compatibilidad de pena y medida de seguridad.

 Sistemas tradicionales

a) Sistema monista tradicional: defiende la imposición de una única sanción punitiva.

Encontramos aquí al monismo de penas (defiende únicamente la imposición de una pena, ya
sea imputable o no) y el monismo de medidas (defiende la completa sustitución de las
medidas de seguridad por la pena, debido al fracaso de la pena y alcanzar los fines preventivos
del derecho Penal).

b) Sistema dualista tradicional, que conjuga la existencia de ambas sanciones, la pena y la

medida de seguridad, y las considera como medios distintos con finalidades diferenciadas. Es
el más aceptado, aunque hay críticos que dicen que en el fondo son sustancialmente iguales
ambas sanciones.

Sistema vicarial

Llamado sistema vicarial o sustitutivo, se basa en la sustitución de la pena por la medida de

seguridad conforme al principio de oportunidad, en función de la conveniencia de una sanción
u otra y acorde a la personalidad del sujeto. Pero sin hacerlo de manera acumulativa, esto es,
respetando el principio ne bis in idem. Es el que más cauces eficaces ofrece, en tanto que
persigue la reinserción social del penado.

4. La reparación a la víctima como tercera vía de solución de los conflictos penales.

Si bien el sistema dual o dominado a lo largo del siglo XX, éste ha ido desarrollándose en las
últimas décadas de mano de la dogmática alemana, siendo uno de sus principales
representantes Claus Roxin, quien argumenta que los fines de prevención general y especial
pueden conseguirse más satisfactoriamente sin necesidad de recurrir a la pena, sino acudiendo
a esta medida.

La reparación de daño a la víctima consiste en la posibilidad de atenuación de la pena o

incluso en la posibilidad de su sustitución, por una consecuencia jurídica diferente, más
adecuada al delito y a los fines preventivos del Derecho Penal.

En cuanto a su naturaleza jurídica, podemos hablar de una naturaleza incierta, de origen

iusprivatista y considerada como una institución de consideración de la víctima del delito.
Se aspira al reencuentro del delincuente con la Sociedad a través de la víctima del delito.

Tema 5. Derecho Penal. La legitimación del sistema punitivo de Estado.

1. Ius poenale e ius puniendi: perspectivas dimensionales del Derecho Penal.

• El ius poenale es el conjunto de normas jurídicas públicas (Derecho positivo) que

definen determinadas actuaciones como delitos y les imponen determinadas penas.

• El ius puniendi es la facultad o potestad del Estado de imponer sanciones jurídico-

penales por la comisión de delitos, en virtud de su cometido institucional como órgano
legitimado para solucionar los conflictos criminales desencadenados en la Sociedad.

2. La discutida naturaleza del ius puniendi.

 Para hacer valer las normas jurídicas se requiere de una situación de poder, una potestad
sancionadora o conminatoria para obligar al cumplimiento de tales normas o para sancionar al
que las incumpla. En el ámbito jurídico-penal, esa potestad sancionadora constituye el Ius
puniendi del Estado.

1. Como atributo de la soberanía del Estado: algunos autores de la doctrina italiana

sostuvieron que esa potestad es un atributo a la soberanía del Estado, un atributo
inherente al concepto del mismo. Es un derecho-deber del Estado. No se concibe
ningún Estado que no imponga penas. Esta concepción del ius puniendi peca en la
actualidad por asociar el derecho al Estado y no concibe la existencia de un derecho
subjetivo propio y autónomo, y porque prevalece el interés general del Estado a la
garantía de los DDFF, en cuanto conecta la necesidad de castigar con el derecho
natural.

2. Como derecho a exigir obediencia jurídica: Karl Binding, a finales del XIX, formuló la
siguiente teoría, distinguiendo entre norma penal y ley penal, a las que asocia dos
derechos subjetivos que, a su vez, están coaccionados por dos coacciones, valga la
redundancia:

• Norma penal: el contenido sustancial de la ley (no matarás). Lleva asociado el derecho
a la obediencia (obedecer a dicha norma), el cual está coaccionado por la coacción de
cumplimiento o de realización, que constituye una coacción física y se refiere a la
norma (no matarás).

• Ley penal: parte de la expresión de la norma donde se establecen las consecuencias

jurídicas (5 años de cárcel). Lleva asociado el derecho a la pena, que es la imposición y
la ejecución de la consecuencia (5 años de cárcel). Y dicho derecho está coaccionado
por la coacción de aseguramiento o de garantía, que constituye una coacción
psicológica y se refiere a la pena prevista en la ley penal (5 años de cárcel). El sujeto,
cuando incumple la norma, adquiere el derecho a la pena. El derecho subjetivo a la
obediencia se convierte en el derecho subjetivo a la pena.

3. El ius puniendi como pretensión punitiva frente al delincuente. Reconocida como

doctrina mayoritaria. Reconoce al ius puniendi como pretensión o exigencia punitiva
frente al delincuente, es decir, se reconoce la existencia de un poder o de una facultad
del Estado a imponer penas. La diferencia entre poder y facultad es que, mientras la
primera expresión pone el énfasis en la situación de primacía y monopolio del Estado
en la imposición de penas, la segunda alude al Ius puniendi de forma más matizada.
Por eso es preferible emplear el término facultad punitiva del Estado.

4. Naturaleza del ius puniendi en los momentos de la vida de la norma. En relación a su

naturaleza, deben distinguirse dos momentos en la vida de la norma:

– Promulgación de la ley penal: corresponde a la función legislativa, a la emanación de

la soberanía estatal llevada a cabo por el poder legislativo.

– Pretensión punitiva derivada de la ley penal: constituye la exigencia de la imposición y

la ejecución de las penas.

3. Titularidad del ius puniendi.

3.1 El Estado como titular del Ius puniendi

 El titular inmediato y directo del ius puniendi es el Estado. Esto se deriva del art. 149.1 CE. en
los apartados 5 (administración de justicia) y 6 (legislación mercantil, penal y penitenciaria).

3.2 La Unión Europea como titular del Ius puniendi

Con la creación del Estatuto de la Corte Penal Internacional, ECPI, y por consiguiente, la
creación de la Corte Penal Internacional, con sede en La Haya, para crímenes de gran
trascendencia internacional, hemos ido asistiendo a un proceso de europeización del derecho,
por lo que ciertos sectores hablan de la UE como titular del Ius puniendi. Y si bien es cierto que
en España se ratificó dicha Corte y establecimos la LO de Cooperación con la CPI, en nuestro
país hacen falta requisitos normativos tales como el refrendo del Jefe del Estado y su
publicación en el BOE (para que los Tratados celebrados formen parte del ordenamiento
interno, de acorde con el artículo 96 de la CE).

3.3 ¿Son las CCAA titulares del Ius puniendi?

Otro problema es si las CCAA disponen de la titularidad del ius puniendi. Si bien es cierto que
el 149.1 apartado 6 dice que es competencia exclusiva del Estado, es cierto también que las CE
reconoce en el 148 ciertas materias que son exclusivas de las CCAA, tales como la ordenación
del territorio, la vivienda, urbanismo, medio ambiente, etc. Esta delegación suscita si la CCAA
tiene alcance normativo para imponer penas en dichos ámbitos. Pero lo cierto es que no; sólo
podrán promulgar leyes que afecten indirectamente a las materias exclusivas del Estado, pero
no incriminar delitos e imponer sanciones penales, regulando sustantivamente por encima de
las materias del Estado.

3.4 La problemática de los delitos privados y semiprivados. ¿Una excepción a la

titularidad estatal del Ius puniendi?

El último problema es si el Estado dispone de la titularidad del ius puniendi en los delitos
semiprivados o privados. Por privados entiéndase aquellos que requieren para su persecución
y punibilidad la previa interposición de una querella por parte del ofendido (el de injurias y
calumnias, por ejemplo), Y por semiprivados aquellos que requieren la denuncia del sujeto
pasivo, o en defecto, de los sujetos a los que la ley aluda, que suele ser, por lo general, el
Ministerio Fiscal (agresiones, acoso y abuso sexuales). La conclusión es que, si bien en estos
casos se condiciona el ejercicio del ius puniendi, porque la iniciativa punitiva está reservada al
interés de la persona privada, de la titularidad del ius puniendi del Estado no se puede dudar,
porque incluso en estos casos, la sanción final corresponde al Estado.

