TEMA 04. Las Fuentes Del Derecho Administrativo

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TEMA 4. LAS FUENTES DEL DERECHO ADMINISTRATIVO. LA CONSTITUCIÓN.

LA
LEY. DISPOSICIONES DEL GOBIERNO CON FUERZA DE LEY: DECRETOS-LEYES Y
DECRETOS LEGISLATIVOS. EL REGLAMENTO: CONCEPTO, CARACTERES Y
CLASES. LÍMITES DE LOS REGLAMENTOS. REGLAMENTOS ILEGALES.

1. LAS FUENTES DEL DERECHO ADMINISTRATIVO.

I.1. Enumeración de fuentes en derecho administrativo.

Fuentes directas.
- Fuentes escritas: la Constitución, la ley, los Tratados internacionales, los reglamentos
estatales y los reglamentos dictados por otras entidades publicas. El Derecho Administrativo
español está dominado por el principio de la ley escrita.
- Fuentes no escritas: la costumbre y los Principios Generales del Derecho.
En Derecho Administrativo, el Reglamento es la fuente más importante. La costumbre tiene una
reducida actuación y son cada vez más importantes los Principios Generales del Derecho, sobre
todo como límite al ejercicio de la actividad discrecional.

Fuentes indirectas.
El Título Preliminar del Código Civil señala que: “La jurisprudencia complementará el
ordenamiento jurídico con la doctrina que de modo reiterado establezca el Tribunal Supremo al
interpretar y aplicar la ley, la costumbre y los principios generales del Derecho” ( art. 1.6 del
CC). Además, destacar la importancia en el campo administrativo de la llamada jurisprudencia
menor de determinados órganos de la Administración con potestades de juzgar, como las
resoluciones de la Audiencia Nacional o del Tribunal Económico-Administrativo Central.
Por otro lado, la doctrina científica ha alcanzado una gran importancia en Derecho
Administrativo.
Debe destacarse también, el papel del Tribunal Constitucional en cuanto legislador negativo,
pues la declaración de inconstitucionalidad de una ley equivale a su salida del Ordenamiento
Jurídico.
Por último, se plantea a nivel doctrinal el tema del denominado “precedente administrativo”. La
cuestión básica es si la adopción de un criterio por la Administración en un supuesto concreto
vincula a ésta a resolver casos similares que posteriormente se planteen con arreglo al mismo
criterio. La generalidad de la doctrina coincide en reconocer al precedente fuerza vinculante,
siempre que se dé identidad subjetiva y objetiva sustancial entre los supuestos comparados. No
obstante, la Administración puede separarse del precedente y resolver en un sentido diverso en
dos casos: cuando el acto invocado como precedente es ilegal; y cuando concurre un factor de
interés público que aconseje adoptar un criterio diverso (art. 35.1 de la Ley 39/2015).

I.2. La jerarquía de las fuentes.


A la hora de establecer la jerarquía de fuentes, existen dos criterios fundamentales: primacía del
Derecho escrito (las fuentes no escritas se consideran fuentes subsidiarias), y la jerarquía del
órgano del que emana la norma (primacía de la Constitución y subordinación de las
disposiciones administrativas a las del poder legislativo).
Estas dos reglas, aplicadas en la jerarquía de las fuentes de la Administración, implican:

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1. A mayor jerarquía del órgano que dicta la norma administrativa, ésta tiene mayor rango
formal
2. Las normas reglamentarias de las entidades de carácter publico integradas en el Estado no
pueden contradecir el Derecho estatal (en el Estado de las autonomías es más complejo).
La enumeración jerárquica de las fuentes del Derecho en sentido estricto es la siguiente:
1. Fuentes directas primarias: La Constitución, Leyes (orgánicas u ordinarias) y otras normas
con fuerza de ley, Disposiciones del Gobierno, y Disposiciones de Ministerios y autoridades
inferiores.
2. Fuentes directas subsidiarias: La costumbre y Los Principios Generales del Derecho.

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2. LA CONSTITUCIÓN.
En los Estados con Constitución escrita, ésta juega un triple papel:
1. Es una norma jurídica de carácter abstracto, dirigida a regular una situación jurídica general.
2. Es la norma jurídica fundamental en sentido material y formal. Su contenido es el punto de
arranque del desarrollo legislativo de todo el Ordenamiento Jurídico del Estado, que ha de
interpretarse de acuerdo con el sentido de la Constitución; y tiene rango y valor de súper ley.
3. Establece la jerarquía de las fuentes del Derecho. Así, el art. 9.1 de la CE establece que: “Los
ciudadanos y los poderes públicos están sujetos a la Constitución y al resto del
Ordenamiento Jurídico”.
El análisis de nuestra Constitución revela también que frente al carácter evidente normativo de
algunos de sus preceptos, otros no tienen consecuencias normativas inmediatas. De unos y
otros, se derivarán distintos efectos jurídicos.

2.1. Del carácter normativo de la Constitución.


Al ser la Constitución norma jurídica y con excepción de lo previsto en el art. 53.3 de la CE,
tiene aplicabilidad directa; esto es, invocabilidad ante los tribunales y aplicación directa por
éstos. En efecto, el art. 53 establece:
1. “Los derechos y libertades reconocidos en el Capítulo II del presente Título vinculan a
todos los poderes públicos. Sólo por Ley, que en todo caso deberá respetar su contenido
esencial, podrá regularse el ejercicio de tales derechos y libertades que se tutelarán de
acuerdo con lo previsto en el artículo 161.1.a.
2. Cualquier ciudadano podrá recabar la tutela de las libertades y derechos reconocidos en el
artículo 14 y la Sección primera del Capítulo II ante los Tribunales ordinarios por un
procedimiento basado en los principios de preferencia y sumariedad y, en su caso, a través
del recurso de amparo ante el Tribunal Constitucional. Este último recurso será aplicable a la
objeción de conciencia reconocida en el artículo 30.
3. El reconocimiento, el respeto y la protección de los principios reconocidos en el Capítulo III,
informará la legislación positiva, la práctica judicial y la actuación de los poderes públicos.
Sólo podrán ser alegados ante la Jurisdicción ordinaria de acuerdo con lo que dispongan las
Leyes que los desarrollen”.
Asimismo, la parte orgánica de la Constitución es vinculante para los órganos constitucionales
por ella señalados, que diseña su formación, sus competencias y funcionamiento.
Sin embargo, otras veces la Constitución no es de aplicación directa, sino que incorpora el
sistema de valores esenciales que ha de constituir el orden de convivencia política e informar
todo el Ordenamiento Jurídico. Así, el art. 1 de la CE señala que: “España se constituye en un
Estado social y democrático de Derecho, que propugna como valores superiores de su
Ordenamiento Jurídico la libertad, la justicia, la igualdad y el pluralismo político”.
Por su parte, el art. 9.2 añade que corresponde a los poderes públicos promover las condiciones
y remover los obstáculos para alcanzar la libertad y la igualdad, así como la participación de
todos los ciudadanos en la vida política, económica, cultural y social.
En última instancia la Constitución es fuente de interpretación del resto del Ordenamiento
Jurídico. Cualquier ley, cualquier precepto de nuestro Ordenamiento debe ser interpretado de

