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Les Cahiers de droit

Les Principes d’Unidroit : une codification de la lex mercatoria

?
Élise Charpentier

Volume 46, numéro 1-2, 2005 Résumé de l'article

En 1994, l’Institut international pour l’unification du droit privé (Unidroit) a
URI : https://id.erudit.org/iderudit/043835ar publié les Principes relatifs aux contrats du commerce international. Ce texte
DOI : https://doi.org/10.7202/043835ar simplement proposé à la communauté internationale par Unidroit n’a fait
l’objet d’aucune ratification par des États ou des organismes internationaux. Le
Aller au sommaire du numéro caractère privé des Principes les distingue de la plupart des instruments
élaborés en vue de l’unification du droit. Il convient donc de se demander si les
Principes peuvent être considérés comme une codification. Or, dans la mesure
où ils se présentent comme un ensemble de règles relatives au contrat du
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commerce international organisé d’une manière systématique et cohérente et
Faculté de droit de l’Université Laval qu’ils reprennent des règles existantes du droit du commerce international ou
de la lex mercatoria, les Principes peuvent être considérés comme une
ISSN codification.

0007-974X (imprimé)
1918-8218 (numérique)

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Citer cet article

Charpentier, É. (2005). Les Principes d’Unidroit : une codification de la lex
mercatoria ? Les Cahiers de droit, 46(1-2), 193–216.
https://doi.org/10.7202/043835ar

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 Les Principes d'Unidroit :
une codification de la lex mercatoria?

Élise CHARPENTIER

En 1994, l’Institut international pour l’unification du droit privé

(Unidroit) a publié les Principes relatifs aux contrats du commerce inter-
nationa.. Ce texte simplement proposé à la communauté internationale
par Unidrott n’a fait l’objet d’aucune ratification par des États ou des
organismss internaiionaux. Le caractère privé des Principes les distingue
de la plupart des instrumenss élaborés en vue de l’unification du droit. Il
convient donc de se demander si les Principes peuvent être considérés
comme une codificaiion. Or, dans la mesure où ils se présentent comme
un ensembee de règles relatives au contrat du commerce international
organisé d’une manière systématique et cohérente et qu’ils reprennent des
règles existantes du droit du commerce internaiionll ou de la lex merca-
toria, les Principes peuvent être considérés comme une codification.

In 1994, the International Institute for the Unification of Private

Law (Unidroit) published the Principles for International Commercial
Contracts. This text was simply offered to the internaiionll community
by Unidroit, thereafter it did not receive any endorsement by States or
internaiionll organizations. The private character of the Principles sets
them apart from most instrumenss developed for purposes of unifying
systems of law. It is therefore appropriate to ask oneself if the Principles
may be regarded as a codificaiion. Indeed, insofar as they formulate a
systematic and coherent set of rules pertaining to organize contracting
in internaiionll trade and to the extent to which they summarize existing

* Professeure, Faculté de droit, Université de Montréal.

Les Cahiers de Droit, vol. 46, n 1-2, mars-juin 2005, p. 193-216

(2005) 46 Les Cahiers de Droit 193
194 Les Cahiers de Droit (2005) 46 C. de D. 193

rules of internaiionll trade law or lex mercatoria, the Principles may be

considered to be a codification.

Pages
1 Le point de vue de la doctrine 196
2 Les opinions des arbitres 200
Conclusion 203
Annexe I 205
Annexe II 213

En 1994, l’Institut international pour l’unification du droit privé

(Unidroit) a publié Les Principes relatifs aux contrats du commerce inter-
national1. Ayant été élaboré comme un droit uniforme destiné à régir les
rapports des opérateurs du commerce international, ce texte est simplement
proposé à la communauté internationale par Unidroit: il n’a fait l’objet
d’aucune sanction officielle par des États ou des organismes internatio-
naux. La décision de donner aux Principes un caractère privé était motivée
par un constat: le fait que les projets d’instruments contraignants restent
souvent lettre morte 2 .
Le caractère privé des Principes les distingue de la plupart des instru-
ments élaborés en vue de l’unification du droit. Ce caractère suscite
d’ailleurs de vives discussions doctrinales sur la nature des Prrncipes3.
Sans prendre position à ce sujet, nous constatons d’abord que l’intérêt
de la doctrine pour les Principes ne fait aucun doute, qu’outre cet intérêt