5. Relaciones entre ius poenale e ius puniendi.

Los aspectos objetivo y subjetivo del Derecho penal son complementarios: solo la unión de
ellos, el binomio Ius poenale/Ius puniendi configura el Derecho penal en su conjunto.

5.1 Definición del Derecho penal como Ius puniendi

En ocasiones se ha inclinado la balanza con excesiva unilateralidad hacia la dimensión

subjetiva del Derecho penal, lo cual conlleva una supraestimación de la facultad jurídica del
Estado a reprimir determinadas acciones con las máximas sanciones legales.

James Goldschmidt declinó la balanza a favor del ius puniendi, supraestimando la facultad
punitiva del Estado. El derecho penal sería solo el derecho del juez penal a la persecución de
delitos, al juicio penal y a la ejecución de la pena. Pero este planteamiento erra, en tanto que
confunde derecho penal, procesal e ius puniendi, mezclando las tres esferas y considera
únicamente el derecho penal como un derecho a penar.

5.2 Definicion del Derecho penal como Ius poenale

Algún autor pretendió definir el Derecho penal teniendo solo presenta la esencia objetiva del
Ordenamiento penal. Von Hippel declinó la balanza a favor del ius poenale, considerando al
derecho penal como el sector del ordenamiento jurídico positivo que describe delitos y les
conmina unas determinadas penas. Este planteamiento erra en que no establece relación
alguna entre el
derecho penal y otras disciplinas, como la procesal, la aplicación y ejecución de penas, etc.

6. Legitimación material del Derecho Penal.

6.1 Posturas legitimadoras de la potestad punitiva estatal:

La dogmática actual afirma, en su mayoría, que la pena se legitima por sus fines preventivos y
tutelares y se justifica o fundamenta por su necesidad, sancionándose para prevenir delitos y
conseguir seguridad jurídica. En palabras de Hans Schultz, la pena es una amarga necesidad en
una sociedad imperfecta.

6.2 Posturas deslegitimadoras, que se integran en el movimiento abolicionista.

– Inexistencia de la legitimidad de la facultad punitiva estatal, defendida por posturas

marxistas o anarquistas extremas o sectores de la criminología crítica, quienes niegan
incluso la idea de Estado, propugnando un sistema libertario y carente de autoridad.

– Limitación en la legitimidad de la facultad punitiva estatal, que entiende que el

derecho penal, a través de los jueces penales, desempeña una función de reducción
del poder punitivo del Estado. Destaca aquí la figura de Zaffaroni.

7. Presente y futuro del Derecho Penal: su legitimación ante los nuevos fenómenos
expansivos.

7.1 Perspectivas del Derecho penal deseado: Derecho penal mínimo.

Cuestiona la legitimidad del derecho penal, en tanto que lo considera violencia, y con la
violencia difícilmente se puede borrar la violencia. Así, cuestiona su legitimidad moral y
política. Pero a su vez, sostiene que sin él, volveríamos a la venganza privada, a la ley del más
fuerte, por tanto hay que reconocer su legitimidad, en tanto que no se ha encontrado un
medio mejor aún para solucionar los conflictos. Cuestiona al derecho penal como el método
más idóneo para solucionar conflictos. Aunque se le tacha de una utopía, una aspiración
idealista.

7.2 Perspectivas del Derecho penal actual

a) Posturas neocriminalizadoras:
 Postula la expansión del derecho penal, en cuanto a su modernización se refiere, mediante un
derecho de intervención que incrimine nuevos delitos y agrave las penas, al tenor del avance
de la sociedad y de la aparición de nuevas conductas, tales como la piratería informática, la
difusión pornográfica por internet, etc. No obstante, no todo cambio social ha de operar un
cambio en la legislación penal, a raíz del impulso emocional de las reivindicaciones sociales,
por lo que el legislador ha de ser cauto y previsor en su tarea incriminatoria de nuevas figuras
delictivas. Véase por ejemplo, las antinomias jurídicas de la figura del acoso sexual o del delito
de presentación de documentos falsos en un juicio, penado doblemente con diferentes penas
en nuestro CP (art. 393 y 461).

b) Derecho penal del enemigo: según Jakobs, el actual sistema penal presenta varias
características:

– Progresiva anonimidad de los contactos sociales, de manera que se dificulta

determinar el grado de responsabilidad de cada uno.

– Uniformidad de comportamientos en masa, lo que conlleva a una familiarización con el

riesgo y la ubicuidad del mismo.

– Uniformidad del sistema punitivo, muy visible por la internacionalización que está
experimentando el derecho penal.

En base a ello, Jakobs, concibe al derecho penal del enemigo, complementario del derecho
penal del ciudadano. Enemigo es aquel que indica el mayor grado de oposición a la norma. Y
un sujeto, mediante conductas socialmente perturbadoras, hace que los ciudadanos
desconfíen de la vigencia de la norma, creando inseguridad cognitiva en la vigencia de la
misma. Y una vez que pasa esto, el ordenamiento jurídico no trata al sujeto como un ciudadano
que se equivoca, sino como un enemigo que desestabiliza. Por tanto, el derecho penal del
enemigo encuentra su justificación normativa en el especial foco de peligro que integra el
sujeto. En este sentido, las líneas del derecho penal del enemigo serían las siguientes:

1) Adelantamiento de la punibilidad. El cambio de la perspectiva del hecho producido por

la del hecho que se va a producir.

2) Mantenimiento de la pena contundente: a pesar de que se adelante la reacción al

hecho, la pena no se reduce considerablemente, sino que se mantiene en una
magnitud contundente.

3) Cambio de los fines del ordenamiento penal: tránsito de la legislación de derecho

penal a la de la lucha para combatir la delincuencia.

Resumen: endurecimiento de las medidas, de acorde con la peligrosidad del delincuente, que
se posiciona contra una Sociedad, cuyo ordenamiento no lo reconoce. La función, por tanto, es
de aseguramiento, de eliminación del peligro, mientras que la del derecho penal de ciudadano
es la contradicción a la contradicción de la norma. Algunas críticas:

– La proporción de la reacción punitiva ha de predicarse entre la gravedad de la pena y la

del delito ya cometido, por exigencias del principio de hecho, pero no entre gravedad
de la pena y peligrosidad futura del sujeto.

– Jakobs considera que el derecho penal del enemigo es parte integrante del derecho
penal junto con el derecho penal de ciudadanos. Y considera que las medidas de
 seguridad pertenecen al derecho penal de policía y no al derecho penal por eso mismo,
porque son medidas de aseguramiento. En base a ello, es incongruente que considere
el derecho penal del enemigo parte del derecho penal, en tanto que también contiene
medidas se seguridad.

– Sanciona conductas exteriores creadoras de tal inseguridad social que su

mantenimiento imposibilitaría a los ciudadanos desarrollar su personalidad dentro de
los mínimos límites de seguridad y de protección penal.

En todo caso, el uso del derecho penal del enemigo en los países democráticos* debe ser muy
limitado y aplicado de manera excepcional. Porque el problema no es la falta de
constitucionalidad de la norma, sino el uso que el legislador haga de la norma. * Recuérdese
que en los países autoritarios, el derecho penal del enemigo no tiene nada que ver con el
mismo en los países democráticos. En los autoritarios, sus normas son ilegítimas per se, es
decir, ilegítimas por sí mismas.

Tema 6. Las funciones del Derecho penal en el Estado social.

1. Protección de bienes jurídicos y prevención de la criminalidad.

Protección y prevención constituyen un binomio inseparable y mantienen una relación de
medio a fin. El derecho penal cumple una función de protección (les da garantía normativa) de
bienes jurídicos, esto es, de los bienes y valores que son consustanciales a la convivencia
humana y se consideran imprescindibles para la vida social, con el objetivo de la prevención de
la lesión de los mismos, o lo que es lo mismo, la evitación de futuros delitos. Para ello se usan
la pena y la medida de seguridad, cuando se daña un bien jurídico o bien se pone en peligro.