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acuerdo con la Constitución, cuyos principios (como decía el art. 53.3 antes citado), “informarán
la legislación positiva, la práctica judicial y la actuación de los poderes públicos”.

3. LA LEY.
En sentido formal, ley es toda norma jurídica dictada por los órganos a los que el ordenamiento
jurídico atribuye poder legislativo.

3.1. Leyes orgánicas: concepto.


El art. 81 de la CE establece que son Leyes Orgánicas las relativas:
- al desarrollo de los derechos fundamentales y de las libertades públicas,
- las que aprueben los Estatutos de Autonomía y el régimen electoral general
- y las demás previstas en la Constitución.
La aprobación, modificación o derogación de las Leyes Orgánicas exigirá mayoría absoluta del
Congreso, en una votación final sobre el conjunto del proyecto.

Su posición en el Sistema.
Las relaciones entre las leyes orgánicas y las ordinarias se explican por el principio de
competencia, ya que la ley ordinaria no puede invadir el campo constitucionalmente reservado a
la Ley Orgánica, porque el legislador ordinario carece de competencia “ratione materiae” para
ello.
El Tribunal Constitucional señala que la Ley orgánica solo puede incluir preceptos que excedan
del ámbito estricto de la reserva cuando su contenido desarrolle el núcleo orgánico y siempre
que constituyan un complemento necesario, debiendo el legislador concretar los preceptos que
tienen tal carácter.

Referencia a los Estatutos de Autonomía.


El art. 81.1 de la CE establece que las normas que aprueben los Estatutos de Autonomía son
Leyes Orgánicas. Según el art. 147.1, los estatutos son “la norma institucional básica de cada
Comunidad Autónoma y el Estado los reconocerá y amparará como parte integrante de su
Ordenamiento Jurídico”. El Estatuto, en cuanto ley estatal, forma parte del Ordenamiento del
Estado, y en cuanto permite la emergencia de un Ordenamiento secundario, es la norma de
cabecera del mismo.
La relación del Estatuto con la Constitución es de sometimiento jerárquico. La posición del
Estatuto respecto de las demás leyes del Estado es de separación estricta. No hay una relación
de jerarquía normativa, sino que el principio de competencia ordena las relaciones.
El Estatuto tiene reservada la regulación de una serie de cuestiones que enuncia el art. 147. Las
demás leyes del Estado que desconozcan o contradigan al Estatuto son nulas, no por desconocer
la superioridad jerárquica sino por violar las reglas constitucionales que atribuyen funciones
distintas al Estatuto de Autonomía y a las demás leyes del Estado.

3.2. Leyes ordinarias.


Las leyes ordinarias se aprueban por la mayoría de los miembros de las Cámaras (art. 79 de la
CE). Lo normal es que sean aprobadas por el pleno de las Cámaras, pero éstas podrán delegar en
las Comisiones Legislativas Permanentes la aprobación de proyectos o proposiciones de ley.
Quedan excluidas de esta delegación:

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- la reforma constitucional,
- las cuestiones internacionales,
- las leyes orgánicas y de bases y,
- los presupuestos generales del Estado (art. 75 de la CE).
La Constitución establece en numerosos de sus preceptos materias reservadas a la ley, que será
ordinaria, salvo que se disponga expresamente otra cosa.
Además de lo que establece el art. 87.3 para la iniciativa popular, el procedimiento de
elaboración de las Leyes puede iniciarse por las propias Cámaras (proposición de ley) o bien por
el Consejo de Ministros (proyecto de ley), y se tramitará con arreglo a lo dispuesto en los
Reglamentos de las Cámaras, de acuerdo con los arts. 87 a 92 CE, así como en el art. 22 ley
50/1997, del Gobierno, el cual regula la iniciativa legislativa del Gobierno. En este proceso debe
destacarse la clara prioridad del Congreso sobre el Senado, cuya función se reduce a una mera
labor de revisión.

3.3. Leyes de las Comunidades Autónomas.


Tienen idéntica fuerza vinculante y están sometidas al mismo control que las leyes del Estado:
tienen fuerza de ley y su control se ejerce por el Tribunal Constitucional (arts. 153.a y 161.1.a
de la CE).
Su relación con las leyes del Estado es de separación pura y simple, porque están separados los
campos en los que unas y otras pueden actuar, según la distribución de competencias establecida
en los arts. 148 y 149 de la CE.
Así, en presencia de 2 leyes en conflicto, una de las Cortes y otra de una Comunidad Autónoma,
la opción por una u otra no se basará en la superioridad jerárquica, sino en la atribución de la
materia que la Constitución, con la ayuda del Estatuto de Autonomía, haga a uno u otro órgano
legislativo.

3.4. Leyes de conexión con los sistemas autonómicos.

- Ley Marco.
Regulada en el art. 150.1 de la CE, según el cual: “Las Cortes Generales, en materia de
competencia estatal, podrán atribuir a todas o a alguna de las Comunidades Autónomas la
facultad de dictar, para sí mismas, normas legislativas en el marco de los principios, bases y
directrices fijados por una ley estatal. Sin perjuicio de la competencia de los Tribunales, en cada
ley marco se establecerá la modalidad de control de las Cortes Generales sobre estas normas
legislativas de las Comunidades Autónomas”.

- Leyes de Transferencia o Delegación.


