El control concentrado de la constitucionalidad como fuente negativa de

producción del Derecho Penal

Alejandro J. Rodríguez Morales*

I. Importancia de la Constitución en el ámbito jurídico-penal

La Constitución sirve de “plataforma de partida que representa la

garantía de legitimidad para cada uno de los sectores sociales”1, pudiendo
definirse la misma como “un complejo normativo establecido de una sola
vez y en el que de manera total, exhaustiva y sistemática se establecen las
funciones fundamentales del Estado y se regulan los órganos, el ámbito de
sus competencias y las relaciones entre ellos”2.

De esta manera, la Constitución aparece como la norma fundamental

de todo el ordenamiento jurídico, teniendo impacto en todos los ámbitos de
la vida social, por contener precisamente las normas que conforman el pacto
de convivencia en sociedad, representado por las relaciones entre los
particulares así como entre éstos y el Estado, en virtud de lo cual se
consagran una serie de disposiciones dirigidas a regular dichas relaciones,
las que se expresan particularmente en la organización del Estado y en el
reconocimiento de un conjunto de derechos y garantías de los que son
tributarios los ciudadanos, que, como lo entendía la teoría del contrato social
(MONTESQUIEU, LOCKE, ROUSSEAU), han cedido una cuota de su
libertad a cambio de no ser vulnerados en el estado de naturaleza y de
conferir al Estado una serie de potestades a tales efectos.

Precisamente, una de las potestades conferidas al Estado por los

ciudadanos es la denominada potestad punitiva (potestas puniendi), en virtud
de la cual le está dado ejercer la violencia penal contra aquellos que incurran
*
Abogado. Estudios de Especialización en Ciencias Penales y Criminológicas en la Universidad Central de
Venezuela. Profesor de Derecho Penal Internacional en la Universidad Católica Andrés Bello. Profesor de
Derecho Penal Superior I en la Universidad Católica del Táchira. Funcionario de Carrera Legislativa adscrito
a la Dirección de Investigación y Asesoría Jurídica de la Asamblea Nacional de la República Bolivariana de
Venezuela durante el período 2006-2009. Se ha desempeñado previamente como Profesor en el área penal en
la Universidad Central de Venezuela, Universidad Monteávila, Universidad Nacional Experimental de la
Seguridad y Escuela Nacional de Fiscales. Autor de once libros sobre diversos temas de Derecho penal,
Procesal penal y Criminología. Acreedor de la Mención de Honor del Premio de la Academia de Ciencias
Políticas y Sociales 2004-2005 por su obra “El tipo objetivo y su imputación jurídico-penal”
1
ZAGREBELSKY, Gustavo. El derecho dúctil. Ley, derechos, justicia. Pág. 13. Editorial Trotta. Madrid,
España. 2005.
2
GARCÍA-PELAYO, Manuel. Derecho Constitucional. Pág. 34. Manuales de la Revista de Occidente.
Madrid, España. 1959.
en conductas delictivas, recurriendo así al Derecho penal como expresión de
una tal potestad, derivada de la Constitución como pacto social o carta
política por la que se rige el Estado, lo que trae consigo una serie de
consecuencias fundamentales a este respecto.

En el presente trabajo, entonces, se ha querido abordar una temática

directamente relacionada con el enclave constitucional del Derecho penal y
que evidencia la relevancia de la Carta Magna en esta materia, como lo es la
cuestión atinente al denominado control concentrado de la
constitucionalidad como fuente negativa de producción del Derecho penal,
para lo cual habrá que hacer referencia a algunas consideraciones generales
que permitirán comprender de mejor manera el objeto de esta breves
reflexiones.

Así, debe observarse ante todo que Derecho penal se constituye, de

entre todos los sectores del Derecho, como aquél que puede incidir de la
forma más contundente en los derechos de los ciudadanos, concretamente
en la libertad personal de los mismos, siendo que, por una parte, restringe
aquélla al prohibir la realización de determinados comportamientos (los
cuales tipifica como hechos punibles), y por la otra, amenaza la comisión de
tales comportamientos precisamente con determinadas sanciones penales,
entre ellas, la pena privativa de libertad (el encierro en un establecimiento
penitenciario).

