TEMA 1

DERECHO PENAL Y PODER PUNITIVO

1. INTRODUCCION

El derecho penal es la rama del derecho público que regula la potestad punitiva (ius puniendi) del
Estado, el ejercicio del poder sancionador del Estado, quien determina, en caso que se haya
cometido un delito, qué sanción corresponde, sea esta una pena o una medida de seguridad.

2. CONCEPTOS FUNDAMENTALES

Para El Jurista Alemán Franz Von Liszt, el Derecho Penal es un: “Conjunto de reglas jurídicas
establecidas por el Estado, que asocian el crimen como hecho, a la pena como legítima
consecuencia”.

Por su parte Luis Jiménez de Asua, define al Derecho Penal como: “El conjunto de normas y
disposiciones jurídicas que regulan el ejercicio del poder sancionador y preventivo del Estado,
estableciendo el concepto del delito, así como la responsabilidad que tiene quien incurre en el
hecho delictivo; asociando a la infracción de la norma una pena”.

Esta definición es, desde hace ya tiempo, excesivamente estrecha, porque no da cabida a las
medidas de seguridad, que a lo largo de este siglo han ido ingresando en la mayor parte de los
sistemas penales.

Las definiciones actuales de derecho penal suelen añadir a la fórmula de Von Liszt una referencia
a las medidas de seguridad, que a lo largo de este siglo han ido ingresando en la mayor parte de
los sistemas penales: “El derecho penal es el conjunto de normas jurídicas que al delito como
presupuesto asocian penas y (o) medidas de seguridad como consecuencia jurídica”.

Por otra parte el Derecho penal se puede comprender desde distintas perspectivas: por un lado se
habla de Derecho penal objetivo o Ius poenale, y por otro lado, de Derecho penal subjetivo o Ius
puniendi.

Cuando hablamos el DERECHO PENAL OBJETIVO nos referimos a él como normativa, como
ordenamiento jurídico por el cual una sociedad determinada decide regirse y evaluarse. En otras
palabras el derecho penal objetivo es el conjunto de normas relativas al delito y a sus
consecuencias jurídicas. La pena y las medidas de seguridad son una consecuencia legítima del
delito.

Cuando hablamos del DERECHO PENAL SUBJETIVO, en cambio, nos referimos al ius
puniendi: Derecho a crear y aplicar el Derecho Penal Objetivo. El concepto de Derecho Penal
subjetivo se refiere a la titularidad del ius puniendi, entendido como la potestad de señalar delitos
y de imponer penas cuando se den los presupuestos de hecho establecidos por parte de la norma.
La facultada sancionadora del estado, ha de estar sometida a una serie de límites formales y
materiales, a fin de evitar los riesgos que un ejercicio inadecuado del mismo o su utilización con
fines espurios pudiera generar.

- Los límites formales son aquellos que se refieren a la forma en que se ha de aplicar el
Derecho Penal.

- Los límites materiales afectan al contenido y al alcance que pueda tener la

intervención penal.

3. CARACTERES DEL DERECHO PENAL

DE ORDEN PÚBLICO
La sanción no se impone respondiendo al interés de la persona perjudicada por el delito, sino
respondiendo al interés de la colectividad, por eso, el Estado es el único que puede establecer
penas y medidas de seguridad, es decir que el Derecho Penal es un medio de control
monopolizado por el Estado, no se ocupa de la relación entre individuos sino de la relación entre
el Estado soberano y los individuos.

Además, el Estado debe promover mediante la implementación del Derecho Penal los principios
y valores que, en sí, engloban la materialización y ejecución de este Derecho en la sociedad. Con
eso se busca la correcta y efectiva tutela de los bienes jurídicos protegidos por parte del Estado,
mediante la implementación de las normas positivas.

SANCIONATORIO
La característica sancionatoria es la principal herramienta de este derecho para poder lograr y
mantener el orden, así como también, la prevención de la comisión de delitos, siendo ésta la
facultad más respetada por cada individuo. Las leyes penales, al ser de conocimiento público para
todos los individuos, permiten conocer la ley, las sanciones aplicables y el poder coercitivo que
maneja el Estado para el debido conocimiento de toda la sociedad.

Los bienes jurídicos son creados por otros ordenamientos jurídicos distintos del Derecho Penal,
pero este último es el encargado de proteger esos ordenamientos jurídicos a través de la
imposición de penas. Por eso se lo denomina accesorio y secundario en relación a las ramas del
derecho que crean los bienes jurídicos.

PERSONALÍSIMO
La responsabilidad penal es de carácter intuito personae; es decir, “personalísima”, significa que
la responsabilidad penal no puede trasladarse de una persona a otra. Se castiga exclusivamente a
las personas que cometieron la infracción, es decir que la pena no puede extenderse a sus
descendientes ni a ninguna otra persona. El responsable no puede ser reemplazado por otro en el
cumplimiento de la pena.

Las penas no trascienden; sin embargo, como excepción, el pago de la reparación del daño puede
trascender.
DISCONTINUO
No prevé la intervención estatal en todas las situaciones, sino que especifica cuáles son las
conductas penadas (aquellas que resultan más peligrosas para los bienes que protege). Por eso el
Derecho Penal se considera valorativo, porque al seleccionar las conductas más peligrosas, les da
una importancia a su carácter dañino.

REGULADOR DE CONDUCTAS
Únicamente se ocupa de las acciones de las personas que exceden su pensamiento, aquellas que
se manifiestan en el exterior de la persona. Es decir que Derecho Penal no se ocupa del ámbito
del pensamiento sino de las acciones.

Lo que se castiga son actos o hechos consumados. Sólo cuando se ha cometido una acción se
puede penar y nunca se puede aplicar el derecho penal a una persona por las ideas que tenga.

ULTIMA RATIO
El derecho penal funciona como la última instancia jurídica que sanciona una conducta, es decir
que su intervención se vuelve necesaria para penalizar las conductas más peligrosas, ante las
cuales ninguna otra intervención del Estado es efectiva.

CULTURAL
La concepción de qué es un delito depende de cada cultura, por eso el Derecho Penal no sanciona
las mismas acciones en todos los países, e incluso es modificado a lo largo del tiempo en un
mismo Estado.

NORMATIVO
Una norma determina las conductas permitidas y las prohibidas. Al señalar detalladamente las
conductas que serán sancionadas, el Derecho Penal es normativo ya que define específicamente
aquello que está prohibido.

FINALISTA
Tiene un objetivo específico, un fin colectivo, puede ser mantener el orden social, asegurar el
bienestar de la comunidad, garantizar la justicia, etc.

El objetivo principal del derecho penal es el de proteger a la sociedad de comportamientos que

puedan perjudicarla. Para ello se utilizan castigos impuestos a cualquiera que infrinja las leyes.
Además, estos castigos también tienen una función preventiva, puesto que aunque no pueden
revocar las acciones ya cometidas, pueden servir para la prevención de posibles infracciones
futuras.

PROPORCIONALIDAD
El derecho penal está basado en el principio de la proporcionalidad, es decir, las sanciones o
castigos aplicados deben ser consecuentes con los delitos cometidos. Además, de manera similar
se aplica el principio de mínima intervención que dice que para aplicar una pena, el delito o falta
cometidos deben de ser graves y siempre se debe aplicar la pena menos grave posible que se
adecue al delito.

La pena impuesta debe ser lo más equivalente posible al daño ocasionado. La idea es que a través
del Derecho Penal cada individuo reciba lo que merece.

Este principio es distinto en cada legislación del mundo, por ejemplo: En países como China y
Estados Unidos de Norte América existe la pena de muerte, que se impone a criminales cuyos
delitos son considerados de alta gravedad de afectación para la sociedad, en otros Estados existe
la cadena perpetua. En el estado boliviano según la C.P.E. la máxima sanción penal es de treinta
años de privación de libertad, sin derecho a indulto. (Art. 118 parag. II)

4. METODO

El método del Derecho Penal es el jurídico, que se funda en la dogmática jurídica, que tiene
ciertos principios generales de los cuales hay que deducir las consecuencias lógicas. Siendo el
método jurídico lógico admite el análisis de los hechos, la síntesis, la deducción y la inducción.
Esto determina la exclusión de los métodos experimentales.

No obstante lo explicado, en nuestra ciencia no han faltado autores que han pretendido
desarrollarla la empleando el método experimental.

El Positivismo Penal, representado principalmente por Enrrico Ferri, quiso usar el método
experimental para que el derecho sea estudiado igual que las ciencias naturales. Pero la realidad
demostró que en Derecho Penal, ni en Criminología, el método experimental es aplicable por la
propia naturaleza de sus contenidos. No podemos experimentar con el delito ni con el
delincuente.

Franz Von Lizt, seguido posteriormente por Hippel, Treves y otros, consideraron que el método
aplicable sería el Teleológico que ha tenido algún éxito en Derecho Civil y en Derecho Penal
elaboró la teoría finalista de la pena. A través de este método "se averigua la función para la que
fue creada la ley, explora la formación teleológica de los conceptos, esclarece el bien jurídico,
desentraña el tipo legal, se vale del método sistemático y con ello logra una correcta
interpretación de la ley, desentrañando la voluntad de esta.

La Escuela Clásica empleó el método lógico abstracto, haciendo de la ley un silogismo y

considerando que el delito y la pena son abstracciones jurídicas inmutables, que existe primero
como creación normativa para luego adaptar la conducta a los preceptos. Peca por un exceso de
abstracción.

5. FUNCION

Para determinar la función del Derecho Penal debemos responder a las preguntas ¿para qué sirve
el Derecho Penal?; ¿cuál es su función social?
La función del Derecho Penal es la protección de bienes, que por ello o porque ya estuvieran
protegidos de otra forma por el ordenamiento jurídico son bienes jurídicos. El Derecho Penal
evita cierto tipo de conductas, prohibiéndolas.

Es importante expresar que los bienes jurídicos pueden aparecer en la vida real de las más
diferentes formas (H. Welzel):

Como objeto psicofísico (la vida, la integridad física), o espiritual-ideal (el honor), o
como estado real (la paz del hogar), o como relación social (el matrimonio), o como
relación jurídica (la propiedad), o como conducta de un tercero (deber de fidelidad
del funcionario público, protegido frente al cohecho).

¿Para qué más sirve el Derecho Penal? Lo mejor quizás para responder a esta pregunta es pensar
¿Qué sucedería si no existiera el Derecho Penal? Qué pasaría por ejemplo si no se castigaran las
agresiones sexuales. El primer efecto, ya lo sabemos, sería que se producirían más agresiones y
que el bien jurídico: “libertad sexual” estaría desprotegido. Esta desprotección provocaría al
menos dos nuevos efectos nocivos:

El primero, sería el de que las víctimas, ante la falta de respuesta estatal, tratarían de
tomarse la justicia por su mano y el segundo, que también podría suceder que los
órganos de poder, ante la falta de un recurso racional y formalizado como el Derecho
Penal, reaccionaran arbitrariamente, castigando espontáneamente a los que atentan
contra los bienes de otros.

De ahí que podamos apreciar que el Derecho Penal, con su función protectora formalizada, sirve
para eliminar la venganza privada, las reacciones violentas informales por parte de la sociedad, y
para hacer limitada y previsible la reacción estatal ante las conductas delictivas de los
ciudadanos.

Un benéfico y perseguido fin del Derecho Penal es calmar la alarma social que generaría la
desprotección de ciertos bienes, la debilidad de ciertas prohibiciones éticas esenciales, como
posibilitar seguridad en el disfrute de los bienes jurídicos.

Un delito, genera siempre alarma y preocupación. Esta alarma es; sin embargo, menor si se sabe
que el hecho estaba radicalmente prohibido, que el delincuente está siendo perseguido con
medios abundantes por el poder público, y que es probable que sea detenido y condenado, y que
todo ello sirve para la prevención de conductas similares. El Derecho Penal tiene en este sentido
un efecto tranquilizador, de pacificación social, de consolidación de las esenciales expectativas
normativas (Jakobs).

PODER PUNITIVO

El poder punitivo o poder penal, también denominado tradicionalmente "ius puniendi", es la

potestad, la función punitiva de los Estados y los órganos encargados de ejercerla, es lo que
caracteriza al Derecho Penal. En efecto, el poder del Estado ha reservado las sanciones más
severas, para quienes trasgreden el orden jurídico con acciones u omisiones que el propio Estado
consagra como delictivas, las sanciones tienen por objeto proteger los bienes jurídicos, asegurar
la convivencia social y la estabilidad de las instituciones, y donde no exista otro medio para
salvaguardar el orden.

Según Zaffaroni, el poder punitivo es "todo ejercicio de coerción estatal", y lo ejercen las
agencias ejecutivas del Estado (policía, servicio penitenciario, etc). Este poder punitivo puede
ser manifiesto cuando se traduce en leyes penales (Código penal y leyes penales especiales), o
puede ser latente cuando asume otras formas jurídicas (Ej. servicio militar obligatorio,
internación psiquiátrica de personas mayores, tutela de niños y adolescentes, internación
geriátrica, etc.)

Zaffaroni, también afirma que dentro del "deber ser" y para la doctrina dominante el poder
punitivo es ejercido por los legisladores (cuando hacen la ley), los jueces (cuando la aplican) y
por las agencias ejecutivas (policías, cuando ejecutan o cumplen las órdenes de los jueces). Sin
embargo, también señala, que si se ve desde "lo que es", es decir desde la sociología y la ciencia
política, son las agencias ejecutivas las que ejercen el poder punitivo y no los jueces ni los
legisladores.

En la sociedad deben establecerse límites al poder punitivo, caso contrario los derechos
constitucionales serán vulnerados sistemáticamente.

Actualmente el Estado ya no tiene un poder absoluto, sino que al ejercer su derecho de castigar lo
hace enmarcándose en ciertos límites que lo rigen. Estos límites se expresan en forma de
principios que se componen de bases constitucionales.

Cuando el Estado promulga y aplica determinadas normas penales, tiene que mantenerse dentro
del marco de estos principios garantistas, por ende su legitimación extrínseca proviene de la
Constitución y los tratados internacionales; pero su legitimación intrínseca se basa en una serie de
principios específicos.

Cuando estos límites actúan en la creación de las normas penales, se les denomina límites
materiales o garantías penales; pero cuando actúan durante la aplicación de las normas penales,
reciben la denominación de límites formales o garantías procesales, de persecución o de
ejecución.
TEMA 2
MODELOS DE ESTADO Y CULTURA DE PAZ

Un estado puede ser concebido desde dos perspectivas o modelos: un Estado de derecho y un
Estado autoritario o de policía.

1. ESTADO DE DERECHO.

El Estado de derecho se refiere al Estado liberal, democrático, es decir, aquel que recoge las
concepciones que fueron surgiendo con los pensadores de la Ilustración del siglo XVIII Y XIX.
Es aquella forma de organización política en la cual todos los individuos se encuentran sometidos
por igual ante la ley (gobernantes y gobernados). Se rige por la constitución política y demás
leyes, ese es su principal instrumento.

En el Estado de derecho los ciudadanos pueden ejercer sus derechos y libertades con la garantía
del mismo Estado, existe un respeto por la dignidad humana. Está presente la división de
poderes, es decir que los órganos o poderes del Estado se someten al sistema de frenos, pesos y
contrapesos, se respeta la independencia de cada uno de estos órganos, en el ejercicio de sus
atribuciones.

Existe control y fiscalización de los poderes públicos, es decir que los ciudadanos están
facultados para vigilar y supervisar la labor de las entidades públicas. Del mismo modo, las
instituciones tienen el deber de controlarse mutuamente (Legislativo-Ejecutivo-Judicial).

El poder punitivo es limitado por la vigencia de principios garantizadores de las libertades del
ciudadano, es decir un uso del poder penal solo si en compatible con los valores democráticos.

En un Estado de derecho la política criminal y el derecho penal son democráticos

1.1. POLITICA CRIMINAL DEMOCRÁTICA Y DERECHO PENAL DEMOCRÁTICO

El núcleo de toda política criminal democrática es la protección de la dignidad de las personas,

esto coincide con las características del Estado de Derecho enunciadas anteriormente. Algunos
indicadores de la política criminal democrática se manifiestan en:

a) La restricción del uso del poder penal a casos graves, entendiéndose por graves
aquellos que causan el mayor daño social o que afectan bienes reconocidos como
básicos para el desarrollo de la persona humana (principio de mínima intervención) lo
que implica la minimización de la violencia estatal y maximización de la libertad.

b) La existencia de límites para el ejercicio del poder penal, que se logra con la vigencia
del Derecho Penal y las garantías penales. Bajo la tutela de las garantías penales, tal
como manifiesta al respecto Luigi Ferrajoli: “No se admite la imposición de ninguna
pena sin que se produzcan la comisión del delito, su previsión taxativa en la ley como
 delito, la necesidad de su prohibición y punición, sus efectos lesivos para terceros, la
imputabilidad y la culpabilidad de su autor".

c) La transparencia en el ejercicio del poder penal.

d) El monopolio jurisdiccional del poder penal.

e) El control de las instituciones encargadas del ejercicio del poder penal.

f) La admisión de mecanismos de participación ciudadana en las instituciones

encargadas del ejercicio del poder penal.

g) El trato humanitario de los presos

En conclusión, el Derecho Penal democrático sirve para la protección de bienes jurídicos tanto
individuales como universales y por ende su expresión punitiva debe ser mínima y restrictiva,
debe ajustarse a los presupuestos detalladamente establecidos como delitos en la normativa. Por
consiguiente tal como expresa Enrique Basigalupo: "El hecho penal debe ser ultima ratio de toda
política social democrática"

2. ESTADOAUTORITARIO (ESTADO DE POLICIA)

Frente al Estado de derecho se contrapone el Estado denominado por Zaffaroni de policía, cuya
esencia es ser un Estado totalitario o autoritario. Los ciudadanos están sometidos a la voluntad
arbitraria de los gobernantes, no existe igualdad ante la ley. Los derechos y libertades de los
ciudadanos se encuentran restringidos. Existe el sometimiento ante un órgano (generalmente
el ejecutivo) de los demás órganos (legislativo, judicial, electoral), pierden su independencia, o a
veces inclusive se produce la supresión material de alguno de ellos.

El poder punitivo es ilimitado, no se respetan los principios constitucionales ni los jurídico-

penales, por tanto, crece la criminalización primaria y la secundaria también es ejercida de
manera indiscriminada y más que nunca arbitraria. La política criminal y el derecho penal
también son autoritarios.

2.1. POLÍTICA CRIMINAL AUTORITARIA Y DERECHO PENAL AUTORITARIO

En la política criminal autoritaria se presenta una subordinación completa de los principios de

libertad y de igualdad, al principio de autoridad. Esto significa que el alcance de la política
criminal, prácticamente no tiene límites. El poder punitivo del Estado es ilimitado, pues la idea
de límite cumple una función simplemente decorativa pues en los hechos no se cumple.

La política criminal denominada autoritaria, tal como afirma Von Liszt descansa sobre "la idea
fundamental del establecimiento de los principios sobre la lucha contra el delito en la persona del
delincuente". Esta clase de política criminal justifica el ejercicio de la violencia estatal en el
control de estados de conducta considerados peligrosos y desviados.
Algunos indicadores importantes de esta política criminal son los siguientes:

a) El mantenimiento de la verdad oficial contra la divergencia y la libertad de

conciencia. El derecho penal autoritario actúa en función del mantenimiento del poder.

b) El principio de legalidad es ineficaz existe una "previsión de figuras del delito

elásticas e indeterminadas, idóneas para connotar términos vagos e imprecisos" (Luigi
Ferrajoli). En consecuencia la certeza perseguida por este Derecho Penal autoritario
consiste en que ningún culpable resulte impune, a costa de la incertidumbre de que
también algún inocente pueda ser castigado, accionar que se sustenta en el ámbito
procesal penal bajo el aforismo latino “in dubio contra reum”.

c) Las penas son intimidativas, aflictivas o crueles, graduadas por la significación del
autor (su inmoralidad, peligrosidad u hostilidad), castigándose la ideación del delito, las
simples exteriorizaciones y los actos preparatorios del delito.

d) La pena tiene por finalidad la expiación y la defensa de los intereses de la comunidad.

e) El delito, antes que una vulneración de bienes jurídicos, es una violación del deber de
fidelidad y obediencia que se tiene frente al Estado.

f) Se permite el uso de tribunales especiales y de excepción.

3. CULTURA DE PAZ

Actualmente una cultura de paz es mucho más que la mera ausencia de guerra, implica igualdad
de oportunidades para todas las personas, respeto de los derechos y libertades, solidaridad y
cooperación entre todas las personas para crear un mundo de bienestar compartido y justicia
social.

La propia UNESCO entiende que la cultura de la no violencia debe sustentarse en la negociación,

el diálogo, la mediación, el empoderamiento, la empatía, y la capacidad de manejar nuestros
propios conflictos, así como el respecto a los derechos humanos.

La cultura de paz guarda estrecha relación con los derechos humanos, pues al promover la
comprensión, el respeto y la solidaridad, es posible lograr una convivencia más justa, libre y
respetuosa de la dignidad humana. Claramente, se trata de una tarea compleja que requiere el
compromiso de parte de las autoridades, pero que sobre todo necesita el apoyo de todas y todos
para generar cambios estructurales que faciliten la convivencia en un contexto de plena vigencia
de los derechos humanos.

La Constitución establece que Bolivia es un Estado pacifista, que promueve la cultura de la paz y
el derecho a la paz, así como la cooperación entre los pueblos de la región y del mundo, a fin de
contribuir al conocimiento mutuo, al desarrollo equitativo y a la promoción de la
interculturalidad, con pleno respeto a la soberanía de los estados (Art. 10 parágrafo I)

El parágrafo I del Art, 10 de la CPE no es el único que hace referencia a la cultura de la paz,
también se encuentra inmersa en los 6 principios éticos y morales mencionados en la
Constitución, así como también, en los 19 valores constitucionales, taxativamente descritos en
esta ley fundamental. Conjunto de normas que constituyen la fortaleza moral del Estado.

TEMA 3

TEORÍA DEL CONFLICTO Y GESTIÓN DE

CONFLICTIVIDAD

1. DEFINICIÓN DE CONFLICTO

Inicialmente es importante comprender con precisión el significado del término conflicto

manifestando que conflicto es un enfrentamiento, el modo más grave de resolver las diferencias
de intereses, de objetivos, de puntos de vista, que se produce en el proceso de interacción social,
consiste en la oposición de los participantes de esta interacción y suele ir acompañado de
emociones negativas, pasando por encima de las reglas y normas.

Para Lederach y Thomas, el conflicto “Es una lucha expresada entre, por lo menos, dos partes
interdependientes que perciben metas incompatibles, escasez de recursos o interferencia de la otra
parte para la consecución de sus metas u objetivos”

Por su parte Folguer señala: "El conflicto es la interacción de personas interdependientes que
perciben objetivos incompatibles e interferencias mutuas en la consecución de esos objetivos"

Para Silva, el conflicto es un fenómeno natural en toda sociedad, una expresión normal de la vida
en sociedad. Y es que es evidente que en todo tiempo y sociedad han existido las disputas, la vida
sin conflicto es una utopía.

Constantino señala: “El conflicto es como el agua. Mucha causa daño a las personas y sus
propiedades, muy poca crea un paisaje sin vida y color. Necesitamos el agua para subsistir,
necesitamos un nivel apropiado de conflicto para prosperar y crecer”

Ahora bien, para que surja un conflicto influyen las percepciones que se tengan de la realidad, es
decir nuestra cultura, nuestras experiencias y conocimientos acumulados. Asimismo, las
consideraciones acerca de lo que se considera bueno o malo, justo o injusto, dependerá de
nuestras percepciones.
Un conflicto puede ser individual (interpersonal), grupal o social. Para que un conflicto entre
grupos pase a ser un conflicto social debe afectar la estructura de la sociedad o su
funcionamiento.

2. TEORÍA DEL CONFLICTO

Tradicionalmente se consideraba que el conflicto era algo negativo para la sociedad, una
patología que obstaculizaba el desarrollo social, los planteamientos utópicos buscaban una
sociedad sin conflictos cimentada en la cooperación. A partir de la Teoría del conflicto se
comienza a ver el conflicto como una situación con funciones positivas, en tanto se puedan
mantener bajo control sus potencialidades destructivas.

