1. La familia. Evolución histórica: democratización de la familia.
Concepto sociológico y jurídico. La noción de familia en el derecho público y privado: constitución nacional, ley de trasplante de órganos, ley de locaciones urbanas, bien de familia.
EVOLUCIÓN: democratización de la familia Primeramente el grupo familiar no se asentaba
sobre relaciones individuales, de carácter exclusivo entre determinados sujetos, sino que la relación sexual, de la que en última instancia deriva la organización de la familia, existía indiscriminadamente entre todos los varones y mujeres que componían una tribu (endogamia). Donde se estipulaba forzosamente, que desde el nacimiento del niño se supiera quién era su madre, pero no quién era su padre; por lo tanto en su origen, la familia tuvo carácter matriarcal, pues era exclusivamente junto a la madre, por ser conocida, que el hijo crecía, se alimentaba y educaba. Luego, en la vida de los grupos primitivos, las guerras, la carencia de mujeres, llevó a los varones a buscar relaciones sexuales con mujeres de otras tribus, antes que con las del propio grupo. Posteriormente, el hombre avanza hacia la formación de grupos familiares asentados en relaciones individualizadas, con carácter de exclusividad; sin embargo, aun en las etapas posteriores, cuando ya se ha afirmado en los grupos humanos la relación monogámica, se observan resabios de aquellas formas primitivas de las relaciones grupales; por ejemplo, en grupos de Abisinia y de las Islas Baleares, se detectó la costumbre de que, tras la boda, en la primera noche, la relación sexual fuera mantenida por la desposada con los parientes y amigos, y recién a partir del día siguiente, las mantuviese exclusivamente con el esposo. Es posible suponer que tras aquella primera etapa sobreviniese, en la evolución familiar, lo que se ha dado en llamar la familia sindiásmica, basada en la exclusividad de la relación de la mujer con un solo hombre, pero sin reciprocidad, es decir, con la libertad de relaciones del hombre con diversas mujeres. Posiblemente, de esa etapa histórica provengan hábitos sociales, y hasta criterios admitidos durante la posterior etapa monogámica, respecto de la diversa exigencia que, en materia de fidelidad, la sociedad hace al marido y a la mujer. Finalmente, la familia evoluciona hacia su organización actual fundada en la relación monogámica: un solo hombre y una sola mujer sostienen relaciones sexuales exclusivas y de ellos deriva la prole que completará el núcleo familiar. La unión monogámica estuvo destinada a cumplir diversas funciones, muchas de las cuales aún cumple. La monogamia impuso un orden sexual en la sociedad, en beneficio de la prole y del grupo social. Concepto sociológico y jurídico Perspectiva sociológica, la familia es una institución permanente que está integrada por personas cuyos vínculos derivan de la unión intersexual, de la procreación y del parentesco. Se admite a su vez dos acepciones de distinta extensión. La sociología se interesa primordialmente por el estudio de la familia nuclear, aquella integrada por el padre, la madre y los hijos, cuando están bajo la esfera de autoridad de los progenitores, por edad y por convivencia. Es en relación a esta familia nuclear que se efectúan los análisis destinados a formular planes de alcance y beneficio social. Perspectiva jurídica a la familia. Se señalan dos conceptos, de distinta extensión: La familia en sentido amplio [como parentesco): 'es el conjunto de personas entre las cuales existe un vínculo jurídico familiar'. La familia de una persona estará comprendida por sus parientes por naturaleza y por técnicas de reproducción humana asistida (ascendientes, descendientes y colaterales) como así también por sus parientes por afinidad (parientes del cónyuge) y sus parientes por adopción. Tambien se incluye también al cónyuge pese a no ser pariente. En sentido intermedio: 'es el conjunto de personas que viven en una misma casa bajo la autoridad del dueño de ésta'. Este criterio era utilizado en el derecho romano clásico. En sentido restringido: la familia estaría integrada por el padre, la madre y los hijos que viven con ellos o que están bajo su potestad. La familia en este sentido tiene gran importancia en el orden social. A este criterio se refiere el art. 14 bis de la CN (protección integral de la familia; defensa del bien de familia; compensación económica familiar). Bossert y Zannoni definen a la familia con un criterio sociológico y otro jurídico. Concepto Sociológico: "es una institución permanente que está integrada por personas cuyos vínculos derivan de la unión intersexual, de la procreación y del parentesco". Concepto Jurídico: "la familia está formada por todos los individuos unidos por vínculos jurídicos familiares que hallan origen en el matrimonio, en la filiación y en el parentesco".