En este orden de ideas, se hace preciso resaltar que el Derecho penal

debe ser entendido en la actualidad, no como instrumento de venganza,
opresión o “limpieza social” (como a veces pareciera habérsele entendido o
entenderse en los presentes momentos), sino más bien como mecanismo
destinado a regular las condiciones y requisitos que han de cumplirse a los
fines de imponer una sanción penal a una determinada persona en virtud de
la comisión de un hecho delictivo, con lo que quiere ponerse de manifiesto la
necesidad de abogar por una concepción eminentemente garantista y
humanista de este sector del Derecho.

Ahora bien, esa necesidad de que el Derecho penal sea uno de

naturaleza garantista no es en modo alguno caprichosa, sino que en realidad
deviene del hecho innegable de la violencia que le es inherente a todo lo
relacionado con el funcionamiento del sistema penal (lo que va desde el
control policial hasta la ejecución del castigo, pasando por la tipificación de
los delitos, las actividades de investigación así como la intervención
judicial), haciéndose evidente la forma violenta en que el Derecho penal
resuelve los conflictos que pueden presentarse en el ámbito de las relaciones
sociales.

Es en este orden de ideas que es posible hablar en la actualidad de una

verdadera crisis de legitimidad del Derecho penal, en tanto la violencia que
de éste puede derivarse (y que podría ser denominada violencia punitiva)
puede incluso ser más radical e incisiva que la violencia inherente a la
comisión de un hecho punible (esto es, aquella que pudiera identificarse
como violencia delictiva). En tal virtud, la violencia, en cualquiera de sus
formas, debe procurar ser reducida a la menor dosis posible, de manera que,
en ese sentido, ha de constatarse la existencia de una función de “doble
protección” por parte del Derecho penal, que plantea a éste una especie de
“dilema”, puesto que el mismo debe ser empleado para la protección de los
más importantes bienes jurídico-penales (es decir, para la limitación de la
violencia delictiva), pero asimismo éste debe servir para la protección del
ciudadano ante el arma penal (por lo que también debe encontrarse limitada
la violencia punitiva).

De esta manera, no puede aceptarse el uso arbitrario o descontrolado

de la potestad punitiva pretendiendo justificar ello en “el auge de la
delincuencia” o “el incremento de la inseguridad”, particularmente si se
adopta un modelo de Estado como el previsto en el artículo 2º de la
Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, a saber, un Estado
social y democrático de Derecho y de Justicia, en el que debe haber un claro
sometimiento de todas las potestades del Estado, entre ellas, también la
punitiva, a las pautas normativas contenidas en el ordenamiento jurídico,
todo ello con la finalidad de preservar las garantías y derechos
fundamentales de los ciudadanos.

Por otra parte, es posible decir que, en tanto el Derecho penal aparece
como un medio violento de resolución de conflictos, el mismo debe ser
minimizado o reducido, por lo que únicamente debe intervenir ante aquellas
conductas que se traduzcan en la afectación de ciertos bienes jurídicos,
debiendo tutelar los mismos, a su vez, sólo de forma fragmentaria y
subsidiaria, esto es, cuando se trata de los ataques más graves a los más
importantes bienes jurídicos (fragmentariedad), y siempre y cuando se
hayan agotado todos los medios para hacer frente a ese ataque
(subsidiariedad).
 Precisamente, lo recién señalado se enlaza directamente con la
relevancia de la Constitución en el campo de lo penal, puesto que, como ha
señalado MIR PUIG, al adoptarse constitucionalmente el modelo de Estado
Social y Democrático de Derecho, debe adoptarse un Derecho penal que sea
acorde con cada uno de sus caracteres, lo que, frente a la idea del Estado
social sirve para legitimar la función de prevención sólo en la medida en que
sea necesaria para proteger a la sociedad, implicando ello diversos límites
que giran en torno a la exigencia de la necesidad social de la intervención
penal3.

Adicionalmente a lo dicho, resulta importante señalar asimismo que la

Constitución tiene una incidencia trascendental en el ámbito jurídico-penal
por cuanto, como es bien sabido, el texto constitucional, siendo el pacto
político de coexistencia de la sociedad constituida en Estado, debe contener,
y contiene efectivamente, el marco para la organización política y la
estructura del Estado pero también, y al mismo tiempo, un conjunto de
derechos que son reconocidos a favor de los ciudadanos y cuyo respeto se
considera fundamental para asegurar la pacífica convivencia social.