2.1. TEORÍA SOCIOLÓGICA DEL ESTRUCTURALISMO O ESTRUCTURAL

FUNCIONALISMO

Es una teoría de la cooperación que surgió durante las décadas del 40 y 50 del siglo XX en
EE.UU, parte de Europa y América Latina, tuvo vigencia durante la época de la Guerra Fría. Para
esta teoría la sociedad está compuesta por estructuras sociales y éstas a su vez por subestructuras;
cada una de ellas tiene atribuciones y tareas específicas que deben ser desarrolladas de manera
armónica en miras a una finalidad común cual es la estabilidad social.

Se hacía énfasis en las relaciones de cooperación, consideraba que debía haber un cambio
pacífico, paulatino en la sociedad, debía haber estabilidad para lograr el desarrollo social.

2.2. TEORÍA SOCIOLÓGICA CONFLICTUALISTA

Emergió a partir de la década de los 50 del siglo pasado, se observaron dos corrientes: la
marxista y la liberal. Ambas aceptan y analizan el conflicto como elemento generador de
cambio social, sin embargo, la diferencia entre estas corrientes estriba en los diferentes enfoques
políticos que tienen, respecto al poder y las contradicciones sociales.

EL CONFLICTUALISMO MARXISTA, surge en la primera mitad del siglo XIX con Marx,
Engels y sus seguidores, en Alemania, Francia e Inglaterra. Para esta corriente la unidad básica
de análisis constituye la clase social. La sociedad se encuentra dividida en clases sociales;
división que se observa históricamente (esclavos y patricios, siervos y señores feudales,
proletarios y burgueses, etc.), en este contexto para esta corriente la lucha de clases sociales es el
motor de las grandes transformaciones sociales; la contradicción se supera mediante la
destrucción dialéctica de los opuestos.

Según esta corriente, el aspecto económico constituye factor preponderante que determina el
accionar de la sociedad y sus conflictos. En épocas posteriores, el neomarxismo rechazó el
determinismo económico poniendo énfasis en otros aspectos como los sociológicos, culturales y
psicológicos, además de la existencia de influencia recíproca entre estructura y superestructura.
EL CONFLICTUALISMO LIBERAL, surgió luego de la corriente marxista, a mediados del
siglo XX con Ralf Dahrendorf, Vold y Rex, según esta corriente, la unidad básica de análisis
constituye el grupo social. Si bien admiten que la sociedad se encuentra estratificada en clases
sociales, no basta la categoría clase social para el análisis de los conflictos, ni solo el aspecto
económico como factor determinante.

Según esta corriente deberá analizarse cada conflicto en particular, porque pueden concurrir una
pluralidad de factores (políticos, económicos, sociales, culturales, de personalidad, etc.) y en un
conflicto pueden estar enfrentadas personas de una misma clase social, o en uno o ambos grupos
existir componentes de diferentes clases sociales.

Actualmente más allá de estas teorías se observa el conflicto como algo natural, que permite la
innovación siempre que se de en un grado manejable, caso contrario puede llevar a la
destrucción.

3. ESTRUCTURA BÁSICA DE UN CONFLICTO.

Básicamente un conflicto consta de tres elementos:

- LAS PERSONAS: Son los actores o sujetos involucrados y afectados por un conflicto.

- EL PROCESO: Se refiere al modo cómo se desarrolla un conflicto y a la forma en que la

gente trata de resolverlo. Se observa una dinámica que sigue determinadas fases.

- EL PROBLEMA: Constituyen las diferencias esenciales que separan a las personas, los
puntos de incompatibilidad. En el problema se pueden observar los intereses o el "por qué"
(motivaciones que llevar a asumir posiciones para satisfacer necesidades) y las posiciones o
el "qué" (hechos o situaciones concretas que se desean, como reconocimiento de derechos,
bienes, etc.)

En el conflicto también, se pueden observar dos dimensiones: una visible o tangible y otra
presente, pero no visible a primera vista o intangible.

LA DIMENSION VISIBLE O TANGIBLE, se refiere a lo que se ve en la superficie, al objeto

del conflicto, bienes materiales, principios, valores, territorio, relaciones interpersonales en
diversos ámbitos: familiar, laboral, etc.

LA DIMENSION INTANGIBLE, se refiere a elementos emocionales, afectivos, espirituales,

ideológicos, de identidad, percepciones, etc., que se encuentran subyacentes, en el fondo del
conflicto

En los últimos años, se ve la necesidad de no solo de "resolver" los conflictos, que sería atacar la
parte visible o tangible de aquellos, sino "transformar" los conflictos, es decir incidir en lo
tangible e intangible, esto es trabajar cambios de fondo.
4. POLÍTICA DE GESTIÓN DE CONFLICTIVIDAD EN UNA SOCIEDAD
DEMOCRATICA

Para tratar los diferentes fenómenos de la realidad, todo Estado desarrolla políticas públicas,
(económica, educativa, de salud, etc.) Como una de las numerosas políticas estatales se presenta
la política de gestión de conflictividad, para evitar el abuso de poder y una sociedad violenta.

4.1. NIVELES EN LA POLÍTICA DE GESTIÓN DE CONFLICTIVIDAD

NIVELES BÁSICOS

La política de gestión de conflictividad comprende acciones o niveles básicos de gestión de

conflictividad social:

PREVENCIÓN: A este nivel se busca evitar los conflictos

DISUASIÓN: Se busca transformar algunas de sus manifestaciones
REACCIÓN O INTERVENCIÓN: A este nivel se trabaja en la estructura del conflicto
para desactivarlo.

NIVELES ESPECÍFICOS

Por otra parte existen también pilares o niveles específicos de gestión de conflictividad, estos se
traducen en:

POLÍTICA DE SEGURIDAD: Cuando se construye y preserva la paz de la sociedad.

POLÍTICA JUDICIAL: Que se ocupa del perfeccionamiento del sistema judicial.
POLÍTICA DE DERECHOS HUMANOS: Que busca proteger al ciudadano frente al
abuso del poder estatal y política criminal que se ocupa de regular el uso de los
instrumentos violentos por parte del Estado.

4.2. MODALIDADES DE GESTIÓN DE CONFLICTIVIDAD

Finalmente, considerando las modalidades de gestión, producto de una combinación de los

niveles básicos, se puede también identificar a su vez los siguientes niveles:

PRIMER NIVEL DE INTERVENCIÓN INDIRECTA: En este nivel el Estado delega a otros

sistemas ajenos a la política pública la gestión de conflictividad (Ej. Conflictos familiares, de
grupos, etc. para que resuelva la moral, la religión, etc.)

SEGUNDO NIVEL ES EL ÁMBITO DEL DERECHO: Se presenta cuando el Estado

formaliza "modelos de referencia", es decir establece patrones de solución de conflictos y los
sujetos aplican esas reglas cuando se presenta tal situación.
TERCER NIVEL ES EL ÁMBITO DE CONCILIACIÓN: El Estado facilita la conciliación
formal e informal y también se da la "justicia reparadora". En este nivel se da paso en
consecuencia a los mecanismos alternativos de transformación de conflictos.

CUARTO NIVEL, ES EL DEL PODER PUNITIVO O PODER PENAL: Este nivel implica
la utilización de instrumentos violentos, es decir máxima coerción o utilización de la fuerza. El
poder punitivo es la potestad, el poder que tiene el Estado para ejercer una acción violenta;
también se puede decir que es ejercicio de la violencia estatal. Para Binder el ejercicio por parte
del Estado de una acción violenta, se presenta como simple respuesta al conflicto y no como
solución puesto que sus finalidades son atemorizar, castigar, corregir; su ejercicio deja intacto el
conflicto, otras veces lo transforma y en otras lo intensifica porque incrementa violencia.

El poder punitivo se puede manifestar de muchas formas: desde una detención por algunas horas
en un recinto penitenciario; también es una manifestación el sometimiento a un proceso, la
privación de libertad de una persona gran parte de su vida o penal generalmente con la
incertidumbre de su duración y el respeto de sus derechos. Otras manifestaciones son los
reformatorios, las comisarías, la aplicación de medidas de seguridad y en épocas autoritarias
campos de concentración, etc.

El poder punitivo sigue; sin embargo, un patrón básico en su aplicación, que deviene desde
épocas pretéritas y que se traduce esencialmente en cuatro formas: muerte, privación de libertad o
encierro, daños corporales y confiscación de bienes. Todas ellas con sus diferentes modalidades.

De todo lo anteriormente manifestado se puede establecer que el poder punitivo existe, pero no
como un hecho aislado, sino como una parte dentro de todo un sistema de niveles que buscan
gestionar la conflictividad, es una parte del poder del Estado.

En un Estado de derecho el uso de instrumentos violentos, es decir el poder punitivo, debe ser
muy limitado y excepcional, puesto que ese tipo de Estado debería utilizar al derecho como
primer instrumento de convivencia y la utilización del poder punitivo debe ser de última ratio, es
decir después de haberse agotado los otros niveles o modalidades de gestión de conflictividad.

5. FORMAS DE MANEJAR Y TRANSFORMAR LOS CONFLICTOS.

Históricamente han existido tres formas de gestionar los conflictos:

LA AUTOTUTELA o recurso de la fuerza, es decir la acción directa de quien hace justicia por
mano propia. (Se admite excepcionalmente: legítima defensa, defensa posesoria inmediata)

LA AUTOCOMPOSICIÓN, en la que las propias partes ponen fin al conflicto a través de un

acuerdo de voluntades, generalmente sin la intervención de un tercero.

HETEROCOMPOSICIÒN, en la que es indispensable la presencia de un tercero neutral que

defina el conflicto. Sin embargo, actualmente se establecen dos rutas o formas: la litigante o
litigiosa (juicio, arbitraje) y, la alternativa a la litigante o no litigiosa (Mecanismos alternativos de
resolución o transformación de conflictos).

TEMA 4

POLÍTICA CRIMINAL

1. ALGUNOS CONCEPTOS

Primero es indispensable establecer que las políticas públicas son los proyectos, las actividades
que un Estado diseña y gestiona, a través de su gobierno y administración pública, con el
objetivo de atender los problemas públicos específicos y satisfacer las necesidades de una
sociedad, así existen: política económica, educativa, de salud, de gestión de conflictividad, etc.
Entonces, se puede iniciar explicando que la política criminal, se constituye en una de esas
políticas públicas, una política pública específica dentro de la política de gestión de
conflictividad.

Dentro de una concepción clásica, en sus orígenes, se la conceptualizaba como un "conjunto de

métodos represivos con los que el Estado reacciona contra el crimen" (Feuerbach).

Esa concepción netamente represiva ha sido superada en la actualidad, con una diferente visión,
así para Mireille Delmas-Marty es un "Conjunto de métodos con lo que el cuerpo social organiza
las respuestas al fenómeno criminal"

Para Binder la política criminal es una de las políticas del Estado que regula el uso de los
instrumentos violentos.

De conformidad con Santiago Mir Puig, la Política Criminal comprende todas aquellas acciones
que un Estado realiza para la prevención, combate y tratamiento del crimen en todas sus
manifestaciones.

En este contexto, se puede establecer que la política criminal consiste en todas aquellas
estrategias, instrumentos y acciones estatales tendientes a prevenir y controlar las conductas
criminales, para lo cual es indispensable llevar a cabo programas de prevención del delito y
acciones de campo para conocer los fenómenos delictivos y atender su origen y causas, con el
objeto de erradicar estas conductas o por lo menos impedir que ciertos delitos aumenten.

La sociedad requiere seguridad, la política criminal ha de establecer un conjunto de medidas para

la protección de las relaciones sociales para de esa manera posibilitar el ejercicio de los derechos
fundamentales. En la búsqueda de esa seguridad individual y colectiva se requiere un modelo
que no solo establezca políticas represivas, sino ante todo preventivas y disuasivas como señala
Binder.
En un estado de derecho la política criminal debe establecer un plan general, que comprenda
medidas de carácter social como legal para la prevención del delito y la seguridad ciudadana.
Esas medidas deben ser a largo, mediano y corto plazo. En la elaboración de ese plan además
tendría que participar la población y el plan estar relacionado con la política de desarrollo
humano.

El Estado también debe crear herramientas de gestión de conflictividad para evitar la instalación
de un poder abusivo en la sociedad.

En la realidad social se presentan dos modelos de política criminal: uno denominado del
populismo penal o policial y el otro de seguridad democrática. El primero autoritario y el
segundo democrático.

2. MODELO AUTORITARIO (POPULISMO PENAL)

En el modelo de populismo penal la seguridad es considerada como un tema eminentemente

policial, se apoya en el objetivo de mantener por sobre todo el orden público. Por tanto, las
libertades se constituyen en obstáculos para la lucha contra la criminalidad. El fenómeno criminal
se considera un desorden y el orden debe restaurarse.

La institución policial en este modelo ostenta más facultades, más poder para resolver el
problema de la criminalidad. Se admite la corrupción como algo irreversible en instancias
jerárquicas.

Por otra parte se busca el endurecimiento de las leyes como un mecanismo para el control del
delito. Se plantea tolerancia "0" o limpieza social, es decir "mano dura" contra el accionar de los
delincuentes, de esa manera, según este modelo, será efectiva la lucha contra el fenómeno de la
criminalidad.

Es un modelo autoritario, corresponde a un estado de policía, ya que autoriza el ejercicio de

más poder punitivo en la sociedad.

3. MODELO DE SEGURIDAD DEMOCRÁTICA

En este modelo se admite un conjunto de instituciones para resolver el problema de la

criminalidad, la policía es considerada como un actor importante; sin embargo, no se encarga
del diseño, ni el gobierno de la política de seguridad, siendo el ministerio correspondiente la
máxima autoridad responsable de la formulación, planificación, aprobación y gestión de las
políticas públicas respecto a la prevención y control de la criminalidad, la coordinación y control
de la seguridad ciudadana. Funciones que debe ejercer respetando los Derechos Humanos y el
ejercicio de la ciudadanía plena.

El modelo de seguridad democrática busca gestionar la conflictividad en reemplazo de la idea

de orden, busca comprender la conflictividad de base, es decir entender los problemas de fondo,
sus características, alcances, etc. para buscar soluciones adecuadas. Considera que las libertades
públicas se deben proteger y debe haber participación ciudadana en el diseño de las políticas
públicas.

Considera que la corrupción en niveles policiales es un obstáculo para los profesionalización y

adquisición de derechos laborales que permitan una capacitación adecuada como actores
centrales del sistema de seguridad. La criminalidad es considerada como un fenómeno complejo
que precisa una mirada también multifacética.

El modelo de seguridad democrática se presenta en un Estado de derecho, donde todas las

personas, gobernantes y gobernados, se entiende deben estar sometidos por igual ante la ley y se
ha de buscar el ejercicio de las libertades ciudadanas.

4. INSEGURIDAD Y CRIMINALIDAD

El fenómeno de la violencia y de la criminalidad es extremamente complejo y dinámico,

exigiendo un abordaje integrado, multisectorial, que involucre a toda la sociedad en la búsqueda
de soluciones efectivas y sustentables. La victimización que sufre la población, la percepción de
la inseguridad pública y el miedo al delito son problemas graves que se han abordado en estudios
desde la sociología, la antropología, la criminología y la psicología.

Los efectos cotidianos de la violencia y de la criminalidad tienen dos sentidos: en primer lugar,
por la comunidad y sus miembros, bajo la forma de eventos concretos, reales; en segundo lugar
a través de la "sensación de inseguridad". Esta sensación de inseguridad desarrolla expresiones
concretas emocionales, siendo algunas de las más importantes el miedo, la angustia, la ansiedad y
otras más que desencadenan trastornos de personalidad específicos.

Si bien es cierto que la delincuencia ha formado parte de las estructuras sociales desde el origen
de las civilizaciones, la conducta delictiva actual ha adquirido diferentes matices y formas para
expresarse, las cuales rebasan los límites de contención psicológica y pueden alterar la vida social
de las personas.

Estos hechos aunados a la falta de protección por parte de las instituciones del Estado que deben
brindar la seguridad pública a la ciudadanía, han provocado que el ser humano se encuentre en
una continua sensación de inseguridad, en un ambiente de pérdida de la credibilidad y confianza
respecto a estas instituciones, dificultando la tarea de protección personal.

4.1. INSEGURIDAD OBJETIVA Y SUBJETIVA.

La inseguridad objetiva está relacionada con los fenómenos delictivos que realmente afectan a
la población, mientras que la subjetiva tiene que ver con las opiniones de la ciudadanía sobre
aspectos como el grado de seguridad en entornos cotidianos o la eficacia de la acción policial.

Las encuestas de victimología muestran que, a menudo, la inseguridad objetiva y la subjetiva

guardan muy poca relación.
Pero no fue hasta los años ochenta, con la generalización de las encuestas de victimología,
cuando empezó a observarse que la inseguridad objetiva y la subjetiva a menudo guardan poca
relación. Es decir, los habitantes de una ciudad o país pueden tener una percepción de
inseguridad muy aguda incluso en épocas donde haya surgido una reducción real de la
inseguridad objetiva. Del mismo modo, una sociedad puede sentirse segura sin que los datos
estadísticos de criminalidad disminuyan, o tener miedos que poco tienen que ver con la realidad.

A menudo la ciudadanía proyecta temores por situaciones poco probables, mientras ignora otros
riesgos más cotidianos. En Estados Unidos, por ejemplo, los padres y madres declaran que
sufren, sobre todo, por la posibilidad de que sus hijos e hijas sean secuestrados, lo que les lleva a
limitar las actividades en espacios públicos y sin supervisión, y prefieren hacer recorridos en
vehículo privado como medida de seguridad, cuando en realidad una de las primeras causas de
mortalidad accidental entre menores en ese país son “los accidentes de coche”

Así, las sociedades actuales tienen bastantes dificultades para calibrar riesgos de forma objetiva,
y sus miedos tienen más que ver con la cobertura mediática de la delincuencia o lo que consumen
a través de la televisión, el cine o internet, que con los fenómenos que, estadísticamente, resultan
más probables (accidentes de coche, caídas o intoxicaciones).

Esto ha convertido la seguridad en un tema muy sensible a la manipulación y la

instrumentalización pública y política:

- Los medios, que movilizan el miedo con la sobre-cobertura de ciertos casos, como método
para tener más audiencia.

- Los políticos, que utilizan este temor para vender medidas que, a menudo, no aportan una
mejora de la seguridad objetiva de la población. En el peor de los casos, estas recetas son
incluso contraproducentes.

Esta combinación entre política y medios de comunicación hace a menudo muy tentador recurrir
a medidas de seguridad vistosas y visibles (adquisición de tecnología o el despliegue de agentes
de seguridad), por encima de políticas de larga duración que incidan en las causas reales de la
delincuencia (desde la pobreza y la desigualdad hasta la impunidad ante crímenes económicos).

Las políticas vistosas y visibles tienen más posibilidades de acabar en portada y de generar votos
que los estudios profundos de los fenómenos sociales. Esto convierte la seguridad en una bomba
de relojería política y social en la que no tienen cabida ni los debates rigurosos basados en datos y
evidencias ni la atención a los factores causales, tanto directos como indirectos.

Podemos, considerar inseguridad subjetiva el miedo al delito, que deriva de una percepción
subjetiva de temor ante la posibilidad de ser objeto de un acto criminal. Este temor, no está
directamente provocado por haber sufrido un delito, sino por otras razones generales como:

- Contribución de los medios de comunicación

- Contribución de los discursos políticos que persiguen el aumento del control social
TEMA 5

SISTEMA DE LÍMITES AL PODER PENAL

1. INTRODUCCION

El poder punitivo a través del tiempo ha sido utilizado de manera arbitraria para favorecer
intereses de grupos o personas, los detentadores del poder han utilizado instrumentos violentos,
manifestaciones de ese poder han sido la pena de muerte la esclavitud, las galeras, la mutilación,
la infamia, el genocidio, el trabajo forzado, la muerte civil, etc.

Históricamente se observan dos formas de enjuiciamiento:

LA FORMA COMPOSITIVA en la que el Derecho interviene estableciendo fórmulas de

pacificación y conciliación entre víctima y ofensor

LA FORMA DE INDAGACIÓN O PROCESO COGNITIVO, en la que un tercero (el

Estado) interviene en el conflicto buscando la verdad. Durante el imperio romano la indagación
derivó en el abuso de la cognitio extraordinem, cuya versión posterior constituyó la inquisición,
primer gran aparato judicial al servicio del monarca absoluto (Binder).

Con el sistema inquisitivo la indagación se convirtió en un mecanismo para favorecer los

intereses del monarca.

2. SISTEMA INQUISITIVO´

El sistema inquisitivo fue asumido en países que tienen como raíces jurídicas el Derecho
Romano-Germánico. Históricamente nace conociéndose como la “Inquisición”, la antigua
forma de juzgar en el Derecho Canónico, (derecho de la iglesia católica) creada en la Edad Media
y que se extendería por toda Europa.

Algunas de sus características fueron:

- Poder penal al servicio del monarca absoluto. Los jueces no tenían límites al imponer penas.
- Carácter arbitrario de las prohibiciones (según el interés del monarca)
- Permanente búsqueda del fuero interno como forma eficaz de control (persecución religiosa,
herejía, brujería, traición, creencias, pensamientos, etc.)
- Doctrina expiacionista a través de la tortura y confesión forzada.
- Indeterminación de lo que podía desencadenar el poder punitivo
- Castigos colectivos (familias, linajes, pueblos)
- Formas secretas, parciales, arbitrarias y lentas de juzgamiento)
Durante la inquisición los herejes eran considerados enemigos del Estado y de la Iglesia como si
fueran criminales públicos o terroristas que se oponían al orden establecido, el Estado mismo los
acusaba y juzgaba, de ahí parte el nombre del actual sistema inquisitivo.

El Sistema Penal Inquisitivo obtiene su nombre del término procesal “inquirir”, esto era una
manera de iniciar el proceso penal, la cual consistía en que la investigación que se le iniciaba a
la persona procesada tenía lugar sin necesidad de que hubiera acusación o denuncia alguna,
bastaba con rumores que se hicieren sobre la persona o por otra u otras le imputaran algún delito.

Con el transcurso del tiempo, como efecto de la colonización española, Estado que traía consigo
esta forma de proceso inquisitivo, se difundió por la mayoría de los territorios en América Latina.
A pesar de haber sido abolida la inquisición hace siglos, sus principios siguieron siendo base para
la creación del derecho en estos países, de sus normas, leyes, códigos, particularmente en materia
penal, la simple costumbre de esta forma de impartir la justicia dio lugar los principios que
actualmente continúan y aunque las leyes hayan ido evolucionando formándose con mayores
derechos para el procesado y tomando como respaldo la declaración universal de los derechos
humanos, al sistema se le sigue llamando de la misma manera, “Sistema Inquisitivo”.

3. PROGRAMA DE DERECHO PENAL LIBERAL

Frente al sistema inquisitivo surgió la reacción liberal (de fines de s. XVIII y principios del s.
XIX), dando nacimiento al Derecho Penal moderno, con filántropos y pesadores como Beccaria,
Howard, Filangieri, Pagano y otros, quienes abogaron por la humanización del Derecho Penal
y el establecimiento de límites al poder punitivo del Estado.

El Programa de Derecho Penal liberal buscó que la verdad fuera una dimensión ajena al poder y
se evitara la manipulación del proceso por los que tienen el poder, por ello planteó:

- El principio de legalidad, con la determinación legal de los delitos y las penas.

- El principio de exterioridad, que posteriormente originó el Derecho Penal de acto. - La

responsabilidad por el hecho, es decir por las acciones "externas" - La publicidad de los
procesos y justificación de las decisiones.

- Otros principios como: el de no extensión o ilicitud personal, de reprochabilidad, de

exigibilidad de otra conducta, de utilidad de las penas, etc.