Suponen también una ampliación del ámbito de competencias de las Comunidades Autónomas,
pero no en la potestad legislativa, sino en las potestades administrativas.
El art. 150.2 de la CE establece que: “el Estado podrá transferir o delegar en las Comunidades
Autónomas, mediante ley orgánica, facultades correspondientes a materias de titularidad estatal
que por su propia naturaleza sean susceptibles de transferencia o delegación”.

- Leyes de Armonización (supuesto contrario a la ley Marco).


El art. 150.3 señala que: “El Estado podrá dictar leyes que establezcan los principios necesarios
para armonizar las disposiciones normativas de las Comunidades Autónomas, aún en el caso de

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materias atribuidas a la competencia de éstas, cuando así lo exija el interés general. Corresponde
a las Cortes Generales, por mayoría absoluta de cada Cámara, la apreciación de esta necesidad”.
La razón de ser de estas leyes reside en que cuando las CC.AA. hacen uso de la potestad
legislativa, puede que los contenidos de las leyes que cada Comunidad dicte sobre una materia
concreta, difieran entre sí considerablemente, con perjuicio para la mínima unidad que exige
todo ordenamiento jurídico.

4. DISPOSICIONES DEL GOBIERNO CON FUERZA DE LEY.

4.1. Los decretos-leyes.


Se pueden definir como toda norma con rango de ley que emana, por vía de excepción, de un
órgano que no tiene el poder legislativo: del Gobierno o Consejo de Ministros. Nuestra
Constitución, sin embargo, introduce ciertas cautelas en este tema; así, señala el art. 86:
1. “En caso de extraordinaria y urgente necesidad, el Gobierno podrá dictar disposiciones
legislativas provisionales que tomarán la forma de Decretos-Leyes y que no podrán afectar al
ordenamiento de las instituciones básicas del Estado, a los derechos, deberes y libertades de
los ciudadanos regulados en el Título I, al régimen de las Comunidades Autónomas, ni al
Derecho electoral general.
2. Los Decretos-Leyes deberán ser inmediatamente sometidos a debate y votación de totalidad
al Congreso de los Diputados, convocado al efecto si no estuviere reunido, en el plazo de los
30 días siguientes a su promulgación. El Congreso habrá de pronunciarse expresamente
dentro de dicho plazo sobre su convalidación o derogación, para lo cual el Reglamento
establecerá un procedimiento especial y sumario.
3. Durante el plazo establecido en el apartado anterior las Cortes podrán tramitarlos como
proyectos de ley por el procedimiento de urgencia”.
De este artículo, merece la pena destacar varios aspectos:
El presupuesto de hecho habilitante.
El presupuesto de hecho que legitima esta facultad normativa es una situación de necesidad,
cuya excepcionalidad se define como extraordinaria (inusual e imprevisible) y urgente (no
susceptible de ser afrontada por el procedimiento legislativo, ni siquiera por el de urgencia). Se
trata de un caso típico de lo que en Derecho se conoce como “concepto jurídico indeterminado”.
No obstante, esa situación de necesidad no autoriza al Gobierno para incluir en el Decreto-Ley
cualquier género de disposiciones: ni aquéllas que por su contenido no guarden relación con la
situación que se trata de afrontar, ni aquellas que no modifican de manera instantánea la
situación jurídica existente, al no poder predicarse la justificación de la extraordinaria y urgente
necesidad.
La competencia de producir este tipo de normas corresponde, única y exclusivamente, al
Gobierno como tal y no a ningún órgano distinto, ya sea su propio Presidente, sus miembros o
incluso, los órganos ejecutivos de las CC.AA. que se constituyan.
En cuanto al ámbito del Decreto-Ley, la jurisprudencia de nuestro T.C. viene admitiendo una
utilización extensiva, únicamente limitada por las materias reservadas a la ley orgánica.
La intervención del Congreso de los Diputados.

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El art. 86 del texto constitucional establece dos procedimientos de revisión diferentes:
1. el debate y votación de totalidad en el Congreso, en plazo de 30 días, pronunciándose
expresamente sobre su convalidación o derogación; o bien,
2. la tramitación del mismo como proyecto de ley por el procedimiento de urgencia.
Destacar que sea al Congreso sólo y no a las dos Cámaras al que corresponde la convalidación.
La praxis parlamentaria impuso desde el primer momento que primero se ratifique o derogue
del Decreto-Ley, previo debate y votación de totalidad en torno al mismo; este procedimiento es
previo en todo caso y, por tanto, condicionante de la utilización del segundo de los
procedimientos habilitados por el precepto constitucional. Esta práctica ha sido aceptada sin
reparo por el T.C.
La decisión favorable a la ratificación del Decreto-Ley no convierte a éste en ningún caso en
una verdadera ley, dado que la ratificación del Decreto-Ley se realiza por una sola de las
Cámaras, con total exclusión de la otra del procedimiento correspondiente.
Si el procedimiento es negativo, el Decreto-Ley queda derogado. Los efectos de la derogación o
no convalidación se producen “ex nunc” y no quedan afectados por ella los actos aplicativos
producidos durante la vigencia de la norma.
NOTA:
Ex nunc significa “desde ahora”; es decir una norma produce efectos desde que se dicta y no
antes; no cambia situaciones jurídicas previas a su publicación.
Ex tunc significa lo contrario, “desde entonces”: cuando una norma produce efectos ex tunc
afecta a situaciones jurídicas producidas con anterioridad a su entrada en vigor.

4.2. La delegación legislativa.


Consiste en una transferencia de la potestad legislativa en favor de la Administración,
considerando que se trata de transferencia de ejercicio, pero no de “titularidad”. El efecto
primario y esencial de la delegación legislativa es ampliar el poder normativo de la
Administración por vía singular. En el Derecho Español existen dos manifestaciones de esta
legislación delegada:
- Textos refundidos. Cuando una pluralidad de textos legales regula una misma materia, es
normal y conveniente que el último de ellos delegue en el Gobierno, mediante ley ordinaria,
la facultad de unificarlos, confiriéndole no la facultad de dictar nuevas normas jurídicas sino
la de sistematizar las ya existentes.
- Textos articulados. Proceden de una delegación que confieren las Cortes Generales al
Gobierno para que redacte una ley conforme a unas bases que el propio legislador ha
enunciado. Se trata de una delegación más amplia que la del caso anterior, ya que se realiza
aquí una auténtica función creativa de normas, si bien tal creación no es libre, sino que ha de
ajustarse a las bases dadas.
Ambas figuras se regulan en el art. 82 de la CE:
1. “Las Cortes Generales podrán delegar en el Gobierno la potestad de dictar normas con rango
de ley sobre materias determinadas no incluidas en el artículo anterior” (leyes orgánicas).
2. La delegación legislativa deberá otorgarse mediante una ley de bases cuando su objeto sea la
formación de textos articulados o por una ley ordinaria cuando se trate de refundir varios
textos legales un uno sólo.