En tal orden de ideas, entonces, puede observarse que es en el marco o

en el contexto del reconocimiento de tales derechos, que se constituyen por
demás como limitaciones al poder del Estado, que se encuentra una gran
cantidad de disposiciones con especial relevancia e incidencia para la
materia penal, tales como el principio de legalidad penal, el derecho a la
libertad personal y el debido proceso, entre otros, lo cual hace ineludible
para el Derecho penal actual pasar por alto el análisis de tales disposiciones
constitucionales, siendo posible afirmar, incluso, que se ha producido una
verdadera “constitucionalización” del Derecho penal, algo predicable,
asimismo, también respecto a otros sectores del Derecho, por ejemplo, el
laboral.

Por otra parte, aunque en la misma dirección, debe ponerse de

manifiesto igualmente que al ser la Constitución el instrumento jurídico
contentivo de las pautas de convivencia y del modelo de Estado adoptado, el
análisis constitucional es fundamental para el Derecho penal, no desde una
perspectiva meramente formal, sino más bien desde un óptica esencialmente
material, esto quiere decir, que serán de particular relevancia en el ámbito
penal los principios generales establecidos en la Carta Magna así como los
3
MIR PUIG, Santiago. Derecho Penal. Parte General. Pág. 115. Editorial B de F. Buenos Aires, Argentina.
2004.
valores superiores contenidas en la misma y que se derivan del modelo
político patrocinado, razón por la que BARRETO ARDILA ha señalado que
“la forma en que se organiza políticamente una sociedad y el modelo de Estado que
se adopta se reflejan en la utilidad o misión que es confiada al Derecho penal”4.

Es por todo lo anterior que precisamente uno de los aspectos que, en

materia constitucional, deben ser analizados por su importancia para la
disciplina jurídico-penal, es el atinente al control concentrado de la
constitucionalidad, objeto de este trabajo y que, como se denota de lo dicho,
es uno de los tantos elementos constitucionales que resultan de interés para
el Derecho penal contemporáneo que, indudablemente, no puede dejar de
lado el estudio de la Carta Magna y su impacto en este ámbito concreto del
Derecho.

II. La denominada supremacía constitucional. La Constitución como

norma suprema

Poniendo de relieve igualmente la importancia de la Constitución en

todos los ámbitos del Derecho y, dentro de ellos por supuesto también en el
Derecho penal, se destaca una característica fundamental de todo texto
constitucional y que le es inherente a su propia esencia, a saber, la
denominada supremacía constitucional.

En efecto, es necesario destacar en este punto que la Constitución se

constituye como la norma suprema de todo el ordenamiento jurídico, como
la Carta Magna, por ende, se trata del instrumento jurídico que ostenta la
mayor jerarquía normativa a lo interno de toda legislación, con lo cual los
restantes instrumentos normativos que conforman la misma se encuentran
necesariamente debajo suyo, lo cual trae consigo una serie de consecuencias
jurídicas de trascendental relevancia.

De tal supremacía da cuenta incluso la propia Constitución

venezolana, aunque de forma innecesaria por ser, como se dijo líneas arriba,
una característica inherente a todo texto constitucional. Así, específicamente,
el artículo 7 de la Constitución establece con meridiana claridad: “La
Constitución es la norma suprema y el fundamento del ordenamiento jurídico.

4
BARRETO ARDILA, Hernando. Concepción del Estado y su influencia en la teoría del delito. En, de varios
autores: Lecciones de Derecho Penal. Parte General. Pág. 47. Universidad Externado de Colombia. Santa Fe
de Bogotá, Colombia. 2002.
Todas las personas y los órganos que ejercen el Poder Público están sujetos a esta
Constitución”.