Los juristas de la época de la Ilustración crearon los principios para limitar el poder punitivo; sin
embargo, con el transcurrir del tiempo esos principios fueron debilitándose por el surgimiento de
estados autoritarios. Hoy se considera que los principios deben estar garantizados, de manera que
el conjunto garantizado de principios que limitan el poder punitivo constituye el sistema de
garantías.
Los principios son las ideas o conceptos fundamentales que sirven de base a un conjunto de
conocimientos. En este caso buscan asegurar un determinado nivel de protección a todo
ciudadano que deba ser sometido a un riesgo punitivo. Están previstos en la Constitución Política
del Estado, Pactos de Derechos Humanos y Código Penal.

El Derecho Penal establece los principios que señalan límites al poder punitivo y las normas
penales que se utilizan para garantizar esos límites. Por su parte la dogmática penal fortalece y
desarrolla esos límites.

Las garantías son mecanismos o técnicas que permiten asegurar la vigencia de los principios por
dos vías:
Una al vigilar que los principios se cumplan (función que cumplen los jueces al
ejercer su jurisdicción), y la otra a través de la fundamentación de sus decisiones
judiciales. Por tanto, las garantías necesitan de jueces que las hagan efectivas.

En este contexto "El Derecho Penal es la rama del saber jurídico que mediante la interpretación
de las leyes penales propone a los jueces un sistema orientador de decisiones, que contiene y
reduce el poder punitivo, para impulsar el estado constitucional de derecho" (Zaffaroni).

Por tanto el derecho penal es una disciplina jurídica, que contempla principios, normas jurídicas,
penales relativas al delito y la sanción. El derecho penal es solo un parte del sistema penal . Para
Binder al Derecho Penal "… solo le compete estudiar, sistematizar y desarrollar los límites a la
violencia legítima del Estado", ha de estar dedicado exclusivamente a limitar el poder punitivo.

4. IDENTIFICACIÓN DE PRINCIPIOS QUE LIMITAN EL PODER PUNITIVO

En un Estado de Derecho se pueden identificar los principios en tres planos:

4.1. EN EL PLANO DE ILICITUD:

Principio de exterioridad.
Principio de legalidad
Principio de lesividad
Principio de ilicitud personal
Principio de proporcionalidad
Principio de autotutela
Principio de coherencia del sistema normativo

4.2. EN EL PLANO DE LA CULPABILIDAD O RESPONSABILIDAD PERSONAL

Principio de culpabilidad
Principio de atribución personal
Principio de advertencia suficiente
Principio de corresponsabilidad social

4.3. EN EL PLANO DE LA APLICACIÓN DE LA PENA

Principio de legalidad de las penas

Principio de proporcionalidad
Principio de utilidad del castigo

El problema de los principios legitimantes del poder sancionador del Estado es tanto
constitucional como jurídico – penal. En este sentido, su legitimación extrínseca proviene de la
Constitución y los tratados internacionales; pero su legitimación intrínseca se basa en una serie
de principios específicos. Aún así "todos son igualmente importantes en la configuración de un
derecho penal respetuoso con la dignidad y libertad humana, meta y límite del Estado Social y
Democrático de Derecho, y por tanto de todo su ordenamiento jurídico".

- Cuando estos límites actúan en la creación de las normas penales, se les denomina límites
materiales o garantías penales.

- Pero, cuando estos actúan durante la aplicación de las normas penales, reciben la
denominación de límites formales o garantías procesales, de persecución o de ejecución.

TEMA 6

PRINCIPIOS RELATIVOS A LA ILICITUD

Estos principios limitan o en su caso excluyen la posibilidad del ejercicio del poder punitivo.

1. PRINCIPIO DE EXTERIORIDAD

No hay crimen sin conducta exteriorizada: “nullum crimen sine conducta external”. El delito
es siempre un acto, conducta, hecho, acción u omisión que se exterioriza en el mundo real a
través de un comportamiento, (sustraer, difamar, violar, defraudar, no prestar alimentos o no
cumplir su deber) o mediante sus resultados (muerte, apoderamiento o perjuicio).

En efecto, la exterioridad abarca las conductas comisivas y omisivas, la primera forma de

comportarse es comprendida mediante la descripción del “hacer” percibido ontológicamente por
los sentidos, y la segunda forma de comportamiento es alcanzada a través de la valoración del
“no hacer” apreciado descriptivamente por las circunstancias externas que rodearon al agente, por
ejemplo la omisión de socorro .
Por este principio el Estado únicamente puede castigar la acción humana que produce efectos
en el mundo exterior, surge para evitar que el poder punitivo ingrese a la interioridad de la
persona.

El “derecho penal de acto” y el “derecho penal de autor” constituyen dos modelos clásicos que
pretenden responder la interrogante ¿qué debe ser materia de sanción penal?. Ciertamente, es
harto conocido el eterno debate entre la persecución punitiva dirigida hacia la interioridad del
agente (el sujeto, su mente, lo inmaterial) y la orientada hacia la exterioridad del individuo (el
objeto, su cuerpo, lo material).

Sin duda alguna las terminologías acto y autor no son gratuitas, pues obedecen a dos modelos
antagónicos de represión estatal que pugnan constantemente por alcanzar eficacia no en el
derecho de los libros, sino en aquel derecho vivo, el que se hace realidad día a día, el mismo que
enfrentan los más vulnerables.

En efecto, el “derecho”, en términos generales, trata de regular conductas humanas; luego,

afirmar que el derecho penal sea de acto constituye una redundancia terminológica, pues, sin
duda, es inconcebible una rama del derecho que no tenga por objeto precisamente el accionar del
ser humano. En síntesis, la expresión “derecho penal de acto” encierra una afirmación obvia, el
derecho penal sólo puede ser de acto.

En cambio, la expresión “derecho penal de autor” asume que el objeto de regulación es la

interioridad del agente; sin embargo, ninguna rama del derecho se ha atrevido a controlar la
personalidad de los ciudadanos, pues presenta un doble impedimento: a) Materialmente es
impracticable que el Estado fiscalice la psiquis de los individuos y, b) Jurídicamente es ilegítimo
que pretenda ingresar al fuero privado; en conclusión, la opción “derecho penal de autor” encierra
una doble contradicción material y jurídica, el derecho penal no puede ser de autor.

2. PRINCIPIO DE LEGALIDAD

Considerado por muchos como el rey de los principios, deviene del aforismo romano "nullun
crimen, nulla poena, sine lege". Es el principio de estricta sujeción a la ley.

El principio de legalidad se constituye en un elemento sustancial de todo aquel Estado que

pueda identificarse como un Estado de Derecho; resulta coincidente en la doctrina, identificar
a este principio como el límite penal para que nadie pueda ser condenado por la perpetración de
un hecho, si éste no se encuentra descrito como figura delictiva con el establecimiento de su
correspondiente consecuencia jurídica por una ley anterior a su comisión.

Según Fernando Villamor Lucia, el principio de legalidad tiene dos partes, “nullum crimen sine
lege y nulla poena sine lege, es decir que el delito y la pena deben estar determinados por una
ley previa”.

El principio de legalidad se constituye en una garantía constitucional del individuo, que limita la
actuación punitiva del Estado.
El principio de legalidad se encuentra conformado a la vez por varios sub - principios, entre
ellos, se encuentran:

El principio de taxatividad, implica la suficiente predeterminación normativa de los ilícitos y

sus consecuencias jurídicas; pues la indeterminación supone una deslegalización material
encubierta. No solo que las conductas punibles deben estar descritas inequívocamente, sino que
las sanciones a imponer deben estar previamente determinadas, esto es, tiene que ser claro cuál es
la pena aplicable.

El principio de tipicidad que desarrolla el principio fundamental “nullum crimen, nulla poena
sine lege”, se entiende como la obligación de que los jueces y tribunales apliquen la ley
sustantiva debidamente enmarcando la conducta del imputado exactamente en el marco
descriptivo de la ley penal a efectos de no incurrir en calificación errónea que afecte al debido
proceso y devenga en defecto absoluto insubsanable

El principio de Favorabilidad que denota la aplicación de la norma más favorable al imputado o

procesado en caso de duda y cuyo techo constitucional se encuentra en el art. 116.I. de la CPE
vigente que establece: “…durante el proceso, en caso de duda sobre la norma aplicable, regirá la
más favorable al imputado o procesado”.

El principio de irretroactividad, referido a que la ley tiene vigencia desde el momento de su

publicación a futuro, la ley debe haber sido sancionada por tanto con anterioridad al hecho que se
juzga. La ley posterior solamente se aplica para un hecho anterior (retroactividad), a condición
es que la nueva ley sea más benigna o favorable. Por tanto en esos casos además estará presente
el principio de favorabilidad, que es aplicar preferentemente las leyes más favorables a la
persona, aunque éstas sean posteriores al hecho. La ley posterior retrocede en sus efectos cuando
es favorable no solo para los casos que estén siendo juzgados, sino aún en los casos que ya
merecieron sentencia condenatoria ejecutoriada y estuvieran en cumplimiento de condena.

Principio de prohibición de la analogía, que establece que no se debe utilizar disposiciones

similares para aplicar penas o considerar delitos si no están establecidos en la ley penal

Por su parte, el Tribunal Constitucional, a momento de precautelar el respeto y la vigencia del

principio de legalidad ha desarrollado el mismo en sus dos vertientes en los siguientes
términos:

El principio de legalidad en su vertiente procesal (garantía jurisdiccional), tiende a

garantizar que nadie pueda ser sancionado sino en virtud de un proceso desarrollado
conforme a las reglas establecidas en el procedimiento en cuestión, en el que se respeten
las garantías establecidas por ley.

El principio de legalidad en su vertiente penal (sustantiva), prohíbe que una

conducta, por reprochable que parezca y por mucho que lesione un derecho, pueda
conceptuarse como falta o delito, si la ley no la describe de manera taxativa como tal.
3. PRINCIPIO DE LESIVIDAD

Este principio, llamado también de ofensividad, orienta el uso del poder punitivo hacia
finalidades exclusivamente sociales y evita el uso de instrumentos violentos solo para sostener la
autoridad del Estado o para fines moralistas. La función del poder penal no puede consistir en
castigar una mera infracción como desobediencia, debe ser una acción en el marco de un
conflicto relevante, no puede recaer sobre algo que no sea un conflicto grave.

El principio exige que no haya delito sin lesión (daño) o puesta en peligro de un bien jurídico,
pero ese bien debe tener valor constitucional. Debe incidir en la esfera de la libertad ajena.

Es importante el concepto de la protección del bien jurídico como límite en este principio, es
decir ese concepto permite precisar los límites que surgen del principio de lesividad al poder
punitivo. La teoría del bien jurídico señala que, será por la protección o defensa de un bien
jurídico el conflicto en el que el Estado pueda intervenir con el poder punitivo, y como ese
conflicto es una interacción social, deberá haber una víctima; si no existe una víctima entonces el
Estado no podrá intervenir.

Esos límites son:

- LA GRAVEDAD: No se admite la intervención del poder punitivo si esa intervención es más

grave para la sociedad que la subsistencia del conflicto mismo. Ciertos conflictos deberían
permanecer en el ámbito familiar o grupal, o dar tiempo para se disuelva, transforme u otras
instancias intervengan.

- PRIORIZACIÓN: La utilización de los instrumentos violentos debe estar sujeta a criterios de

racionalización. El Estado debe respetar la escala de valores constitucionales, estarán por encima
bienes como la vida, la libertad, frente a otros como la propiedad, la fe pública, etc.

- POSIBILIDAD O CAPACIDAD REAL: El Estado no debe amenazar con la aplicación de

una pena si no tiene la posibilidad o capacidad real de aplicarla, es decir, no puede simplemente
amenazar con fines moralizadores o si habiendo evaluado la realidad vio que no tuvo posibilidad
de intervenir o fue escasa su intervención.

- DEFENSA DEL INTERÉS DE LA VÍCTIMA: El estado al intervenir en el conflicto debe

tomar muy en cuenta el interés de la víctima. Si interviene en un conflicto es porque sabe que hay
intereses en juego y que uno de ellos es más valioso por lo que debe ser protegido, debe
intervenir para defender el interés de la víctima. No puede introducir un interés independiente del
de la víctima como puede ser el conjunto de los individuos en la sociedad o señalar el mero
interés estatal. Tampoco puede ir más allá de los intereses de la víctima si ésta da su
consentimiento de forma expresa o tácita para el hecho, sea porque consienta el daño, no le de
importancia, prefiera sufrirlo o inclusive olvidarlo antes que soportar la actuación de los
organismos estatales, etc.
Por otra parte, respecto a la lesión (daño) o peligro (riesgo), cuando sucede un hecho éste tiene
que tener un resultado dañoso (consecuencia) para ser sancionado y, solo de manera
excepcional, se aceptará un peligro o riesgo, caso contrario se afectaría el principio de
exterioridad.

No habrá riesgo si es una mera probabilidad o algo interno del sujeto, el riesgo debe pasar de ser
una mera probabilidad para cumplir el principio, deben existir signos que permitan reconocerlo
(Ej. que haya empezado la ejecución de la acción, lo que permitirá ver que hubo el riesgo de daño
y se sancione como tentativa). Tampoco se puede decir que hay riesgo si no hay ninguna
posibilidad de que se produzca el daño (Ej. tentativa inidónea o delito imposible).

4. PRINCIPIO DE ILICITUD PERSONAL

Denominado también principio de injusto personal o de responsabilidad personal.

El Estado no debe responder con violencia sino por los actos que realice una persona, la pena no
puede extenderse a otras personas que no realizaron el hecho. Cuando concurren en la
realización del hecho un conjunto de personas, o sea es una tarea colectiva, se deberá deslindar
los actos por los que debe responder cada uno. El castigo recaerá sobre los que realizaron el
hecho, mas no sobre terceros como sus familia o grupo.

Históricamente se castigaba a familias, grupos religiosos, razas, etc. a los que pertenecía el sujeto.
Esa forma de castigo corresponde a regímenes autoritarios.

En un estado democrático dentro del Derecho Penal solo se responde por las propias acciones,
la pena no puede extenderse hacia otras personas, para ello es necesario un concepto claro de
lo que se entiende por autor y la distribución de responsabilidades si el hecho fue de manera
colectiva, es decir entre varias personas.

El autor es el que ejecuta el hecho realizando la acción descrita en el tipo penal. Puede hacerlo de
manera directa o de manera indirecta (mediata). Si el hecho se realizó de manera colectiva, es
decir entre varias personas, el juzgamiento de todos será dentro del mismo hecho, cada uno
responderá por sus acciones pero éstas serán valoradas en el marco de un mismo hecho. Para ello
se deberá establecer su participación, si son autores, cómplices o instigadores, y ese aspecto luego
influirá en su penalidad. Un autor siempre merecerá mayor sanción.

5. PRINCIPIO DE PROPORCIONALIDAD Y LA RELEVANCIA DE LA ILICITUD

No debe haber reacción penal violenta cuando su aplicación ocasionará mayores daños sociales
que el hecho mismo o alterará la vida social de un modo más grave que la conducta prevista que
podría constituir un acto ilícito.

Constituye uno de los principios más antiguos de limitación del poder punitivo, estaba previsto en
el Código de Hammurabi y la Ley del Talión entre otras disposiciones legales. Con el Estado
liberal se busca establecer nuevos instrumentos para su eficacia, sobre todo evitando la
indeterminación de las penas (principio de legalidad de las penas).

El principio se refiere a la proporcionalidad en la reacción punitiva frente a un hecho que

genere daño. Abarca dos dimensiones: una relacionada con la pena (inherente al principio de
legalidad de las penas) y otra relacionada con la existencia de la ilicitud.

A veces actos que podrían ser ilícitos se vuelven irrelevantes frente a la reacción estatal cuando
el daño que han producido es menor que el daño que genera la reacción penal. Nunca, bajo
ninguna circunstancia, según señala Binder, la reacción punitiva puede causar más daño que el
acto al cual responde. La intensidad del poder punitivo se observará por el conjunto de
circunstancias que rodean a la imposición de una sanción, no solo la sanción.
Deberá lograrse un balance positivo frente al daño causado por el delito, es decir usar la pena
como último recurso y satisfacer la necesidad (sino será una pena inútil). El mal que causa la
pena ha de ser el mínimo posible, si ese mínimo es más grave que el acto dañoso, ese acto no
puede constituir un ilícito penal (aunque exista una tipicidad formal), se debe buscar otro
mecanismo de respuesta que no sea la violencia.

Por tanto el principio de proporcionalidad limita la sanción en determinados casos:

INSIGNIFICANCIA DEL DAÑO: El legislador no puede castigar actos

insignificantes, en cambio la respuesta punitiva siempre causará daño, aunque sea
mínima su intensidad. La insignificancia dependerá de las circunstancias y de la efectiva
y concreta afectación a la víctima (Ej. Si no afecta sus planes de vida será irrelevante) La
insignificancia impide que nazca la ilicitud.

ACEPTACIÓN SOCIAL DE LA ACCIÓN DAÑOSA: tampoco habrá relevancia y

por ello no se constituirá la ilicitud cuando un sector de la sociedad o toda ella considera
la acción como parte de una forma de interacción aceptada o normal o corriente. La
respuesta punitiva masiva sería más perjudicial para la sociedad.

RIESGOS Y DAÑOS TOLERADOS: ciertos daños o riesgos propios de la actividad

misma son tolerados frente a la utilidad de la acción (Ej. en industria cierto nivel de
polución o una máquina que produzca ruido). Esos casos no constituyen ilícitos por las
características de la actividad.

6. PRINCIPIO DE AUTOTUTELA

Todo individuo tiene derecho a defender su persona y sus bienes cuando el Estado no está en
condiciones de prestarle auxilio para su defensa efectiva. Es una potestad básica que tiene todo
sujeto y que solo cede al Estado cuando éste cumple eficazmente su tarea de protegerlo. Si el
Estado no puede garantizar la defensa del individuo éste queda nuevamente librado a sus propias
fuerzas.
El principio se da en el marco de la convivencia social, de allí surge el valor de lo que se pretende
defender. Tiene dos dimensiones: la defensa propia y la defensa de aquellos con quienes vivimos
y aún bienes comunitarios.

Si se provoca un daño por necesidad, mediante la autotutela o protección de los bienes ya sea de
uno mismo o de terceros, no puede constituir acción ilícita. No se puede castigar a quien
solamente defendió sus bienes o los de terceros.

El principio de autotutela impide que sean ilícitos los casos de legítima defensa (ocasionar daños
como reacción ante la agresión de otra persona), estado de necesidad (reacción adecuada a una
situación de necesidad que no sea una agresión), derecho de resistencia a la opresión y
desobediencia civil (reacción frente a las agresiones de autoridades).

En los casos de autotutela el daño que se causa no debe ser superior al que se quiere salvar.
Existe ponderación de bienes, es decir para que no constituya un ilícito penal el daño ocasionado
como respuesta a la situación de necesidad debe ser menor o equivalente. En casos de situación
de necesidad colectiva, se debe diferenciar actos de protesta política de los actos de respuesta a la
situación de necesidad (Ej. dictaduras), que a veces surge cuando la agresión proviene de
autoridades que deben proteger bienes comunitarios y no cumplen sus funciones o hay
usurpación dictatorial de funciones. Para esos casos se admite la defensa individual o colectiva de
los bienes.

Con este principio, como señala Binder, no significa instaurar la justicia por mano propia, sino
que el Estado carece de legitimidad para castigar a la persona que dejó abandonada, no puede
esperar que los ciudadanos sufran daños o queden indefensos frente a determinadas situaciones.
(Diferente será la responsabilidad que pueda surgir sobre todo del Estado para reparar los daños
ocasionados por haber generado la situación de necesidad). Por tanto si la respuesta es adecuada a
la situación de necesidad la ilicitud no se puede configurar.

7. PRINCIPIO DE COHERENCIA DEL SISTEMA NORMATIVO

El principio de coherencia normativa, también denominado principio de unidad lógica o ausencia

de contradicciones establece que no deben existir conflictos, contrariedad o antinomias entre
normas jurídicas, pues estas son consecuencia de la actividad interpretativa que implica
observar mínimos criterios de logicidad; sin embargo, esta situación no necesariamente se predica
en la actividad legislativa productora de normas dispositivas.

Ciertamente, en base a la diferencia que existe entre ordenamiento jurídico y sistema jurídico es
viable determinar que la coherencia normativa no es una característica descriptiva de los
dispositivos normativos creados por el legislador, sino una propiedad material realizable por los
intérpretes a través del saber jurídico o ciencia del derecho en el proceso de producción de
normas jurídicas.

Cuando los dispositivos normativos creados por el legislador e integradores del ordenamiento
jurídico, más no el sistema jurídico, suelen presentar incompatibilidad lógica, la misma debe ser
superada o resuelta por los operadores a través de la interpretación jurídica, la lógica jurídica y la
ciencia jurídica.

Esta contrariedad es mucho más evidente entre los dispositivos que integran el orden normativo
punitivo pues de un lado existen preceptos que prohíben determinadas conductas (imperativos
negativos) bajo amenaza de pena y de otro lado se tienen enunciados que ordenan ejecutar las
mismas conductas (imperativos positivos) bajo advertencia de coerción estatal.

De ahí que en materia penal resulte imprescindible analizar esta problemática de conflictos
normativos entre imperativos negativos “prohibiciones” e imperativos positivos “mandatos” bajo
el plano de la antinormatividad. Entendiéndose por antinormatividad la contradicción de la
conducta prohibida u ordenada con la totalidad del sistema normativo.

El principio de coherencia normativa permite consagrar la faceta final del “tipo material”
compuesto por un análisis de coherencia dentro del sistema jurídico que requiere unidad lógica o
ausencia de contradicciones entre la conducta que vulnera la norma penal y el sistema normativo
en su conjunto.

TEMA 7

PRINCIPIOS RELATIVOS A LA RESPONSABILIDAD PENAL

Estos principios giran alrededor de la persona, que debe responder por la acción ilícita que realizó
dentro de un hecho; sin embargo, siempre se debe tener en cuenta que se encuentran relacionados
con todos los otros principios limitadores del poder punitivo. Estos principios limitan o en su
caso excluyen la posibilidad de que el Estado pueda ejercer su poder punitivo contra la
persona que cometió el acto ilícito.

1. PRINCIPIO DE CULPABILIDAD

Históricamente, era suficiente constatar la existencia de un hecho ilícito o la simple

desobediencia, para que alguien (persona, grupo o inclusive pueblo) sufriera la reacción violenta
del Estado o aplicación del poder punitivo. Se tomaban las características de la persona o su
peligrosidad para aplicar el poder punitivo. Se trataba en esos casos de una responsabilidad
objetiva porque era suficiente el hecho, el resultado, la desobediencia o ciertas características
personales para que el Estado reaccionara.

Frente a este tipo de responsabilidad objetiva, surgió el principio de culpabilidad. El contenido

esencial de este principio reside en que solo es legítimo imponer una pena si entre el autor y el
hecho media una vinculación subjetiva en condiciones de normalidad. Por ejemplo, no podría
responsabilizarse de un delito a quien padece una enfermedad mental que le impide comprender
el significado de su acto o dirigir su propia conducta de acuerdo con dicha comprensión, o a
quien no conoce el hecho o su valoración por el Derecho de forma invencible. Esto implica, que
ni él ni nadie en su lugar pudiera superar tal desconocimiento.

Según este principio si la persona no actuó con cierto grado de libertad para optar por la acción
ilícita, el Estado no podrá reaccionar aplicando el poder punitivo sobre ella.

Acorde a lo expresado, este principio establece determinadas exigencias:

- Nexo entre la acción y la persona. Debe existir un nexo o relación entre la acción y la
persona que ha de recibir la reacción violenta del Estado. Ese nexo está constituido por los
denominados criterios de imputación subjetiva, es decir conocimiento y voluntad respecto
a la realización de la acción. Si no se establece ese nexo la reacción estatal se fundaría en
el hecho o en la persona de manera independiente, lo que no es admisible.

- Ejercicio de la libertad personal. La acción realizada debe ser parte del ejercicio de
su libertad personal, es decir que, conforme a las circunstancias, en el momento en que
realizó la acción tuvo alguna posibilidad real de dirigirla en sentido diferente al que se
pretende castigar. Si el Derecho le podía exigir otra conducta en esas circunstancias podrá
aplicar el poder punitivo, porque la persona actuó en libertad.
Si la persona no hubiera podido superar determinados condicionamientos como por
ejemplo una coacción que lleve a un miedo insuperable, o una situación de inexigibilidad
de otra conducta, no podrá atribuírsele culpabilidad, porque el Estado no puede exigir
conductas heroicas.