1. Principes relatifs aux contrats du commerce internaiiona,, Rome, Unidroit, 1994 (ci-
après cités : « Principes »). La première édition a été suivie par une seconde en 2004. Sur
le contenu de la seconde édition, voir infra, note 11.
2. Id., p. vii.
3. Voir notamment: C. KESSEDJIAN, «Un exercice de rénovation des sources du droit
des contrats du commerce international : les Principes proposés par F Unidroit», (1995)
R.C.D.I.P. 641; G. ROUHETTE, «Les codifications du droit des contrats», (1996) 24
Droits 113, 121.
É. CHARPENTIER Les Principes d’Unidroit... 195

théorique un bon nombre de décisions judiciaires et de sentences arbitrales

font déjà référence aux Principes4 et que, enfin, la diffusion des Principes
a connu un grand succès. En effet, selon le site Internet d’Unidroit, «des
milliers de copies ont été vendues de par le monde, en grande partie à des
cabinets juridiques internationaux, à des juristes d’entreprises, à des cours
d’arbitrage et autres, qui sont exactement le type d’utilisateurs potentiels
à qui les Principes s’adressent principalement».
L’accueil réservé jusqu’à maintenant aux Principes s’explique-t-il,
entre autres, par la forme qu’ils ont adoptée? Les Principes se présentent
certes comme un ensemble de règles relatives au contrat du commerce
international, mais peuvent-ils, d’un point de vue doctrinal, être considérés
comme une codification (1) et le sont-ils par les arbitres (2) ?
Le caractère privé des Principes n’empêche pas qu’ils puissent être
considérés comme une codification. L’existence de codes privés — qui
rassemblent une partie du droit existant — remonte en effet très loin. On
peut néanmoins se demander si les Principes sont une codification à partir
des éléments fondamentaux présents dans la plupart des définitions de
la codification5. Au regard de la forme, une codification est généralement
définie comme un ensemble de dispositions présentées d’une manière systé-
matique et cohérente. Quant au fond, ces dispositions doivent avoir la force
obligatoire de la loi. Ainsi, peut être considéré comme un code un ensemble

4. En date du 14 septembre 2004, Unilex on CISG & UNIDROTT Principles. International

Case Law and Bibliography, [En ligne], 2004, [www. UNILEX info] (14 septembre 2004)
recensait une centaine de sentences arbitrales ou décisions judiciaires faisant référence
aux Principes.
5. F. ALL ARD et autres, Dictionnarre de droit privé-Les obligation,, Cowansville, Éditions
Yvon Blais, 2003, p. 56 et 57 définit le terme code ainsi : « ensemble de dispositions légis-
latives fondamentales, destinées à présenter, d’une manière systématique et cohérente,
les diverses matières qui font l’objet d’une branche importante du droit». S’y ajoute la
remarque suivante: « L a notion de code a considérablement varié dans l’histoire. Elle
recouvre, même aujourd’hui, des réalités fort différentes. Mais c’est dans cette acception
qu’elle est encore la plus répandue, du moins dans les pays de tradition civiliste. »
Parmi l’importante bibliographie relative à la notion de code, voir: J. VANDERLINDEN,
Le concept de code en Europe occidentale du XIIIe au xixe siècle, Essai de défininion,
Bruxelles, Éditions de l’Institut de Sociologie Université Libre de Bruxelles, 1967; B.
OPPETIT, Essai sur la codification, Paris, PUF, 1998 ; R. CABRILLAC, Les codifications,
Paris, PUF, 2002; F. OST, «La codification, une technique pour aujourd’hui?», dans
C.-A. MORAND (dir.) L’État propulsif. Contribuiion à l’étude des instrumenss d'action
de l’État Paris Publisud 1991 p. 237;G. BRAIBANT « Utilité et difficultés de la codi-
fication» (1996) 24 Droits 61 ; G. BRAIBANT «La problématique de la codification»
Revue française d’administration publique 1997 p 165;P MALAURIE « Peut-on définir
la codification ? » Revue française d’administration publique 1997 p 1 7 7 ; F TERRÉ
«La codification» (1993) European Review of Private Law 31
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de textes de lois présentés d’une manière systématique et cohérente ; à cet

ensemble peuvent être ajoutés des textes consacrant des solutions jurispru-
dentielles ou des règles coutumières, ou encore des règles nouvelles.