En realidad, toda Constitución tiene el carácter de norma suprema, lo

cual encuentra su ratio essendi o razón de ser, en que precisamente es en el
texto constitucional en donde se encuentran pautadas las reglas básicas de
convivencia social que la propia sociedad se ha impuesto a efectos de lograr
la armonía y la pacífica coexistencia (de allí que también se le denomine
“Carta Política”), por lo que se contienen en tal instrumento jurídico una
serie de disposiciones fundamentales reguladoras de la organización y la
estructura del Estado, estableciéndose, como parte de dicha regulación, las
competencias que son atribuidas a los distintos Poderes Públicos, debiendo
recordarse a este respecto que, frente al aparato estatal rige el principio
conforme al cual al Estado le queda prohibido hacer todo aquello que no le
esté expresamente permitido (principio de legalidad de la Administración),
lo que se invierte frente al comportamiento de los ciudadanos, pues para
éstos el principio dispone que les está permitido hacer todo aquello que no
les esté expresamente prohibido (principio de legalidad penal).

Profundizando en el fundamento de la supremacía constitucional, es

pertinente hacer mención de una decisión de la Corte Suprema de Justicia de
Estados Unidos de América dictada en el año 1803 en el caso Marbury vs.
Madison, que entre otras cosas, hizo alusión concreta al carácter de norma
suprema y vinculante que debe atribuirse a la Constitución.

Efectivamente, en la conocida decisión judicial, el Juez Marshall,

ponente de la misma, expuso que:

“O la Constitución es una norma superior y suprema, inalterable por medios

ordinarios, o se encuentra al mismo nivel que las leyes ordinarias, y, como
cualesquiera de ellas, puede modificarse cuando al legislador le plazca. Si la primera
alternativa es verdadera, entonces una disposición legislativa contraria a la
Constitución no es derecho; si lo es la segunda, entonces las Constituciones escritas
son absurdos intentos por parte del pueblo de limitar un poder por su propia
naturaleza ilimitable. Ciertamente, aquéllos que han elaborado constituciones
escritas las consideran como el derecho fundamental y supremo de la nación”
(Extracto de la sentencia Marbury vs. Madison).

De esta manera, entonces, queda claro que la Constitución ostenta la

supremacía normativa frente a los demás instrumentos jurídicos que
componen el ordenamiento legal vigente, por cuanto, además de lo dicho, es
de ella de donde en definitiva se derivan los mismos y donde, por su parte,
se consagra el procedimiento respectivo y las competencias
correspondientes a los efectos de la formación de las leyes (artículos 202 y
siguientes de la Constitución), por lo cual toda ley tiene un necesario
referente constitucional en lo que atañe a su proceso de creación.

A su vez, otra importante consecuencia jurídica derivada de la

supremacía de la Constitución está referida al sometimiento ineludible de
todos los actos del Poder Público a las pautas de la Constitución,
considerándose nulos aquellos que sean contrarios a la misma y
endilgándose responsabilidad por dichos actos violatorios del texto
constitucional a quienes los hayan dictado o ejecutado.

Esto último se encuentra concreta y expresamente previsto en la

propia Carta Magna, específicamente en su artículo 25, conforme al cual:
“Todo acto dictado en ejercicio del Poder Público que viole o menoscabe los
derechos garantizados por esta Constitución es nulo; y los funcionarios
públicos y funcionarias públicas que lo ordenen o ejecuten incurren en
responsabilidad penal, civil y administrativa, según los casos, sin que les
sirvan de excusa órdenes superiores”.

Tal prescripción encuentra su fundamento justamente en la

supremacía constitucional, pero además en el hecho de que tal sometimiento
de los Poderes Públicos es igualmente reflejo de la adopción de un Estado de
Derecho, caracterizado, entre otras cosas, por imponer restricciones,
mediante las leyes, al ejercicio del poder por parte del aparato estatal.