2. PRINCIPIO DE ATRIBUCIÓN PERSONAL

Si la persona no tuvo un determinado grado de control o dominio sobre sí misma, por

características especiales que distorsionan su campo de acción, no podrá atribuírsele
responsabilidad. Este principio gira alrededor de la relación que debe existir entre la acción y
la interioridad de la persona, gira alrededor de la persona en sí misma, en su capacidad de
dirigir sus propias acciones.

Por un lado, existen insuficiencias o alteraciones de las facultades mentales del individuo que
condicionan su actuar, esas condicionantes no surgen de la realidad sino de sí mismo.

Un segundo aspecto se da cuando si bien el marco de condicionantes puede ser real, esas
insuficiencias o alteraciones le impiden dirigir sus acciones en base a una adecuada comprensión
de esos condicionamientos. Es decir si bien puede optar, esa opción está totalmente afectada por
las dificultades de comprensión, las alteraciones o insuficiencias mentales le impiden comprender
su real significado o superar los condicionamientos.

La principal consecuencia del principio de atribución personal se materializa en el concepto de

inimputabilidad, es decir el estado de la persona con una insuficiencia o alteración de las
facultades mentales que le impiden comprender la ilicitud del acto o dirigir sus acciones
conforme a esa comprensión. Cuando se detecta ese estado de inimputabilidad, no se autoriza la
reacción penal porque el hecho no puede atribuírsele, o por lo menos la inimputabilidad debe
variar en cantidad y calidad.

Lo que interesa es que al realizar la acción esa persona se encuentre en ese estado. Debe haber
una graduación que influirá en el tipo y la cantidad de reacción (semi- imputabilidad). Si su
incapacidad es total debe salir del ámbito del derecho penal

Otro caso es el de la inmadurez. El estado puede decidir reglas generales de presunción de

inmadurez por ej. Edad, pero independientemente de ello las condiciones de inmadurez se
analizarán en cada caso.

Las causas que provocaron esa debilidad pueden ser diversas, provenientes de condiciones que la
persona no puede controlar (enfermedades, discapacidades congénitas) o que tiene especiales
dificultades para controlar (adicciones).

3. PRINCIPIO DE ADVERTENCIA SUFICIENTE

Según este principio, denominado también de anticipación suficiente, el castigo no debe ser
sorpresivo. Si el Estado no advirtió a la persona de manera suficiente sobre la posibilidad de su
reacción violenta, de modo que aquella se ha visto sorprendida por la existencia de esa
posibilidad el Estado no podrá ejercer ese poder punitivo.

Este principio propone la emisión de mensajes claros dirigidos a los ciudadanos y la formulación
de tipos penales con capacidad comunicacional exigibles a los legisladores, sin embargo, ambas
vertientes se encuentran cubiertas por el “principio de legalidad penal” en su dimensión ley penal
cierta.

Se refiere el conocimiento de la norma jurídico penal, la advertencia de que algunas de sus

acciones pueden desencadenar la reacción del Estado debe darse con claridad y anticipación. No
se pueden admitir ficciones sobre el conocimiento del derecho. La presencia de error o ignorancia
tiene efectos determinantes para la existencia de responsabilidad.

Para el establecimiento de la pena la presencia de error relevante excluye totalmente la

responsabilidad. Si tiene alguna relevancia atenúa la graduación de la pena.

4. PRINCIPIO DE CORRESPONSABILIDAD SOCIAL

Si el Estado fue quien influyó o indujo de manera determinante para que el individuo realice la
acción ilícita, no podrá ejercer el poder punitivo contra aquél. Si la sociedad o el Estado generan
determinadas condiciones generales de vida, que se convierten en condicionantes fuertes que
pueden limitar la libertad de una persona de manera grave o anularla, no puede haber
responsabilidad personal, por tanto la reacción punitiva se ve limitada.
Existen casos en que se utilizan técnicas para inducir al delito, en estos casos se observa la
presencia del agente provocador, si éste solo generó algunas condiciones para comprobar el
hecho (pre constitución de prueba) podrá autorizarse la reacción estatal, caso contrario no.

TEMA 8

PRINCIPIOS RELATIVOS A LA APLICACIÓN DE LA PENA

1. PRINCIPIO DE LEGALIDAD DE LAS PENAS

Los efectos del principio de legalidad no solo se circunscriben a las exigencias de precisión en la
descripción de las conductas, sino también a la aplicación de la pena. Según este principio no se
puede sancionar, si la pena no ha sido previamente establecida a la perpetración de un
delito por una ley escrita y cierta.

Este principio en sus orígenes estaba estrechamente vinculado a la determinación de las penas,
por la arbitrariedad que existía en los regímenes monárquicos antes del siglo XVIII, esas penas
deberían estar claramente establecidas en la ley y ser el parlamento quien las elabore. Con el
nacimiento de las escuelas del derecho penal se produjo una pugna por establecer penas fijas o
indeterminadas.

- Las penas fijas no permiten ver las particularidades

- Las penas indeterminadas autorizan a los organismos estatales a la aplicación de

violencia sin control.

De este principio se derivan dos consecuencias:

- La pena no solo debe estar determinada previamente por el legislador (nulla poena sine
lege) sino que esa previsión debe fijar con claridad el tipo de pena o reacción estatal
permitida y el máximo de esa pena (presidio, reclusión, prestación de trabajo, días -
multa).

- La sentencia, que constituye la autorización a esa reacción violenta en el caso concreto,

debe mantener el principio de determinación de la pena en su máximo. No debe haber
penas indeterminadas ni sentencias indeterminadas en sujeción al principio de legalidad
de las penas.

Según algunos doctrinarios la fijación de mínimos constituye una presunción de responsabilidad

inadmisible para el principio de culpabilidad, por tanto por la combinación de estos dos
principios tampoco son admisibles las escalas penales. Es decir, la exigencia de estos principios
se manifiesta en que la autorización del uso de la violencia por el Estado debe tener un tope
máximo infranqueable pero no un mínimo de esa violencia por el principio de última ratio.

2. EL PRINCIPIO DE PROPORCIONALIDAD Y LAS PENAS PROHIBIDAS

La pena que establezca el legislador al delito deberá ser proporcional a la importancia social
del hecho. En este sentido no deben admitirse penas o medidas de seguridad, exageradas o
irracionales en relación con la prevención del delito. Se deben distinguir dos exigencias: Por una
parte la pena debe ser proporcional al delito, es decir, no debe ser exagerada y por otra parte la
proporcionalidad se medirá con base en la importancia social del hecho.

El principio de proporcionalidad tiene sus efectos en dos ámbitos: Uno respecto a la relevancia
de la ilicitud y otro respecto a la reacción estatal ante esa ilicitud; sin embargo, se trata del
mismo principio.

En este contexto se puede determinar que en el momento de determinar la pena aplicable para el
caso se deberá tener en cuenta la relevancia de la ilicitud y el grado de responsabilidad.

Por este principio ninguna persona puede ser privada de toda su libertad.

Existen casos que por el principio de proporcionalidad se prohíben formas específicas de reacción
violenta porque en sí mismos superan toda proporcionalidad. Estas son algunas:

- LA PENA DE MUERTE: El sistema de garantías que se desarrolla en un Estado de derecho

no admite la aplicación de la pena de muerte, considera que ningún acto humano autoriza a
otorgar ese grado de poder al Estado.

- LAS PENAS CRUELES E INFAMANTES: Una pena cruel que impone sufrimiento al
individuo que no tiene relación con el hecho o es de intensidad inadmisible. La pena
infamante impone deshonra y busca otras finalidades. Estas penas buscan destruir a la
persona por tanto son inadmisibles.

- LAS CONDICIONES CARCELARIAS: Suelen constituir también penas crueles. La

persona dentro de un modelo de organización carcelaria se somete a regímenes de disciplina
alimentación, educación etc. Esas condiciones deberían ser proporcionales al daño causado.
Caso contrario constituyen casos de crueldad como la mayoría de los centros penitenciarios.

- LOS TRABAJOS FORZADOS: Es una pena prohibida por las condiciones concretas de
salubridad o el esfuerzo con el que el trabajo se realizaba, en los hechos sometimiento a
condiciones de esclavitud y manipulación de la interioridad

3. PRINCIPIO DE UTILIDAD DEL CASTIGO.

Toda actividad del Estado tiene una finalidad, en consecuencia, los usos de los instrumentos
violentos por parte del Estado deben tener una finalidad, la pena ha de tener una utilidad. Pero
la pena nunca puede ser mera retribución por el hecho, debe tener una utilidad no en abstracto
sino en cada caso concreto por lo que debe ser discutida en el litigio.

El sistema de garantías exige que la autorización excepcional a usar instrumentos violentos debe
buscar una finalidad social, no puede ser mero ejercicio de la fuerza o mera reacción. Todo juez
antes de autorizar al Estado el uso de violencia debe constatar la utilidad en el caso.

Del principio de utilidad de la pena o castigo por tanto surgen ciertas consecuencias:

- La pena debe cumplir un fin de prevención general y otro especial, como ejemplo y
como correctivo. Es decir un bien social a través del ejemplo de la pena (asustando,
convenciendo o evitando que el conflicto se propague y haya consecuencias peores) y,
pese a ser un castigo, la persona debe obtener algún beneficio para la vida en libertad.

La finalidad social no implica un beneficio para el Estado (como asegurar la obediencia

para ratificar su poder por ejemplo), más bien esta relacionada con las otras políticas
(conflictividad, salud, educación, etc.) es decir un beneficio para la sociedad.

Respecto a la persona el fin no puede ser expiación, arrepentimiento, sino un bien que le
sirva para su vida en libertad fuera del centro carcelario. Por ello también es inadmisible
un encierro a perpetuidad.

- El principio de última ratio que rige toda política criminal se debe tomar en cuenta
respecto a este principio en particular es decir, no basta determinar que la pena es útil en
ese caso, sino que no puede ser desplazada por otra medida más útil.

El juez debe ponderar su utilidad respecto a la posibilidad de aplicar otras soluciones

punitivas y aún no punitivas. Este aspecto se debe considerar no solo para la aplicación
de la pena sino para su ejecución.

- Existencia de intereses superiores al castigo. A veces aun siendo útil la aplicación de la

pena, existen intereses mayores o preponderantes que deben ser tomados en cuenta,
como por ejemplo en el caso de excusas absolutorias, es decir previsiones en la misma
ley que consideran intereses superiores por ejemplo conservar relaciones familiares, etc.
O también el arrepentimiento o desistimiento de la acción se considera otro caso de
interés preponderante, es decir cuando el sujeto, una vez ejecutada la acción, evita que el
daño se produzca, o no ejecuta la acción prevista.

- La prescripción. Muchas veces el tiempo transcurre y la reacción estatal no se produce

por diversas circunstancias justificadas o no, en esos casos el solo transcurso del tiempo
impide autorizar la reacción violenta. Transcurrido el lapso de tiempo determinado por
la política criminal el Estado pierde la posibilidad de reaccionar aunque tuviera las
posibilidades de comprobar el hecho. La única excepción de interrupción debe ser
cuando es atribuible al imputado (Ej. fuga)
Finalmente, cabe señalar que según Binder: "No hay primacía de un principio sobre otro, sino
una conjunción de esos principios que forman una estructura de protección (macro) que luego,
ante cada caso concreto, modificará su patrón de funcionamiento, según el principio que cumpla
la función de ariete (microestructura)".

4. PRINCIPIO DE ILICITUD PERSONAL

El principio de ilicitud personal ya fue tratado (tema N° 6), en otro contexto; sin embargo,
brevemente podemos expresar que los efectos de este principio no solo limitan o en su caso
excluyen la posibilidad del ejercicio del poder punitivo, sino también la aplicación de la pena.

La pena no puede extenderse a otras personas que no realizaron el hecho. Cuando concurren
en la realización del hecho un conjunto de personas, o sea es una tarea colectiva, se deberá
deslindar los actos por los que debe responder cada uno. El castigo recaerá sobre los que
realizaron el hecho, mas no sobre terceros como sus familia, grupo, etc.
 TEMA 9
LA LEY PENAL

1. LA LEY PENAL.- ESTRUCTURA.-

Ley penal es la expresión del poder público debidamente establecido, en la cual se señalan de
manera objetiva y justa los delitos, las penas y las medidas de seguridad. Es la disposición legal
que valora conductas convirtiéndolas en delitos, estableciendo la sanción subsecuente. Se halla
compuesta de precepto y sanción.

- El precepto designa la conducta antijurídica que es merecedora de sanción, constituyéndola

en delito. Siempre hace referencia a una conducta ilícita, la que como tal ya se encuentra
prohibida por el ordenamiento jurídico (La ley penal por sí misma no prohíbe conductas).

- La sanción está constituida por la pena o medida de seguridad, como consecuencia jurídica
para aquella conducta.

Binding estableció la diferencia entre norma y ley penal, señalando que:

 La norma es un juicio de valor, un deber ser, que se traduce en un mandato de hacer o no

hacer y que la norma está por detrás y por encima de la ley.

 Por su parte la ley penal es la voluntad del Estado que describe las conductas delictivas,
es decir define delitos y establece sanciones. Es el ser. Toda Ley es la objetivización de la
norma, cuando una persona comete un delito no viola la ley sino la norma.

A partir de esas aseveraciones se llegó a considerar que la norma se encontraría en el

ordenamiento jurídico general, es decir fuera de la ley penal; sin embargo, actualmente se
establece que las normas aparentemente no se encuentran en la ley penal, por ejemplo la
tipificación: "el que matare a otro..." solo describiría la conducta, sin embargo, al señalar que al
que matare se sancionará, implícitamente se está señalando que no se debe matar, por tanto, la
norma se encuentra implícita en la ley penal.

2. CARACTERÍSTICAS.-

La ley penal tiene las siguientes características:

 EXCLUSIVA: Solo la ley penal puede determinar hechos ilícitos como delitos.

 OBLIGATORIA: Para los individuos, por contener disposiciones de orden público no

puede dejarse de lado por acuerdo de partes. Con referencia al órgano jurisdiccional: ante
la inobservancia de las disposiciones existe el deber de poner en funcionamiento el
mecanismo penal.
  IRREFRAGABLE: No puede ser derogada ni modificada sino por otra ley de igual
jerarquía o por el transcurso del tiempo fijado por la misma ley.

 IGUALITARIA: No existen fueros personales que permitan un tratamiento distinto en la

aplicación de la ley a casos iguales.

3. ESPECIES DE LEYES PENALES.

Desde el punto de vista de su estructura, las leyes penales pueden ser:

 COMPLETAS O PERFECTAS: Tienen la estructura elemental descrita anteriormente.

Es decir precepto y sanción.

 IMPERFECTAS O EN BLANCO: Aunque presentan igual estructura no contiene el

precepto circunstanciado, sino que remiten a otra ley que es la que lo contiene en esa
forma, fijado específicamente. Solo contienen específicamente la pena.

4. INTERPRETACIÓN DE LA LEY PENAL.-

Interpretar la ley es descubrir su sentido, desentrañar su contenido y alcance. Para García Arán, la
interpretación es "la operación intelectual por la que se busca establecer el sentido de las
expresiones utilizadas por la ley para decidir los supuestos contenidos en ella y,
consecuentemente, su aplicabilidad al supuesto de hecho que se plantea el intérprete"

Es necesario descubrir el sentido de la ley para aplicarla a casos concretos, toda ley en el
momento de ser aplicada necesita ser interpretada. El juez debe establecer si el hecho que juzga
queda o no comprendido en el sentido de la ley, es decir relacionar lo abstracto de la ley con Io
concreto del hecho para determinar si se ha de aplicar o no aquella ley a ese caso.

La interpretación no crea reglas, lo que hace es aprehender pensamientos contenidos en la ley. Es

necesario señalar además que al interpretar se ha de determinar el sentido actual de la ley, es
decir el sentido dentro de un contexto histórico social. Se debe interpretar no solo respecto a su
finalidad en sí, sino con relación a la realidad social.

5. PROCEDIMIENTOS DE INTERPRETACIÓN.-

Para desentrañar el sentido de la ley se recurre a los siguientes procedimientos:

a) PROCEDIMIENTO GRAMATICAL O LITERAL: Este procedimiento constituye el

punto de partida de la tarea interpretativa. Consiste en desentrañar el sentido de la ley
mediante el análisis del lenguaje empleado, según la significación de los vocablos y su
sintaxis. Se debe hacer:

- De manera integral, es decir tomando en su totalidad la fórmula legal.

- Asumir que cada vocablo tiene importancia en su inclusión.
 - Considerar que la significación de los vocablos dependerá del modo en que fueron
empleados. (Discernir si son vocablos técnicos o usuales)

En caso de duda se establecerá su sentido con ayuda de los otros procedimientos

interpretativos.

b) PROCEDIMIENTO TELEOLÓGICO: Consiste en desentrañar la finalidad protectora

de la ley, esto es, desentrañar el bien jurídico que se protege y la modalidad con que se lo
protege. Se integra de procedimientos como el sistemático y el histórico.

El primero para establecer las relaciones de conexión de la ley penal con el resto del
ordenamiento jurídico, para comprobar cuáles son los hechos ilícitos que el Derecho
Penal puede amenazar con sancionar y cuándo esa sanción se la puede aplicar; ello
permitirá determinar el modo y la medida de la protección del bien.

El segundo para determinar no solo la voluntad del legislador en el contexto histórico en

que nació la ley, sino también determinar los nuevos contenidos que la ley va asumiendo,
la evolución de la ley al enmarcarse en el nuevo contexto social y jurídico.

6. TIPOS DE INTERPRETACIÓN.-

Por su ORIGEN la interpretación puede ser: auténtica, judicial y doctrinal.

 La interpretación auténtica es la declaración del sentido de la ley realizada por el

mismo órgano que la sancionó (P. Legislativo) por medio de un acto de igual jerarquía. Es
la propia norma la que fija su contenido y alcance aclarando el sentido de un texto legal.
Tiene validez general fuerza legal, vincula al juez puesto que es a su vez ley.

 La interpretación judicial es aquella realizada por el órgano jurisdiccional para la

aplicación de una ley en un caso concreto (al dictar resoluciones). Tiene validez sólo para
el caso juzgado.

 La interpretación doctrinaria es la realizada por tratadistas y otros estudiosos del

Derecho en proyección a su posterior aplicación práctica. No tiene validez jurídica,
aunque sí importancia real en función a quién la realice y la argumentación empleada.

Por SUS RESULTADOS la interpretación puede ser: declarativa, restrictiva o extensiva.

 La interpretación declarativa se da cuando el sentido de la ley se encuentra literalmente

expresado. Se resume en la fórmula "La ley dice exactamente lo que ha querido decir"

 La interpretación restrictiva es aquella que otorga al texto un ámbito de aplicación

menor que el que se obtiene de su lectura literal. La fórmula es: "La ley dice menos de lo
que ha querido decir”. Se dice que es necesaria cuando no se está cumpliendo de otra
 manera con la finalidad de la ley o se está contra el ordenamiento jurídico o contra otra
ley claramente reconocida.

 La interpretación extensiva consiste en dar mayor ámbito de aplicación que el que se

desprende de su lectura. La fórmula es "La ley dice más de lo que quiere decir”'. Se da en
casos no enunciados taxativamente, sin llegar a la analogía.

Una forma de expresión del principio de legalidad es a través de la prohíbicíón de analogía, es

decir, no se puede aplicar una sanción que no aparezca establecida en el ordenamiento jurídico
penal. "La analogía consiste en la aplicación de una ley a un supuesto no previsto en ella pero de
similares características a otro que sí pertenece a su ámbito de aplicación" (Carbonell) Se estará
ante una interpretación analógica cuando el intérprete realice operaciones axiológicas, valorativas
para un caso no previsto en la ley, de otro similar. Aquélla es prohibida según algunos
doctrinarios.

TEMA 10

ÁMBITO DE VALIDEZ DE LA LEY PENAL

1. INTRODUCCIÓN

Existe en el Derecho Positivo una categoría que se denomina ámbito de validez de la norma
jurídica, la cual se refiere al radio de acción sobre el cual la regla de conducta deja sentir su
influencia y aplicación.

Los ámbitos de validez de la norma penal que se tratarán a continuación son el espacial, el
temporal, y el personal y cada uno tiene una esfera particular sobre la cual la norma extiende la
aplicación de sus efectos.

2. ÁMBITO DE VALIDEZ TEMPORAL

Al hablar del ámbito temporal de validez de una norma jurídica, se refiere al espacio de tiempo
comprendido entre límites determinados en que esa norma subsiste o debe valer legalmente. Así,
se tiene que su ámbito temporal de validez será aquél en que la norma jurídica se considera
vigente.

En este contexto la validez temporal de la ley penal se refiere a la vigencia de ésta dentro de los
límites de su vida legislativa y las excepciones que extienden su vigencia más allá de tales
límites.
Una ley rige desde el momento de su publicación hasta que es derogada por otra ley. Sin
embargo, surge el problema de su aplicación a partir de la sucesión de leyes penales,
concretamente cuando la ley vigente en el momento del fallo es distinta de la que regía cuando se
cometió el hecho, modificando la situación jurídica del imputado. En este ámbito se pueden
plantear cuatro situaciones:

- La nueva ley crea un delito que antes no existía.

- La nueva ley deja de considerar como delito una conducta que antes era delictiva.
- La nueva ley impone pena más severa que la anterior.
- La nueva ley impone pena más benigna que la anterior.

Ante esas posibilidades, se plantea la extractividad de la ley penal, es decir la aplicación de ésta
fuera de su período normal de vida legislativa. En este sentido la extractividad podrá configurarse
como:

 Retroactividad: Aplicar una ley que no estaba vigente cuando sucedió el hecho, o

 Ultractividad : Aplicar una ley ya derogada, es decir ir más allá del período de
su vigencia legislativa.

(Para algunos autores esta forma es simplemente irretroactividad, puesto que es aplicar la ley
vigente en el momento del hecho).

Como principio universal se consagra la irretroactividad de la ley penal, es decir, se aplica la ley
vigente en el momento de comisión del hecho, la ley penal solo alcanza a los hechos cometidos a
partir de que ella entra en vigor, no a los cometidos antes. Por ello, en relación con el principio
de legalidad siempre se exige la existencia de una ley previa ("Nullum crimen, nulla poena, sine
lege"), con la única excepción de la ley más benigna.

En el caso de que la ley posterior a la comisión del delito sea más benigna se aplicará como
excepción esta última. Es decir, como otro principio, la ley penal debe tener siempre efecto
retroactivo, si es más benigna, aún si existiera cosa juzgada, o hubiere existido otra en el tiempo
intermedio (entre la vigente en el momento del hecho y la vigente al dictarse el fallo), pues se
dice que si el Estado considera que un hecho ya no debe ser penado o debe serlo con pena menor,
sería injusto seguir castigándolo de la manera original.

Para considerarse una ley más benigna, deberá tenerse en cuenta todos los elementos que la
integran, no sólo estará en función a la duración de las penas (pena menor o más corta), sino a la
variación de su naturaleza, exigencias de punibilidad, formas de aparición del delito, etc.

El Código Penal Boliviano se refiere al ámbito de validez temporal de la ley penal en el Art. 4 y
la C.P E. en los Arts. 123, 116.

CONSTITUCIÓN POLÍTICA DEL ESTADO - ARTÍCULO 116

 I. Se garantiza la presunción de inocencia. Durante el proceso, en caso duda sobre la
norma aplicable, regirá la más favorable al imputado o procesado.

II. Cualquier sanción debe fundarse en una ley anterior al hecho punible.

CONSTITUCIÓN POLÍTICA DEL ESTADO - ARTÍCULO 123

La ley sólo dispone para lo venidero y no tendrá efecto retroactivo, excepto en materia
laboral, cuando lo determine expresamente a favor de las trabajadoras y de los
trabajadores; en materia penal, cuando beneficie a la imputada o al imputado; en
materia de corrupción, para investigar, procesar y sancionar los delitos cometidos por
servidores públicos contra los intereses del Estado; y en el resto de los casos señalados
por la Constitución.