2. Protección de la vigencia de la norma.

Jakobs critica a la teoría del bien jurídico y se aparta de la fundamentación ontológica del
derecho penal. Para Jakobs no tiene sentido afirmar que el Derecho Penal protege bienes
jurídicos, porque el ordenamiento pone en marcha su mecanismo de prevención una vez que
el bien ya ha sido lesionado o puesto en peligro. Su maestro Welzel lo ilustraba diciendo lo
siguiente: “el derecho penal actúa siempre demasiado tarde.” Y esa crítica, Jakobs añade otra:
la lesión a un bien es un suceso natural y no privativo del derecho penal. Las catástrofes
naturales, por ejemplo, o el transcurso del tiempo menoscaban el bien jurídico, y no por ello
son penalmente relevantes. Por tanto, la lesión que interesa al derecho es normativa definida,
rechazándose así la fundamentación ontológica-naturalista del derecho penal.

Con esas dos críticas, se produce un cambio de paradigma: al derecho penal le interesa más
ahora que la norma jurídico-penal mantenga su vigencia antes que proteger bienes jurídicos. El
derecho penal sólo puede reaccionar conforme a un quebrantamiento de la norma y no
conforme a la lesión de un bien. La función del derecho penal es, entonces, y según Jakobs, la
de la confirmación de la vigencia de la norma. Una función de garantía de la estructura o
identidad normativa de la Sociedad.
Tema 7. Límites del sistema punitivo del Estado.

 Principio de legalidad.
Están sujetos a éste el legislativo y el judicial. Se resumen en esta expresión: nullum crimen,
nulla poena sine lege, no hay delito ni pena sin ley. De acuerdo con este principio, la ley es la
única fuente de creación normativa de delitos y de establecimiento de sanciones penales, de
manera que para sancionar un delito, ha de tener una expresa cobertura legal en el momento
de su realización. Se recoge, por ejemplo, en el 9.3 CE., o en los artículos 1 y 2 del CP.

 Principio de igualdad
El derecho penal no es un ordenamiento que beneficia a unos pocos en detrimento de otros,
sino que a todos trata por igual, sin privilegios ni prerrogativas, con base en este principio, el
cual se basa en la igualdad de todos los ciudadanos ante la ley. Dicho principio se recoge en el
artículo 14 CE. Además, sirve de fundamento al principio de legalidad penal y procesal.

 Principio de humanidad o respeto a la dignidad personal

Se basa en el respeto a la dignidad humana y al libre desarrollo de la personalidad (principio
de humanidad). Este principio, que exige la salvaguarda de la humanidad en toda intervención
punitiva en general, abarca varios caracteres:

a) General: el principio de humanidad debe abarcar en su conjunto a la intervención pe-

nal y debe ser un criterio fundamental que guíe toda actuación punitiva. Se remonta a
la época de la Ilustración, contrastando con la crueldad punitiva del AR.

b) Material: las sanciones penales han de tener un contenido que no vulnere la dignidad
del sancionado, es decir, que suponga un trato degradante a la persona. Así quedan
abolidas las penas corporales, como la mutilación, o que supongan la degradación de
la persona y le impidan su reinserción social, como la cadena perpetua, que conllevan
a la destrucción del sujeto como ser social.

c) Teleológico o finalista: han de perseguir las penas y medidas de seguridad la reinser-

ción social o adaptación del delincuente, como se recoge en el 25.2 de la CE.

d) Formal o ejecutiva: también ha de estar presente la humanidad o el respeto a la digni-

dad en la ejecución de las propias penas, por lo que los establecimientos penitencia-
rios han de ser en su estructura, dotación y funcionamiento adecuados para no perju-
dicar dicha finalidad.

 Principio de proporcionalidad o prohibición de exceso.

De acuerdo con este principio, no puede imponerse penas desorbitadas que no guarden una
efectiva relación de proporcionalidad entre la gravedad del delito y de la pena impuesta.
Pueden distinguirse dos conceptos de proporcionalidad: uno abstracto (no pueden existir en
teoría conminaciones desproporcionadas en el CP) y otro concreto (que prohíbe la imposición
real y efectiva de penas desproporcionadas). Vincula al legislador y al juez y aunque no tiene
una recogida expresa en la CE, se suele conectar con el artículo 15 de la CE y recientemente el
TC lo ha emparejado con el principio de igualdad.

 Principio ne bis in idem.

Conforme a este principio, un mismo hecho no puede ser sancionado más de una vez en el
ordenamiento jurídico, en atención a la concurrencia de los mismos elementos (sujetos, hecho
y fundamento). Tampoco cabe la duplicidad sancionatoria y, por tanto, nadie puede ser
procesado, juzgado ni condenado dos veces por la misma acción. Se suele hablar de un ne bis
in idem procesal (no puede ser procesado y juzgado dos veces por lo mismo) y de un ne bis in
idem sustantivo o material (no se puede ser condenado o sancionado dos veces por el mismo
injusto). Además, a efectos de evitar la duplicidad sancionatoria, las sanciones de medida de
seguridad y de pena deben tener un ámbito de extensión propio y responder a una concreta
necesidad. No se deben superponer.

Límites constitucionales objetivo-funcionales.

 Principio del acto.

El derecho penal moderno es un derecho penal de acto, y no de autor o de voluntad, en tanto
que sanciona a un sujeto que lleva a cabo una conducta delictiva. Este principio del acto o del
hecho, exige la exteriorización de la voluntad criminal en una acción delictiva y no considera
el mero pensamiento como fundamento de la sanción penal. Principio de culpabilidad
normativa personal.

Conforme a este principio, no hay pena sin culpabilidad, por lo que ésta es fundamento de
aquella. Además, es límite, en tanto que la pena no podrá rebasar el grado de culpabilidad del
agente. Es acogido en el artículo 5 del CP. La adopción de este principio hace que se rechace la
responsabilidad objetiva por el resultado, que no contempla los supuestos ni los sujetos de
capacidad de culpabilidad disminuida o nula.

 Principio de protección de bienes jurídicos o de lesividad.

Para la sanción de una acción, ésta debe entrañar una lesión o puesta en peligro de un bien
jurídico. De lo contrario, la conducta no será penalmente prohibida. Por lo que debe existir
bien jurídico, y dicho valor debe ser merecedor de protección, debe devenir jurídico y tener
reconocimiento normativo.

 Principio de prevención.
Es complementario al de protección de bienes jurídicos y se basa en la prevención de la
criminalidad, es decir, de las acciones lesivas de los bienes jurídicos. La prevención se divide en
general y especial, como ya sabemos, según se enfoque a la sociedad o al criminal en cuestión.

 Principio de resocialización.
Una sanción jurídica no se puede imponer al azar o por capricho, sino que ha de imponerse
orientándola a la función de prevención-especial, tal como se indica en el 25.2. Pero eso no
excluye que pueda dirigirse a la función de prevención general. Pero, de acuerdo con este
principio, el criminal es un sujeto socialmente recuperable, y por ello, la pena ha de estar
orientada a su reeducación e inserción social (25.2).

 Otros principios penales.

Principio de subsidiariedad, el de fragmentariedad, el de coercitividad o coactividad, y más
dudosamente, el de intervención penal mínima.
Tema 8. Derecho penal de acto versus Derecho penal de autor o de voluntad.

1. Espiritualización del sistema punitivo.

 Los sistemas punitivos de autor y de voluntad se encuentran en una línea de subjetivización o
espiritualización del Derecho Penal, en tanto que se castiga al sujeto no por lo que hizo sino en
atención a la cualidad del sujeto agente o incluso por su predisposición subjetiva contraria a la
norma.

1. Derecho penal de autor.

Supone un primer paso hacia la subjetivización del sistema punitivo. Pretende fundamentar el
injusto típico en determinadas cualidades subjetivas que ostenta el sujeto y que lo llevan a
aparecer en la sociedad como un sujeto peligroso, donde anida un espíritu malicioso. Acorde
con rasgos psicológicos o personales, se considera a un sujeto determinado especialmente
peligroso. Encuentra origen en la obra de Von Listz y en sus seguidores. Este tipo de derecho
penal es inaceptable en un estado democrático, en cuanto vulnera el principio de acto y el
principio de lesividad, fundamentos de la sanción penal. En un Estado democrático y de
Derecho, ha de imperar un derecho penal de acto.