De otra parte, es una importante consecuencia jurídica derivada de la

supremacía constitucional el que, precisamente por tratarse de la norma
suprema del ordenamiento jurídico, se confiere especial relevancia a la
interpretación constitucional de las leyes, al punto que SERRANO-
PIEDECASAS ha dicho, en relación con la misma que “el contenido de la
Constitución no sólo delimita la actuación del legislador sino que también delimita
el campo de actuación del intérprete”5, lo que hace que la interpretación
constitucional sea una exigencia irrenunciable para solucionar los casos
concretos que pueden presentarse al operador jurídico.
5
SERRANO-PIEDECASAS, José Ramón. El conocimiento científico del derecho penal. En: ARROYO
ZAPATERO y BERDUGO GÓMEZ DE LA TORRE, Luis A. e Ignacio. Homenaje al Dr. Marino Barbero
Santos. In Memoriam. Volumen I. Pág. 665. Ediciones de la Universidad de Castilla-La Mancha y Ediciones
de la Universidad de Salamanca. Cuenca, España. 2001.
 En materia penal, entonces, se hace imperativa la interpretación
constitucional, toda vez que es en la ley fundamental donde aparecen
consagrados los valores superiores y los principios esenciales del
ordenamiento jurídico, los que han de irradiar su fuerza normativa al
momento de la aplicación de la ley penal, por lo cual, en el proceso penal,
tienen especial trascendencia las garantías constitucionales, que permiten
buscar la solución materialmente más acertada para cada caso concreto,
adecuando el Derecho a la realidad que el mismo pretende regular.

Finalmente, una consecuencia jurídica derivada asimismo de la

supremacía constitucional es la posibilidad, aún más, el deber de los
tribunales y de la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, de
velar por la incolumidad de la Constitución, dando siempre preferencia al
imperio de las normas constitucionales por sobre las restantes normas del
ordenamiento jurídico vigente, lo que podrá llevarse a cabo mediante el
llamado control de la constitucionalidad, al que se estará haciendo especial
referencia en estas consideraciones.

III. El control de la constitucionalidad. Concepto y clasificación

Si se parte de la premisa conforme a la cual la Constitución es la

norma suprema de todo sistema legal, entonces no podrá más que afirmarse
que tiene que contarse con determinados remedios procesales o vías
procedimentales (mecanismos prácticos) para que efectivamente las
disposiciones constitucionales no se vean violentadas por ninguna otra
norma, a la que habrá que considerar inconstitucional de ser así,
precisamente por entrar en contradicción con el texto de la Carta Magna, en
virtud de lo cual se ha indicado que “si la constitución es la Ley suprema de un
país y, por lo tanto, prevalece ante todas las demás leyes, entonces un acto del
Estado que contradiga la Constitución no puede constituir una norma efectiva; al
contrario, debe considerarse nulo”6.

Ahora bien, para llevar a cabo esa protección o resguardo del texto
constitucional frente a las normas que la violen o contradigan se cuenta con
lo que se conoce como el control de la constitucionalidad, que puede ser
definido como la tutela de las disposiciones constitucionales para garantizar
su aplicación preferente ante el conflicto de las mismas con las restantes

6
BREWER-CARÍAS, Allan R. El Control Concentrado de la Constitucionalidad de las Leyes (Estudio de
Derecho Comparado). Pág. 18. Editorial Jurídica Venezolana. Caracas, Venezuela. 1994.
normas del ordenamiento jurídico u otros actos del Poder Público, de modo
tal que se trata de velar por que efectivamente se salvaguarde la
Constitución como norma suprema (principio de supremacía constitucional).

En este orden de ideas, debe ponerse de relieve que dicho control de la

constitucionalidad puede ser clasificado en tres modalidades concretas y que
no deben llegar a confundirse por las especificidades que les son propias a
cada una de ellas. Así, es posible hablar de los siguientes tipos de control de
la constitucionalidad, a saber, concentrado, difuso y extraordinario.

En el presente trabajo se estará haciendo referencia concretamente a

una de esas modalidades del control de la constitucionalidad, como lo es la
del denominado control concentrado; por lo que en este punto únicamente
se analizarán brevemente los otros dos tipos de control de la
constitucionalidad, siendo nota característica de todos ellos el constituirse en
derivaciones lógicas y necesarias del tantas veces mencionado principio de
supremacía constitucional.

De esta manera, puede decirse, en primer lugar, que el control difuso

de la constitucionalidad es aquel que puede, y que debe, ser realizado por
todo juez de la República y que consiste en la desaplicación de las normas
que estén en conflicto o que sean contrarias a la Constitución, confiriendo
aplicación preferente a ésta, en un caso determinado sometido a su
conocimiento.