2 LA NOCIÓN DE FAMILIA EN EL DERECHO PÚBLICO Y PRIVADO: Se han elaborado diferentes
teorías acerca de dónde ubicar al derecho de familia: a) es una rama del Derecho Público: (Su principal expositor ha sido Jellinek. ) Se basa en el interés y la intervención del Estado en la regulación de las relaciones familiares (gran parte de las normas del derecho de familia son de orden público). Esta teoría no tiene seguidores en la doctrina nacional. b) es una Tercera Rama del Derecho: (Su principal expositor ha sido Cicu )Se basa en que la familia es un organismo que tiene intereses propios, distintos a los intereses individuales de quienes la integran y a los intereses del Estado. De esta manera mientras los intereses individuales corresponden al derecho privado y los intereses del Estado al derecho público, los intereses familiares corresponden al derecho de familia.. Esta teoría no tiene seguidores en la doctrina nacional. c) Es una rama del derecho civil: Dentro del derecho privado. Esta postura adopta nuestro ordenamiento jurídico En nuestro país, el derecho de familia está contenido básicamente en el Código Civil Y Comercial, aunque existen numerosas leyes complementarias que también lo integran. Si el derecho de familia es parte del derecho civil, no es posible considerar que pertenece al derecho público, ya que las relaciones familiares no vinculan a los sujetos con el Estado como sujeto de derecho público. Se trata de relaciones entre las personas, derivadas de su vínculo conyugal o de su parentesco. Ante situaciones de conflicto, la ley reconoce, cada vez mas mayores ámbitos de autonomía para que los involucrados acuerden el más conveniente modo de resolver el conflicto. Es así que el derecho de familia, hoy, a la vez que refleja un modelo, diríamos ideal, recogido por el legislador, que atañe casi siempre al orden público, incorpora también normas flexibles que permiten a quienes viven situaciones de conflicto, regular mediante acuerdos, con vistas al interés de ellos, el modo de asumir y satisfacer los deberes y derechos recíprocamente exigidos y reclamados. Constitución Nacional La reforma constitucional de 1994, al enumerar las atribuciones del Congreso (art. 75, inc. 22, Const. nacional), a éste le confiere la de aprobar o desechar tratados con otras naciones y con organizaciones internacionales, así como con la Santa Sede. Seguidamente, la norma enuncia una serie de tratados que tendrán jerarquía constitucional y a los que se debe entender complementarios de los derechos y garantías reconocidos por la Constitución. Entre esos tratados y declaraciones internacionales hay varios que contienen preceptos, ahora operativos, concernientes al derecho de familia. Nos referimos a la Declaración Americana de los Derechos y Deberes del Hombre de 1948; la Declaración Universal de Derechos Humanos, también de 1948; el Pacto Internacional de Derechos Económicos, Sociales y Culturales, y el Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos, ambos de 1966 y aprobados en nuestro país por la ley 23.313; la Convención Internacional sobre la Eliminación de todas las Formas de Discriminación Racial, aprobada por ley 17.722; la Convención Americana sobre Derechos Humanos -Pacto de San José de Costa Rica-, aprobada por ley 23.054; la Convención sobre Eliminación de todas las Formas de Discriminación contra la Mujer, aprobada por la Asamblea General de Naciones Unidas en 1979 y ratificada por la ley 23.179, y la Convención sobre los Derechos del Niño, aprobada por la Asamblea General de las Naciones Unidas en 1989 y ratificada por ley 23.849. Por ello se establece que la familia es el elemento natural y fundamental de la sociedad y debe ser protegida por esta y el Estado. Se reconoce el Derecho del Hombre y de la Mujer a contraer matrimonio y a fundar una familia si tiene la edad y las condiciones requeridas para ello por las leyes internas en la medida en que estas no afecten a ningún principio de no discriminación. El matrimonio no puede celebrarse sin el libre y pleno conocimiento de los contrayentes. La Ley debe reconocer iguales derechos tanto de los hijos fuera del matrimonio como los nacidos dentro del matrimonio. Ley de trasplantes de órganos La donación y el trasplante de órganos y tejidos se rige en Argentina por la Ley 24.193, que desde el 22 de enero de 2006 incorpora las modificaciones introducidas por la Ley 26.066, también conocida como Ley de Donante Presunto. La nueva normativa establece que toda persona capaz y mayor de 18 años pasa a ser donante de órganos y tejidos tras su fallecimiento, salvo que haya manifestado su oposición. En tanto, la negativa es respetada cualquiera sea la forma en que se haya expresado.