La cuestión es que si es factible con este derecho penal de acto el imponer sanciones acordes
a las cualidades subjetivas del criminal, tales como medidas de seguridad. La respuesta es sí,
en tanto que, atendiendo a la peligrosidad criminal podríamos imponer medidas de seguridad
(una vez se cometió la acción). De esta manera no estaríamos hablando de derecho penal de
autor, ya que éstas se basan en la asocialidad del criminal y no en su peligrosidad criminal, y
atendiendo a conductas predelictuales.

2. Derecho penal de voluntad o del ánimo.

Supone un paso más hacia la subjetivización del Derecho Penal. Ya no es necesario que se
realice acción delictiva alguna, basta con una mera predisposición subjetiva o psicológica al
crimen. Éste sistema inspiró el sistema penal nazi. Se basa en la supresión del principio de
acto, fundamentándose la reacción penal en la actitud subjetiva interna del autor, quedando el
reconocimiento del delito a expensas del mero reconocimiento arbitrario de un elemento
personal o espiritual, la supresión del principio de culpabilidad y del principio de legalidad
penal.

Salta a la vista que tanto éste como el anterior son incompatibles con un Estado democrático
y de Derecho, donde el derecho penal debe ser un derecho de todos y para todos, que no ha
de distinguir entre personas ni razas, y por ello, es un derecho penal de acto.

2. Postulados esenciales del derecho penal de acto.

La necesidad de una acción humana. Para el derecho penal de acto, la exteriorización de la

voluntad criminal es un presupuesto imprescindible. Debe atenderse al principio de acto (art.
10 del CP), y no a los meros pensamientos, porque éstos no delinquen y por tanto son un
fundamento insuficiente para la sanción penal.

Imputación subjetiva frente a responsabilidad objetiva.

De acuerdo con el principio de acto, la culpabilidad actúa como límite y fundamento de la

sanción penal. Así lo establece en nuestro CP el artículo 5, donde se dice que no hay pena sin
dolo o imprudencia. Por ello, nuestro derecho penal es un derecho penal de culpabilidad por el
acto. Frente a éste, existe el derecho penal de responsabilidad objetiva por el resultado, que
sanciona a la persona si de su acción deriva un resultado lesivo, aunque no querido, previsible
ni evitable. Lo sanciona porque ha causado un resultado lesivo, y no se pregunta por la
culpabilidad del autor ni por otras circunstancias que pudieron concurrir en la acción ajenas al
autor, previendo así penas también para los casos fortuitos. En nuestro sistema, se exige dolo o
culpa para imponer una sanción penal.

Tema 9. Carácter normativo del Derecho Penal: la norma jurídicopenal.

1. El derecho penal como ordenamiento normativo.

Todo ordenamiento jurídico es un complejo de normas. El ordenamiento penal como

complejo de normas se caracteriza por el orden, la unidad y la coherencia, y alberga normas
prohibitivas y normas preceptivas (socorrer al desvalido, etc.).

2. Estructura lingüística de la norma jurídica.

La norma jurídica presenta una estructura lingüística concreta. Las palabras muestran un
gráfico o formal (significante) y un aspecto semántico (significado). Y a cada significante, se le
asocia un significado. Según el jurista y filósofo Norberto Bobbio, toda norma tiene una
estructura lingüística, que puede ser llenada con los siguientes contenidos: descriptivo (A es B),
valorativo (si es A, me gusta que sea B) y prescriptivo (si es A, debe ser B). A juicio de Bobbio,
sólo estas últimas, lasproposiciones de carácter prescriptivo, son normas jurídicas.

3. Naturaleza de la norma jurídica.

a) Teorías imperativistas: destaca aquí Hans Kelsen o Bentham. Conciben a la norma jurídica
como un mandato o imperativo, al que los ciudadanos han de adecuar sus actuaciones. La
norma puede ser positiva o negativa, según sea preceptiva o prohibitiva. Como crítica a esta
tesis se ha argumentado que el contenido de la norma no se agota en un imperativo, en tanto
que hay normas que definen conceptos jurídicos o que otorgan algo.

b) Teorías antiimperativistas: conciben a la norma como un juicio hipotético, formado por dos
proposiciones: una hipótesis y una consecuencia jurídica que se desencadena
automáticamente al realizar el primero.

c) Teorías eclécticas: posiciones intermedias, que argumentan que no todas las normas son
imperativas o anti-imperativas. Destaca la teoría funcionalista de los sistemas sociales, que
concibe a la norma en el seno de un programa intercomunicativo.

4. Funciones de la norma jurídica y el ordenamiento penal

Función de regulación de la vida social: alcanzar un cierto orden social mediante el

sometimiento a unas reglas o normas básicas que rijan la convivencia y resuelvan los conflictos
sociales. Procurar la organización de la vida social de la manera más pacífica posible. Pero,
críticamente, el derecho penal no puede pretender ni puede regular toda la sociedad, en tanto
que únicamente se centra en un aspecto concreto de la misma (protección de bienes jurídicos)
y que ni el derecho ni el derecho penal son los únicos órdenes normativos de la sociedad.

Función de valoración y función de la determinación: valoración y determinación constituyen

dos momentos dinámicos de la norma jurídica. La valoración como presupuesto o
antecedente, y determinación como consecuencia o resultado de la operación. Y se llevan a
cabo en tres niveles:

1) Nivel primario: el legislador desvalora ciertas actividades humanas y valora qué

bienes necesitan protección jurídica (valoración). Seguidamente, el legislador ha de
determinar qué sanción le corresponde a cada conducta incriminada, siguiendo un
criterio de proporcionalidad (determinación).

2) Nivel secundario: corresponde al juez, que valora sobre las conductas y los bienes,
sopesando si deben ser penadas por haber lesionado o puesto en peligro un bien
jurídicamente protegido (valoración). Seguidamente, ha de determinar el resultado de
la valoración y decidir si la conducta es antijurídica o es conforme a Derecho
(determinación).

3) Nivel terciario: corresponde al ciudadano. Éste valora si le conviene y ha de adecuar

su conducta a la norma o no, a sabiendas de que si la vulnera, se le conminará una
sanción jurídica (valoración). Seguidamente, determina si cometerá el delito o no, a
sabiendas de la sanción jurídica (determinación).

Como críticas a esta teoría, se ha argumentado que la tarea del legislador de valoración y
determinación no es normativa, en tanto que precede a la norma. Y se ha discutido además el
nivel terciario, argumentándose que pertenece, más bien, y según ciertos autores, a una
función de motivación de la norma.

Función de motivación de la norma:

Sostienen algunos autores que la norma penal desempeña una función de motivación de los
ciudadanos, en cuanto destinatarios de la norma. Argumentan que esa función motivadora se
cifra en el efecto que produce en la psique de la persona la amenaza o imperativo contenido de
la norma, efecto que pretende disuadirla de sus pretensiones delictivas, mediante la coacción
o la imposición de una pena.

Las críticas se basan en que el hecho de que siempre se genere una motivación no está
demostrado, ni quizás sea demostrable. Además, se argumenta que subyace el problema del
conocimiento de la norma por parte de los ciudadanos. Es decir, ¿se da esta función cuándo
éstos no conocen la norma o no conocen su literalidad ni su contenido exacto?

5. Recapitulación y toma de postura: la norma jurídico-penal en dinámica funcional.

El agotamiento del imperativismo es claramente perceptible, en tanto que dicha cuestión ha

sido analizada desde la teoría del los deberes, del funcionalismo jakobsiano, según el cual hay
deberes negativos derivados de la responsabilidad por organización (no dañar a otro) y deberes
por derivados de la responsabilidad institucional (alimentar a tu hijo). Agotado el debate,
debemos recurrir a su estructura dinámica y a su esencia funcional (de la norma). Y aquí se
habla de tres puntos concretos:

– La posibilidad de infracción de la norma como elemento constitutivo de la norma:

frente al entendimiento imperativista, la norma no prohíbe nada, porque no puede
prohibir nada. Una norma no puede prohibir matar, porque de hecho, se mata.
Únicamente se limita a describir una conducta como delito y a imponerle una sanción a
dicho delito.