1 Le point de vue de la doctrine

Afin de déterminer si les Principes relatifs au contrat du commerce
international peuvent être considérés comme une codification, il faut
d’abord en examiner la forme, puis le fond. Nous pourrons soutenir que
les Principes constituent, d’un point de vue formel, une codification s’ils
sont composés d’un ensemble de dispositions présentées d’une manière
systématique et cohérente. Dans la mesure où il nous sera possible de
qualifier ces dispositions de règles juridiques obligatoires, on pourra dire
que les Principes sont une véritable codification du droit applicable au
contrat du commerce international.
La résolution ayant lancé les travaux en vue de l’élaboration des Prin-
cipes d’Unidroit indiquait qu’il s’agissait d’un « essai d’unification portant
sur la partie générale de contrats (en vue d’une codification progressive
du droit des obligations)». Au début des travaux, il était question en effet
d’une «Progressive Codification of International Trade Law» puis, en
raison du caractère trompeur de ce titre, selon le professeur Bonnell, prési-
dent du groupe de travail, le nom suivant a été adopté : « Principles of Inter-
national Commercial Contracts 6 ». Or, le nom d’un code n’est évidemment
pas neutre, notamment en ce qu’il révèle la volonté de ses auteurs 7 .
Plusieurs motifs expliquent qu’on ait renoncé à employer le terme
« code » pour nommer les Principes. Le premier, et peut-être le plus impor-
tant, tient à l’absence de pouvoir de ses auteurs de dicter des règles contrai-
gnantes. Or, dans la tradition civiliste, les codes sont généralement définis
par référence à leur caractère obligatoire, par le fait qu’ils sont imposés. Le
terme «code» est associé, du moins depuis le xiXe siècle, à une émanation
de l’État. Comme le soulignait bien le professeur Rouhette, « [u]n code ne
paraît pas, en effet, pouvoir être pensé en dehors de l’autorité qui l’impose :
c’est une espèce de loi [...], c’est-à-dire la manifestation d’un pouvoir
normateur, le plus souvent étatique 8 ». En l’absence de ce pouvoir, il n’est
pas simplement question de code, mais plutôt de code privé.

6. Voir M.J. BONNELL, «A «Restatement» of Principles for International Commercial

Contracts: An Academic Exercise or A Practical Need?», (1988) Revue de droit des
affaires internationales 873, 877.
7. Sur la valeur du titre, voir J. CARBONNIER, «Codification», dans P. RAYNAUD et S. RIALS
(dir.), Dictionnaire de philosophie politique, Paris, PUF, 1996, p. 89, à la page 91.
8. G. ROUHETTE, loc. cit., note 3, 116.
É. CHARPENTIER Les Principes d’Unidroit... 197

Bien que les Principes soient une œuvre privée, l’analyse de leur
contenu révèle que, d’un point de vue matériel, les règles proposées sont
présentées comme s’il s’agissait d’une véritable codification. Les Principes
contiennent, comme la plupart des codes, des articles consacrant des prin-
cipes — telles l’obligation de se conformer aux exigences de la bonne foi
et la force obligatoire du contrat 9 — et des articles ayant un caractère plus
technique — par exemple, ceux qui sont relatifs à la monnaie de paiement
ou à la monnaie d’évaluation des dommages-intérêts 10 . Les Principes ne
sont donc pas une simple collection de règles, car ils proposent un régime
juridique cohérent applicable à la formation, à la validité, à l’interprétation,
au contenu, à l’inexécution, à la compensation, aux cessions (de créances,
de dettes et de contrats) et aux délais de prescription 11 . Les règles géné-
rales et particulières sont présentées selon un plan méthodique, incluant
des références croisées. Les Principes s’apparentent en cela aux véritables
codifications dont les règles sont inspirées de principes généraux qui relè-
vent d’un même esprit. D’ailleurs, l’article 1.6 (2) des Principes prévoit
que «les questions qui entrent dans le champ d’application des présents
principes mais que ceux-ci ne tranchent pas expressément seront réglées
dans la mesure du possible conformément aux principes généraux dont ils
s’inspirent». Ainsi, les Principes se présentent d’un point de vue formel
comme une codification : ils ont la forme d’un code.
L’analyse de la facture formelle des Principes conduit aisément à la
conclusion qu’ils peuvent être considérés de ce point de vue comme une
codification. L’évaluation de leur portée risque d’être plus nuancée en
raison de la nature variée des règles ayant servi d’inspiration au groupe de
travail. Nous pouvons en effet lire dans l’introduction des Principes que
l’objectif poursuivi était d’élaborer un ««restatement» international des
principes généraux du droit des contrats », que les Principes « reflètent des
concepts que l’on trouve dans de nombreux systèmes juridiques, sinon
tous » et, enfin, que les Principes « renferment également les solutions qui