CÓDIGO PENAL - ARTÍCULO 4º (EN CUANTO AL TIEMPO).

Nadie podrá ser condenado o sometido a medida de seguridad por un hecho que no esté
expresamente previsto como delito por ley penal vigente al tiempo en que se cometió, ni
sujetó a penas o medidas de seguridad penales que no se hallen establecidas en ella. Si
la ley vigente en el momento de cometerse el delito fuere distinta de la que exista al
dictarse el fallo o de la vigente en el tiempo intermedio, se aplicará siempre la más
favorable. Si durante el cumplimiento de la condena se dictare una ley más benigna,
será ésta la que se aplique. No obstante lo dispuesto en los párrafos anteriores, las leyes
dictadas para regir sólo durante un tiempo determinado se aplicarán a todos los hechos
cometidos durante su vigencia.

2) ÁMBITO DE VALIDEZ ESPACIAL.-

En un sentido genérico, el ámbito espacial de validez de una norma jurídica, está referido a la
porción de espacio en que un precepto jurídico es aplicable, es decir, a la porción de terreno, de
espacio-territorio donde se pueda aplicar una determinada ley, en otras palabras, dónde tendrá
eficacia jurídica.

Al coexistir diferentes ordenamientos penales de los Estados en el mundo actual donde la

comunicación y el transporte son fluidos, surgen muchos delitos que generan dudas acerca de
cuál de los ordenamientos debe ser aplicado. Cada Estado determina el alcance espacial de su ley
sin perjuicio del establecimiento de convenios internacionales al respecto. Esta determinación se
rige por principios que actualmente se emplean en el Derecho Comparado:

1° PRINCIPIO DE TERRITORIALIDAD: La ley penal se aplica a los delitos cometidos

dentro del Estado o en los lugares sometidos a su jurisdicción, sin que importe la condición del
autor o de la víctima ni la "nacionalidad" del bien jurídico afectado (mar territorial, espacio aéreo
sobre él, naves y aeronaves que se encuentren en tales lugares, etc.)
2° PRINCIPIO PERSONAL O DE LA NACIONALIDAD: La aplicación de la ley penal se
determina por la nacionalidad de los sujetos que intervienen en la relación jurídica originada por
el delito. La ley del Estado sigue al nacional donde quiera que vaya.

3° PRINCIPIO REAL, DE PROTECCIÓN O DEFENSA: Es una derivación del anterior, lo

que define es la nacionalidad del bien jurídico protegido, la ley para los "intereses nacionales"
cualquiera sea el lugar de comisión o la nacionalidad del autor. (Los bienes protegidos se
referirán a la organización, preservación y actividades fundamentales del Estado)

4° PRINCIPIO UNIVERSAL O COSMOPOLITA: La ley del Estado tiene eficacia

extraterritorial absoluta, validez universal, se aplica cualquiera sea el lugar de comisión,
nacionalidad del autor o el carácter y pertenencia de los bienes jurídicos atacados. Es un principio
cuestionado pues implicaría una intervención en la vida de otros Estados, por ello actualmente se
encuentra sujeto a la celebración de Tratados para determinados delitos.

Respecto a la validez espacial de la ley penal, es necesario referirse a la extradición. La

extradición es una institución jurídica que consiste en la entrega de determinada persona por parte
de un Estado (solicitado) a otro Estado (peticionario), para que se la someta a su jurisdicción
penal a causa de un delito de carácter común por el que se le ha iniciado proceso o debe
aplicársele condena.

El fundamento de la extradición se encuentra en el interés común de la comunidad internacional

en perseguir y reprimir a los delincuentes comunes, que al atentar contra derechos fundamentales
de las personas constituyen un peligro a nivel mundial. Deberá existir un Tratado de Extradición.

Se excluyen los delitos políticos por atentar solo contra un orden político. La única autoridad
competente para aceptar o denegar la extradición es el Tribunal Supremo de Justicia.

Los principios relativos a la validez espacial y la norma general sobre extradición que asume la
legislación boliviana se encuentran establecidos en los Arts. 1 al 3 del Código Penal, debiéndose
observar en los casos pertinentes el principio del Non bis in ídem. (imposibilidad de que el
Estado sancione dos veces a una persona por los mismos hechos).

CÓDIGO PENAL - ARTICULO 1º (EN CUANTO AL ESPACIO).

Este Código se aplicará:

1. A los delitos cometidos en el territorio de Bolivia o en los lugares sometidos a su

jurisdicción.
2. A los delitos cometidos en el extranjero, cuyos resultados se hayan producido o debían
producirse en el
territorio de Bolivia o en los lugares sometidos a su jurisdicción.
3. A los delitos cometidos en el extranjero por un boliviano, siempre que éste se encuentre
en territorio
 nacional y no haya sido sancionado en el lugar en que delinquió.
4. A los delitos cometidos en el extranjero contra la seguridad del Estado, la fe pública y la
economía
nacional. Esta disposición será extensiva a los extranjeros, sí fueren habidos por
extradición o se halle
dentro del territorio de la República.
5. A los delitos cometidos en naves, aeronaves u otros medios de transporte bolivianos en
país extranjero,
cuando no sean juzgados en éste.
6. A los delitos cometidos en el extranjero por funcionarios al servicio de la Nación, en el
desempeño de su
cargo o comisión.
7. A los delitos que por tratado o convención de la República se haya obligado a reprimir,
aún cuando no
fueren cometidos en su territorio.

CÓDIGO PENAL - ARTICULO 2º (SENTENCIA EXTRANJERA).

En los casos previstos en el artículo anterior, cuando el agente sea juzgado en Bolivia,
habiendo sido ya sentenciado en el extranjero, se computará la parte de pena cumplida en
aquél si fuere de la misma especie y si fuere de diferente, el juez disminuirá en todo caso la
que se imponga al autor.

CÓDIGO PENAL - ARTICULO 3º (EXTRADICION).

Ninguna persona sometida a la jurisdicción de las leyes bolivianas podrá ser entregada
por extradición a otro Estado, salvo que un tratado internacional o convenio de
reciprocidad disponga lo contrario.
La procedencia o improcedencia de la extradición será resuelta por la Corte Suprema.
En caso de reciprocidad, la extradición no podrá efectuarse sí el hecho por el que se
reclama no constituye un delito conforme a la ley del Estado que pide la extradición y del
que la debe conceder.

3.- ÁMBITO DE VALIDEZ PERSONAL Y FUNCIONAL DE LA LEY.-

El ámbito personal de validez de las normas jurídicas se refiere a las personas o grupos de ellas
a las cuales las normas se refieren o han de aplicarse.

Constituye un principio reconocido por el Derecho Penal el de la generalidad e igualdad de las

personas ante la ley, por esta razón en la actualidad en la generalidad de los Estados no existen
limitaciones de carácter personal, salvo la edad, que cada Estado acorde a sus particularidades
determina para la imputabilidad o capacidad para responder penalmente. Sin embargo, por
razones de orden funcional, es decir en consideración a las funciones que ciertas personas
desempeñan en un Estado, se establecen algunas excepciones a los principios de igualdad y
generalidad de la ley.
La inviolabilidad o exención se refiere a que el que goza de ella, no puede ser juzgado. Así se
tiene la inviolabilidad del Jefe de Estado en algunos países, la de los Jefes de Estado extranjeros y
legaciones diplomáticas, caso éste en que es comprensible la preferente aplicación de la
competencia de la jurisdicción del país al que pertenecen dichas personas; también se tiene la
inviolabilidad de los parlamentarios, que se refiere a que éstos no pueden ser perseguidos por las
opiniones vertidas en el ejercicio de sus funciones.

Las inmunidades más que limitaciones a la aplicación de la ley penal son obstáculos procesales
para la imputación, detención o procesamiento de determinadas personas. Así en nuestro Estado,
a los asambleístas de la Asamblea Legislativa Plurinacional no se les puede aplicar en los
procesos penales detención preventiva salvo delito flagrante.

Los privilegios o prerrogativas procesales o fueros especiales se refieren a que el

conocimiento de delitos cometidos por ciertas personas se reserva a tribunales superiores.
Constituye materia netamente procesal.

El Art. 5 del Código Penal boliviano con la modificación que introdujo el Código Niño, Niña,
Adolescente en el 2014, hace referencia a la inexistencia de fueros o privilegios personales, pero
señala que la ley penal se aplicará a todas las personas mayores de 14 años de edad.

Por su parte la Constitución Política del Estado se refiere al ámbito de validez funcional en los
Arts. 151, 152, 160 num 6, 184 num.4

CONSTITUCIÓN POLÍTICA DEL ESTADO - ARTÍCULO 151

I. Las asambleístas y los asambleístas gozarán de inviolabilidad personal durante el

tiempo de su mandato y con posterioridad a éste, por las opiniones, comunicaciones,
representaciones, requerimientos, interpelaciones, denuncias, propuestas, expresiones o
cualquier acto de legislación, información o fiscalización que formulen o realicen en el
desempeño de sus funciones no podrán ser procesados penalmente.

II. El domicilio, la residencia o la habitación de las asambleístas y los asambleístas

serán inviolables, y no podrán ser allanados en ninguna circunstancia. Esta previsión se
aplicará a los vehículos de su uso particular u oficial y a las oficinas de uso legislativo.

CONSTITUCIÓN POLÍTICA DEL ESTADO - ARTÍCULO 152

Las asambleístas y los asambleístas no gozarán de inmunidad. Durante su mandato, en

los procesos penales, no se les aplicará la medida cautelar de la detención preventiva,
salvo delito flagrante.

CONSTITUCIÓN POLÍTICA DEL ESTADO - ARTÍCULO 160

 Son atribuciones de la Cámara de Senadores, además de las que determina esta
Constitución y la ley:

6. Juzgar en única instancia a los miembros del Tribunal Constitucional Plurinacional,

del Tribunal Supremo, del Tribunal Agroambiental y del Control Administrativo de
Justicia por delitos cometidos en el ejercicio de sus funciones, cuya sentencia será
aprobada por al menos dos tercios de los miembros presentes, de acuerdo con la ley.

CONSTITUCIÓN POLÍTICA DEL ESTADO - ARTÍCULO 184

Son atribuciones del Tribunal Supremo de Justicia, además de las señaladas por la ley:

4. Juzgar, como tribunal colegiado en pleno y en única instancia, a la Presidenta o al

Presidente del Estado, o a la Vicepresidenta o al Vicepresidente del Estado, por delitos
cometidos en el ejercicio de su mandato. El juicio se llevará a cabo previa autorización
de la Asamblea Legislativa Plurinacional, por decisión de al menos dos tercios de los
miembros presentes, y a requerimiento fundado de la Fiscal o del Fiscal General del
Estado, quien formulará acusación si estima que la investigación proporcionó
fundamento para el enjuiciamiento. El proceso será oral, público, continuo e
ininterrumpido. La ley determinará el procedimiento.

CÓDIGO PENAL - ARTICULO 5º.- (EN CUANTO A LAS PERSONAS)

La ley penal no reconoce ningún fuero ni privilegio personal, pero sus disposiciones se
aplicarán a las personas que en el momento del hecho fueren mayores de diez y seis
años (edad modificada por el Código Niño, Niña, Adolescente en el 2014).

TEMA 11

EL DELITO
1.- Introducción
2.- Estructura y elementos del delito
3.- Clasificaciones de delito
4.- Algunas Escuelas y corrientes de la teoría del delito

1. LA TEORÍA DEL DELITO COMO MÉTODO DE ANÁLISIS.-

En la sociedad se presentan muchos conflictos, los cuales son solucionados de diferentes

maneras, según la política de gestión de conflictividad. En algunos casos, sin embargo, el Estado
no se conforma con la reparación u otra forma de solución, sino que, considerando la importancia
del bien jurídico protegido, la voluntad del agente y la gravedad del ataque para la vida en
sociedad, recurre al último recurso, el uso de la violencia o poder punitivo, adiciona una sanción
o castigo, buscando un fin preventivo.
Creus, Carlos señala: "Todo ilícito penal (delito) es antes un ilícito no penal, determinado como
tal en el ordenamiento jurídico general". Por tanto, de todas las conductas ilícitas en la sociedad,
solo aquellas más graves y que son merecedoras de reacción violenta estatal, son recogidas por el
ordenamiento jurídico constituyéndolas en delitos.

Desde un punto de vista jurídico general, "delito es toda conducta que el legislador sanciona con
una pena" (Muñoz Conde).

Al estudio del delito y sus elementos se denomina teoría del delito. Esta teoría se funda, como
señala Jescheck, en la acción (Derecho Penal de hecho), no en la personalidad del autor.

"La teoría del delito es un instrumento conceptual para determinar si el hecho que se juzga es el
presupuesto de la consecuencia jurídico-penal prevista en la ley" (Bacigalupo).

La teoría del delito facilita la determinación de si un caso se configura o no como delito, estudia
los elementos que son comunes a todo delito: acción, tipicidad, antijuridicidad y culpabilidad.

El ordenamiento de la estructura del delito por medio de las teorías acerca de la acción, tipicidad,
antijuridicidad y culpabilidad, que explica el delito, se denomina Teoría analítica o estratificada
del delito. Ese ordenamiento en planos, niveles o filtros, se lo realiza solamente para efectos de
análisis, el delito no deja de constituir una unidad.
La Teoría analítica del delito ha ido evolucionando a través del tiempo, pasando por diversas
etapas y debates que han generado escuelas y corrientes, que poco a poco van se van superando,
transformando, ya que en la práctica, tal como señala el tratadista señala Creus: Salvo pocas
excepciones, las soluciones pueden ser unificadas.

2. EL DELITO, SU ESTRUCTURA Y ELEMENTOS.

Mezger, fue quien, a partir de la sistematización de trabajos de doctrinarios alemanes, estableció

el concepto analítico del delito. Trabajo que realizó observando las características más relevantes
y comunes de un hecho como delito, el concepto analítico de delito señala que delito es: La
acción típicamente antijurídica y culpable. En algunos casos además punible. Comprobados estos
elementos se puede afirmar que existe delito.

En la estructura del delito se pueden identificar tres tipos de elementos:

a) GENÉRICOS, son los aspectos positivos y negativos referidos dentro de la teoría

analítica del delito: conducta, tipicidad, antijuridicidad, culpabilidad, además para
algunos punibilidad y, las causas excluyentes de esos aspectos. Los positivos
configuran el delito, los negativos excluyen los aspectos positivos evitando generalmente
la configuración del delito.

b) ESPECÍFICOS, aquellos que sumados a los genéricos se refieren a un delito en

particular, permiten diferenciar unos delitos de otros.
 c) CIRCUNSTANCIALES O ACCIDENTALES, aquellos que no modifican la naturaleza
del delito pero influyen en su punición, referidos a las atenuantes y agravantes.

3. CLASIFICACIONES DE DELITO.-

Existe diversidad de clasificaciones de los delitos tomando en cuenta distintos puntos de vista. La
importancia de aquéllas principalmente radica en que permiten penetrar en la naturaleza del delito
y ponderar sus alcances. Así se puede observar:

POR LA FORMA DE MANIFESTACIÓN DE LA VOLUNTAD:

 DELITOS DE ACCIÓN: Son delitos que consisten en realizar hacer una conducta que
se encuentra prohibida por el ordenamiento. Es decir resultan como consecuencia de una
conducta activa del hombre, que modifica el ambiente exterior o pretende modificarlo si
no se perfeccionó. Ej. Homicidio. (acción de matar)

 DELITOS DE OMISIÓN PROPIA O PURA OMISIÓN: Resultan de la falta de

actividad del sujeto que está obligado a actuar, de la conducta pasiva que ocasiona un
daño o una perturbación. El autor estaba obligado a actuar y no lo hace. Ej. Omisión de
denuncia (en los casos que esté obligado a hacerlo).

 DELITOS DE OMISIÓN IMPROPIA O COMISIÓN POR OMISIÓN: Se dan

cuando el individuo omite una conducta que se considera necesaria para impedir una
modificación en el mundo exterior, conducta que genera el curso causal que conduce al
resultado lesivo. En estos delitos el autor "no debe omitir". Ej la madre que "mata" al hijo
dejando de amamantarlo.

POR EL TIPO DE INJUSTO:

 DELITOS DOLOSOS: Un delito doloso es un hecho punible que se comete con

intención de cometer el delito. En su comisión interviene el conocimiento pleno del daño
que se va a causar y no obstante es firme la resolución para cometerlos, el sujeto quiere
lesionar el bien jurídico. Ej. homicidio doloso, bigamia

 DELITOS CULPOSOS: Aquellos que resultan de la falta de previsión de consecuencias

previsibles. El autor al actuar con imprudencia, negligencia o impericia permite que se
sucedan los hechos Ej. Homicidio culposo.

 DELITOS PRETERINTENCIONALES O ULTRAINTENCIONALES: Aquellos en

los que el sujeto busca lesionar un bien jurídico, pero el resultado va más allá de su
intención. Ej. El sujeto quiere lesionar a un individuo, pero le quita la vida. Respecto a la
lesión hay dolo, pero respecto al homicidio culpa.

POR EL SUJETO ACTIVO:

  DELITOS GENERALES: El autor puede ser cualquier persona. Ej. Homicidio, robo.

 DELITOS ESPECIALES O PROPIOS: Solamente pueden ser cometidos por

determinadas personas que revisten de una función específica. Ej. Prevaricato.

POR EL NÚMERO DE SUJETOS ACTIVOS:

 DELITOS INDIVIDUALES: Los que pueden cometerse por una persona. Ej.: robo.

 DELITOS COLECTIVOS: Solamente pueden ser cometidos por dos o más personas.
Ej. Sedición.

POR EL SUJETO PASIVO:

 DELITOS PERSONALES: Se puede identificar al sujeto pasivo. Ej. Lesiones

 DELITOS IMPERSONALES O DE VÍCTIMAS DIFUSAS: No se puede identificar a

las víctimas Ej. Delitos contra la salud pública.

POR LA NATURALEZA INTRÍNSECA DEL DELITO:

 DELITOS POLÍTICOS: Puros, aquellos que van a atacar directamente la estabilidad de

un gobierno, contra un régimen o contra sus principales personeros Ej. Rebelión; y,
conexos, la comisión de cualesquier delito común con tal que tenga como fin o
consecuencia resultados políticos Ej. Incendio con motivo de una rebelión.

 DELITOS COMUNES: Todos los demás delitos que se encuentran en el Código Penal y
otras leyes especiales. Ej. Homicidio.

Tiene suma importancia esta clasificación particularmente para la extradición y la

amnistía.

 DELITOS DE LESA HUMANIDAD. Los que afectan los derechos esenciales de la

persona y que afectan a la Humanidad. Ej. Genocidio.

POR LA EJECUCIÓN:

 DELITOS INSTANTÁNEOS: Aquellos que, en el momento mismo, es decir

inmediatamente a la acción que infringe la norma quedan perfeccionados y consumados.
Ej. Lesiones.

 DELITOS PERMANENTES: Los que una vez perfeccionados o consumados continúa

la acción violatoria del orden jurídico, no cesa la infracción de la norma. Es decir, hay una
sola acción que se prolonga en el tiempo Ej. Rapto.
  DELITOS CONTINUADOS: Aquellos que violando el mismo precepto jurídico o
atacando el mismo bien jurídicamente protegido por la ley, son realizados por una serie de
actos cometidos en distintos tiempos pero que se refieren a una sola y única resolución. Es
decir hay pluralidad de acciones que configuran, todas, un solo delito perfecto Ej. Hurto,
apoderarse de 100 sacos de azúcar en un almacén en el que existen 1000, pero hacerlo
poco a poco.

POR EL NÚMERO DE BIENES JURÍDICOS ATACADOS:

 DELITOS COMPLEJOS: Cuando en uno o varios momentos se ataca dos especies de

bienes jurídicos garantizados por ley. Ej. Homicidio y lesiones graves y gravísimas en
accidente de tránsito.

 DELITOS SIMPLES: Aquellos que atacan un solo bien jurídico. Ej. Robo.

POR LA CONSECUENCIA DE LA ACCIÓN:

 DELITOS DE RESULTADO: Cuando después del hecho delictuoso, esto es, después
de la acción o de la omisión, tiene que haber un resultado material, en el mundo exterior,
que califique la acción sin el cual no puede considerarse consumado tal delito Ej.
Homicidio.

 DELITOS DE SIMPLE ACTIVIDAD: Quedan consumados solamente con la acción o

la omisión, sin que sea necesaria la existencia de otro evento extraño. Ej. Injuria.

 DELITOS PUTATIVOS: Cuando el sujeto cree haber cometido un delito, que en

realidad no existe, resultando simple imaginación del individuo. Ej. Adulterio.

POR LA INTENSIDAD DE LA OFENSA:

 DELITOS DE LESIÓN O DAÑO: Se refieren a todos aquellos que una vez

consumados, causan efectivamente un daño material. Su forma consumada contiene la
lesión del bien jurídico. Ej. Homicidio.

 DELITOS DE PELIGRO: Consumados no producen un daño material en el sentido

estricto de la palabra, pero sí una seria amenaza al bien jurídico protegido por la
posibilidad de la producción del indicado daño, aunque después la lesión no se produzca.
Ej. Incendio.

POR LA FORMA PROCESAL:

 DELITOS DE ACCIÓN PRIVADA: Su enjuiciamiento exige querella de la parte

ofendida. Ej. Injuria
  DELITOS DE ACCIÓN PÚBLICA: El Ministerio Público puede iniciar la
investigación de oficio. Ej. Asesinato.

 DELITOS DE ACCIÓN PÚBLICA A INSTANCIA DE PARTE: El Ministerio

Público puede perseguir solo a pedido de la parte ofendida Ej. Violación, proxenetismo

4. ESCUELAS O CORRIENTES DE LA TEORÍA DEL DELITO

Durante largos años la concepción de la acción ha sido objeto de fuertes discusiones doctrinales.
Se está en el campo de la dogmática penal, y aquí no cabe aceptar a la ligera una definición de
diccionario. El concepto de acción tiene un impacto directo en la estructura de la teoría jurídica
del delito, de la noción que se tenga de la acción un delito podrá no serlo, y viceversa. Asimismo,
de este concepto cuelga qué entendemos como autor, coautor, cómplice, etc.

Entorno al concepto de acción, entonces, han surgido varias teorías que han tratado de completar
su significado de la forma más precisa y/o adecuada posible.

Dos de las teorías que más estruendo han provocado en la dogmática penal son la causalista y la
finalista son las protagonistas de una interminable discusión que ha abarcado múltiples autores
durante de varios años.

 LA TEORÍA CAUSALISTA surgió a fines del siglo XIX. Sus autores precursores son
Franz Von Liszt y Ernst Von Beling. Para esta corriente la acción es un movimiento
voluntario físico o mecánico que produce un resultado. La acción se considera como una
relación puramente causal "de resultado", ajena a toda valoración, no toma en cuenta la
finalidad en la conducta. El contenido de la voluntad (esa finalidad que se persigue, de la
que hablan los finalistas) se encuentra en la culpabilidad para esta corriente (como dolo o
culpa). El mayor énfasis para esta corriente está en el desvalor del resultado.

Es una teoría que explica al delito en función de las leyes de la naturaleza, todo lo
encuadra como una relación de “causa efecto”, dicho de otra forma la acción es un
fenómeno causal y/o natural que trae como consecuencia un resultado que puede consistir
en un delito. Se caracteriza por su sencillez para ubicar la culpabilidad, ya que para
atribuir la responsabilidad a la persona solo se requiere la comprobación de la causa,
tomándose al efecto como consecuencia que una persona siempre será culpable cuando se
acredite su acción como causa del resultado.

Esta doctrina ha recibido críticas en el sentido de imputarle que solo se fija en la

materialidad del acto realizado representada por el elemento objetivo del tipo sin
importarle el ánimo (dolo o culpa) ni la finalidad o destino de la acción, que pudiera haber
motivado al sujeto que realiza la acción. Estudia a la voluntad en la culpabilidad, a
diferencia de la finalista que estudia la voluntad en la acción.