– La norma jurídica como medio orientador de conductas: visto lo anterior, si una norma
no puede prohibir, se argumenta que la norma pretende adecuar la conducta de los
ciudadanos al canon querido o aspirado. No contiene ni imperativo ni mandato, sino
una declaración programática que se sustenta en la orientación de conductas.

– La norma jurídica como asegurador de expectativas sociales: el canon social querido y

mencionado antes, está constituido por las expectativas, que son, en última instancia,
orientaciones de sentido. Y la contrapartida de dichas expectativas, es la defraudación
de la expectativa social. Y el sistema prevé dos maneras de vencer la defraudación de
la expectativa:

1) Prescindir de la expectativa anterior, adaptando la expectativa a la realidad

defraudada. Esto es llamado expectativa cognitiva.

2) Sancionar la defraudación, desaprobándola y revalidando la expectativa anterior. Es la

llamada expectativa normativa.

Y la función de la norma penal es, en última instancia, garantizar la integridad de las

expectativas sociales, que conforman la estructura de la sociedad.

Tema 10. Caracteres público, coactivo, fragmentario y subsidiario del Derecho Penal.

1. Carácter público.

1.1 Derecho privado versus Derecho público.

Hacemos esta clasificación atendiendo a si se regulan relaciones jurídicas privadas, o bien

públicas. El criterio más usado siempre ha sido el de la utilidad, es decir, sería público aquel
asunto que le reportara utilidad al Estado y privado el que le reportara o tuviera utilidad a las
partes. En cualquier caso, desde siempre, el Derecho Penal ha sido considerado público, si bien
vemos como una minoría habla de privatización del derecho penal. La naturaleza privada del
Derecho Penal fue defendida en Francia por Bouzat, el cual se apoyó en varios razonamientos
para demostrarlo, que aquí son criticados.

Criticada ya la teoría de Bouzat, pasamos a la de Jaime Guasp. Para este autor, el derecho
público estaría conformado por relaciones jurídicas orgánicas, es decir, con órganos públicos,
mientras que el derecho privado lo estaría por relaciones inorgánicas, referidas al hombre
como individuo. Sobre esta base, Guasp argumenta que el individuo es jurídicamente
insubordinable a órgano alguno, siendo lo orgánico incompatible con el Derecho Privado
además de que el Estado no tiene preeminencia en la relación jurídico-penal, habiendo
igualdad entre las partes. Además, dice que no se puede hablar de la pena o de la sentencia
como un acto penal público, ya que no es penal, sino procesal.

1.2 El Derecho penal como Derecho público: fundamentos.

El Derecho Penal es un Derecho público, premisa que no se somete a discusión hoy en día.
Dos argumentos resaltan en dicha premisa:

1) Interés público del objeto de protección: el Derecho penal protege los bienes jurídicos
esenciales frente a las más graves agresiones. Si no incriminara dichas agresiones, la
convivencia no sería posible.

2) Exclusión de la autonomía de la voluntad: la idea de proteger unos u otros bienes

jurídicos pertenece al Estado, quien ostenta el monopolio penal y por tanto, el único
capaz de crear normas penales.

Hay otros argumentos, tales como el carácter estatal y público de la pena, o bien la
subordinación al individuo, por la que éste se encuentra en desigualdad frente al Estado. En
cualquier caso, son argumentos discutidos y no muy convincentes. Pero sí es discutible la
titularidad del Derecho penal en los delitos semiprivados o privados, en los que hacía falta
que concurriera un determinado sujeto, para que el delito pueda ser perseguido. Aquí se ha
discutido la titularidad del Estado del ius puniendi, pero se considera que ésta no se cuestiona,
en tanto que el Estado sigue siendo el sujeto legitimado para imponer sanciones jurídicas.

Aunque sí es verdad, que con la implantación de instituciones de claros matices iusprivatistas,

tales como la conciliación o la mediación, ha determinado que se hable de una cierta tendencia
a la privatización del Derecho penal.

2. Carácter coactivo.

La coactividad es una cualidad inherente a todo ordenamiento, y por ende, a todo Derecho,
en tanto que sin ese componente de coactividad o coercitividad, las disposiciones normativas
del Estado serían mero papel mojado. Hace falta unos mecanismos que garanticen el
cumplimiento de las normas que rigen en una sociedad.

3. Carácter fragmentario.

Un carácter fragmentario en tanto que se ocupa únicamente de una mínima parte de la

realidad social, esto es, sólo provee tutela a los bienes jurídicos esenciales para la convivencia y
sólo contra las agresiones más graves. También se ve en la indiferencia hacia cuestiones
meramente inmorales, en tanto que no es tarea del Derecho Penal la imposición de una moral
determinada.

4. Carácter subsidiario.

El Derecho Penal considerado como última ratio del ordenamiento, es decir, sólo se
desencadena la acción de éste cuando los otros sectores del Derecho positivo han resultado
insuficientes. Se dice que el Derecho Penal se rige por el principio de intervención mínima. No
obstante, esto es discutido, en tanto que la acción del Derecho penal, ha de ser más necesaria
que mínima, porque se corre el riesgo de descuidar la protección de ciertos bienes jurídicos
esenciales.

1. El principio de legalidad como principio fundamental del Estado de Derecho

En Derecho penal rige el principio de legalidad, que es una máxima fundamental del Estado
de Derecho. Según este principio, la única fuente de creación de este derecho es la ley. La única
forma de crear tipos de delito es mediante ley y no puede imponerse una sanción penal a una
acción que no esté prevista como delito o falta en una ley vigente anterior a su realización. No
existe otro mecanismo normativo para crear delitos y penas al margen de la ley, que en España
ha de ser, además, una Ley Orgánica.

El principio de legalidad es el único que puede proporcionar un fundamento seguro a la

administración de justicia. Es una garantía de seguridad jurídica y también de implícito
reconocimiento de libertad, pues que está permitido todo aquello que no prohíba la ley. La
expresión latina de este principio es “nullum crimen, nula poena sine lege”.

2. Evolución histórica: antecedentes, formulación y vicisitudes

Existen numerosos antecedentes que se remontan a épocas remotas:

– En el Derecho romano no tuvo un reconocimiento uniforme, pero rigió a fines de la

República para los delitos más graves; posteriormente, se concedió una importancia
prioritaria a la decisión del juez.

– En el Derecho germánico el principio de legalidad no tiene importancia, pues impera

un Derecho basado en la costumbre.

– En el ámbito hispano destaca la Magna Charta leonesa, otorgada por el rey Alfonso, en
las Cortes de León allá por 1188, ofreciendo garantías de legalidad.

– La primera compilación penal alemana (La Constitutio Criminalis Carolina) acepta el

principio de legalidad, pero admite como criterio accesorio la analogía.

– En el Estado moderno, el principio de legalidad es reconocido en las principales

Constituciones y Declaraciones internacionales de la época.

La formulación moderna del principio se debe a la obra de Feuerbach. Este principio está
estrictamente conectado al poder político, puesto que en cada momento histórico la realidad
política condiciona su reconocimiento. Así, si bien durante la Ilustración este principio
constituyó uno de los pilares básicos del Estado, no fue así en los estados totalitarios, en los
que no se tuvo en cuenta. Pero, tras los regímenes totalitarios, el principio de legalidad vuelve,
una vez concluida la Segunda Guerra Mundial, tanto a Alemania como a Rusia. Y a partir de
ahí, fue objeto de reconocimiento mundial.

3. Contenido del principio de legalidad penal: su programa dogmático y políticocriminal

El principio de legalidad es fundamental, pues contiene, por un lado, las garantías jurídicas
que implica este principio y, por otro, las exigencias político-criminales que lleva de manera
implícita. Las garantías jurídicas no son una consecuencia del principio de legalidad, sino que
son la esencia del mismo. Es decir, que sin esas garantías no hay principio de legalidad.
Podemos hablar más propiamente del programa dogmático y político-criminal del principio de
legalidad, cuyo contenido material lo integran las siguientes garantías jurídicas:

– Principio de taxatividad, certeza o prohibición de indeterminación (lex certa): la ley

ha de describir un delito con la máxima claridad y concisión posibles. Ha de describir
qué acción u omisión es seleccionada por la norma penal, qué elementos caracterizan
la conducta y qué sanción penal se establece para la misma. Si no se definen con
claridad y precisión todos los elementos exigidos (sujetos, conducta, pena), se
vulneraría el principio de seguridad jurídica.