9. Voir les articles 1.3 et 1.7 des Principes, précités, note 1.

10. Voir les articles 6.1.9 et 7.4.12 des Principes, précités, note 1.
11. Le groupe de travail étant toujours à l’œuvre, les Principes sont appelés à changer.
D’ailleurs, de 1994 à 2004, les travaux se sont poursuivis et ont donné lieu à la publication
d’une nouvelle édition des Principes incluant les règles relatives au pouvoir de repré-
sentation, aux droits des tiers, à la compensation, aux cessions (de créances, de dettes
et de contrats) et aux délais de prescription. Pour une comparaison entre le contenu
des Principes et celui du Code civil du Québec, voir notamment: P.-A. CRÉPEAU et É.
CHARPENTIER, Les Principes d’Unidrott et le Code civil du Québec: valeurs partagées ?
The Unidrott Principles and the Civil Code of Québec : Shared Values?, Scarborough,
Carswell, 1998; L. ROLLAND, «Les Principes d’UNIDROITetle Code civil du Québec:
variations et mutations», (2002) R.J.T. 583.
198 Les Cahiers de Droit (2005) 46 C. de D. 193

sont perçues comme étant les meilleures, même si celles-ci ne sont pas
encore adoptées de façon générale» 12 . Or, le caractère obligatoire d’une
règle peut justement dépendre de sa source.
Rappelons que les Principes relatifs aux contrats du commerce inter-
national n’ont fait l’objet d’aucune sanction internationale ou étatique offi-
cielle par des organismes internationaux ou des pays. N’étant pas l’œuvre
d’un organe ayant un pouvoir législatif, les Principes n’ont pas, non plus,
la force obligatoire que donne la consécration législative. Selon leur préam-
bule, les Principes s’appliquent néanmoins comme ordre normatif soit
directement, lorsque les contractants les ont choisis, soit indirectement,
par exemple, lorsque les parties ont soumis leur contrat à la lex mercatoria
ou aux principes généraux du droit 13 . La première hypothèse ne soulève
pas de controverse dans la mesure où les contractants ont le pouvoir de
choisir la loi qui gouverne leur contrat. La seconde hypothèse suppose
que les Principes reprennent simplement des principes généraux du droit
international des contrats, qu’ils sont une mise en forme de la lex merca-
toria. L’introduction des Principes précise toutefois bien qu’ils regroupent
des règles existantes (principes généraux ou lex mercatoria et solutions
admises par plusieurs systèmes de droit) et des règles nouvelles (solutions
les mieux adaptées). Or, il est fort possible que certaines d’entre elles aient
un caractère obligatoire et d’autres non.
Dans la mesure où le caractère obligatoire de la lex mercatorialä' est
reconnu, il faudrait aussi admettre, dans une certaine mesure, le carac-
tère obligatoire des Principes. L’importance du mouvement favorable à
la lex mercatoria permet en effet de penser que, lorsque les Principes
reprennent des règles faisant partie de cet ordre juridique international, ils
seront considérés comme obligatoires 15 . Les Principes auraient alors pour
intérêt de présenter la lex mercatoria de manière cohérente, de l’ordonner.
De plus, la mise en forme d’un régime juridique applicable au contrat du

12. Principes, précités, note 1, p. vii et viii.

13. Voir Principes, précités, note 1, préambule, al. 2 et 3.
14. À cet égard, les critiques sont nombreuses. Elles s’appuient notamment sur le contenu
douteux de la lex mercatoria et sur l’absence de jurisprudence ; (voir entre autres : W.W.
PARK, «Control Mechanisims in the Development of a Modem Lex Mercatoria», dans
T.E. CARBONNEAU (dir.), Lex Mercatoria and Arbitraiion, Dobbs Ferry, Transnational
Juris Pub., 1990, p. 134; K.P. BERGER, «The Lex Mercatoria Doctrine and the Unidroit
Principles of International Commercial Contracts», (1997) 28 Law & Policy in Interna-
tional Business 943.
15. Le fait d’avoir été « codifiée» par Unidroit n’a évidemment pas d’impact sur l’effectivité
de la règle: si elle était obligatoire avant sa codification par Unidroit, elle le demeure à
la suite de celle-ci.
É. CHARPENTIER Les Principes d’Unidroit... 199