De acuerdo con lo anterior, cabe mencionar que dicho control difuso

de la constitucionalidad es vinculante únicamente para el caso concreto en el
cual el juez ha desaplicado la norma considerada inconstitucional, si bien, de
cualquier manera, y por virtud de lo establecido en el numeral 16 del
artículo 5 de la Ley del Tribunal Supremo de Justicia, puede la Sala
Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia revisar tales decisiones que
apliquen dicho control difuso, a los fines de que sea tal órgano jurisdiccional
el que, al fin y al cabo, tenga bajo sus competencias el conocimiento de tales
hipótesis de inconstitucionalidad.

De esta manera, el juez penal debe, como cualquier otro juez, realizar
un control de la constitucionalidad de carácter difuso, esto es, decidir la no
aplicación de una cierta norma en tanto la misma se opone o contrasta con
una determinada disposición constitucional, por lo que el juez tendrá que
dar preferencia a ésta última sobre la primera.
 En tal virtud, el artículo 19 del Código Orgánico Procesal Penal
establece expresamente que los jueces penales deben velar por la
incolumidad de la Constitución, añadiéndose que si la ley cuya aplicación se
solicita colide con ésta, habrá de acatarse la norma constitucional.

Por otra parte, se habla asimismo del llamado control extraordinario,

que aparece como otro mecanismo de protección de la supremacía
constitucional, y con lo cual se alude específicamente al amparo
constitucional, que evidentemente persigue el restablecimiento de la
situación jurídica infringida constitutiva de una vulneración de derechos
previstos en la Constitución.

IV. El control concentrado de la constitucionalidad como fuente negativa

del Derecho penal actual

Un mecanismo fundamental para garantizar el principio de

supremacía constitucional al que ya se ha hecho alusión en este trabajo es el
control concentrado de la constitucionalidad, objeto concreto de este estudio
y que, como se verá, puede considerarse como una fuente negativa de
producción del Derecho penal actual.

En efecto, el control concentrado de la constitucionalidad consiste en

la atribución conferida exclusivamente a un cierto órgano jurisdiccional, en
el caso venezolano la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia,
para declarar la nulidad por inconstitucionalidad de una norma por
considerarse contraria a la Carta Magna, con lo cual no sólo se desaplica,
como ocurre frente al control difuso, sino que se establece su eliminación del
ordenamiento jurídico, de modo tal que no puede ser aplicada en lo
sucesivo, por lo cual tiene efectos vinculantes para todos lo casos, esto quiere
decir, erga omnes (frente a todos).

Como es sabido, cuando se hace referencia a las fuentes del Derecho

penal se quiere hacer mención de todo aquello de donde surge o se deduce
la existencia de aquél, es decir, lo que permite conferir un significado a esta
disciplina jurídica en cuanto tal. En este orden de ideas, suele hacerse
referencia a dos tipos de fuentes, según se entiendan éstas desde el punto de
vista del sujeto u órgano de donde emana o surge el Derecho penal, esto es,
que lo producen (fuentes de producción); bien según se comprendan como las
formas que asume el Derecho penal objetivamente hablando en la vida
social, vale decir, las maneras en que aquél se manifiesta o presenta en la
realidad y en tal virtud permiten conocerlo (fuentes de conocimiento)7.

De esta forma, deben distinguirse ambas clases de fuentes del Derecho

penal a efectos de no incurrir en confusiones, especialmente por cuanto en
esta materia, como se dirá de inmediato, existe, y debe existir, una particular
rigurosidad en este tema, justamente para salvaguardar al ciudadano de
castigos injustos y arbitrarios.

En efecto, entrando propiamente en la cuestión, debe decirse ante todo

que la única fuente de producción admisible en Derecho penal es el Estado,
mediante su Poder Legislativo, ya que, en virtud del principio de legalidad
penal, que se estudiará con detalle posteriormente, sólo las leyes pueden
definir delitos y asignar penas a éstos (nullum crimen, nulla poena sine lege).
Nadie, más que el legislador penal, está facultado para crear delitos y
amenazar a éstos con la imposición de una pena, ya que, de lo contrario, los
ciudadanos quedarían sujetos, como históricamente sucedió, al capricho de
sus gobernantes, a quienes les estaría dado indicar qué conducta constituye
un hecho punible, lo cual, justamente, se encuentra íntimamente vinculado
con la aparición de este fundamental principio del Derecho penal.