 LA TEORÍA FINALISTA surge con el Finalismo de mediados del siglo XX, como
consecuencia de la teoría de la "acción final" elaborada por Welzel. Entiende la conducta
 como un hacer voluntario final. Para los finalistas toda acción es conducta en cuanto
contenga una finalidad, en ese sentido en la teoría analítica del delito las valoraciones se
introducen ya en el plano de la acción típica al considerar la finalidad perseguida por el
autor. La relación psicológica entre éste y su hecho no reside - corno hasta entonces se
había pensado - en la culpabilidad, sino en la acción misma, no solo como voluntad de
acción sino como voluntad de acción final (tendente a un objetivo). El sujeto dirige su
voluntad hacia una finalidad. Por tanto para esta corriente el mayor énfasis está en el
desvalor de la acción.

Las personas actúan con una específica finalidad en sus hechos, y esa finalidad es
precisamente la que debe ser examinada tanto a la hora de encuadrar la conducta en el
contenido del tipo, es decir en la tipicidad. De otro lado, los diversos fines que orientan la
conducta del sujeto diferencia al que lo realiza de forma consciente y dolosa (que sabe lo
que hace y decide hacerlo) frente al que actúa imprudentemente (no quiere producir el
resultado e incluso puede no saber lo que hace). Ello debe suponer una distinta valoración
de la conducta y por ello, los elementos de la antijuricidad son también diferentes en el
tipo doloso y en el tipo imprudente.

Ambas corrientes en la actualidad aún tienen seguidores, más la última que la primera; sin
embargo, como ya se señaló las soluciones terminan convergiendo, mientras que van surgiendo
nuevas corrientes apoyadas en lo político y con mayor atención en los fines y fundamentos del
Derecho Penal

TEMA 12

LA CONDUCTA HUMANA: ACCIÓN Y OMISIÓN

1. LA CONDUCTA HUMANA.-

Aplicando la teoría del delito, para el examen de un delito concreto, será necesario previamente
comprobar la existencia o no de acción u omisión, es decir la conducta humana, para
posteriormente proceder al análisis de los demás elementos del delito.

La conducta humana o comportamiento humano se constituye en la base de toda reacción jurídica

penal, a la que agregados los otros elementos, se convierte en delito. No pueden constituir delitos
el pensamiento ni las ideas de un individuo en tanto no se traduzcan en actos externos, tampoco
un hecho humano en el que no intervino la voluntad. No se debe confundir conducta con "hecho",
pues siguiendo a Zaffaroni, el hecho es el género, abarca hechos humanos (voluntarios e
involuntarios) y hechos naturales (en los que no intervienen las personas); en cambio la conducta
es un hecho humano voluntario.
No constituyen conducta los hechos de los anímales, ni los fenómenos de la naturaleza, por
mucho que puedan ocasionar resultados lesivos. Tampoco se puede decir que una persona
jurídica asuma conductas, pues no existe voluntad individual, esa facultad psíquica individual.

La conducta humana se puede manifestar de dos formas: mediante un hacer, en actos positivos
o acción en sentido estricto, o mediante un no hacer, en actos negativos u omisiones, ambas
formas relevantes para el Derecho Penal ya que se estará frente a delitos de acción o delitos de
omisión. El hombre observa una conducta cuando quiere hacer o no hacer algo y su voluntad se
manifiesta en el mundo exterior.

Finalmente no debe confundirse acción con resultado, la acción es la manifestación de la

voluntad, el resultado su consecuencia. Muñoz Conde señala "No es lo mismo “producir” que lo
“producido". No toda acción produce un resultado.

En delitos de resultado y de peligro concreto se exige una relación de causalidad, un nexo entre
acción y resultado, es así que a través del tiempo se plantearon diversas teorías al respecto: La
Teoría de la Equivalencia de Condiciones o "Condictio sine qua non", la Teoría de la Condición
más Eficaz, la Teoría de la Causa Adecuada, la Teoría de la Causa Típica, la Teoría de la
Imputación Objetiva.

2. LA ACCIÓN COMO CONDUCTA HUMANA: ELEMENTOS

La acción implica conducta de un autor, consiste en un hacer, en actos positivos o acción en

sentido estricto, da lugar a los delitos de acción. Conlleva la vulneración de normas prohibitivas.
Creus señala: acción es la manifestación de la voluntad proyectada.

Por tanto, en la acción o comportamiento humano, se han de observar dos elementos:

a) Voluntad del autor.

b) Exterioridad o manifestación de la voluntad al mundo exterior con una finalidad.

Es decir, un aspecto interno que implica ideación de la actividad que se transferirá al mundo
exterior, posibilidad de prever el desarrollo de la acción en el mundo exterior y, un aspecto
externo consistente en la manifestación de esa ideación, revelación al mundo exterior incidiendo
en él, trascendencia de la voluntad al mundo exterior con una finalidad.

3. LA OMISIÓN COMO CONDUCTA: ELEMENTOS - CLASES

La omisión también implica conducta de un autor que consiste en un no hacer, se la suele

denominar también acto negativo, da lugar a los delitos de omisión. La persona observa también
una conducta cuando quiere no hacer algo y su voluntad se manifiesta en el Inundo exterior,
vulnerando normas imperativas, que ordenan acciones cuya omisión puede producir resultados
lesivos.
La omisión no es un simple no hacer nada, sino un no hacer una acción que el sujeto está en el
deber de hacer, es decir hay una infracción de un deber jurídico de hacer algo, no realizar una
acción esperada por el ordenamiento jurídico. El deber jurídico puede ser genérico o específico.

Por tanto, en la omisión o acto humano negativo, se ha de observar igualmente dos elementos:

a) Voluntad del autor.

b) Manifestación de esa voluntad al mundo exterior a él o exterioridad de la omisión con una
finalidad.

Al igual que en la acción, requerirá un aspecto interno o ideación de la actividad que se

transferirá al mundo exterior, posibilidad de prever el desarrollo de la omisión en el mundo
exterior y, un aspecto externo consistente en la manifestación de esa ideación, revelación al
mundo exterior incidiendo en él, trascendencia de la voluntad al mundo exterior con una
finalidad.

La omisión puede ser de dos clases: omisión propia y omisión impropia.

 La omisión propia o pura consiste en la mera infracción del deber jurídico de actuar,
configura los delitos de omisión pura o propia.

 La omisión impropia o comisión por omisión configura los delitos de omisión impropia
o comisión por omisión. Consiste en la imputación de un resultado prohibido a una
conducta omisiva en base a los siguientes presupuestos: Producción de un resultado
prohibido, causalidad hipotética y posición de garante.

Es decir la omisión se relaciona con un resultado prohibido, pero en el tipo penal no se

menciona de manera expresa la forma omisiva, se debe efectuar una interpretación para
equiparar a la forma activa descrita en la ley; luego se analizará la causalidad hipotética,
es decir si el sujeto pudo evitar el resultado y finalmente la posición de garante implica la
obligación de impedir el resultado por los deberes jurídicos que asumió el sujeto o le
incumbían por su cargo o profesión. El Código Penal boliviano establece esa previsión en
el Art. 13 Bis.

4. CAUSAS DE EXCLUSIÓN DE LA ACCIÓN Y DE LA OMISIÓN.-

Es importante efectuar una valoración de los hechos o reducir la conducta a su función negativa
para determinar la existencia o no de acción u omisión, ya que existen determinados casos que
penalmente no se consideran conducta, pese a intervenir una persona humana:

 Fuerza física irresistible. Es un acto de fuerza proveniente del exterior, de terceros o de

fuerzas de la naturaleza y que actúa materialmente sobre el agente. No se puede prever.
  Movimientos reflejos y fisiológicos. Respuestas motrices suscitadas por estímulos
externos que el agente no puede dominar, o movimientos instintivos de defensa no
controlados por la voluntad. No existe ideación (Epilepsia)

 Estado de inconsciencia absoluta o total. Los hechos que se realizan no dependen de la

voluntad, por tanto no pueden considerarse acciones penalmente relevantes. Sueño,
sonambulismo, hipnosis en determinados casos.

En consecuencia, faltará voluntad y con ello la acción u omisión como conducta cuando no haya
habido ideación para la actividad o inactividad, hechos involuntarios o que no se puedan prever.
Pero también no habrá conducta si no hay trascendencia de esa voluntad al mundo circundante
del autor, cuando no se ha manifestado, lo que queda circunscrito en la mente de aquél no es
jurídicamente relevante, no se castigan los pensamientos ("cogitationis poena nemo patitur").

A partir de las consideraciones anteriores, se observa claramente que toda la construcción teórica
relativa a la acción se refiere al Derecho Penal de acto, no al Derecho Penal de autor, ya que
solamente la conducta humana, traducida en actos externos puede ser calificada, tipificada corno
delito y generar una reacción penal, es necesario que el sujeto sea autor de un hecho (voluntario),
se le sancionará en su caso por lo que hizo, no por lo que es.

TEMA 13

TIPICIDAD

1. TIPO Y TIPICIDAD

Establecida la existencia de una conducta se debe pasar a ver si ésta se encuentra prohibida con
relevancia penal, es decir si es una conducta típica, si está establecida en la ley como posible
delito. El poder penal solo alcanzará a las acciones y omisiones típicas

En la sociedad, se dan una serie de comportamientos antijurídicos, de los cuales, el legislador

selecciona los más lesivos como penalmente relevantes, describiéndolos en una disposición legal
y amenazando con una pena. Esas descripciones son los tipos penales (o fórmulas legales). Cada
tipo penal pasa a ser un tipo de delito.

En sujeción al principio de legalidad en su vertiente de: “nullum crimen sine lege” solo los
hechos tipificados en la ley penal como delitos pueden ser considerados como tales, ningún
hecho, por muy lesivo que sea, puede ser considerado delito si, al mismo tiempo, no es típico, es
decir si no está descrito en la ley penal. Ello no significa que se tengan que describir los
comportamientos humanos en sus mínimos detalles, lo que se hace es buscar una imagen
conceptual que englobe los comportamientos cuyas características esenciales sean comunes.
"La tipicidad es la adecuación de un hecho cometido a la descripción que de ese hecho se hace en
la ley penal” (Muñoz Conde). Es decir el comportamiento que coincide con el supuesto de hecho
legalmente establecido en algún tipo.

“La tipicidad es la adecuación del acto humano voluntario ejecutado por el sujeto a la figura
descrita por la ley penal como delito”. (Peña-Gonzáles & Almanza-Altamirano - 2010). Es decir
que la comprobación de la tipicidad indica que existe una correspondencia exacta entre lo que el
agente ha realizado y aquello que se encuentra escrito en la ley.

Tipicidad: “Característica o cualidad que tiene una conducta (acción u omisión) de encuadrar,
subsumir o adecuarse a un tipo penal (Girón 2013).

Finalmente es menester mencionar que se debe tener cuidado de no confundir tipicidad con
tipo:

La TIPICIDAD, tal como expresan las diversas definiciones mencionadas, se refiere a la

conducta. La adecuación del acto humano voluntario ejecutado por el sujeto a la figura descrita
por la ley como delito.

El TIPO pertenece a la ley, a la descripción o hipótesis plasmada por el legislador sobre un

hecho ilícito, es la fórmula legal a la que se debe adecuar la conducta para la existencia de un
delito.

La mayoría de autores coinciden en llamar tipo o injusto penal a la descripción de la conducta

que realiza el legislador en el supuesto de hecho de la norma penal. Debido a lo complejo de
establecer la estructura del tipo penal, así como su procedencia y clasificación, se abarcarán
únicamente los aspectos más generales a todos los delitos en particular.

Según Peña-Gonzáles & Almanza-Altamirano (2010), “El tipo es una figura que crea el
legislador para hacer una valoración de determinada conducta delictiva”.

Los elementos del tipo son aquellos factores, estados, referencias y modalidades que rodean al
tipo penal y forman parte de la descripción penal y son los siguientes: “los sujetos, el bien
jurídico y la acción”

2. FUNCIONES DEL TIPO

Se pueden mencionar tres funciones del tipo penal:

 Función seleccionadora de los comportamientos penalmente relevantes.
 Función de garantía o limitadora, en la medida de que solamente los comportamientos que
se subsuman a su descripción pueden ser sancionadas penalmente.
 Función motivadora general, pues a partir de esa descripción que conmina con una pena
se espera que los ciudadanos se abstengan de realizar la conducta prohibida.
3.- ESTRUCTURA DEL TIPO PENAL

De manera general en el tipo penal se puede identificar un tipo objetivo y un tipo subjetivo. El
tipo objetivo referido a la acción u omisión, el resultado, el nexo causal, etc.) y el tipo subjetivo
referido: al dolo a la culpa.

TIPO OBJETIVO (EXTERNO).-

a) Conducta típica. Puede consistir en una acción o en una omisión.

b) Resultado. Se refiere a la consecuencia de la acción. Se debe establecer si es un tipo

penal de simple actividad (delitos de simple o mera actividad) o uno de resultado o
material (delitos de resultado)

c) Objeto jurídico (Bien jurídico protegido). Es el valor, interés, ideal del orden social que
se busca proteger. Ej. La vida. Se lo identifica en la mención del título o capítulo dentro
de la parte especial en el Código penal.

d) Objeto material, La persona o cosa sobre la que recae la acción del verbo nuclear.
Denominado también objeto de la acción. Ej. en un homicidio "la persona"

e) Sujeto activo, La persona que realiza la acción. Se identificará si es común o en su caso

especial o cualificado (tipo penal general); en otros casos el legislador señala
específicamente la calidad, ejemplo: el médico (tipo penal especial). También se puede
identificar si es individual o colectivo.

f) Sujeto pasivo: El titular del derecho afectado. Se identificará si es un sujeto común o

cualificado. Ej. En el hurto: cualquier persona; en el feminicidio la mujer.

g) Verbo rector del tipo. (o verbo nuclear): Es la conducta descrita en el tipo penal
expresada gramaticalmente

h) Presupuestos objetivos. Elementos que complementan la descripción del tipo,

complementos de la acción. Determinadas circunstancias o modalidades de la conducta
corno tiempo, lugares, modo, medios, ocasiones, instrumentos, etc. No siempre están
presentes en el tipo penal

i) Elementos valorativos, que pueden ser normativos o no normativos, se refieren a

elementos o términos que requieren valoración jurídica. Si son normativos remiten para
su comprensión a disposiciones de otras ramas jurídicas o del mismo Derecho Penal. Si
no normativos remiten a otros ámbitos del saber.

TIPO SUBJETIVO (INTERNO).-

Referido al elemento subjetivo, es decir al doto o a la culpa, o en su caso a elementos específicos
adicionales del dolo.

EL DOLO O INTENCIÓN.- Consiste en el conocimiento y la voluntad de realizar el hecho

tipificado objetivamente en la figura delictiva (tipo objetivo). Tiene dos momentos: El cognitivo
que comprende el conocimiento de los hechos concretos que se realizan, la concurrencia de los
del tipo objetivo. Y el volitivo que se refiere al querer, no es suficiente conocer la magnitud del
hecho, sino es necesario que sea querido.

Existen tres formas de la intención o dolo:

 Dolo directo, cuando el autor se propone un resultado y lo obtiene. Lo querido es lo

perseguido.

 Dolo eventual, cuando el autor no desea directamente un resultado, pero se lo representa

como posible y lo asume. Así lo querido es lo asumido.

 Dolo de consecuencia necesaria, cuando el autor asume el resultado.

También el dolo puede ser: genérico o específico:

 Genérico, cuando la figura no está cualificada por un ánimo determinado que pueda
mover a la persona.

 Específico, cuando en la figura típica se pide un especial ánimo del agente ("con el
ánimo de..", "con el fin de.." "con alevosía", etc.).

LA CULPA O IMPRUDENCIA.- Es otra forma del tipo de injusto, se da por el incumplimiento

de una norma de cuidado, constituye una lesión al deber objetivo de cuidado, posee dos
elementos:

El deber de prever el resultado y el deber de evitar el resultado. Cuando un resultado no era

previsible era imposible evitarlo, por tanto no exigible. El resultado para la imprudencia es lo que
se debía haber evitado y lo que se debía haber previsto.

Puede revestir dos formas:

 Consciente, cuando la persona conoce, se representa la norma de cuidado y la incumple

confiando (pensando y deseando) en que no se producirá el resultado (por su pericia,
circunstancias, etc.): si bien hay un querer de violar la norma no hay un querer de
resultado.

 Inconsciente, cuando se debía prever la norma de cuidado (se tenía que conocer lo
peligroso de su conducta) y se viola inconscientemente la norma.
Entre el dolo eventual y la imprudencia consciente existe una línea divisoria, que está en el
querer, que es propio del dolo, en la culpa no hay querer.

DESDE OTRO PUNTO DE VISTA, GENERAL, además se pueden identificar dos partes
en el tipo penal:

Una PARTE DESCRIPTIVA que se considera esencial en el tipo, referida a los elementos
objetivos o descriptivos, es decir que se pueden percibir por los sentidos, comprensible para el
común de la gente, y

Una PARTE NORMATIVA, referida a elementos normativos, que requieren una interpretación
jurídica, valoración judicial (Ej. Seguro)

4. ESTRUCTURAS TÍPICAS FUNDAMENTALES.-

Según sea una acción o una omisión y esté presente el dolo o la culpa, surgirán las estructuras
típicas fundamentales siguientes:

 Tipos dolosos activos, aquellos que establecen una conducta activa o acción y dolo.
 Tipos dolosos omisivos, los que establecen una conducta omisiva u omisión y dolo.

 Tipos culposos activos, los que establecen acción y culpa.

 Tipos culposos omisivos, aquellos que establecen omisión y culpa.

5. ATIPICIDAD - ERROR DE TIPO.-

Cuando la acción no presenta alguna de las características requeridas por el tipo, nos encontramos
ante un caso negativo que desplaza la conducta como presupuesto para una pena. Se recuerda que
si no existe descripción de una conducta como prohibida en la ley (tipo), por muy reprochable
que parezca un hecho, no constituye delito y por tanto la acción no merece pena. Se está
hablando de ATIPICIDAD.

Existe, por otro lado, EL ERROR DE TIPO cuando recae sobre el conocimiento de cualquiera
de los elementos del tipo objetivo. Si el error recae sobre elementos ajenos al tipo, no tiene
relevancia a efectos de la tipicidad.

Desde el punto de vista de la exigibilidad al autor de que actúe sin error, éste puede ser vencible o
invencible. Vencible cuando el individuo lo pudo evitar empleando la diligencia normal que
estaba a su alcance en las concretas circunstancias del hecho. Invencible cuando el autor no pudo
en el caso concreto evitarlo empleando una diligencia normal. Si el error es vencible borra. el
dolo y deja la culpa, no obstante, si el tipo no admite la forma culposa también borra la culpa. Si
es invencible borra el dolo y la culpa.

Por otra parte se pueden identificar errores sobre el objeto de la acción, sobre la relación de
causalidad, en el golpe, dolus generalis, o aún sobre elementos accidentales.
TEMA N° 14

ANTIJURIDICIDAD Y CAUSAS DE JUSTIFICACIÓN

1. CONCEPTO DE ANTIJURIDICIDAD.-

La antijuridicidad es la contradicción entre el hecho y el derecho. Infringir lo establecido por el

ordenamiento jurídico, hacer lo prohibido o no hacer lo impuesto por ese ordenamiento jurídico.
"...expresa la contradicción entre la acción realizada y las exigencias del ordenamiento jurídico".
(Muñoz Conde).

La antijuridicidad no es una categoría propia del Derecho. Penal, sino un concepto válido para
todo el ordenamiento jurídico aunque según cada rama tendrá consecuencias distintas.

Por el principio de intervención mínima, el Derecho Penal selecciona por medio de la tipicidad
los comportamientos antijurídicos generalmente más graves, conminándolos con una pena. En
ese sentido, cuando una conducta sea contraria a las normas penales, se hablará de un
comportamiento penalmente antijurídico; sin embargo, no basta que la conducta sea típica sino
además que no se presenten circunstancias que la justifiquen (causas de justificación).

Dicho de otra manera, dentro de la relación de Antijuridicidad y Delito, debemos tener en cuenta
que no toda conducta típica es antijurídica. Aunque en la mayoría de los casos las conductas
típicas son también antijurídicas, existen situaciones donde causas de justificación, nos ponen
delante casos, donde una conducta es típica y la encontramos en el código penal, pero no
antijurídica, porque aunque típicas son consideradas lícitas conforme a derecho.

2. CONTENIDO Y FUNCIÓN DE LA ANTIJURIDICIDAD.

La antijuridicidad tiene un doble contenido: formal y material.

 La antijuridicidad formal se refiere a la contradicción entre una acción y el

ordenamiento jurídico, una oposición entre acción y norma.

 La antijuridicidad material se refiere a la ofensa al bien jurídico que la norma quiere

proteger, ofensa que puede consistir en una lesión o simplemente en una puesta en peligro
de dicho bien jurídico.

Ambos contenidos no pueden darse aisladamente, será necesaria la presencia de ambos, si

formalmente existe solo contradicción entre una acción y una norma, o se lesiona un bien que no
está protegido jurídicamente, no existe antijuridicidad

La antijuridicidad cumple una función de valoración, es un juicio de valor al hecho. Es decir, para
establecer la antijuridicidad de una conducta, se ha de hacer una valoración del hecho, solo así se
podrá saber si la acción es valiosa o desvalorada para el Derecho. La valoración deberá ser del
resultado pero también de la acción, y si en ésta hubo dolo existirá mayor desvalor que si hubo
culpa.

La valoración deberá incluir todos los datos relativos al modo de cometer el hecho. Puede
presentarse también el caso en que exista desvalor de resultado mas no exista desvalor de acción,
ese hecho no constituirá injusto penal. Por último, debe establecerse una estrecha relación entre
desvalores de acción y de resultado, el último debe ser consecuencia del primero, deberá existir
correlación entre la generación de riesgo no permitido y la plasmación de ese riesgo en la ofensa
al interés protegido.

3. CAUSAS DE JUSTIFICACIÓN.- ELEMENTO OBJETIVO Y SUBJETIVO.-

La realización de un hecho típico genera una primera sospecha de que ese hecho es también
antijurídico, ya que el tipo describe el hecho prohibido, el hecho que el legislador busca que los
ciudadanos no realicen. Sin embargo, en algunos casos, por razones sociales, políticas o jurídicas,
esos hechos típicos son permitidos, el ordenamiento jurídico autoriza la realización de un hecho
que en principio se encuentra prohibido. En esa circunstancia, el indicio de antijurídicidad que
surge de la tipicidad, queda desvirtuado por la presencia de una causa de justificación, que
convierte un hecho en sí típico en un hecho totalmente lícito, en un hecho aprobado por el
ordenamiento jurídico.

"Decir que un comportamiento está justificado, equivale a afirmar que el autor de la acción típica
dispuso de un permiso del ordenamiento jurídico para obrar como obró...Una acción típica, por
tanto, será también antijurídica si no interviene a favor del autor una causa o fundamento de
justificación" (Bacigalupo).

Las causas de justificación, denominadas también causas de exclusión del delito, además de
convertir un hecho en lícito, impiden cualquier sanción al autor, al que no se le podrá imponer ni
siquiera una medida de seguridad, tampoco será necesario probar su culpabilidad ya que ésta
debe tener como presupuesto la antijuridicidad,

Más, para que exista una causa de justificación, debe concurrir un elemento objetivo y otro
subjetivo. No basta que se dé objetivamente la situación justificante, sino que además el autor
debe conocer la situación y querer actuar de la manera autorizada por el ordenamiento jurídico.

Como causas de justificación se pueden citar:

a) Legítima defensa
b) Estado de necesidad.-
c) Cumplimiento de un deber y el ejercicio legítimo de un derecho, oficio o cargo
d) Obediencia debida

a) LEGÍTIMA DEFENSA.-

Consiste en la respuesta proporcionada a una agresión injusta y actual.

Su fundamento es doble: Por un lado un fundamento individual consistente en la necesidad de
proteger los bienes jurídicos individuales objeto de ataque ilegítimo y, por otro, un fundamento
supraindividual o social consistente en la necesidad de defender, dentro de unos límites
razonables que la Ley fija, el orden jurídico general conculcado por la agresión ilícita.