commerce international que propose Unidroit avec ses Principes donne

un contenu clair à la lex mercatoria dont les critiques n’ont pas manqué
de souligner le caractère incertain. Les Principes s’apparenteraient alors
à une codification à droit constant du droit international applicable aux
contrats du commerce.
Pour déterminer dans quelle mesure les Principes reflètent vraiment les
solutions admises par la lex mercatoria, ceux-ci peuvent être comparés à la
liste des principes et des règles de la lex mercatoria compilée par le Center
for Transnational Law (Université de Cologne) dans sa base de données
(Transnational Law Database) 16 . Cet exercice révèle que les Principes
reprennent en grande partie des principes connus de la lex mercatoria11. Ce
constat se confirme à la lecture des articles doctrinaux portant sur les Prin-
cipes. Il ne faut toutefois pas croire que l’articulation de règles à partir de
solutions admises par la lex mercatoria exclut l’introduction d’éléments qui
lui sont étrangers. En effet, la codification de règles coutumières suppose
presque inévitablement une part d’incertitude d’où la difficulté qu’implique
la détermination précise des règles nouvelles 18 .
Une grande partie des critiques adressées aux Principes porte sur les
dispositions relatives à l’imprévision (hardship) et à la lésion (avantage
excessif). Or, il s’agit justement là de deux sujets à propos desquels les
rédacteurs des Principes ont opté pour des solutions qu’ils ont jugées les
meilleures, même si celles-ci ne sont pas encore adoptées de façon générale.
C’est évidemment le cas de la disposition sur l’avantage excessif, la lésion
n’étant pas sanctionnée par les arbitres internationaux ni par l’ensemble
des systèmes de droit. En revanche, le sort réservé à F imprévision varie
beaucoup plus. Comme le soulignait le professeur Darankoum dans un
article portant sur l’application des Principes d’Unidroit par les arbitres
internationaux et les juges étatiques bien qu’il soit possible de trouver
des décisions arbitrales sanctionnant un contrat pour cause d’imprévision
en l’absence de clause contractuelle 19 plusieurs arbitres considèrent que

16. Cette liste est accessible sur Internet à l’adresse suivante : TRANSNATIONAL L A W DATA-
BASE, Central List of Lex Mercatoria Principles, Rules and Standards, [En ligne], 2005;
[www.tldb.uni-koeln.de] (7 mars 2005).
17. Cf. la liste de la Transnational Law Database à l’annexe II et la table des matières des
Principes à l’annexe I.
18. En ce sens, voir : G. TIMSIT, « La codification, transcription ou transgression de la loi ? »,
(1996) 24 Droits 83 ; Y. DAUDET, « L a codification du droit international», Revue fran-
çaise d’administration publique, 1997, p. 197.
19. Voir, entre autres, les décisions recensées par la Transnational Law Database, dont:
Sentence CCI 2291, J.D.I. 1976 989 ; Sentence CCI 2508, J.D.I. 1977 939.
200 Les Cahiers de Droit (2005) 46 C. de D. 193

la sanction de l’imprévision ne fait pas partie des usages du commerce

international 20 .
Dans la mesure où les Principes proposent des «solutions qui sont
perçues comme étant les meilleures, même si celles-ci ne sont pas encore
adoptées de façon générale», ils iraient au-delà de la mise en forme de la
lex mercatoria et créeraient du droit nouveau. Le caractère obligatoire de
ce droit est plus problématique en raison de l’absence de pouvoir législatif
des auteurs des Principes. Ce constat ne doit toutefois pas nécessairement
mener à la négation de la force obligatoire des Principes. Selon plusieurs
auteurs, l’autorité de la loi n’est pas originelle, elle doit se mériter. Dans
cet esprit, les Principes pourraient, à travers le choix des contractants, leur
application par les tribunaux d’arbitrage, prendre peu à peu place parmi les
usages du commerce international et ainsi se voir reconnaître une autorité
qui leur faisait défaut au départ 21 .