Es por lo anterior que, por ejemplo, los jueces no pueden en modo

alguno pretender ser también “legisladores”, en virtud de lo cual no pueden
en sus sentencias crear delitos o penas, debiendo así atenerse a los hechos
punibles y las sanciones penales que estén expresamente previstas en la ley,
ya que de no ser así, ya no será el gobernante quien arbitrariamente castigue
a los ciudadanos, sino los jueces, lo que tampoco es admisible, en tanto la
finalidad de que sólo mediante leyes se tipifiquen delitos y se establezcan
penas es aportar a los ciudadanos la mayor seguridad jurídica posible y
certeza respecto a lo que podrá sucederles de llegar a realizar una conducta
prevista como delito y que se encuentra conminada con una pena.

En esta dirección debe resaltarse que el principio de legalidad penal es

de especial importancia, algo que se confirmará al momento de estudiarlo
detenidamente, no obstante lo cual es de advertir que esa relevancia no
puede llegar a pervertir el pensamiento jurídico ni la práctica legal, es decir,
que no puede conllevar una “ceguera” de la racionalidad para convertir al

7
Como lo indican, entre otros, GRISANTI AVELEDO, Hernando. Lecciones de Derecho penal. Pág. 25.
Vadell Hermanos Editores. Valencia, Venezuela. 2001; y REYES ECHANDÍA, Alfonso. Derecho Penal.
Pág. 47. Editorial Temis. Santa Fe de Bogotá, Colombia. 2000.
operador jurídico en una simple máquina o, como dijera Montesquieu
respecto a los jueces, en una mera “boca que pronuncia las palabras de la
ley”, pues, la verdad es que, contra quienes se aferran a un positivismo
trasnochado y desfasado, la ley no es siempre perfecta, ni legítima ni
apegada a los principios fundamentales que se derivan de la propia
Constitución, de modo que en muchos casos, por ejemplo, se hace necesaria
su desaplicación o su interpretación conforme a los derechos y garantías
fundamentales de las personas, siempre pensando en su protección, con lo
que se quiere dejar señalado, simplemente, que si bien la única fuente de
creación de delitos y penas es la ley, ello no puede implicar un apego
formalista y literal a ésta al momento de su aplicación.

Muy vinculado a esto mismo, hay que indicar que las fuentes de
conocimiento, a diferencia de lo que ocurre respecto a las fuentes de
producción, no se restringen simplemente a la ley, que por supuesto aparece
como la principal fuente, otra vez por imperativo del principio de legalidad
penal. Sin embargo, quien quiera conocer el Derecho penal no habrá de
limitarse, si no quiere una falsa y burda visión del mismo, a los textos
legales, sino que también tendrá que tomar en cuenta a esos fines dos
importantes fuentes de conocimiento, cuales son la jurisprudencia y la
doctrina, las cuales tienen un particular valor a efectos de desentrañar el
sentido de las normas penales, permitiendo una aplicación más segura de las
mismas.

Claro está que, como se ha dicho anteriormente, la ley siempre habrá

de estar en el primer lugar del catálogo de fuentes de conocimiento del
Derecho penal, porque, además, debe distinguirse entre fuentes inmediatas
(que es únicamente la ley penal) y fuentes mediatas (donde pueden ubicarse
justamente la jurisprudencia y la doctrina, así como los principios generales
del Derecho), puesto que resulta obvio que esta disciplina jurídica está
marcada por lo que se encuentra contenido en la legislación penal, lo cual no
empece al valor fundamental que también ostentan las llamadas fuentes
mediatas, que ciertamente permiten completar el conocimiento del Derecho
penal.

En relación con la doctrina como fuente del Derecho penal bastará con
decir que efectivamente a través de la dogmática es posible conocer el
sistema penal de un modo más adecuado que si sólo nos limitáramos a las
leyes penales, debiendo traerse nuevamente a colación las anotaciones
realizadas al estudiar las ventajas de la dogmática penal (Véase el capítulo
VII de la presente obra), por lo que no harán falta mayores apreciaciones.