Al respecto el Código Penal Boliviano en su Art. 11, parágrafo I), numeral 1) al referirse a la
legitima defensa dispone que está exento de responsabilidad: “El que en defensa de cualquier
derecho, propio o ajeno, rechaza una agresión injusta y actual, siempre que hubiere necesidad
racional de la defensa y no existiese evidente desproporción del medio empleado”

La legítima defensa debe cumplir determinados requisitos:

 Agresión ilegítima y actual: Agresión significa la acción dolosa de puesta en peligro de

un bien jurídico, es decir el ataque al bien jurídico de manera intencional, ilegítima es
decir antijurídica. Actual, porque deberá estar en curso, estarse desarrollando o por lo
menos ser inminente, existir decisión irrevocable que equivale a actualidad, que el
momento de la agresión sea suficientemente próximo como para que el agente se vea
obligado a actuar para neutralizarla.

 Necesidad racional del medio empleado para impedir o repeler la agresión: La

necesidad tiene estricta relación con la actualidad de la agresión, será necesaria cuando la
agresión sea contemporánea, actual y mientras esta dure, además de ser la única vía
posible para repelerla o impedirla. La racionalidad del medio empleado implica
proporcionalidad, tanto en la especie como en la medida de los medios para repeler la
agresión, debe existir una adecuación (agresión-medios de defensa).

 Falta de provocación suficiente por parte del que se defiende: El ataque constitutivo
de la agresión ilegítima, no tiene que haber sido provocado por el que se defiende, es
decir que voluntariamente no se haya colocado en peligro de que se produjera la agresión.
Y se habla de provocación suficiente en el entendido de que una simple broma o un
silencio no pueden constituir provocación suficiente para una agresión.

b) ESTADO DE NECESIDAD.-

Causa eximente de responsabilidad criminal, por la que una persona para proteger un bien
jurídico y evitar un mal propio o ajeno que suponga peligro actual, inminente, grave, injusto,
ilegítimo, e inevitable de otra forma legítima, menoscaba otro bien jurídico cuyo daño no puede
ser mayor al que intenta evitar, siempre y cuando el mal que intenta evitar no haya sido
provocado intencionadamente por el propio sujeto y éste no tenga obligación de sacrificarse por
razón de su oficio o cargo. Un ejemplo de esta situación sería el robo de algún medicamento que
sea requerido de forma urgente, para un infante, de suerte que si no se le administra
inmediatamente, la vida del menor corra peligro de forma inminente.
Actúa en estado necesidad el que ocasiona un mal por evitar otro mayor inminente. Como causa
de justificación la ley aprueba el sacrificio del bien de menor valor. (Art. 12 del Código Penal).

Como presupuestos se deben considerar:

 Que exista una situación de necesidad, es decir el conflicto entre dos bienes jurídicos, en
el que la salvación de uno de ellos exige el sacrificio del otro. Ello supone que el bien
jurídico que se trata de salvar esté en inminente peligro de ser destruido, peligro que ha de
ser real y objetivo, con más o menos fundamento por el que trata de evitarlo, no puede ser
meramente supuesto.

 Que la lesión del bien jurídico o la infracción del deber jurídico sea necesaria. Que el
evitar el mal que amenaza al bien jurídico solo pueda ser conseguido realizando otro mal,
que ése sea el único camino posible. La necesidad también debe ser valorada de un modo
objetivo, aunque lógicamente teniendo en cuenta la situación concreta en la que se
encuentra el sujeto y las circunstancias y medios de que dispone.

Deben concurrir los siguientes requisitos:

1) Que el bien jurídico atacado sea de menor jerarquía que el que se pretende
defender. Es decir el mal que se procura evitar será más grave que el que se causa para
salvar el primero, aunque con las excepciones legales correspondientes.

2) El mal previsto debe ser inminente, es decir que el sujeto tenga que actuar
inmediatamente con la finalidad salvadora que exista proximidad del peligro, en un lapso
muy breve, en cualquier momento.

3) Que el mal que se trata de evitar no debe haber sido provocado por él, ni debe estar
obligado a soportar el mal que lo amenaza. Existen oficios o cargos que importan
funciones de riesgo.

c) EL CUMPLIMIENTO DE UN DEBER Y EL EJERCICIO LEGÍTIMO DE UN

DERECHO, OFICIO O CARGO.-

En este caso se trata de la colisión del deber general de no realizar una acción típica, con el deber
especial de realizarla o con la autorización especial para ejecutarla. Se vulnera un bien jurídico
cumpliendo un deber o ejerciendo un derecho, cargo u oficio.

Para constituir causa de justificación, la acción deberá realizarse dentro de los límites legales y
conforme a derecho, lo cual se determinará mediante otras ramas y regulaciones del
ordenamiento jurídico. Ej. Para saber cuándo un policía actúa dentro de su competencia o
atribuciones, será necesario conocer las regulaciones correspondientes.
CUMPLIMIENTO DE UN DEBER: En este supuesto el Derecho "impone" el ataque. El
cumplimiento de un deber solo entrará como causa de justificación cuando colisione con otro
deber. Es necesario que el deber se encuentre taxativamente consagrado por la norma imperativa.
A decir de Bacigalupo, en este caso se daría un estado de necesidad, pero no por colisión de
bienes, sino de deberes.

El cumplimiento del deber que se justifica es el que se realiza dentro de los límites legales, sin
embargo, particularmente tratándose de autoridades, muchas veces puede ocurrir que
determinados preceptos que regulan sus atribuciones o competencia dejen espacios a la
discrecionalidad en su actuación; por ello, a fin de evitar excesos o desviaciones, deberá tenerse
en cuenta que por encima de cualquier reglamento, están principios generales de las causas de
justificación como la necesidad racional de la violencia y su adecuación proporcional al hecho.

EJERCICIO LEGÍTIMO DE UN DERECHO: Esta disposición se refiere no a cualquier

derecho, sino al ejercicio del derecho que importa un ataque a bienes jurídicos de terceros. Ej.
Rechazar violentamente el ataque contra la propiedad. Al respecto surge el tema de los
procedimientos en las defensas mecánicas predispuestas y las offendículas que suelen emplearse
para la defensa de aquélla, si se encuentran dentro de los límites del ejercicio de un derecho.

Los ofendículos o defensas predispuestas son todos aquellos obstáculos o impedimentos que el
propietario de una finca coloca en los límites de la misma para impedir que personas extrañas se
introduzcan en la propiedad. Si existe alguien que lo intente, normalmente resulta dañado por el
obstáculo: de esta manera se protegen los bienes jurídicamente tutelados. Es necesario que los
mecanismos tengan la notoriedad suficiente y cierta estrategia para que no puedan dañar más que
a las personas que pretendan introducirse. De no ser así podrían responder por la comisión de un
delito.

EJERCICIO DE UN OFICIO O CARGO: Solo tiene efecto justificante en la medida en que

impone un deber específico al que lo desempeña: efectuar un ataque autorizado.

El ejercicio de un cargo se puede ver como un caso específico de cumplimiento de deber (Ej.
policía). O el caso de ejercicio de un oficio o profesión: ciertas profesiones obligan al
cumplimiento de deberes o realización de actos que fuera del ámbito profesional no estarían
justificados; también la práctica de algunos deportes, que en algunos casos puede justificar
lesiones siempre que se observen reglas que disciplinan el deporte concreto.

d) OBEDIENCIA DEBIDA

El caso supone la existencia de una persona subordinada que está jurídicamente obligada a
cumplir la orden ilegítima de un superior (y que a veces esa orden puede constituir un delito).

Para considerarse causa de justificación, se tratará del cumplimiento de una orden antijurídica,
ilegítima, en virtud de obediencia debida, porque si se tratara del cumplimiento de órdenes lícitas
se estaría dentro del cumplimiento del deber como causa de justificación.
Tendrán que darse ciertos presupuestos respecto a la orden:

1) Relación jerárquica, que se basa en la subordinación y sometimiento del inferior al

superior
2) Competencia abstracta del que da la orden para dictarla dentro de sus facultades.
3) Competencia de subordinado para ejecutar e! acto ordenado por el superior
4) Orden expresa y revestida de las formalidades legales
5) Antijurídica

El subordinado, tiene un deber de examinar la orden recibida, aunque este deber es limitado, ya
que existe la presunción de legalidad respecto a la orden del superior.

Sin embargo de lo anterior, no existe uniformidad en la doctrina respecto a este caso como causa
de justificación. Así Creus, señala que el hecho que el subordinado esté obligado a cumplir, no le
quita el carácter de ilegitimidad a la acción que realiza, es decir sería un hecho justificado para el
que obedeció, mas no para el que ordenó, seguiría siendo un hecho ilegítimo por lo que se trataría
de una situación de inculpabilidad.

El Código Penal boliviano, prevé en los Arts. 11 y 12 las causas de justificación. El caso de
obediencia jerárquica lo contemplaba como causa de inculpabilidad hasta la reforma de 1997,
reforma que excluye esta causa.

TEMA 15

CULPABILIDAD Y PUNIBILIDAD

1. CONCEPTO DE CULPABILIDAD. EVOLUCIÓN DOGMÁTICA. FUNCIÓN.-

La culpabilidad cumple diferente función: puede concebirse como un elemento del delito o como
un principio limitador del Derecho Penal (porque sujeta la consecuencia jurídica penal a ella: no
puede haber pena si no hay culpabilidad).

La culpabilidad no ha existido siempre, nace de la evolución del Derecho Penal. Primero existía
sólo una responsabilidad objetiva, es decir una responsabilidad sin culpabilidad, con el Derecho
Penal romano se subjetiviza, nace la responsabilidad subjetiva o culpabilidad, en la época del
feudalismo nuevamente desaparece, (solo hay responsabilidad objetiva), con la llegada del
iluminismo al Derecho Penal reaparece la culpabilidad como principio, no se puede sancionar si
no hay relación anímica. Luego pasa a ser una categoría dentro de la teoría del delito.
La culpabilidad se refiere a la posibilidad de reprochar penalmente al autor la comisión de un
acto u omisión típica y antijurídica, teniendo en cuenta las circunstancias o condiciones en que
éste se ha desarrollado y las personales del autor. La culpabilidad exige una valoración del
comportamiento humano. El llamado “juicio de reproche” consiste en la valoración que se hace
cuando el individuo ha cometido un hecho ilícito.

La culpabilidad es un juicio de valoración del que nace la responsabilidad penal, un juicio de

atribución personal del delito, de atribución subjetiva de un hecho antijurídico a su autor (por
incumplimiento de una norma de deber). Se valora a la persona, no al hecho. El sujeto responde
porque se le puede reprochar por haber actuado con voluntad de desconocer la norma. En suma,
es un juicio de reproche que se formula sobre la relación anímica del autor con referencia a
su hecho.

2. ELEMENTOS DE LA CULPABILIDAD.-

a) IMPUTABILIDAD O CAPACIDAD DE CULPABILIDAD

Bajo este elemento se incluyen los supuestos de madurez psíquica y capacidad del sujeto para
motivarse. Es decir la edad que cada Estado establece y la salud mental.

Es la capacidad intelectual que tiene una persona de conocer y valorar la licitud o ilicitud de sus
actos, y guiar voluntariamente su conducta, es decir pasa por dos momentos: uno cognitivo, o
sea conocer o entender el acto y otro volitivo: dominar la conducta voluntariamente, es decir
conducirse conforme a aquél conocimiento. Si falta uno de ellos no hay capacidad de
culpabilidad, se estará frente a la inimputabilidad. Si se encuentra disminuida la capacidad de
conducirse conforme a aquél conocimiento se podrá ingresar a la semi-imputabilidad.

Las causas de inimputabilidad o de exclusión de la capacidad de culpabilidad, son:

 Falta de madurez de la personalidad debido a la edad. El hombre normal no nace con

toda la capacidad, la desarrolla en el transcurso de su vida, en la que forma y madura su
personalidad. La capacidad ha de ser de acción y de entendimiento, es decir que la
persona logre dominar su conducta pero además pueda realizar una correcta valoración de
sus actos, es necesaria la presencia de ambos elementos (cognitivo y volitivo). No todas
las personas maduran en igual período de tiempo, de ahí que cada país de acuerdo a sus
condiciones objetivas definirá a partir de qué edad existe esa capacidad.

 Enfermedad mental permanente o transitoria. Es la incapacidad de culpabilidad y la

capacidad disminuida. Normalmente al llegar a la mayoría de edad la persona es capaz;
sin embargo, a veces no lo es porque no posee la facultad de comprender el alcance de su
acción o de dirigir su conducta. Lo que interesa al Derecho Penal para que se pueda
excluir la culpabilidad por esta causa, es que en el momento de la comisión del acto
 delictivo (desde la toma de voluntad hasta la realización de la acción) la persona no sea
capaz. Puede darse el caso de que una persona se embriague o coloque en otro estado de
enajenación voluntariamente y ya en ese estado cometa el delito, ahí no hay un querer
previo para la realización del delito, la decisión surge en estado de enajenación mental, o
de similar manera si en aquel momento el autor no previó la posibilidad de realización del
delito.

Las características señaladas para la imputabilidad o capacidad de culpabilidad deben estar

presentes como se dijo en el momento en que se realiza la acción. Una excepción a ese principio
es la "actio libera in causa", que consiste en poner en marcha el proceso causal cuando todavía
se es imputable, es colocarse dolosa o culposamente en situación de inimputabilidad.

Puede darse de diversas formas: que esté en sus planes el colocarse en situación de incapacidad
para cometer el delito, por ejemplo que por motivos de romper su inhibición a la realización del
acto se coloque en incapacidad, o que conociendo que puede cometer el delito se coloque en ese
estado. En el primer caso se está frente a un delito intencional, en el último ante un delito
imprudente (incumplimiento del deber de previsión).

El Código Penal boliviano establece las previsiones en los Arts. 17, 18 y 19

b) CONOCIMIENTO DE LA ANTIJURIDICIDAD DEL HECHO COMETIDO

Constituye un principio de Derecho: "el desconocimiento de la norma no exime su

cumplimiento". No es que sepa concretamente la norma, o qué Art. tipifica el hecho o el
contenido exacto del precepto penal, sino el conocimiento lego de desvaloración por el Derecho,
qué es lo bueno y qué es lo malo para el Derecho, saber que el hecho cometido está jurídicamente
prohibido que es contrario a las normas más elementales de convivencia social. Una norma penal
puede motivar a la persona solo si ésta conoce a grandes rasgos su contenido o por lo menos
prevé su existencia, sabe que su hacer está prohibido.

EL ERROR COMO CAUSA DE EXCULPACIÓN: Es exculpable el agente cuando incurre en

un error de prohibición o de derecho (que recae sobre el conocimiento de la antijuridicidad de la
conducta):

 Error directo de prohibición. Es decir en cuanto a la norma, desconoce la existencia de

la norma. Se dijo que en general se presume el conocimiento de la norma, empero en
determinados casos evidentemente la persona desconoce la norma por lo que se le
exculpa. En ese caso la norma sigue estando en vigor, el evento sigue siendo antijurídico
pero no se le puede inculpar.

 Error indirecto de prohibición. La persona sabe que su hacer está prohibido de manera
general, pero en el caso concreto cree que está actuando bajo una causa de justificación
(permisividad).
Ahora bien, desde el punto de vista de la exigibilidad al autor de que actúe sin error, éste puede
ser: Invencible o vencible, que podrá generar la exculpación o la atenuación en la sanción.

c) EXIGIBILIDAD DE OTRA CONDUCTA

El ordenamiento jurídico establece niveles de exigencia mínimos que pueden ser cumplidos por
cualquier persona, a veces difíciles más no imposibles. El Derecho no puede exigir
comportamientos heroicos. Toda norma tiene un ámbito de exigencia, pero además deberá
determinarse los límites de exigibilidad individualmente, es decir según el autor concreto y el
caso concreto. Fuera de esos límites faltará el elemento de exigibilidad y por tanto no podrá
configurarse la culpabilidad.

En consecuencia, antes de formular el juicio completo de culpabilidad, se debe comprobar que el

autor con capacidad de culpabilidad y con conocimiento de la antijuridicidad de su hacer, se
encontraba en una situación en la que se le podía exigir una determinada conducta. Establecida
esa relación anímica del autor con su hecho se emite el juicio de reproche que constituye la
culpabilidad.

No exigibilidad de la conducta adecuada a la norma Constituye causa de exculpación o

inculpabilidad. Comprende circunstancias que rodean el hecho que inhiben en el cumplimiento
de la norma, imposibilitan poderla cumplir.

 ESTADO DE NECESIDAD EXCULPANTE: Resuelve el conflicto de bienes de igual

jerarquía: el náufrago que impide que otro náufrago se agarre al madero que se hundiría
con el peso de dos. (La acción realizada para salvar la vida no puede estar justificada por
el principio de ponderación de bienes, porque el derecho protege por igual la vida de
todas las personas). La condición subjetiva en que el autor se ve colocando ante la
situación de hecho que vive es la que deviene en su irreprochabilidad.

 MIEDO INSUPERABLE: Se refiere a aquel miedo superior a la exigencia media de

soportar males o peligros y que afectando psíquicamente a la persona le deja una
posibilidad aún de actuación. Circunstancialmente le teme a algo y actúa desobedeciendo
la norma.

3. PUNIBILIDAD.

Como señala Muñoz Conde, con la constatación de tipicidad, antijuridicidad y culpabilidad se

puede decir que existe un delito completo en todos sus elementos, sin embargo en algunos casos
se exigen elementos adicionales para sancionar un hecho.

Desde ese punto de vista la punibilidad constituiría una última categoría del delito, que no
siempre tiene que existir, pero que muchas veces el legislador por razones utilitarias puede exigir
para fundamentar o excluir la imposición de una pena. Las causas que la fundamentan son las
llamadas condiciones objetivas de punibilidad. Las condiciones objetivas de punibilidad son
circunstancias que condicionan en algún delito concreto la imposición de una pena. Si no se dan
las condiciones objetivas de punibilidad requeridas en el tipo, el Derecho Penal niega la
aplicación de la pena en los casos concretos.

También el Derecho Penal niega la aplicación de una pena, pese a la existencia de una conducta
típicamente antijurídica y culpable, cuando existen causas de exclusión de la punibilidad o
excusas absolutorias. Según las legislaciones, a veces se hallan referidas a la calidad del autor o a
circunstancias relacionadas con su persona (Ej. relación de parentesco, encubrimiento entre
parientes). Otras veces se establecen con relación a la actividad del autor, posterior al comienzo o
aún a la consumación del delito (cuando el agente contrae matrimonio con la víctima (rapto,
injurias retractadas). En otras ocasiones depende de la actividad de terceros (injurias recíprocas).

TEMA 16
ITER CRIMINIS
1.- Introducción
2.- Etapa interna
3.- Etapa intermedia
4.- Etapa externa

1. INTRODUCCION - CONCEPTO

El Iter Criminis (camino del delito), también conocido como grados de desarrollo del delito, lo
que significa cuando inicia y cuando termina el delito, es decir, es un proceso de realización del
delito, tanto interna como externa propia del comportamiento humano. La misma que presenta
una consecuencia jurídico-penal por lesionar o poner en peligro bienes jurídicos tutelados.

El delito, como toda obra humana, «nace, vive y muere» (MANTOVANI). Esa vida del delito se
conoce con el nombre de iter criminis. Ese camino vital abarca todas las fases de realización del
delito, que trascurre desde el momento en que nace en la mente del autor hasta el instante en que
se perfecciona su ejecución, pasando lógicamente por su necesaria manifestación de la resolución
criminal del autor en el mundo social

Entonces, el iter criminis, está compuesto por dos fases principales:

a) La fase interna (ideación – deliberación – resolución o decisión) y

b) La fase externa (actos preparatorios – actos de ejecución (tentativa) – consumación –
agotamiento).

CONCEPTO

En palabras de PAVÓN VASCONCELOS, el iter criminis, que no es otra cosa que las fases a
través de las que se desarrolla el fenómeno jurídico al que llámanos delito, éste como producto
del hombre tiene un proceso que transita por etapas a las que en conjunto llámanos el “iter
criminis”, que va desde a ideación hasta el agotamiento.
Para CARLOS PARMA, el iter criminis es el derrotero que recorre el delito desde la idea del
autor, hasta que culmine plenamente objetivado en el mundo exterior.

En el mimo sentido, según ZAFFARONI, el iter criminis recorre desde la decisión que el autor
toma, en su esfera interior, hasta el agotamiento de la ejecución del delito. En este camino se dan
sucesivos momentos cronológicos, como la concepción, decisión, preparación, comienzo de
ejecución, culminación de la acción típica, acontecer del resultado típico y agotamiento del
hecho.

En efecto, el iter criminis, es el camino del delito, es decir, es la génesis en que aparece en la
psique del agente la idea o pensamiento hasta el momento en que se lleva a exteriorizar o
concretar el hecho punible.

2. ETAPAS DEL DELITO DOLOSO.-

El hecho delictivo doloso para llegar a su consumación no surge repentinamente a la vida

material, sino que recorre un camino más o menos largo, desde que surge en la mente del autor
como un proceso psíquico, hasta que se concretiza en una realidad material o exterioriza a través
de actos, se produce un resultado y, aún, hasta que se agotan sus efectos. Es decir es todo un
proceso, el cual recibe la denominación de iter criminis o camino del delito. Unas veces se
concreta de forma violenta, instantánea, como un circuito eléctrico y otras de manera lenta,
cautelosa, fría.

El iter criminis consta fundamentalmente de dos fases o etapas, la interna o psicológica y la

externa o material. Entre ambas se puede establecer una tercera, la intermedia o de resolución
delictual manifestada.

Estas etapas no son igualmente relevantes desde el punto de vista jurídico-penal, así la simple
decisión de delinquir no manifestada al mundo exterior es irrelevante para el Derecho Penal, en
cambio la consumación del delito genera la imposición de una pena.

2.1. ETAPA INTERNA O PSICOLÓGICA.-

El proceso interno del iter criminis pasa por tres momentos sucesivos: ideación, deliberación y
resolución delictual.

 Ideación: Es el momento en que surge en el delincuente el pensamiento o idea de cometer

el delito. Idea que puede ser rechazada o no. Si es aceptada se pasa al siguiente momento.

 Deliberación: Es el paso siguiente a la ideación. Consiste en la meditación sobre la idea

criminosa, el ver los "pro" y "contras" del hecho delictivo. En esta etapa hay una lucha
interna entre la idea criminosa y la repulsa moral al delito, puede el hombre por su
inclinación al bien (según nuestra particular apreciación de la conducta humana) rechazar
 la reflexión criminal, como puede acontecer que los mecanismos de inhibición no sean
suficientes y el hombre resuelva en su intimidad (subjetividad) delinquir.

 Resolución delictual: O momento de intención o voluntad de delinquir, consiste en la

decisión de delinquir, producto de la deliberación anterior. La decisión de poner en
práctica o exteriorizar el plan delictivo.

Los hechos constitutivos de esta etapa no son punibles, rige el principio "cogitationis poenam
nemo patitur" (las ideas no son punibles), el pensamiento no delinque, y aun siendo los
pensamientos negativos no causan daño ni violan precepto penal alguno.

Como señala Ezaine Chavez, la violación subjetiva de una norma penal es insuficiente para
fundar una pena, interesará a la moral o a la religión, no al Derecho. Sin embargo, este principio
que es de aplicación universal no siempre fue respetado, particularmente en la época de la
Inquisición en la que creyendo tener potestad divina se pretendía escudriñar la conciencia de los
individuos y aplicando la tortura hacían confesar ideas criminosas para sancionarlas.

Agotada la fase interna con la resolución delictual, ésta puede o no manifestarse al mundo
exterior; de manifestarse, podrá pasarse a la fase intermedia o directamente a la fase externa.

2.1. ETAPA INTERMEDIA.-

Denominada de resolución delictual manifestada. En esta fase la idea criminosa ya surge al

exterior, pero simplemente como idea exteriorizada, como un acto de mera comunicación
voluntaria a terceros. Momento en que se realizan actos materiales aledaños a la perpetración de
un delito, pero que no suponen un daño objetivo. Esta fase es punible solo en determinados casos.