– Principio de prohibición de analogía (nullum crimen, nulla poena sine lege stricta): La
ley ha de prever una sanción penal para una concreta acción humana, y no para otra
no mencionada ni descrita en el tipo legal. No puede aplicarse una pena a una acción
parecida o análoga a la prevista en la letra de la letra.

– Principio de prohibición de retroactividad (nullum crimen, nulla poena sine lege

praevia): significa la obligación de la existencia de una ley previa a la comisión del
delito que se pretende penar. Para que pueda sancionarse una acción como delictiva,
tal acción ha de ser prevista como delito con anterioridad a su realización. La ley penal
creadora de delitos solo tiene efectos ex tunc: desde el momento en que entra en vigor
hacia el futuro. Este principio de prohibición presenta dos facetas diferentes: la
garantía criminal, en virtud de la cual ningún hecho puede ser considerado como delito
si antes no ha sido expresamente consignado como tal; garantía penal, que impide
infligir pena alguna que no hubiese sido previamente conminada por medio de la ley y
en ella descrita estrictamente. Sin embargo, la retroactividad se permite si ésta es
favorable al reo, en determinadas ocasiones.

– Principio de prohibición de Derecho consuetudinario (nullum crimen, nulla poena

sine lege scripta): la ley escrita es la única fuente de creación de los delitos y las penas.
Supone la existencia de una ley escrita y válida, es decir, positivada e integrada en el
ordenamiento jurídico. De esta forma se excluyen fuentes del derecho como el
Derecho consuetudinario.

– Otros principios procesales:

a. El principio nemo iudex sine lege, que contiene la garantía judicial. Solo pueden aplicar la
ley aquellos órganos y jueces que sean legalmente competentes en una materia e instancia
concreta.

b. El principio nulla poena sine legale judicium, que plasma la garantía de ejecución penal.
Nadie puede ser penado (ni agravarse la pena) si no es a través de una sentencia judicial
conforme a ley.

4. Plasmación positiva del principio de legalidad

4.1 Previsión constitucional y penal

El principio de legalidad encuentra fundamento jurídico en la Constitución española de 1978,

y
en el vigente Código penal de 1995.

– Con carácter general, el artículo 10 CP dispone que: son delitos o faltas las acciones y
omisiones dolosas o imprudentes penadas por ley.
– Con carácter específico, otros preceptos destacan algunos de los principios integrantes
del principio de legalidad penal: taxatividad, prohibición de retroactividad, prohibición
de analogía, etc.

4.2 Reserva de Ley Orgánica: concepto y caracteres

La Ley Orgánica, como la ley ordinaria, es el producto normativo principal de las Cortes
Generales, siendo la única diferencia entre ellas el hecho de que la LO se reserva para algunas
materias de especial importancia y que, por ello, necesita de un mayor consenso
parlamentario. Para su aprobación, la LO exige una mayoría cualificada y la Ley ordinaria
mayoría simple. Son leyes orgánicas las relativas al desarrollo de los derechos fundamentales y
libertades públicas, las que aprueban EEAA y el régimen electoral general y las demás previstas
en la Constitución. (art. 81.1 CE). Un apartado reservado a la LO es objeto de discusión, se trata
del apartado que alude a las leyes relativas al desarrollo de los DDFF y las libertades públicas.

– “Leyes relativas al desarrollo”: es un interrogante si se regula íntegramente la materia o

se menciona y se remite el desarrollo del derecho o libertad pública a otra norma. .
Aquí el TC optó que debía estar revestido de LO aquellos preceptos que incidieran
DIRECTAMENTE sobre los derechos fundamentales y las libertades públicas.

– “Derechos fundamentales y libertades públicas”. Existen dos interpretaciones:

Equiparar tales derechos y libertades a las susceptibles de recurso de amparo ante el
TC. Incluir en tal expresión los contenidos en la Sección 1ª del Capítulo II del Título I de
la Constitución: núcleo duro. Esta última interpretación fue la acogida por el TC.

3. ¿Reserva de Ley Orgánica en Derecho Penal?

La doctrina española mayoritaria considera que las leyes penales que incriminan delitos y
prevén penas y medidas de seguridad han de revestir la forma de LO, porque desarrollan o
afectan al desarrollo de los derechos fundamentales del individuo, esencialmente a la libertad
y al patrimonio, que quedan afectados por la pena privativa de libertad y con la pena de multa.
Creemos que la exigencia de la LO se presenta en el Derecho Penal con la máxima intensidad.

Tema 13. Integración e interpretación de la ley penal.

1. Fases de la vida del Derecho y principio de legalidad:

La producción o realización del derecho requiere de un proceso en el que se distinguen varias

fases: creación, interpretación, aplicación y modificación (parcial) o derogación (total). Cada
fase se relaciona con las demás. Conforme al principio de legalidad penal, la única fuente de
creación del derecho penal es la ley. Este principio es fundamental en la fase de creación del
derecho, aunque también tiene importancia en las demás fases.

2. Integración e interpretación de las leyes penales:

2.1. Trascendencia de la interpretación del Derecho: ¿In claris non fit interpretatio?

Toda norma jurídica requiere de una interpretación, o lo que es lo mismo, no hay aplicación
sin interpretación. El intérprete directo de la ley es el juez. La interpretación judicial está
sometida, en última instancia, al Tribunal Constitucional (máximo intérprete de la ley en
España).

En el derecho romano clásico se regían por el dicho: “in claris non fit interpretatio”, en virtud
del cual se procuraba configurar las leyes de la forma más clara posible, para que no fuese
necesaria la interpretación. Esta idea ha llegado a nuestros días y se ve reflejada en
Montesquieu, para el que el juez ha de ser “la boca que pronuncie las palabras de la ley”. Sin
embargo, la claridad absoluta de las leyes hasta el punto de hacer innecesaria su
interpretación, es una utopía.

2.2. Visión general de la integración y de la interpretación: diferencias y semejanzas

Existen algunas operaciones o procedimientos lógico-jurídicos que tienden a averiguar el

significado literal de una ley. Dentro de esas operaciones podemos distinguir la integración y la
interpretación. Ambas son operaciones lógicas que pretenden averiguar el sentido de la ley,
aunque se pueden apreciar algunas diferencias:

– Ámbito de la operación lógica: Mientras la interpretación se centra en averiguar el

sentido de los mismos elementos de la norma, la integración consiste en rellenar el
contenido de los elementos de una norma con otros elementos que se hallan fuera de
la misma.

– Aspecto formal o sustancial: Mientras la interpretación se refiere al sentido de la

norma, la integración lo hace al contenido de la norma.

3. Las llamadas fuentes de integración de los tipos penales:

Para estudiarlas es preciso distinguir de un lado el ámbito material en que juega esa clase de
operación lógica, y de otro, los procedimientos o mecanismos integradores.

3.1.Ámbito material de la integración: estructura de los tipos legales

Ningún texto legal puede llegar al extremo de regular todos los supuestos de la realidad. Por
ello, los Códigos penales se ven obligados a emplear conceptos cuyo contenido normativo ha
de buscarse en otro sitio, ya sea en el mismo Código o en otra ley o disposición normativa.

– Características descriptivas del tipo: Son conceptos cuyo contenido es relativamente

accesible al basarse en constataciones fácticas fácilmente comprobables (Ej: “menor
de 18 años”, “particular”, “incapaz”…).