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3. La delegación legislativa habrá de otorgarse al Gobierno de forma expresa, para materia
concreta y con fijación del plazo para su ejercicio. La delegación se agota por el uso que de
ella haga el Gobierno mediante la publicación de la norma correspondiente. No podrá
entenderse concedida de modo implícito o por tiempo indeterminado. Tampoco podrá
permitir la subdelegación a autoridades distintas del propio Gobierno”.
Textos articulados de leyes de bases.
La norma cuya elaboración se confía al Gobierno es innovadora de la realidad legal existente y
no simplemente sistematizadora de la misma. Las bases no son de aplicación directa como
norma y constituyen, según declara el Tribunal Supremo, “una fijación enunciativa de
principios y orientaciones a que debe sujetarse el Gobierno para redactar el Texto articulado”.
En este sentido, el art. 82.4 de la CE establece que: “Las leyes de bases delimitarán con precisión
el objeto y alcance de la delegación legislativa y los principios y criterios que han de seguirse en su
ejercicio”. Para ser válida, la delegación debe contener una directiva normativa precisa y singular,
inequívoca en su contenido, y no una cesión formal o en blanco, de poder normativo.
El art. 83 prohíbe a las leyes de bases autorizar la modificación de la propia ley de bases o
facultar para dictar normas con carácter retroactivo.
Textos refundidos.
La labor que se confía aquí al Gobierno es técnica y no creadora: sistematizar y articular en un
texto único una pluralidad de leyes que inciden sobre un mismo objeto sin alterar la regulación
material.
El art. 82.5 establece que: “La autorización para refundir textos legales determinará el ámbito
normativo a que se refiere el contenido de la delegación, especificando si se circunscribe a la mera
formulación de un texto único o si se incluye la de regularizar, aclarar y armonizar los textos
legales que han de ser refundidos”. En defecto de esta última precisión, el Gobierno debe limitarse
al primer supuesto.
El control de la legislación delegada.
Los medios de control de los excesos de la delegación pueden ser varios:
a) Además de la ratificación por las Cortes del texto articulado o refundido, elaborado por el
Gobierno, las leyes de delegación podrán establecer en cada caso fórmulas adicionales de
control.
b) Intervención previa del Consejo de Estado en Pleno. Sin embargo, sus dictámenes son
preceptivos, pero no vinculantes.
c) Control judicial de los textos articulados y refundidos. Los tribunales contencioso-
administrativos podrán enjuiciar, como simples normas reglamentarias, los preceptos de los
textos aprobados por el Gobierno si exceden de los límites fijados por la ley delegante.
d) Tribunal Constitucional. El control de los decretos legislativos, en lo que resulten ajustados
a la ley delegante, corresponderá al TC, al ser normas con rango de ley.
Otras formas de delegación legislativa.
La remisión normativa y la deslegalización son otras dos figuras de delegación que amplían el
campo normativo que, en principio, corresponde al reglamento, pero que no tratan de alterar el
propio rango de la norma delegada, que sigue siendo una simple norma reglamentaria.

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- La remisión normativa se da cuando una ley reenvía a una normación posterior, que ha de
elaborar la Administración, la regulación de ciertos elementos que complementan la
ordenación que la propia ley establece. Así, las normas dictadas por la Administración en
ejecución de la remisión contenida en una ley tienen el valor de simples reglamentos.
- La deslegalización, que consiste en el rebajamiento normativo que de una determinada
materia realiza el Poder Legislativo, de manera que el Ejecutivo pueda entrar a regular dicha
materia, respecto de la cual, y en virtud del principio de reserva de ley, en principio carecía
de competencia. Como límites a la técnica deslegalizadora, nunca cabe una deslegalización
general de todo el bloque de la legalidad; y las materias constitucionalmente reservadas a la
ley. El campo por excelencia de las deslegalizaciones es el organizativo.

5. EL REGLAMENTO: CONCEPTO, CARACTERES Y CLASES.


Se llama Potestad Reglamentaria al poder en virtud del cual la Administración dicta
Reglamentos; se trata de su potestad más intensa y grave, mediante la cual la Administración no
es solo sujeto de Derecho, sino que tiene capacidad de formar en cierta medida su propio
ordenamiento y el de los demás.
De acuerdo con lo establecido en el art. 97 de la CE: “El Gobierno ejerce la función ejecutiva y
la potestad reglamentaria de acuerdo con la Constitución y las leyes”.
Se otorga en este artículo una potestad originaria y genérica, para cuyo ejercicio no se requiere
la previa habilitación legal.

5.1. Concepto, naturaleza y características.


Se puede definir el reglamento, siguiendo a Garrido Falla como “toda disposición jurídica de
carácter general dictada por la Administración Pública y con valor subordinado a la ley”. El
Reglamento tiene de común con la ley el ser una norma escrita, pero difiere en todo lo demás.
Lo propio del reglamento es que es una norma secundaria, inferior y complementaria de la ley,
libremente justiciable por el juez. Su sumisión a la ley es absoluta.
Como características principales de los reglamentos, se pueden destacar:
- Se trata de disposiciones normativas de carácter general.
- Han de proceder del poder ejecutivo en cualquiera de sus manifestaciones.
- Se dictan en ejercicio de una competencia que es propia a los órganos de la Administración
que los dicta; no constituyen, por tanto, la legislación delegada.
- En general, se refieren a materias y servicios de la Administración.
- Pueden adoptar formas diversas: Decretos, Ordenes Ministeriales, etc.
- Son una norma subordinada respecto a la ley. Es una norma necesitada de justificación, caso
por caso, condicionada, con posibilidades limitadas y tasadas.
Por lo que se refiere a su naturaleza jurídica, se trata de determinar si el reglamento es o no un
verdadero acto administrativo, problema especialmente controvertido en la doctrina, en la que
encontramos dos posturas encontradas:
a) Doctrina encabezada por García Enterria, Boquera, etc.: Consideran que el reglamento es un
“acto de la Administración” pero no un “acto administrativo”.
b) Doctrina encabezada por Garrido Falla, Entrena, etc.: Consideran que el reglamento tiene
una doble naturaleza jurídica:

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 Por su contenido, el reglamento es “fuente del derecho”, representa una norma de derecho
objetivo.
 Por su procedencia, es un acto de la Administración, sujeto al derecho administrativo; es,
por tanto, un verdadero acto administrativo, sometido al principio de legalidad y
fiscalizable en vía Contencioso-Administrativa.
Su consideración como acto administrativo o acto normativo tiene importantes implicaciones;
así:
a) El reglamento se integra en el Ordenamiento Jurídico, en tanto que el acto administrativo
está producido por éste y no es sino una aplicación del mismo.
b) El reglamento tiene vigencia hasta su derogación, en tanto que el acto administrativo se
agota en su simple cumplimiento.
c) El reglamento puede ser objeto de derogación o modificación sin más limitaciones que las
que imponen las normas para la adopción del nuevo reglamento. El acto administrativo, por
el contrario, tiene límites para su revocación.
d) La ilegalidad de un reglamento es siempre sancionada con la nulidad de pleno derecho, en
tanto que la de un acto administrativo es, como regla general, sancionada con su
anulabilidad.
e) Frente a la impugnación de un acto administrativo puede oponerse la excepción del acto
firme, excepción que no cabe frente al acto normativo, contra el cual cabe una acción
intemporal de nulidad.

5.2. Clases de reglamentos.


En función del punto de vista que utilicemos, podemos realizar distintas clasificaciones:
Reglamentos Jurídicos (Normativos) y Reglamentos Administrativos (Organizativos).
Atendiendo a sus efectos, se distingue entre reglamentos que regulan:
- Las relaciones de supremacía general, propias de los reglamentos normativos, que unen al
Estado con cualquier ciudadano miembro de una comunidad organizada en forma de Estado.
- Las relaciones de supremacía especial, propias de los reglamentos administrativos. Junto con
las materias puramente organizativas, nacen de títulos específicos que vinculan con
intensidad especial al ciudadano con la Administración; son los casos de prestación de
servicio militar, condición de funcionario, concesión administrativa, contrato administrativo,
etc.
Reglamentos Ejecutivos, Independientes y de Necesidad.
- Reglamentos ejecutivos.
Con mucha frecuencia la ley limita su regulación a unos principios básicos, dejando a la
potestad reglamentaria el desarrollo pormenorizado. Dos razones explican este proceso: por
una parte, la dificultad para abarcar todas las contingencias que puedan surgir en la
aplicación de la ley; y, por otra, dar permanencia en el tiempo a la ley al contener principios
generales más flexibles, en tanto que el casuismo reglamentario puede ser objeto de
adaptaciones constantes.
Se exige en su elaboración previo dictamen del Consejo de Estado (art. 22.3 de la L.O.
Consejo de Estado); su aprobación corresponde al Consejo de Ministros (art. 5.1.h de la Ley
50/1997, del Gobierno).

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- Reglamentos independientes.
Se trata de reglamentos que no completan ni desarrollan ninguna ley previa, surgiendo al
margen de toda habilitación. El Reglamento independiente únicamente cabe en el ámbito de
las materias organizativas y las relaciones especiales de sujeción, siempre que la regulación
reglamentaria no afecte a derechos básicos de los interesados. Queda en todo caso excluido del
reglamento independiente el ámbito externo a la Administración que implique definición
abstracta de deberes y obligaciones para los particulares, dado que esa definición de carácter
“abstracto” está constitucionalmente reservada a la ley.
- Reglamentos de Necesidad.
Determinadas situaciones de necesidad pueden alterar el funcionamiento normal del sistema
de fuentes, de forma que, incluso el principio de primacía de la ley puede quedar
transitoriamente excepcionado en favor de la regulación reglamentaria. En la actualidad hay
que estar a lo dispuesto en la L.O. 4/1981, que regula los estados de alarma, excepción y
sitio, los cuales prevén específicamente este tipo de normas, aunque sin indicar su
efectividad ni su ámbito.
Los Reglamentos de las Comunidades Autónomas.
- Competencia.
Es en el Consejo de Gobierno de la CC.AA. “con funciones ejecutivas y administrativas”
donde se localiza la potestad reglamentaria. Fuera del ámbito estrictamente doméstico, el
ejercicio por autoridades distintas del propio Consejo de Gobierno de poderes
reglamentarios, sólo sería posible en base a una habilitación legal o reglamentaria
específicas.
- Ámbito.
La cuestión ha de resolverse en base al reparto de competencias entre el Estado y las CC.AA.
que establecen los art. 148 y 149 de la CE y que han de completar los respectivos Estatutos.
No obstante, el campo natural de actuación de la potestad reglamentaria territorial se sitúa en
el desarrollo de las leyes aprobadas por las CC.AA. en ejercicio de sus potestades
legislativas, tanto exclusivas como concurrentes o compartidas.
- Procedimiento para la aprobación de los reglamentos autonómicos.
Se aplicará de forma general lo dispuesto en la legislación estatal, y más concretamente en la
Ley 50/1997, del Gobierno (cuyo art. 26 regula el procedimiento para la elaboración de los
reglamentos); la reserva a la legislación estatal, establecida en el art. 149.18, es determinante
en este sentido.
- Control. En cuanto al control de la potestad reglamentaria autonómica, se produce por tres
vías:
a) mediante el control ordinario ante los Tribunales Contencioso-Administrativos,
b) por la vía del conflicto de competencias, y
c) mediante el recurso ante el Tribunal Constitucional por la vía del art. 161.2.
Clasificación de los reglamentos por su forma.
Según el artículo 24.1 de la Ley 50/97, las decisiones del Gobierno de la Nación y de sus
miembros revisten las formas siguientes:
- Reales Decretos Legislativos y Reales Decretos-leyes. Las decisiones que aprueban,
respectivamente, las normas previstas en los artículos 82 y 86 de la Constitución.
- Reales Decretos del Presidente del Gobierno. Las disposiciones y actos cuya adopción venga
atribuida al Presidente.