La conspiración, la instigación y las amenazas son ejemplos de conductas contenidas en la fase

intermedia del iter criminis.

2.3. ETAPA EXTERNA O MATERIAL.

Es la fase en la que se materializa la voluntad delictual, a través de un actuar dirigido hacia la

producción del hecho delictivo.

Esta fase merece un estudio más detenido puesto que es una fase que interesa al Derecho Penal,
la ilicitud como se señaló se refiere a los hechos, no a las ideas. Generalmente las disposiciones
penales tipifican los delitos refiriéndose a su forma consumada, sin embargo en ocasiones
también es punible la conducta cuando aún no llegó a realizar todo el tipo.

En la etapa externa se pueden observar tres momentos:

a) MOMENTO PREVIO A LA EJECUCIÓN. (Actos preparatorios).-

La etapa externa o de materialización del delito, comienza por su preparación. Los actos que se
realizan antes del comienzo de la ejecución son los actos preparatorios. En este momento el autor
se provee de los instrumentos con los que piensa cometer el delito o se coloca en situación de
perpetrarlo (estudiando el lugar, etc.). Constituyen los "preámbulos del delito" según Jiménez
Huerta.
A través de esos actos preparatorios se busca crear las condiciones para obtener el fin. Sin
embargo aquéllos son equívocos, es decir no revelan de modo claro la intencionalidad de cometer
un delito, pueden servir tanto para la ejecución de aquél como para un hecho totalmente lícito y
ese constituye en la práctica uno de los problemas más difíciles del Derecho Penal, por ello no
son punibles, sino excepcionalmente cuando por sí mismos constituyen un tipo delictivo.

b) MOMENTO DE EJECUCIÓN. (Tentativa, desistimiento, frustración, arrepentimiento eficaz

y consumación).-

Siguiendo el recorrido del iter criminis se llega al momento de la ejecución, en el que el autor
realiza el delito. No obstante, muchas veces el autor no consigue la ejecución perfecta, total del
delito, pudiendo en consecuencia presentarse alguno de los supuestos siguientes:

 TENTATIVA. (O denominada tentativa inacabada) Constituye una ejecución incompleta

del delito, consiste en dar comienzo a la ejecución del delito pero no realizar todos los
actos que lo integran por circunstancia ajena a la voluntad del autor, en detener el
desarrollo de la ejecución antes de que se complete la acción como típica, pero por un
hecho ajeno a la voluntad.

La tentativa consiste en una tipicidad incompleta tanto objetiva como subjetivamente, es

decir falta algún elemento del tipo objetivo y también el dolo no se desarrolla por
completo guiando la causalidad hasta el resultado. Es punible, porque ya se ha violado el
ordenamiento jurídico-penal, existe un ataque al bien jurídico, aunque la infracción sea
menos grave que el delito consumado, su desvalor es menor.

 DESISTIMIENTO. Constituye también una ejecución incompleta del delito, sin

embargo, habiéndose dado principio a la ejecución no se llegan a realizar todos los actos
de ejecución por voluntad propia, porque existe un cambio de actitud respecto de la
finalidad de consumar el delito.

Puede presentarse desde el comienzo de la ejecución hasta antes de la consumación,

(consumado es delito, es decir, si se dan todas las condiciones requeridas en el tipo penal
ya no es posible el desistimiento). No es punible, ya que se considera que observando la
función preventiva de la pena, su aplicación al caso resultaría innecesaria.

 FRUSTRACIÓN. (Delito frustrado o tentativa acabada), es un estado intermedio entre la

tentativa y el delito consumado, consiste en la realización por el autor de todos los actos
que integran el delito, mas éste no se produce por un acontecimiento ajeno a la voluntad
del agente. A decir de Romagnosi, el delito frustrado está consumado subjetivamente.( Ej.
el que con el propósito de causar a otro la muerte, apunta contra él un arma y dispara,
 utilizando el único proyectil de que dispone pero yerra). (Por ello también se denomina
tentativa acabada)

El delito frustrado es castigado con mayor pena que la tentativa puesto que es de mayor
gravedad que aquélla, el autor realizó todos los actos exigibles del tipo.

 ARREPENTIMIENTO ACTIVO O EFICAZ. También en aquel momento de

ejecución puede darse esta figura. Habiéndose realizado todo el proceso de ejecución, sin
llegarse a la consumación, el autor espontáneamente realiza actos tendentes a evitar que el
resultado se produzca. No es punible.

 CONSUMACIÓN. Se presenta cuando todas las características de la acción típica se han

dado, es decir cuando una conducta que ha surgido a la realidad externa ha realizado
totalmente el tipo, se ha producido el resultado que éste establece como consecuencia de
la conducta del autor. Con la consumación termina la ejecución del delito como tal. Las
penas previstas por el ordenamiento jurídico son para los delitos consumados.

Es la denominada consumación formal o consumación típica, porque consiste en la plena

realización del tipo en todos sus elementos.

El Código Penal establece en los Arts. 8 y 9 esas figuras jurídicas.

c) MOMENTO POSTERIOR A LA EJECUCIÓN. (Agotamiento).-

Es el último momento del iter criminis, prosigue a la consumación, en consecuencia es posterior a

la ejecución. Con el agotamiento el autor logra la finalidad ulterior que se propuso al cometer el
delito, va más allá de la violación de la norma jurídica. Se denomina también consumación
material o terminación del delito.

3. DELITO IMPOSIBLE Y DELITO PUTATIVO.-

El delito imposible o tentativa inidónea, puede ser considerado como un supuesto de error al
revés. Se apoya en la creencia errónea de la idoneidad de la acción para producir el resultado
querido, es decir el autor cree realizar todos los actos integrantes del delito; sin embargo, éste no
se produce por inidoneidad del medio empleado, impropiedad del objeto (inexistencia o
inidoneidad). La ley castiga el delito imposible por el peligro que representa el autor. (Código
Penal Art. 10)

En el delito putativo el autor cree estar cometiendo un delito, sin embargo su comportamiento es
irrelevante penalmente, puesto que no existe el tipo. En consecuencia por el principio de
legalidad no existe responsabilidad penal. Se lo denomina también delito imaginario.
TEMA 17
PARTICIPACIÓN CRIMINAL

1) Introducción
2) Autoría. Clases
3) Instigación o inducción
4) Formas de participación criminal

1.- CONCURRENCIA DE PERSONAS EN EL DELITO

La autoría en el derecho penal es un instituto sumamente importante, puesto que refleja ante la
comisión de un tipo penal la participación de los sujetos activos de un hecho delictivo. Cada
ordenamiento jurídico, legisla y configura su autoría y sus formas de participación criminal en
función al criterio del legislador según la política criminal establecida en el país. En el caso de
Bolivia la autoría se encuentra legislada en el capítulo tercero artículos del 20 al 23 del Código
Penal.

Un aspecto a tomar en cuenta en la autoría, es la existencia de los diferentes grados de

participación criminal; los cuales no existirían ni revestirían ninguna importancia, si la comisión
de los hechos delictivos siempre fuesen cometidos por una sola persona o un solo sujeto activo;
ya que en este supuesto no habría ningún tipo de dificultad en establecer la autoría del tipo penal.
Sin embargo, la comisión de los hechos delictivos no se producen simplemente con la
intervención de un solo sujeto activo; sino también con la intervención de dos o más personas;
razón por la cual, la escala de participación criminal reviste una vital importancia a tiempo de
determinar la intervención criminal de los sujetos activos de un hecho criminoso; siendo tarea del
legislador antes de configurar la misma el asimilar la concepción y la distinción teórica
dogmática de lo que es autoría y de lo que es participación, para lograr los criterios necesarios a
efectos de establecer si la conducta de un sujeto debe calificarse como instigación, autoría,
autoría mediata, participación etc.

Normalmente los tipos contenidos en los códigos penales se refieren a la realización de delitos
por una persona; sin embargo, es común que en un delito doloso concurran varias personas.

Doctrinalmente el concepto de participación criminal tiene un significado amplio y otro

restringido:

 El concepto amplio comprende la intervención activa de cualquier persona en el delito,

cualquiera sea su grado de intervención, tanto autor como cooperador de aquél.

 En sentido restringido se debe distinguir quién o quiénes son los autores de los que no lo
son; los que no son autores serían partícipes, que pueden ser cómplices o pueden ser
instigadores.

2. AUTORÍA.-
La autoría implica intervención principal en la comisión de un hecho delictivo. Es autor quien
decide en líneas generales la realización del delito y el cómo de esa realización, es decir quien
decide si el delito se comete o no. Es quien tiene dominio sobre el hecho, puede seguir adelante o
detener el plan.

Dentro de la autoría se puede distinguir las siguientes clases de autores:

a) Autor directo o inmediato: Autor directo es el que realiza personalmente el delito,

desplegando él la actividad, o dejando de actuar (omisión), o forzando a otro (vis
absoluta) a desarrollar la actividad que él quiere como autor. En este último caso, el
instrumento (tercero) no acciona. La descripción que del sujeto activo se hace en los tipos
delictivos de la parte especial del Código Penal, comprende este concepto.

b) Autor mediato: Este autor no realiza directa y personalmente el delito, sino que se sirve
de otra persona (inimputable o que fue inducida en error), que es quien lo realiza. "Es el
que emplea como instrumento de su obra a otro sujeto que acciona (es decir actúa u omite
voluntariamente), pero ordenado voluntariamente por aquél en relación a la acción
típica..." (Creus). Por otra parte, para Villamor: Es el que se vale de un inimputable o
induce en error a otro.

El autor mediato es quien domina el hecho, la realización del delito, aunque

materialmente no la ejecute, es decir para la realización del hecho utilice a otra persona
como instrumento de realización.

c) Coautor: La coautoría consiste en la realización conjunta de un delito por varias personas

que colaboran consciente y voluntariamente ejecutando en común la acción típica
(coautoría concomitante), o aportando con una parte de la acción típica porque se
repartieron la tarea criminal o su aporte es indispensable para que la acción sea típica
(coautoría funcional).
Son coautores quienes participan en la ejecución del delito co-dominando el hecho, es
decir existe decisión conjunta respecto al hecho. El dominio del hecho lo tienen varias
personas que en función de la distribución funcional de roles, asumen la responsabilidad
del delito.

Se puede afirmar que la coautoría es propiamente autoría. Las distintas contribuciones se

consideran como un todo y el resultado total se atribuye a cada coautor,
independientemente de su intervención material. Sin embargo el simple acuerdo de
voluntades no basta, es necesario que exista una contribución de alguna manera en la
realización del hecho aunque no necesariamente en su ejecución, es decir que su
contribución pueda considerarse como un eslabón importante dentro del proceso delictivo.

Nuestro Código Penal en el Art. 20 se refiere a la autoría inmediata y coautoría en el primer

párrafo, señalando como autores a quienes realizan el hecho por sí solos, conjuntamente, por
medio de otro o los que dolosamente prestan una cooperación de tal naturaleza, sin la cual no
habría podido cometerse el delito. En el segundo párrafo hace referencia a los autores mediatos.
3. INSTIGACIÓN O INDUCCIÓN (AUTOR DE DETERMINACIÓN). AGENTE
PROVOCADOR.-

Es una típica forma de participación. Es crear en otro la decisión al hecho punible. Se caracteriza
porque el inductor o instigador hace surgir en otras personas (inducidas), la idea de cometer el
delito, resultando ser el autor el inducido. Si el inducido estaba ya resuelto a cometer el delito,
antes de ser inducido, no se puede hablar ya de inducción.

El instigador por tanto es el que determina a otro al hecho sin ser el autor. El instigador debe
obrar dolosamente. Asimismo, los medios por los cuales se crea en el otro (instigado) el dolo del
hecho son indiferentes, aún cierta coacción o amenaza, mientras el autor no pierda el dominio del
hecho.

Existen casos particulares que no admiten la autoría mediata, ni la autoría directa o inmediata
valiéndose de quien no realiza la conducta; es decir que solo pueden ser ejecutados
personalmente por el autor (como la violación o el autoaborto). Estos delitos se denominan
delitos de propia mano y delicta propia, en estos casos no hay autor de delito sino autor de
determinación de otro al delito, o determinador.

En consecuencia la instigación es autoría de determinación, (el instigador también es

determinador), pero además los dos casos señalados son autoría de determinación.

El agente provocador, por otra parte, es el sujeto que instiga a otro a cometer un delito con fines
de investigación policial y que las legislaciones reservan solo para determinados casos. En estos
casos la instigación será lícita.

4. FORMAS DE PARTICIPACION CRIMINAL.-

COMPLICIDAD.-

Es otra forma de participación, se trata de contribución a la realización del delito con actos
anteriores a la realización del hecho, o durante la ejecución pero con actos jurídicamente no
indispensables para la acción típica, o después de la consumación en virtud de promesas
anteriores (a la ejecución o su transcurso).

Cómplice es la persona que dolosamente facilita o coopera en la realización del hecho delictivo.
Sin embargo, esa contribución no decide la realización del hecho, solo la favorece, por ello se
castiga con una pena inferior a la del autor. Si toma parte en la ejecución de manera indispensable
para la acción típica podrá ser coautor.

ENCUBRIMIENTO.-

Finalmente, es necesario mencionar otra figura: el encubrimiento, que consiste en la intervención

con posterioridad a la ejecución del delito, auxiliando al delincuente para que aproveche los
efectos del delito, ocultando o inutilizando el cuerpo o los instrumentos del delito, o albergando,
ocultando o favoreciendo la fuga del culpable. Algunos códigos lo consignan como una forma de
participación; sin embargo, la opinión dominante en la doctrina considera que no es una forma de
participación, sino que debe ser considerado como delito propiamente tal. (Y así lo considera
nuestro código penal)

Tema No 18

CONCURRENCIA DE DELITOS

1. PLURALIDAD DE DELITOS.-

Un delito suele ser cometido por una persona o puede ser cometido por varias personas, en cuyo
caso se hablará de autoría y/o participación criminal. Sin embargo, en ambos supuestos existe
unidad de delito, es decir se trata de una sola acción y un solo delito, por lo que se aplicará un
tipo penal, una ley penal; sin embargo, en ocasiones se comete más de un delito por una o varias
personas, en ese caso se hablará de pluralidad de delitos

Se habla de concurso de delitos, cuando una o varias personas cometen, con una o varias acciones
dos o más delitos, que son valorados conjuntamente en un mismo proceso. Es decir el
juzgamiento se realiza por varios delitos cometidos, por los que no hubo condena anterior. Si
hubo condena anterior podría hablarse de reincidencia.

Al respecto es necesario aclarar que no se debe confundir acción con movimiento corporal, ni
acción con resultado. Así una sola acción puede contener varios movimientos corporales (Ej.
asesinato: comprar el revólver, cargar, acechar, apuntar, disparar); si hay pluralidad de
movimientos estos se considerarán como una única conducta si existe una única decisión. Por
otra parte, una acción puede producir varios resultados (Ej. con una bomba causar la muerte de
varias personas). Lo que determina es la voluntad, es decir el factor final (En el ejemplo. la
voluntad de matar).

Para la determinación o aplicación de la pena en estos casos existen diversos sistemas o

principios:

 Principio de acumulación: La pena de cada delito se determina separadamente y

luego se suma de un modo acumulativo.

 Principio de la absorción: Solo se impone la pena correspondiente al delito más

grave.

 Principio de aspersión: Se impone la pena más grave en su grado máximo.

  Principio de la combinación o de acumulación jurídica: Se combinan las
distintas penas aplicables en una sola pena.

Cada Estado de acuerdo con su política criminal, adoptará uno u otro o en su caso un sistema
mixto.

El concurso de delitos puede presentarse bajo dos modalidades:

 Concurso ideal o formal (Unidad de acción y pluralidad de delitos)

 Concurso real (Pluralidad de acciones y pluralidad de delitos).

2. CONCURSO IDEAL O FORMAL (UNIDAD DE ACCIÓN Y PLURALIDAD DE

DELITOS).-

Se presenta concurso ideal cuando con una sola acción se infringen varias disposiciones legales o
varias veces la misma disposición (Ej. con una bomba se mata y produce daños materiales, o se
mata a varias personas).

Hay unidad de acción incluso en la finalidad y objetivo buscado por el agente. Será
imprescindible la unidad de acción, que se observará cuando la actuación corresponda a una
misma manifestación de la voluntad. Sin embargo, esa unidad de hecho tiene que dar lugar a la
realización de varios delitos (dos o más delitos).

En este tipo de concurso las leyes que son objeto de infracción no deben excluirse, es decir todas
ellas deben aplicarse. Al valorar plenamente el suceso en ese caso, todos los tipos delictivos
realizados por la acción son aplicables, aunque luego la pena total se determinará con ciertas
limitaciones. Nuestro Código Penal en su Art. 44 hace referencia al respecto.

3. CONCURSO REAL. (PLURALIDAD DE ACCIONES Y DE DELITOS).-

El concurso real se da cuando concurren varias acciones o hechos, cada uno constitutivo de un
delito autónomo.

El tratamiento penal en principio sería el de la acumulación, considerando que a diferencia del

concurso ideal en que es una sola acción, en este caso son varias acciones y lo que se imputa al
sujeto son, como se sabe, sus acciones. Sin embargo ello puede dar lugar a penas de cientos de
años, multas exorbitantes, etc. Por ello es necesario combinar los principios de determinación de
las penas realizando una valoración global.

Respecto a la aplicación de la pena, nuestro Código Penal tanto para el concurso ideal como
para el concurso real en cierto modo sigue un sistema mixto, toma como base el sistema de la
absorción, es decir la aplicación de la pena que corresponde el delito más grave, pero deja al juez
la consideración de una agravación, hasta una cuarta parte en el concurso ideal y hasta una mitad
en el real
4. CONCURSO APARENTE DE LEYES PENALES.-

En el concurso de leyes, aparentemente, son aplicables diversos preceptos penales, pero luego de
una correcta interpretación se deduce que solo uno de ellos es el que realmente se puede aplicar.
Es decir, se presenta en casos en los que el delito cometido puede ser enjuiciado aparentemente,
al mismo tiempo, por varios preceptos legales. (Ej. la falsedad de un documento oficial para
cometer estafa, no se debe considerar como dos delitos diferentes); sin embargo solo una ley es
aplicable; como señala Bacigalupo: el contenido de ilícito punible ya está contenido en otro.

Es más un problema de interpretación de la ley penal aplicable que de concurrencia de varias

leyes. En consecuencia, sólo es aplicable la pena del delito que desplaza a los otros y para
determinarse esa pena no deben computarse otras violaciones de la ley.

Finalmente, no se debe confundir con el concurso ideal, en el que, como se dijo, todos los
preceptos penales infringidos por la acción son aplicables, si bien con ciertas limitaciones
respecto a la pena total que se ha de imponer.

TEMA 19
TEORÍAS DE LA PENA

1. Introducción
2. Teorías absolutas
3. Teorías relativas
4. Teorías mixtas o eclécticas

1. INTRODUCCIÓN

Las teorías sobre la función de la pena pretenden determinar la función que la sanción penal o
pena tiene asignada y que, a su vez, permite establecer cuál es la función que posee el Derecho
penal en general.

2. TEORÍAS ABSOLUTAS (JUSTICIA RETRIBUTIVA)

La pena es un fin en sí mismo, es decir, su función es restablecer el daño causado. Es decir, al

considerar a un delito como el daño que se hace al orden social determinado (contemplado en la
ley) entonces se aplica una pena con el fin de que devuelva el orden social. Además se debe de
considerar a la pena como la retribución que el Estado le otorga a la víctima del delito. El
retribucionismo se inspira en Tomás de Aquino, Immanuel Kant o Georg W. F. Hegel.

Kant concibió la retribución como un principio jurídico:

El castigo judicial no puede nunca ser usado como mero medio para promover otro bien, ya sea
en favor del criminal mismo o de la sociedad civil, sino que debe en todos los casos imponérsele
bajo el sustento de que se ha cometido un crimen. (Inmanuel Kant)

Algunos penalistas contemporáneos que se adhieren al retribucionismo son Andrew Von Hirsch y
Urs Kindhäuser.

3. TEORÍAS RELATIVAS (PREVENCIONISMO)

Las teorías relativas otorgan un fin ulterior a la pena, como prevenir futuros delitos. El
prevencionismo es la principal teoría relativa, y se divide en dos tendencias, el prevencionismo
general, dirigido a la sociedad como un todo, y el prevencionismo especial, dirigido al individuo
que cometió el delito. Ambas tienen subdivisiones, prevención positiva o negativa, dependiendo
del enfoque que tenga.

3.1. TEORÍA PREVENTIVA GENERAL

La prevención general apunta a la generalidad de los individuos de una sociedad. En su versión

negativa, impulsada por von Feuerbach (de quien cabría destacar la Teoría de la aversión
psicológica), se dice que el conjunto de normas penales está respaldado por la aversión de la
conducta tipificada en la norma penal como delito y la consumación de lo injusto conllevaría la
tipificación de normas prohibitivas por parte el legislador. Esta aversión previene que la sociedad
ejecute el comportamiento legalmente prohibido, de manera que reprocha el comportamiento
delictivo.

Sin embargo, la corriente positiva de la prevención general propugna reafirmar las expectativas
de cumplimiento de las normas jurídicas que cualquier persona tiene, y que se ven quebrantadas
cuando terceras personas cometen un delito. Defensor de esta teoría es el alemán Günther Jakobs,
que ideó el Derecho penal del enemigo.

3.2. TEORÍA PREVENTIVA ESPECIAL

Trata los efectos que tiene la aplicación de una pena en el individuo a la que va dirigida. El
principal objetivo de esta clase de prevención será evitar que aquel que ya haya cometido un acto
ilícito vuelva a tener tal actitud en el futuro. Así, la prevención especial no va dirigida al conjunto
de la sociedad, sino a aquellos que ya hayan vulnerado el ordenamiento jurídico. Uno de los
principales autores dentro de esta corriente es Franz von Liszt, autor del Programa de Marburgo.

La prevención especial entiende que el fin de la pena es resocializar al individuo (vertiente

positiva) o intimidarlo (vertiente negativa).

El Estado debe velar por regularizar las conductas de los ciudadanos, buscando la creación de una
experiencia de utilidad, persuadiendo al sujeto de que no es conveniente delinquir ya que la
consecuencia será un mal mayor que la satisfacción procurada por el delito.
Esta es la finalidad que adopta la pena en el Sistema Interamericano de Derechos Humanos, de
acuerdo al artículo 5° numeral 6 de la “Convención Americana de Derechos Humanos”, la cual
señala expresamente que: “las penas privativas de la libertad tendrán como finalidad esencial la
reforma y la readaptación social de los condenados”
También se sostiene que es la teoría adoptada por el Código Penal del Estado boliviano, siendo
notorio en el régimen progresivo de la pena, culminando el mismo con la libertad condicional.

EFECTOS DE LA PREVENCIÓN ESPECIAL

La efectividad de la prevención especial tiene una doble vertiente:

 PELIGROSIDAD CRIMINAL: La aplicación de la pena evita que el sujeto cometa actos

ilícitos, de manera que se busca evitar el peligro que para la sociedad supone el criminal.

 PREVENCIÓN ESPECIAL EN SENTIDO ESTRICTO: Supone el condicionamiento

interno del sujeto que ha infringido la norma para que no vuelva a realizar tales
infracciones. Así pues, la prevención especial en sentido estricto está íntimamente ligada
a la figura de la reincidencia, e indirectamente unida a la peligrosidad criminal, pues
intenta reducir el riesgo que la sociedad padece con el sujeto criminal.

4. TEORÍAS MIXTAS O ECLÉCTICAS

Estas sostienen que no es posible adoptar una fundamentación desde las formas teóricas antes
mencionadas, y proponen teorías multidisciplinarias que suponen una combinación de fines
preventivos y retributivos e intentan configurar un sistema que recoja los efectos más positivos de
cada una de las concepciones previas.

Dentro de esta corriente ecléctica están autores como Eberhard Schmidhäuser, Claus Roxin y
Eugenio Raul Zaffaroni.