Características El acto de donación de órganos, en cuanto a su naturaleza jurídica, consiste en
un derecho personalísimo. Expresar la voluntad respecto a la donación de órganos y tejidos es ejercer el derecho que tiene todo ciudadano de manifestar su deseo respecto al destino de sus órganos y tejidos después de su muerte. El registro expreso que la voluntad de las personas debe efectuarse por escrito, al igual que su revocatoria. De este modo, cada ciudadano puede decidir en vida acerca de la donación de órganos manifestando su voluntad afirmativa o su oposición. La Ley destaca que para la donación de órganos y tejidos provenientes de donantes cadavéricos quien debe disponer del cuerpo luego del fallecimiento es el mismo donante, reafirmando el principio de autonomía. Ausencia de manifestación de voluntad De no existir manifestación expresa ni a favor ni en contra, la ley presume que la persona es donante. En ese caso, en el momento de la muerte, el Incucai o el organismo responsable solicita testimonio a la familia sobre la última voluntad del fallecido respecto a la donación de sus órganos y tejidos. Sólo cuando la persona no haya dejado constancia expresa, los familiares directos son quienes dan cuenta de la voluntad respecto a la donación de órganos, y ésta debe condecir con la última voluntad del fallecido. Ley de locaciones urbanas (hoy derogada) Bien de Familia En la ley 14394 se establece en su art 36 : “A los fines de esta ley, se entiende por familia la constituida por el propietario y su cónyuge, sus descendientes o ascendientes o hijos adoptivos; o, en defecto de ellos sus parientes colaterales hasta el tercer grado inclusive de consanguinidad que convivieren con el constituyente”.
LA FAMILIA: EVOLUCIÓN: democratización de la familia - Conocer, aun someramente, la
evolución que a través de la historia sufrió la organización de la familia, permite no sólo comprender el rol que el individuo desempeñó, en las distintas etapas históricas, en el ámbito de sus relaciones más íntimas, sino también revisar concepciones impregnadas, más que de fundamentos científicos, de preconceptos o motivaciones ideológicas. Así sucede cuando se afirma, por ejemplo, que la estructura paternalista de la familia pertenece al orden natural. En cambio, un conocimiento de la evolución y las transformaciones de las organizaciones familiares en su devenir histórico, permite evaluar críticamente la estructura y el desenvolvimiento que, en la actualidad, presenta la familia. Resulta razonable suponer que, en un primer estadio, el grupo familiar no se asentaba sobre relaciones individuales, de carácter exclusivo entre determinados sujetos, sino que la relación sexual, de la que en última instancia deriva la organización de la familia, existía indiscriminadamente entre todos los varones y mujeres que componían una tribu (endogamia). Esto determinaba, forzosamente, que desde el nacimiento del niño se supiera quién era su madre, mas no, en cambio, quién era su padre; lo que permite afirmar que, en su origen, la familia tuvo carácter matriarcal, pues era exclusivamente junto a la madre, por ser conocida, que el hijo crecía, se alimentaba y educaba. Posteriormente, en la vida de los grupos primitivos, las guerras, la carencia de mujeres, y tal vez una inclinación natural en tal sentido, llevó a los varones a buscar relaciones sexuales con mujeres de otras tribus, antes que con las del propio grupo; aunque siempre, claro está, sin carácter de singularidad. Independientemente de las causas que se señalan y se discuten como originarias de este segundo estadio, podría decirse que hay allí una primera manifestación de la idea del incesto y el valor negativo que éste tiene frente a la conciencia de los hombres, según lo muestra la evolución familiar posterior {exogamia). Según veremos luego, el hombre avanza hacia la formación de grupos familiares asentados en relaciones individualizadas, con carácter de exclusividad; sin embargo, aun en las etapas posteriores, cuando ya se ha afirmado en los grupos humanos la relación monogámica, se observan resabios de aquellas formas primitivas de las relaciones grupales; por ejemplo, en grupos de Abisinia y de las Islas Baleares, se detectó la costumbre de