A pesar de ello, algo que es necesario acotar, particularmente porque

no se mencionó al estudiar la dogmática penal, es que en esta obra se
considera que, a diferencia de lo que quizá podía sostenerse tiempo atrás8, la
doctrina extranjera es igualmente de suma utilidad para el conocimiento del
Derecho penal, y ello en tanto es bien sabido en la actualidad que está
viviendo un proceso de “globalización” de la ciencia penal, con lo que las
diferencias entre diversos sistemas penales ya no es significativa, en lo que
respecta, especialmente, a la llamada parte general del Derecho penal, y
particularmente en los países que comparten un mismo pensamiento
jurídico, como los que integran el denominado sistema continental (o civil
law), de forma que la doctrina extranjera puede aportar bastante a efectos de
una mejor interpretación y aplicación de la leyes penales domésticas.

Por su parte, ya dejando atrás lo atinente a la doctrina como fuente,

debe observarse en lo correspondiente a la jurisprudencia, que las sentencias
de los tribunales son sumamente útiles para conocer el sentido de las
normas penales y determinar cómo han de aplicarse a los supuestos de
hecho que se producen o puede producirse en la realidad de la vida social,
más allá de un texto legal que obviamente no puede cobrar vida por sí solo.
En tal sentido, la jurisprudencia muchas veces aporta importantes
contribuciones para dilucidar espinosas problemáticas que plantean
determinadas leyes penales, las que pueden llegar a desaplicarse e incluso a
declararse nulas (lo que corresponderá, como se apuntó anteriormente, a la
Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia de Venezuela); con lo
que se pone de manifiesto el peso que realmente tiene la actividad de
administrar justicia en este ámbito. Aún más, es posible decir, como también
se indicó en esta obra, que la jurisprudencia es una especia de fuente
negativa de producción del Derecho penal, al estarle dado declarar la
nulidad de una norma penal determinada (cuyos efectos son absolutamente
equivalentes a su derogación por el órgano legislativo competente, a saber,
la imposibilidad de su aplicación con eficacia erga omnes).

De esta manera, pues, se concluye que efectivamente, el control

concentrado de la constitucionalidad constituye una fuente negativa de
producción del Derecho penal actual, por lo que toda norma penal que sea
8
Y del sumo cuidado que habría que tener en opinión de ARTEAGA SÁNCHEZ, Alberto. Derecho Penal
Venezolano. Pág. 34. McGraw-Hill. Caracas, Venezuela. 1997, quien cita a SOSA CHACÍN a tales fines.
declarada nula por inconstitucional deberá considerarse como ley, con su
respectiva fuerza vinculante.

Bibliografía

- ARTEAGA SÁNCHEZ, Alberto. Derecho Penal Venezolano. McGraw-Hill.

Caracas, Venezuela. 1997.

- BARRETO ARDILA, Hernando. Concepción del Estado y su influencia en la

teoría del delito. En, de varios autores: Lecciones de Derecho Penal. Parte General.
Universidad Externado de Colombia. Santa Fe de Bogotá, Colombia. 2002.

- BREWER-CARÍAS, Allan R. El Control Concentrado de la Constitucionalidad

de las Leyes (Estudio de Derecho Comparado). Editorial Jurídica Venezolana.
Caracas, Venezuela. 1994.

- GARCÍA-PELAYO, Manuel. Derecho Constitucional. Manuales de la Revista

de Occidente. Madrid, España. 1959.

- GRISANTI AVELEDO, Hernando. Lecciones de Derecho penal. Vadell

Hermanos Editores. Valencia, Venezuela. 2001.

- MIR PUIG, Santiago. Derecho Penal. Parte General. Editorial B de F. Buenos

Aires, Argentina. 2004.

- REYES ECHANDÍA, Alfonso. Derecho Penal. Editorial Temis. Santa Fe de

Bogotá, Colombia. 2000.

- SERRANO-PIEDECASAS, José Ramón. El conocimiento científico del derecho

penal. En: ARROYO ZAPATERO y BERDUGO GÓMEZ DE LA TORRE, Luis
A. e Ignacio. Homenaje al Dr. Marino Barbero Santos. In Memoriam.
Volumen I. Ediciones de la Universidad de Castilla-La Mancha y Ediciones
de la Universidad de Salamanca. Cuenca, España. 2001.

- ZAGREBELSKY, Gustavo. El derecho dúctil. Ley, derechos, justicia. Editorial

Trotta. Madrid, España. 2005.