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- Los reglamentos dictados por el Consejo de Ministros se denominan Reales Decretos.
- Acuerdos del Consejo de Ministros. Las decisiones de dicho órgano colegiado que no deban
adoptar la forma de Real Decreto.
- Acuerdos adoptados en Comisiones Delegadas del Gobierno. Las disposiciones y
resoluciones de tales órganos colegiados. Tales acuerdos revestirán la forma de Orden del
Ministro competente o del Ministro de la Presidencia, cuando la competencia corresponda a
distintos Ministros.
- Los dictados por cada uno de los Ministros ostentan la denominación de Ordenes
Ministeriales.
- Por último, las disposiciones reglamentarias de los órganos inferiores al Ministro revisten
denominaciones diversas. La más normal es la de resoluciones, aunque no son inusuales
otros tipos de rotulación, como la de Circulares o Instrucciones.

5.3. Eficacia de los reglamentos.


Supuesta la validez de un reglamento por haberse observado los límites sustanciales y seguido
correctamente el procedimiento de elaboración, su eficacia se condiciona a la publicación,
momento que determinará además el de su entrada en vigor.
El artículo 131 de la LPAC señala que las normas con rango de ley, los reglamentos y
disposiciones administrativas habrán de publicarse en el diario oficial correspondiente para que
entren en vigor y produzcan efectos jurídicos.
La eficacia del reglamento es, en principio, de duración ilimitada y se impone a los
administrados, los funcionarios y autoridades, así como a los jueces, salvo la excepción de
ilegalidad.
Las técnicas para garantizar la obediencia a los mandatos reglamentarios, serán las mismas que
aseguran el cumplimiento de las leyes, es decir, los medios administrativos y penales.
El reglamento goza como los actos administrativos de la presunción de validez y del privilegio
de ejecutoriedad, si bien ésta ha de actuarse, en su caso, a través de un acto administrativo
previo, según establecen los arts. 37, 38 y 97 a 105 de la LPAC.
Por último, el reglamento puede ser derogado por la misma autoridad que lo dictó, que también
podrá proceder a su modificación parcial, lo que no podrá hacer dicha autoridad, ni otra
superior, es derogar el reglamento para un caso concreto.

5.4. La inderogabilidad singular de los reglamentos.


Según el artículo 37 de la LPAC: “Las resoluciones administrativas de carácter particular no
podrán vulnerar lo establecido en una disposición de carácter general, aunque aquellas tengan
igual o superior rango a éstas.
Son nulas las resoluciones administrativas que vulneren lo establecido en una disposición
reglamentaria, así como aquellas que incurran en alguna de las causas recogidas en el artículo
47”.

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6. LÍMITES DE LOS REGLAMENTOS.

6.1. Límites formales.

La competencia para emanar reglamentos.


Según el art. 97 de la CE, la titularidad de la potestad reglamentaria corresponde al Gobierno:
“El Gobierno ejerce la función ejecutiva y la potestad reglamentaria de acuerdo con la
Constitución y las leyes”.
En su desarrollo el artículo 128 de la LPAC establece que el ejercicio de la potestad
reglamentaria corresponde al Gobierno de la Nación, a los órganos de Gobierno de las
Comunidades Autónomas, de conformidad con lo establecido en sus respectivos Estatutos, y a
los órganos de gobierno locales, de acuerdo con lo previsto en la Constitución, los Estatutos de
Autonomía y la Ley 7/1985, de 2 de abril, reguladora de las Bases del Régimen Local.
La potestad reglamentaria del Estado, CCAA y Entes locales tiene carácter originario,
atribuyéndose su ejercicio dentro de cada uno de estos niveles territoriales a los siguientes
órganos:
1. Dentro del Estado, el titular primario y fundamental de la potestad reglamentaria es el
Gobierno. El artículo 22 de la ley 50/1997, de 27 de noviembre, del Gobierno establece que
“El Gobierno ejercerá la iniciativa y la potestad reglamentaria de conformidad con los
principios y reglas establecidos en el Título VI de la Ley 39/2015, de 1 de octubre, del
Procedimiento Administrativo Común de las Administraciones Públicas y en el presente
Título”.
2. Para las CCAA, la CE no determina el órgano de las mismas a que corresponde el ejercicio
de la potestad reglamentaria. Los Estatutos de Autonomía, en imitación del modelo estatal,
han venido confiando esta potestad al órgano ejecutivo supremo, Consejo Ejecutivo o
Gobierno.
3. En el plano local, la potestad reglamentaria está confiada en principio al Pleno de la
Corporación, y sólo residualmente, y para alguna manifestación concreta, al presidente de la
misma.

Irretroactividad.
El reglamento, como cualquier norma jurídica, puede producir efectos con carácter retroactivo,
a tenor de lo dispuesto en el artículo 2.3 del Código civil. Esta, que es la regla general
encuentra, sin embargo, una excepción en el artículo 9.3 de la Constitución española, precepto
que prohíbe la retroactividad de las disposiciones sancionadoras no favorables o restrictivas de
los derechos individuales.
En este sentido, el artículo 47.2 de la Ley 39/2015 declara nulas las disposiciones
administrativas que establezcan la retroactividad de las disposiciones sancionadoras no
favorables o restrictivas de derechos individuales.

6.2. Límites materiales.

La jerarquía normativa.
Los reglamentos están subordinados a la CE, a las leyes y al resto de normas con rango de ley.
Asimismo, éstos se hallan jerarquizados entre sí, siendo su eficacia distinta según el rango de la
autoridad que los dicte. En este sentido el artículo 128.2 y 3 de la LPAC señala:

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2. Los reglamentos y las disposiciones administrativas no podrán vulnerar la Constitución o las
leyes ni regular aquellas materias que la Constitución o los Estatutos de Autonomía reconocen
de la competencia de las Cortes Generales o de las Asambleas Legislativas de las CCAA.
Sin perjuicio de su función de desarrollo o colaboración con respecto a la ley, no podrán:
- tipificar delitos, faltas o infracciones administrativas,
- establecer penas o sanciones,
- así como tributos, exacciones parafiscales u otras cargas o prestaciones personales o
patrimoniales de carácter público.
3. Las disposiciones administrativas se ajustarán al orden de jerarquía que establezcan las leyes.
Ninguna disposición administrativa podrá vulnerar los preceptos de otra de rango superior.
El artículo 47.2 de la LPAC establece que serán nulas de pleno derecho las disposiciones
administrativas que vulneren la Constitución, las leyes u otras disposiciones administrativas de
rango superior, las que regulen materias reservadas a la ley, y las que establezcan la
retroactividad de disposiciones sancionadoras no favorables o restrictivas de derechos
individuales.
Por su parte el artículo 24.2 de la Ley 50/1997 señala que los reglamentos se ordenarán según la
siguiente jerarquía:
1.º Disposiciones aprobadas por Real Decreto del Presidente del Gobierno o acordado en el
Consejo de Ministros.
2.º Disposiciones aprobadas por Orden Ministerial.