– Conceptos jurídicos indeterminados: Su contenido no es fácilmente cognoscible a

priori, sino en el caso concreto, lo cual aumenta el ámbito de libertad del juez en su
apreciación. El legislador ha de evitar en lo posible el empleo de estos términos
indeterminados (Ej: “buenas costumbres”, “maliciosamente”, “con crueldad”…).
 – Leyes penales en blanco: Son normas penales de remisión o necesitadas de
complemento. Se trata de aquellos tipos de delito que no describen en una misma
sede la totalidad de sus elementos, sino que se remite parcialmente a otro precepto o
a una instancia normativa distinta. Se pueden distinguir varias clases:

• Remisión a otro artículo del Código Penal para establecer la pena.

• Remisión a otro artículo del Código Penal para completar el contenido del delito.

• Remisión a una ley no penal.

• Remisión a una disposición de rango inferior a la ley.

– Lagunas jurídicas: Surgen en supuestos de insuficiente o defectuosa regulación

legislativa, de manera que, o bien dejan en la impunidad graves conductas claramente
delictuosas, o bien impiden perseguir penalmente una conducta por defecto insalvable
en la redacción del tipo penal. Podemos distinguir dos tipos de lagunas:

• Lagunas auténticas→ Aquellos supuestos en los que el legislador olvida mencionar

algún elemento o regular algún supuesto.

• Lagunas inauténticas→ Aquellas que surgen porque no está claro el exacto contenido
de los conceptos empleados en la descripción legal.

3.2.Medios de integración de los tipos legales:

Existen varios mecanismos de integración de los tipos legales. Los más usuales son la analogía
y la interpretación analógica (Como medios adicionales se mencionan la costumbre, los
principios generales del derecho…).

– La analogía en derecho penal: Dos principios generales rigen en relación a la analogía

en derecho penal, la prohibición de la analogía creadora, ampliadora o agravadora, y
la aceptación de la analogía favorable al reo. La analogía creadora consiste en hacer
extensiva la validez de una incriminación penal a acciones no expresamente reguladas
en el Código penal. En el Estado de Derecho esto es inconstitucional. Por otro lado, la
analogía favorable al reo tiene dos fundamentos, uno tácito (Sólo la analogía
perjudicial para el reo es contraria al principio de legalidad) y otro expreso (En el
Código penal se refleja la atenuante por analogía).

– Interpretación analógica: Consiste en la interpretación de un precepto a través de otro

que prevé un caso análogo, cuando en el último aparece claro el sentido que en el
primero está oscuro. La diferencia entre la aplicación por analogía y la interpretación
analógica radica en que mientras la primera hace extensiva la validez de una norma a
un caso no previsto en la ley, la segunda se aplica a supuestos no claramente
comprendidos en la ley.

4. Las llamadas fuentes de interpretación de las leyes penales:

4.1. Concepto y grado de interpretación:

La interpretación es una operación lógico-jurídica que tiene por fin la determinación del
sentido de una norma, atendiendo únicamente a los propios conceptos de la misma norma.
Existen diversos grados de interpretación:

– Hermenéutica jurídica: Determina los criterios generales de interpretación.

– Interpretación singular o forma: Con ayuda de los criterios generales pretende

vislumbrar el sentido de una norma concreta.

– Subsunción o interpretación material: Consiste en la aplicación de la norma a un

supuesto concreto.

Existe un debate sobre si, en la interpretación de las leyes, es prioritaria la voluntad del
legislador o la voluntad de la ley. Existen dos doctrinas diferentes al respecto:

– Teoría subjetiva: Defiende que en la interpretación prevalece la voluntad del legislador,

siempre que ésta fuera conocida.

– Teoría objetiva: Considera prevalente siempre la voluntad de la ley, es decir, lo que

consta objetivamente en la norma.

4.2. Técnicas de interpretación:

El jurista se sirve de ciertas técnicas de interpretación que aplican diversos argumentos

jurídicos con el fin de determinar el sentido de la norma. Entre ellos podemos destacar los
siguientes:

– Argumentum a simile: Conforme al cual un precepto jurídico, aplicable a un

determinado grupo de supuestos concretos, puede ser aplicado a otro caso cuando
éste coincide, en sus características esenciales, con el primer grupo.

– Argumentum a contrario: Según el cual, partiendo de la no existencia de determinados

presupuestos, se deduce que las consecuencias jurídicas previstas para el caso de su
existencia no deben tampoco entrar en consideración.

– Argumentum a maiore ad minus: Con el que se determina la validez de un precepto

jurídico para un grupo de comportamientos que son abarcados por un concepto
superior determinado.

– Argumentum a fortiori: Admitiendo inicialmente la validez de un precepto para un

caso determinado, debe la misma también ser determinada para otro caso al que, con
mayor razón, son aplicables los mismos fundamentos.

– Argumentum ad absurdum: Conforme al cual se considera inexacta una determinada

significación porque, en el caso de admitirse la exactitud de la misma, tendría que ser
aceptada otra cosa que bajo ninguna circunstancia puede estimarse correcta.

Tema 15. La ley penal en el espacio (II): principios personal, estatal y universal.

Estos principios son normas complementarias a la ley nacional más allá del territorio de ese
país, en tanto que tratan unos supuestos en los que los tribunales de ese país conocen delitos
cometidos por sus ciudadanos fuera de ese país, en el extranjero.

1. Principio personal. Significado, fundamentos y límites.

Es un principio que permite extender la vigencia espacial de la ley penal, de manera que la
ley penal de un país se aplicaría a los ciudadanos de ese país, aunque estuviesen en el
extranjero, si bien atendiendo a unos requisitos.

Se fundamenta en la recíproca fidelidad que vincula a cada ciudadano con su Estado, de

manera que ambos están obligados mutuamente: uno a cumplir la ley del otro, y el otro a
juzgar el delito. A estos fundamentos, se le añaden otros empíricos: facilidad procesal, impedir
la desocialización del delincuente, evitar la impunidad de conductas delictivas, reafirmar la idea
de soberanía estatal, eludir dificultades idiomáticas o culturales, etc.

Por lo general, este principio tiene varios límites y garantías jurídicas. En primer lugar, el
delito que se comete también ha de considerarse delito en el país extranjero en el que se
delinque. En segundo lugar, hay que atender a las normas procesales de la Administración de
Justicia, y en tercer lugar, a lo dispuesto en los Tratados Internacionales sobre la materia.

Modalidades del principio personal:

– Principio personal absoluto y excluyente: la ley de un país sería aplicable siempre, en

todo caso a los nacionales de ese país, con independencia de dónde cometan el delito.
Es una exacerbación extrema del principio de soberanía.

– Principio personal de la doble nacionalidad: se exige que para un Estado pueda juzgar
los delitos de sus nacionales en el extranjero, ambos sujetos, tanto víctima como autor,
tanto activo como pasivo, deben ser nacionales.

– Principio personal de personalidad pasiva: podría un Estado juzgar en el extranjero

únicamente, un delito, cuando en éste la víctima de ese delito sea nacional de dicho
Estado. Se centra, por tanto, en la personalidad pasiva, pues exige únicamente la
nacionalidad del sujeto pasivo.

– Principio personal puro o de la personalidad activa: éste únicamente exige que el

autor del delito o sujeto activo, cometido en el extranjero, sea nacional del Estado que
pretende aplicar la ley, siendo indiferente la nacionalidad del sujeto pasivo. Por ello se
centra en la personalidad activa.

Legislación española.

La LOPJ acoge el principio personal, concretamente el principio personal puro o de la

personalidad activa, unido al de la doble nacionalidad, con una extensión: incriminando
también a los extranjeros posteriormente nacionalizados españoles. Con base en ello, España
puede aplicar la ley penal sobre aquel sujeto español que delinca en el extranjero, siendo la
víctima española o extranjera, y sobre aquel sujeto extranjero que adquiere la nacionalidad
española tras cometer el delito, ya fuera la víctima española o extranjera. Eso sí, atendiendo a
varios criterios o requisitos:

1) Doble incriminación: que el delito sea delito en los dos países.

2) Interposición de denuncia: denuncia por parte del agraviado, del Ministerio Fiscal, del
 representante legal, etc.

3) Ausencia de absolución o cumplimiento total de la condena: se exige que el

delincuente siga teniendo responsabilidad penal pendiente: que no haya cumplido aún
la pena y que si ha cumplido parte, se le descuenta.