que, tras la boda, en la primera noche, la relación sexual fuera mantenida por la desposada con los parientes y amigos, y recién a partir del día siguiente, las mantuviese exclusivamente con el esposo. Es posible suponer que tras aquella primera etapa sobreviniese, en la evolución familiar, lo que se ha dado en llamar la familia sindiásmica, basada en la exclusividad de la relación de la mujer con un solo hombre, pero sin reciprocidad, es decir, con la libertad de relaciones del hombre con diversas mujeres. Posiblemente, de esa etapa histórica provengan hábitos sociales, y hasta criterios admitidos durante la posterior etapa monogámica, respecto de la diversa exigencia que, en materia de fidelidad, la sociedad hace al marido y a la mujer. Descargado por Daniel Moix ([email protected]) lOMoARcPSD|27783827 RESUMEN DE FAMILIA 2016- CONFORME AL PROGRAMA VIGENTE - 2 RO CAPRA Finalmente, la familia evoluciona hacia su organización actual fundada en la relación monogámica: un solo hombre y una sola mujer sostienen relaciones sexuales exclusivas y de ellos deriva la prole que completará el núcleo familiar. La unión monogámica estuvo destinada a cumplir diversas funciones, muchas de las cuales aún cumple. La monogamia impuso un orden sexual en la sociedad, en beneficio de la prole y del grupo social. Es fácil advertir el beneficio que obtiene la sociedad cuando las uniones, el desarrollo de la vida y la descendencia no se fundan en grupos, sino en sujetos individualizados. Concepto sociológico y jurídico Desde una perspectiva sociológica, la familia es una institución permanente que está integrada por personas cuyos vínculos derivan de la unión intersexual, de la procreación y del parentesco. Este concepto, que desde un punto de vista sociológico permite señalar qué es la familia, tal como aparece en cualquier sociedad, admite a su vez dos acepciones de distinta extensión. El concepto que hemos enunciado permite aludir sin límites a la familia integrada por todos los individuos vinculados por el matrimonio y el parentesco. Sin embargo, la sociología se interesa primordialmente por el estudio de la familia nuclear, es decir, la integrada por el padre, la madre y los hijos, cuando están bajo la esfera de autoridad de los progenitores, por edad y por convivencia. Es en relación a esta familia nuclear que se efectúan los análisis destinados a formular planes de alcance y beneficio social, ya que es ese grupo familiar, sociológicamente hablando, el verdadero núcleo de la sociedad al que se alude cuando se hace referencia a la familia. De manera equivalente, es posible señalar dos conceptos, de distinta extensión, al aludir desde la perspectiva jurídica a la familia. La familia en sentido amplio [como parentesco): 'es el conjunto de personas entre las cuales existe un vínculo jurídico familiar'. La familia de una persona estará comprendida por sus parientes por naturaleza y por técnicas de reproducción humana asistida (ascendientes, descendientes y colaterales) como así también por sus parientes por afinidad (parientes del cónyuge) y sus parientes por adopción (ver adopción simple y plena). En este concepto de familia se incluye también al cónyuge pese a no ser pariente. En sentido intermedio: 'es el conjunto de personas que viven en una misma casa bajo la autoridad del dueño de ésta'. Este criterio era utilizado en el derecho romano clásico. En sentido restringido: la familia estaría integrada por el padre, la madre y los hijos que viven con ellos o que están bajo su potestad. La familia en este sentido tiene gran importancia en el orden social. A este criterio se refiere el art. 14 bis de la CN (protección integral de la familia; defensa del bien de familia; compensación económica familiar). Bossert y Zannoni definen a la familia con un criterio sociológico y otro jurídico. Concepto Sociológico: "es una institución permanente que está integrada por personas cayos vínculos derivan de la unión intersexual, de la procreación y del parentesco". Concepto Jurídico: "la familia está formada por todos los individuos unidos por vínculos jurídicos familiares que hallan origen en el matrimonio, en la filiación y en el parentesco". La noción de familia en el derecho público y privado: Ubicación