La materia reglamentaria.
Un límite material al ejercicio de la potestad reglamentaria lo supone el principio de reserva de
ley, en virtud del cual sólo por ley formal aprobada por el Parlamento, pueden regularse
determinadas materias. Significa que el reglamento no puede entrar a regular ex novo estas
materias; solo podrá hacerlo cuando la ley expresamente le autorice para ello, y respecto del
desarrollo de aspectos formales, organizativos o secundarios para el ejercicio de los derechos
básicos contemplados en la ley.
La primacía de la Ley implica que los Reglamentos están subordinados a la Constitución, a las
leyes y a las disposiciones normativas con fuerza de ley tal y como se establece en el artículo
128. 2 y 3 LPAC, que acabamos de mencionar.
La Constitución no recoge un principio de reserva reglamentaria, por lo que la ley podrá regular
cualquier materia, sea o no de las reservadas a ella por la Constitución. En estos casos se
produce el fenómeno de la “congelación de rango”, no pudiendo, a partir de entonces, el
reglamento regular dicha materia: lo que ha sido regulado por ley, solo podrá ser modificado en
lo sucesivo por otra ley.
No obstante, esta relación ley-reglamento puede alterarse mediante la aplicación de dos técnicas
de delegación legislativa: la remisión normativa y la deslegalización; técnicas cuya virtud es la
de ampliar el campo normativo que, en principio, corresponde al reglamento, pero que no tratan
de alterar el propio rango de la norma delegada que sigue siendo siempre una simple norma
reglamentaria:
- La remisión normativa se produce cuando una ley reenvía a una normación posterior, que ha
de elaborar la Administración, la regulación de ciertos elementos que complementan la
ordenación que la propia ley establece. Así, las normas dictadas por la Administración en

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ejecución de la remisión contenida en una ley tienen el valor de simples reglamentos,
teniendo sobre ellas una posibilidad indefinida de sustitución o modificación.
- La deslegalización consiste en el rebajamiento normativo que de una determinada materia
realiza el Poder Legislativo, de manera que el Ejecutivo pueda entrar a regular dicha materia,
respecto de la cual, y en virtud del principio de reserva de ley, en principio carecía de
competencia (el ejemplo más claro lo constituyen las leyes fiscales). Como límites a la técnica
deslegalizadora, señalar que nunca cabe una deslegalización general de todo el bloque de la
legalidad; otro límite lo constituye, obviamente, las materias constitucionalmente reservadas a la
ley.
Respeto a los principios generales del derecho.
La Constitución recoge y consagra de manera resuelta el sometimiento de la potestad
reglamentaria a los Principios Generales del Derecho; en concreto:
- El art. 103.1 establece para la Administración “el sometimiento pleno a la ley y al derecho”.
Un derecho distinto del contenido en la ley no puede ser otro que el contenido en los
principios generales del derecho.
- El art. 9.3 garantiza la “interdicción de la arbitrariedad de los poderes públicos”; Ideas que
remiten directamente a criterios de justicia material que residen en los principios generales del
derecho.

7. LOS REGLAMENTOS ILEGALES.

7.1. La sanción de nulidad de pleno derecho.


Los reglamentos deben observar una serie de límites, materiales y formales, de cuyo respeto
depende su validez. De no hacerlo el reglamento resultará viciado, constituyendo un reglamento
ilegal, frente al cual se impone la sanción de nulidad de pleno derecho.
Así, el artículo 47.2 de la LPAC establece que: “También serán nulas de pleno derecho las
disposiciones administrativas que:
- vulneren la Constitución, las Leyes u otras disposiciones administrativas de rango superior,
- las que regulen materias reservadas a la ley
- y las que establezcan la retroactividad de disposiciones sancionadoras no favorables o
restrictivas de derechos individuales”.
Se arbitran una serie de medios técnicos de impugnación, control y defensa, debiendo a estos
efectos distinguir entre:
- Una resistencia pasiva, que sería la inaplicación de oficio de los reglamentos ilegales.
- Unos remedios activos dirigidos a su eliminación del ordenamiento jurídico, estableciéndose
la revisión de oficio, el recurso C-A, así como su impugnación ante el TC.

7.2. La técnica de la inaplicación de los reglamentos.


La técnica de la inaplicación de oficio consiste en que las leyes, por su sola publicación formal,
se imponen necesariamente a ciudadanos, autoridades y Tribunales, sin perjuicio de su posible
declaración de inconstitucionalidad, reservada al TC.
Con los reglamentos, su mera publicación no impone sin más su aplicación, dado que antes de
llegar a esta ha de cuestionarse, por todos los destinatarios y sustancialmente por los jueces, si

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esa aplicación no conlleva la inaplicación de una ley, y si de ese enjuiciamiento previo resultase
que el reglamento contradice a las leyes, será preciso rechazar la aplicación del reglamento, al
objeto de hacer efectiva la aplicación prioritaria de la ley por él violada.
En este sentido el artículo 117.1 de la CE declara a los Jueces y Magistrados sometidos
únicamente al imperio de la Ley, y la Ley Orgánica 6/1985, de 1 de julio, del Poder Judicial.
Señala el artículo 6 de la LPJ que los Jueces y Tribunales no aplicarán los reglamentos o
cualquier otra disposición contrarios a la Constitución, a la ley o al principio de jerarquía
normativa.
Se encomienda, por tanto, al juez una función de enjuiciamiento sobre la conformidad de los
Reglamentos con las leyes, enjuiciamiento previo a la aplicación de los mismos, y se le ordena
positivamente que inaplique los que se opongan a las Leyes.
Sin embargo, la técnica de inaplicación del reglamento ilegal no es suficiente, sino que debe
perseguirse la eliminación de la fuerza vinculante de dicho reglamento mediante una resistencia
más activa.

