37 - Banco Del Acuerdo C-Levinas

Cámara Nacional de Apelaciones en lo Comercial, sala C
Banco del Acuerdo c. Levinas, Gabriel. • 29/12/1989
Publicado en: LA LEY 1990-C , 211 • DJ 1990-2 , 741

Cita online: AR/JUR/1136/1989
2ª Instancia. -- Buenos Aires, diciembre 29 de 1989.

Considerando: I. De conformidad con lo dispuesto por el art. 253 del Cód.
Procesal el recurso de apelación comprende el de nulidad por defectos de la
sentencia. De tal suerte, y en tanto los presuntos vicios que se atribuyen al
pronunciamiento dictado a fs. 52/3 son susceptibles de ser reparados por vía de
la apelación también interpuesta, se pasará a considerar directamente las
objeciones que sustentan el alzamiento.
II. Es cierto que, tratándose de pagarés con la cláusula "sin protesto", exigibles a
la vista, con lugar de pago en el domicilio del deudor, la carga de probar la
omisión de la presentación al cobro pesa sobre el ejecutado invocante de esa
carencia (cfr. CNCom., en pleno, 3/8/84, "Caja de Crédito en los Centros
Comerciales c. Bagnat, Carlos A.", Rev. LA LEY, t. 1984-C, p. 539). Ello no
significa, empero, ni que el portador esté eximido de cumplimentar el requisito de
la presentación (art. 50, dec.-ley 5965/63), ni tampoco de señalar luego las
circunstancias de tiempo y lugar en que dicha presentación habría tenido lugar,
pues de ninguna de las cargas mencionadas ha sido relevado el acreedor ni por
la ley ni por la jurisprudencia. Véase, en efecto, que lo que la mentada doctrina
plenaria ha hecho es simplemente reconocer una suerte de presunción "iuris
tantum" en favor del portador, invirtiendo la carga de la prueba en perjuicio del
ejecutado, pero ello es sólo a condición de que aquél haya expresado
concretamente haber presentado al cobro el documento en lugar y fechas
determinados pues de otro modo aquélla no puede funcionar (S.C Buenos Aires,
13/10/87, "Banco de Coronel Pringles c. Criado Guillermo y otros" --Rev. La Ley,
t. 1988-A, p. 141--). Es que el cumplimiento de la carga probatoria impuesta al
ejecutado presupone no sólo la declaración del portador de haber satisfecho el
requisito en cuestión, sino también la indicación adicional sobre el lugar y fecha
de realización de esa diligencia, de modo tal de permitir al obligado la prueba
específica de que en ese momento del tiempo y en ese lugar de la plaza nadie
concurrió a presentarlo (cfr. CNCom., sala C, 10/3/86, "Banco Español c. Cañizo
s/ejec. ídem sala B, 26/2/85, "Apolo, Cía. Argentina de Seguros c. Teijeiro Isidro"
--Rev. La Ley, t. 1986-D, p. 658, fallo 37.392-S- ídem 3/7/85. "Alfie, Enrique c.
Jamus, Ricardo"; ídem 13/5/88, "Matafuegos Cuenca, S. A. c. Cielmec, S. A.";
etc.). De otra manera la prueba "negativa" exigida al deudor se convertiría en
"diabólica" pues no habría forma de concretar el ofrecimiento probatorio que
permita desvirtuar la presunción antes aludida. Una cosa es imponer la prueba
de un hecho negativo --de difícil producción por cierto pero no imposible-- y otra
compeler a la prueba de un hecho "ignorado" (es decir que no se sabe si ocurrió,
ni cuándo, ni dónde) y por tanto imposible de ser desvirtuado. La conducta del
acreedor debe estar orientada --entonces-- no sólo a facilitar al tribunal el
esclarecimiento de la verdad objetiva sino también a posibilitar el ejercicio
razonable del derecho de defensa en juicio del obligado indicando al menos las
circunstancias de tiempo y lugar en que acaeciera la presentación objetada, no
bastando una simple afirmación genérica negada por la ejecutada (cfr. en este
sentido: CNCom., sala E, 19/8/88, "Pavolotsky, Jacobo c. Preilij, Adolfo).
En la especie, la actora omitió por completo dar cualquier precisión sobre la
supuesta presentación al cobro del documento fundante de la ejecución. En rigor
de verdad, ni siquiera sostuvo inequívocamente que ese evento haya tenido
lugar, en tanto en la demanda se limitó a señalar que la mora habría acaecido el
23/12/81, sin precisar si ello fue a raíz del cumplimiento de la carga legal o por
alguna otra circunstancia. Pero aun suponiendo que quiso referirse a lo primero,
tampoco medió especificación alguna sobre el sitio (domicilio, oficinas, etc.) en
donde fue realizada, ni tampoco sobre el horario y las personas que pudieron
haber intervenido en la diligencia, lo que a juicio de este tribunal justifica
plenamente la actitud asumida por la demandada en sus presentaciones de fs.
37/39 y 49/50 esa forma de proponer la demanda, en tanto le ha obstaculizado
el derecho a reproducir la prueba de descargo.
III. Si bien esto debe conspirar en parte contra la tesitura sustentada en el pleito
por la actora, ello no significa que sea procedente la defensa planteada con el
alcance que pretende atribuirle el demandado, pues la falta de presentación al
cobro del título cartáceo produce la caducidad de la acción cambiaria
únicamente respecto de los obligados de regreso, no así respecto del librador,
que en el pagaré asume el carácter de obligado directo haciendo las veces de
"aceptante" (arg. art. 57, párr. 2°, dec.-ley cit.). Subsiste pues el débito cartular
del accionado pese a la carencia apuntada, cuyo único efecto será el de
postergar el devengamiento de las accesorias hasta el momento de la intimación
de pago en que debe reputarse cumplida la exhibición de la cambial con los
consiguientes efectos moratorios (cfr. CNCom., sala A, 22/8/84, "Smardeman
Norberto c. Menchini, Juan", entre otros). Habrá de modificarse la fecha de mora
y "dies a quo" de los accesorios fijadas en primera instancia, que, por lo
antedicho, habrá de llevarse al día 18/3/86 en que el excepcionante quedó
intimado de pago según se desprende del mandamiento obrante a fs. 36/vta.
Asimismo, y como la fijación de la fecha indicada impide la utilización de los
mecanismos establecidos en el fallo para el cálculo de los accesorios se torna
imperativo disponer su modificación. En consecuencia, establécese que la
repotenciación dineraria se computará en función de la variación experimentada
por el índice de precios mayoristas nivel general que suministra el Indec entre la
mora y el efectivo pago, liquidándose por igual período un rédito "puro" a la tasa
del 6% anual propia de capitales revigorizados.
IV. Como corolario de lo hasta aquí expuesto se revoca parcialmente y con el
alcance precedentemente indicado el decisorio apelado, confirmándoselo en
todo lo demás que decide. Las costas de ambas instancias se imponen a la
demandada no obstante el aparente "vencimiento" obtenido en la contienda,
habida cuenta de no haber depositado el importe que creía deber al momento de
introducir la excepción y ser en consecuencia además de haber reclamado más
de lo que correspondía en derecho morosa en la atención del crédito (arg. arts.
68, 70 y 72, Cód. Procesal). Encomiéndase al magistrado del proceso las
notificaciones pertinentes. -- Juan C. Quintana Terán. -- Héctor M. Di Tella. --
Bindo B. Caviglione Fraga. (Sec.: Alfredo A. Kölliker Frers).

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