entre las ramas del derecho. Se han elaborado diferentes teorías acerca de dónde ubicar al derecho de familia: a) es una rama del Derecho Público: se basa en el interés y la intervención del Estado en la regulación de las relaciones familiares (gran parte de las normas del derecho de familia son de orden Descargado por Daniel Moix ([email protected]) lOMoARcPSD|27783827 RESUMEN DE FAMILIA 2016- CONFORME AL PROGRAMA VIGENTE - 3 RO CAPRA público). Su principal expositor ha sido Jellinek. Esta teoría no tiene seguidores en la doctrina nacional. b) es una Tercera Rama del Derecho: se basa en que la familia es un organismo que tiene intereses propios, distintos a los intereses individuales de quienes la mtcgran y a los intereses del Estado. De esta manera mientras los intereses individuales corresponden al derecho privado y los intereses del Estado al derecho público, los intereses familiares corresponden al derecho de familia. Su principal expositor ha sido Cicu. No tiene seguidores en la doctrina nacional. c) Es una rama del derecho civil: O sea, dentro del derecho privado. Esta postura es la adoptada por nuestro ordenamiento jurídico En nuestro país, el derecho de familia está contenido básicamente en el Código Civil Y Comercial, aunque existen numerosas leyes complementarias que también lo integran. Si el derecho de familia es, en razón de la materia, parte del derecho civil, no es posible considerar que pertenece al derecho público, ya que las relaciones familiares no vinculan a los sujetos con el Estado como sujeto de derecho público. Se trata de relaciones entre las personas, derivadas de su vínculo conyugal o de su parentesco. No varía esta conclusión el hecho de que numerosas relaciones familiares estén determinadas por normas de orden público. El orden público, en el derecho privado, tiene por función primordial limitar la autonomía privada y la posibilidad de que las personas dicten sus propias normas en las relaciones jurídicas. Pero, aun ante situaciones de conflicto, la ley reconoce, cada vez con mayor vigor, amplios ámbitos de autonomía para que los involucrados acuerden el más conveniente modo de resolver el conflicto. Es así que el derecho de familia, hoy, a la vez que refleja un modelo, diríamos ideal, recogido por el legislador, que atañe casi siempre al orden público, incorpora también normas flexibles que permiten a quienes viven situaciones de conflicto, regular mediante acuerdos, con vistas al interés de ellos, el modo de asumir y satisfacer los deberes y derechos recíprocamente exigidos y reclamados. Constitución Nacional La reforma constitucional de 1994, al enumerar las atribuciones del Congreso (art. 75, inc. 22, Const. nacional), a éste le confiere la de aprobar o desechar tratados con otras naciones y con organizaciones internacionales, así como con la Santa Sede. Seguidamente, la norma enuncia una serie de tratados que tendrán jerarquía constitucional y a los que se debe entender complementarios de los derechos y garantías reconocidos por la Constitución. Entre esos tratados y declaraciones internacionales hay varios que contienen preceptos, ahora operativos, concernientes al derecho de familia. Nos referimos a la Declaración Americana de los Derechos y Deberes del Hombre de 1948; la Declaración Universal de Derechos Humanos, también de 1948; el Pacto Internacional de Derechos Económicos, Sociales y Culturales, y el Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos, ambos de 1966 y aprobados en nuestro país por la ley 23.313; la Convención Internacional sobre la Eliminación de todas las Formas de Discriminación Racial, aprobada por ley 17.722; la Convención Americana sobre Derechos Humanos -Pacto de San José de Costa Rica-, aprobada por ley 23.054; la Convención sobre Eliminación de todas las Formas de Discriminación contra la Mujer, aprobada por la Asamblea General de Naciones Unidas en 1979 y ratificada por la ley 23.179, y la Convención sobre los Derechos del Niño, aprobada por la Asamblea General de las Naciones Unidas en 1989 y ratificada por ley 23.849. Por ello se establece que la familia es el elemento natural y fundamental de la sociedad y debe ser protegida por esta y el Estado. Descargado por Daniel Moix ([email