7.3. Los remedios activos.

Declaración de oficio de la nulidad del reglamento ilegal por la propia Administración


autora del mismo.
La revisión de oficio de los reglamentos nulos se recoge en el artículo 106.2 de la LPAC, el cual
dispone que en cualquier momento las AAPP de oficio, y previo dictamen favorable del
Consejo de Estado u órgano consultivo equivalente de la CCAA si lo hubiere, podrán declarar la
nulidad de las disposiciones administrativas en los supuestos previstos en el artículo 47.2.
Por otro lado, el art. 112.3 de la LPAC señala claramente que: “Contra las disposiciones
administrativas de carácter general no cabrá recurso en vía administrativa”.
Habrá de acudirse, por tanto, a la vía contencioso-administrativa. Cuestión distinta es cuando se
recurra un acto administrativo fundándose únicamente en la nulidad de una disposición de
carácter general. En este caso, tal como señala el apartado segundo del citado art. 112.3 de la
LPAC, podrán interponerse directamente ante el órgano que dictó dicha disposición.

Los recursos Contencioso-Administrativos.


Por lo referido a la impugnación ante la jurisdicción contencioso-administrativa (JC-A), el
artículo 106.1 de la CE señala que los tribunales controlan la potestad reglamentaria y la
legalidad de la actuación administrativa, así como el sometimiento de ésta a los fines que la
justifican.
Asimismo, el artículo 153 c) de la CE dispone que el control de la actividad de los órganos de
las CCAA se ejercerá por la JC-A, en lo referido a la administración autónoma y sus normas
reglamentarias. La Ley 29/98, de 13 de julio, reguladora de la JC-A, en su artículo 1 establece
que los juzgados y tribunales del orden C-A conocerán de las pretensiones que se deduzcan en
relación con la actuación de las AAPP sujeta al Derecho Administrativo, con las disposiciones
generale de rango inferior a la ley y con los Decretos legislativos cuando excedan los límites de
la delegación.
Así, una de las funciones específicas de la JC-A es controlar la legalidad de los reglamentos,
declarando la nulidad de los que estén afectados de algún vicio.
Las posibilidades de impugnación de los reglamentos en la LJC-A son tres:

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- el recurso directo,
- el recurso indirecto y
- la cuestión de ilegalidad.
La impugnación directa del reglamento por los particulares es el denominado recurso directo,
contemplado en el artículo 25 de la LJC-A, según el cual el recurso C-A es admisible en
relación con las disposiciones de carácter general.
Su plazo de interposición será de 2 meses a contar de la publicación oficial del reglamento, y
con el mismo se pretende obtener un pronunciamiento de nulidad total o parcial de la
disposición reglamentaria.
El artículo 26 LJC-A, recoge el recurso indirecto al señalar que además de la impugnación
directa de las disposiciones de carácter general, también es admisible la de los actos que se
produzcan en aplicación de las mismas, fundada en que tales disposiciones no son conformes a
Derecho.
La falta de impugnación directa de una disposición general o la desestimación del recurso que
frente a ella se hubiere interpuesto no impiden la impugnación de los actos de aplicación con
fundamento en lo dispuesto en el apartado anterior.
El recurso indirecto está abierto para cualquier persona que resulte afectada por un acto
administrativo dictado en aplicación del reglamento ilegal. El plazo para interponer dicho
recurso no depende de la fecha de publicación del reglamento, sino de la notificación del acto
singular que es objeto inmediato del recurso.
La LJC-A ha añadido una tercera posibilidad a través de la denominada cuestión de ilegalidad,
recogida en su artículo 27, el cual establece que cuando un Juez o Tribunal de lo C-A hubiere
dictado sentencia firme estimatoria por considerar ilegal el contenido de la disposición general
aplicada, deberá plantear la cuestión de ilegalidad ante el Tribunal competente para conocer del
recurso directo contra la disposición, salvo que aquél también lo fuese, declarando su sentencia
la validez o nulidad de la disposición general.
Así, el Tribunal Supremo sin necesidad de plantear cuestión de ilegalidad, anulará cualquier
disposición general cuando, en cualquier grado, conozca de un recurso contra un acto fundado
en la ilegalidad de aquella norma.

Recurso contra reglamentos y jurisdicción constitucional.


La L.O 2/79, de 3 de octubre, del Tribunal Constitucional (LOTC), en su articulado incluye
entre las competencias de esta jurisdicción varios supuestos de control de reglamentos, en base a
lo dispuesto en:
- El artículo 161.2 de la CE. El Gobierno podrá impugnar ante el TC las disposiciones y
resoluciones adoptadas por los órganos de las CCAA; la impugnación producirá la
suspensión de la disposición o resolución recurrida, pero el Tribunal, en su caso, deberá
ratificarla o levantarla en un plazo no superior a 5 meses.
- El artículo 161.1 d) de la CE, relativo a los conflictos de competencia entre el Estado y las
CCAA o de éstas entre sí, entre los que se incluye el caso de que cualquiera de dichas
entidades dicte un reglamento o bien lo omita.
En base a estos dos artículos, la LOTC, entre los supuestos de conflictos de competencia entre
Estado y Comunidades Autónomas, o de éstas entre sí, para el caso de que cualquiera de dichas
entidades dicte un reglamento o, en su caso (conflicto negativo) lo omita, regula la posibilidad

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de que el Tribunal Constitucional conozca de verdaderos recursos contra reglamentos, si el
conflicto se formaliza como tal.
Se trata de una competencia no exclusiva del Tribunal Constitucional, sino compartida con los
Tribunales Contencioso-Administrativo, si bien el planteamiento de la cuestión ante el Tribunal
Constitucional presenta para el recurrente la ventaja de una suspensión inicial del reglamento
recurrido por el mero hecho de la interposición del recurso.
La sentencia del Tribunal Constitucional que resuelva estas impugnaciones ocasionales contra
reglamentos se impondrá a todas las jurisdicciones, pero exclusivamente respecto al tema de
conformidad o disconformidad del reglamento con la Constitución, y en concreto con el orden
de competencias territoriales por ésta diseñado, dejando intacta a los demás Tribunales, C-A y
ordinarios, la posibilidad de apreciar la ilegalidad de un reglamento cuya constitucionalidad
haya declarado el TC por otros motivos diferentes.

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