2. Principio nacional-estatal. Significado y fundamento

Resulta complementario del principio de territorialidad y del personal, además de reforzar la

idea de soberanía del Estado. Conforme a este principio, se considera que existen unos bienes
o intereses que afectan al Estado de por sí, por lo que, si se atenta contra ellos, aun en el
extranjero, el Estado podrá perseguir dichos delitos.

Regulación positiva en la legislación española

La LOPJ consagra este principio en el 23.3. Pero, ¿cuáles son esos delitos que afectan a los
bienes nacionales-estatales?

1) Delitos contra la seguridad o contra instituciones del Estado: traición, delitos contra la
paz o la independencia del Estado, delitos contra la Familia Real, delitos de rebelión,
falsificación de la firma real, de la firma de los ministros, etc. Éstos son de cuño
histórico.

2) Delitos contra el sistema financiero o crediticio: engloba aquellas figuras delictivas

que pueden desestabilizar el sistema financiero de un país. Por ejemplo, la falsificación
de la moneda española, introducción de lo falsificado, delitos relativos al control de
cambio, etc.

3) Delitos contra autoridades o funcionarios públicos españoles : éstos son introducidos

recientemente. Son los delitos contra las autoridades o funcionarios públicos
españoles, así como los delitos contra la Administración Pública española y los
perpetrados por los funcionarios públicos españoles en el ejercicio de sus funciones
residentes en el extranjero.

3. Principio universal o de Justicia universal.

Conforme a este principio universal o de Justicia universal, se considera la existencia de una

serie de bienes o intereses jurídicos supranacionales, cuya titularidad pertenece a la
comunidad internacional. Esto presupone la existencia de delitos de carácter universal, los
crímenes de lesa humanidad, para los cuales, es competente de perseguir el Estado en el que
se produce la detención del delincuente. Si bien los Estados disponen de diversas regulaciones
penales y se resisten a ceder parte de su soberanía, están de acuerdos en que hay una serie de
preocupaciones comunes a todos los Estados: tráfico de personas, de drogas, crimen
organizado, terrorismo, etc.

El principio de Justicia universal en la legislación española.

Se recoge en el 23.4 LOPJ. Y afecta a los siguientes delitos: piratería, terrorismo, genocidio,
tráfico de drogas, de personas, delitos de mutilación genital femenina, etc. Por ello, si el
delincuente es detenido en España, procede su juzgamiento, aunque el delito hubiera sido
cometido en otra parte. Predomina el interés prioritario y la trascendencia de los bienes
jurídicos supranacionales.

La internacionalización de la Justicia penal: la Corte Penal Internacional.

a) La adopción del Estatuto de Roma: por la adopción de este Estatuto, resultado de una
conferencia celebrada en Roma, se creó la CPI. Constituyó el punto culminante de la
internacionalización del Derecho Penal. EE.UU no reconoció su jurisdicción. Tiene sede en La
Haya, Países Bajos, y se caracteriza por su carácter permanente, independiente y
complementario de las jurisdicciones penales estatales. Es competente para conocer y juzgar a
los acusados de crímenes contra la comunidad internacional.

b) Competencia de la CPI: conocerá de los delitos más graves contra la Comunidad

internacional, a saber: a) genocidio, b) crímenes de lesa humanidad, c) crímenes de guerra y
d) crímenes de agresión. Pero no podrá conocer los hechos cometidos antes de su creación, de
lo que deriva la importancia del reconocimiento del principio de Justicia Universal en los
Estados.

c) Principios informadores de la CPI:

1) Principio de legalidad

2) Principio de irretroactividad: no conocerá la Corte de asuntos que hubiesen tenido

lugar antes de su creación.

3) Principio de responsabilidad penal individual: la Corte tendrá competencia respecto

de las personas naturales.

4) Principio de mayoría de edad: no conocerá la Corte los asuntos de quienes fueren

menores de 18 años en el momento de la presunta comisión del crimen.

Tema 16. La ley penal en el tiempo (I). Validez temporal de la ley penal: su irretroactividad.

1. Límites cronológicos de vigencia de la ley penal

1.1 Momentos de la vida de la ley penal.

La ley penal tiene unos límites temporales y espaciales de vigencia. No tiene vocación de de
perpetuidad, aunque sí de relativa permanencia en el tiempo. Los límites temporales de la ley
penal se determinan con un momento inicial (en que comienza su validez) y un instante final
(en que se extingue su vigencia). El nacimiento jurídico, comprende, a su vez, varios
momentos:

a) Elaboración de la ley: tiene lugar en las Cámaras Legislativas de las Cortes Generales. Las
leyes penales son Leyes Orgánicas, cuya aprobación, modificación y derogación exige mayoría
absoluta del Congreso.

b) Sanción de la ley: es el acto solenme por el que el Jefe del Estado confirma la ley, aprobando
y refrendando la misma como tal, dentro de un plazo de 15 días máximo desde que fue
aprobada por las CG que la elaboraron.

c) Promulgación de la ley: constituye la pública declaración de existencia de la ley por parte del
Jefe del Estado.
d) Publicación de la ley: se traduce en su inmediata publicación en el BOE tras su
promulgación.

e) Entrada en vigor: señala el momento de comienzo de la vigencia de la ley válidamente

promulgada y publicada. Puede coincidir con el momento de la publicación de la ley o con otro
posterior. Si coincide con otro posterior, el tiempo que pasa desde que se publica hasta que
comienza su vigencia se denomina de vacatio legis, y suele ser de 20 días en España.

La extinción de la vigencia marca el punto final de la norma. Que la vigencia de una norma
termine puede suceder por dos causas: porque la norma tenga una vigencia temporal
delimitada o bien porque se apruebe una nueva ley que derogue expresa o tácitamente la
anterior.

2. Modificación y extinción de la ley penal

La extinción de vigencia marca el punto final de la vigencia de una ley. Puede suceder por dos
motivos: porque la ley tenga una vigencia limitada o porque se apruebe una nueva ley que
derogue la anterior.

La derogación que más seguridad jurídica ofrece es la derogación expresa, pues se sabe a
ciencia cierta qué norma y cuándo ha perdido su vigencia. La derogación expresa puede
producirse de dos formas:

1) Derogación legal: es aquella que se produce en virtud de la entrada en vigor de una

nueva ley que derogue total o parcialmente la ley penal precedente. Conforme al
principio de reserva de ley orgánica en el que está inmiscuida la ley penal, toda
derogación legal debe llevarse a cabo mediante LO. La derogación de la ley penal
únicamente podrá determinarse por una fuente normativa de idéntico rango
legislativo.

2) Derogación judicial: se produce por la declaración de inconstitucionalidad por parte

del TC. Se corresponde con el legislador negativo de Kelsen.

3) Derogación tácita: es más problemática, en tanto que hay que observar si la entrada
de la nueva ley es incompatible con el ámbito de la ley precedente. Si lo fuera, ésta se
deroga, pero en caso de que no lo hiciera, la otra sigue vigente. Se plantea el problema
de que hay que ver si ambos ámbitos son compatibles, lo que afecta al principio de
certeza.

3. Irretroactividad de la ley penal.

Es un principio básico de la ley penal. Conforme a éste, la ley penal no tiene efectos
retroactivos, es decir, sólo mantiene sus efectos desde que comenzó su vigencia hasta que
terminó (ex tunc). Por tanto, no son delitos, según esa ley penal, los que fueron cometidos
antes de la creación de la ley o después de esa derogación. La ley penal sólo rige para todos los
delitos cometidos en su vigencia.

3.1 Fundamentos materiales de la irretroactividad penal.

a) Exigencias del juicio de culpabilidad: el delito es infringir una norma precisamente

incriminada como delito. Por ello, un delito es dependiente de la norma que regía en el
momento en el que se realizó. Si no está vigente, no es delito, pues.

b) Por seguridad jurídica.

c) Exigencia de conocimiento del contenido de la norma, para valorar entre lo permitido y lo

ilícito.

d) Certeza positiva en la delimitación de los tipos legales de delito.

e) Motivabilidad jurídica de la conducta del autor según lo dispuesto en la norma.

f) Exigencias preventivas determinantes de la necesidad de la vigencia retroactiva de la ley

penal como norma general.