protected]) lOMoARcPSD|27783827 RESUMEN DE FAMILIA 2016- CONFORME AL PROGRAMA VIGENTE - 4 RO CAPRA Se reconoce el Derecho del Hombre y de la Mujer a contraer matrimonio y a fundar una familia si tiene la edad y las condiciones requeridas para ello por las leyes internas en la medida en que estas no afecten a ningún principio de no discriminación. El matrimonio no puede celebrarse sin el libre y pleno conocimiento de los contrayentes. Los Estados partes deben tomar las medidas apropiadas para asegurar la igualdad de los derechos y la adecuada equivalencia de responsabilidades de los conyugues en el matrimonio, durante y en caso de disolución. En caso de disolución se adoptaran las disposiciones que aseguren la protección necesaria a los hijos, sobre la base única del interés y convivencia de ellos. La Ley debe reconocer iguales derechos tanto de los hijos fuera del matrimonio como los nacidos dentro del matrimonio. Ley de trasplantes de órganos La donación y el trasplante de órganos y tejidos se rige en Argentina por la Ley 24.193, que desde el 22 de enero de 2006 incorpora las modificaciones introducidas por la Ley 26.066, también conocida como Ley de Donante Presunto. La nueva normativa establece que toda persona capaz y mayor de 18 años pasa a ser donante de órganos y tejidos tras su fallecimiento, salvo que haya manifestado su oposición. En tanto, la negativa es respetada cualquiera sea la forma en que se haya expresado. El artículo 19 bis que introduce el consentimiento presunto entró en vigencia en abril de 2006, luego de 90 días de implementada la campaña nacional de información para difundir los cambios realizados a la Ley, lanzada por el Ministerio de Salud de la Nación a través del Incucai. Características El acto de donación de órganos, en cuanto a su naturaleza jurídica, consiste en un derecho personalísimo. Expresar la voluntad respecto a la donación de órganos y tejidos es ejercer el derecho que tiene todo ciudadano de manifestar su deseo respecto al destino de sus órganos y tejidos después de su muerte. En todos los casos, el registro expreso de la voluntad de las personas debe efectuarse por escrito, al igual que su revocatoria. De este modo, cada ciudadano puede decidir en vida acerca de la donación de órganos manifestando su voluntad afirmativa o su oposición. La Ley destaca que para la donación de órganos y tejidos provenientes de donantes cadavéricos quien debe disponer del cuerpo luego del fallecimiento es el mismo donante, reafirmando el principio de autonomía. Manifestación de voluntad Todas las personas mayores de 18 años pueden manifestar en forma expresa su voluntad afirmativa o negativa respecto a la donación de los órganos y tejidos de su propio cuerpo En caso de manifestación afirmativa, la persona puede restringir la voluntad a la donación de determinados órganos y tejidos y condicionar la finalidad de la donación. Es decir, puede determinar cuáles son los órganos desea donar y con qué fines -trasplante o investigación-. Cuando se autoriza la donación para investigación, los órganos se destinan a ampliar el conocimiento científico sobre los trasplantes, siempre que exista un estudio en curso. Ausencia de manifestación de voluntad De no existir manifestación expresa ni a favor ni en contra, la ley presume que la persona es donante. En ese caso, en el momento de la muerte, el Incucai o el organismo responsable solicita testimonio a la familia sobre la última voluntad del fallecido respecto a la donación de sus órganos y tejidos. Sólo cuando la persona no haya dejado constancia expresa, los familiares directos son quienes dan cuenta de la voluntad respecto a la donación de órganos, y ésta debe condecir con la última voluntad del fallecido. Ley de locaciones urbanas (hoy derogada) Descargado por Daniel Moix ([email protected]) lOMoARcPSD|27783827 RESUMEN DE FAMILIA 2016- CONFORME AL PROGRAMA VIGENTE - 5 RO CAPRA Bien de Familia En la ley 14394 se establece en su art 36 : “A los fines de esta ley, se entiende por familia la constituida por el propietario y su cónyuge, sus descendientes o ascendientes o hijos adoptivos; o, en defecto de ellos sus parientes colaterales hasta el tercer grado inclusive de consanguinidad que convivieren con el constituyente