2 Les opinions des arbitres22

Afin de déterminer si les Principes sont une codification du droit appli-
cable au contrat du commerce international, il faut évaluer s’ils sont cons-
titués de règles juridiques obligatoires. Dans la mesure où les Principes
reprennent des règles existantes — plus précisément des principes généraux
et des usages — du droit du commerce international ou de la lex merca-
toria, ils peuvent être considérés comme une véritable codification. Si,
par ailleurs, les Principes ajoutaient au droit existant des règles nouvelles,
auxquelles les arbitres donneraient un caractère obligatoire, nous serions
en présence d’une codification qui aurait pour effet de réformer le droit.

20. Voir E.S. DARANKOUN, «L’application des Principes d’Unidroit par les arbitres inter-
nationaux et les juges étatiques», (2002) R.J.T. 421, 474; voir aussi ICC International
Court of Arbitration, Paris, numéro 8873, 00.07.1997.
21. En ce sens, voir: G. ROUHETTE, loc. cit., note 3, 121 ; J. H U E T , «Les contrats commer-
ciaux internationaux et les nouveaux Principes d’Unidroit: une nouvelle Lex Merca-
toria?», Petites Affiches, no 135, 10 novembre 1995, p. 8; É. LOQUIN, « L a réalité des
usages du commerce international», (1989) R.I.D.E. 163.
22. Les décisions auxquelles nous faisons référence sont celles d’Unilex, précité, note 4.
Parmi la centaine de décisions concernant les Principes, précitées, note 1, nous en avons
exclu certaines de notre étude, dont celles qui portent sur un litige entre des contrac-
tants qui avaient choisi les Principes comme règles gouvernant leur accord, celles qui
font simplement référence aux Principes, celles qui mentionnent les Principes à l’appui
d’une solution de droit national et celles qui se réfèrent aux Principes dans le contexte
de l’interprétation de la Convention de Vienne (Convention des Nations Unies sur les
contrats de vente internaiionaee de marchandises, 11 avril 1980, Doc. NUA/Conf./97.18).
Dans toutes ces hypothèses, les tribunaux arbitraux ne sont pas amenés à se poser la
question de savoir si les Principes peuvent être considérés comme une codification.
É. CHARPENTIER Les Principes d'Unidroit... 201

À la question de savoir si les Principes constituent une codification

des règles existantes de la lex mercatoria, les arbitres du commerce inter-
national ne répondent pas d’une voix unique. Dans les décisions faisant
référence aux Principes se trouvent plusieurs réponses. Certains arbi-
tres considèrent les Principes comme une codification des règles du droit
commercial international 23 . D’autres admettent seulement en partie cette
idée, car ils refusent de reconnaître la force obligatoire de certaines dispo-
sitions des Principes. Enfin, quelques arbitres jugent que les Principes ont
simplement une valeur persuasive.
Les expressions employées par les arbitres qui estiment que les Prin-
cipes sont une codification du droit applicable aux contrats du commerce
international sont fort variées. Dans une décision, on dit des Principes
qu’ils sont une source fiable de droit international en ce qu’ils réaffirment
les principes directeurs universellement acceptés et au cœur des notions
fondamentales que les arbitres appliquent généralement 24 . Dans d’autres
décisions, les arbitres jugent que les Principes consacrent des règles très
largement admises partout au monde dans les systèmes juridiques et la
pratique des contrats internationaux, qu’ils sont une codification des prin-
cipes généraux du droit commercial international ou l’expression des prin-
cipes généraux de la lex mercatoria et que ce sont des règles de droit au sens
de l’article 17 (1) du Règlement d’arbitrage de la Chambre de commerce
internationale Celui-ci prévoit que « [à] défaut de choix par les parties
des règles de droit applicables l’arbitre appliquera les règles de droit qu’il
juge appropriées 25 » Par ailleurs sans aller jusqu’à parler de codification

23. Un arbitre souligne toutefois le caractère incomplet de la codification proposée par les
Principes : voir ICC International Court of Arbitration, numéro 9479, 00.02.1999.
24. Voir ICC International Court of Arbitration, Genève, numéro 9797, 28.07.2000 (Andersen
Consulting Business Unit Member Firms v. Arthur Andersen Business Unit Member
Firms and Andersen Worldwide Société Cooperative).
25. Voir: ICC International Court of Arbitration, numéro 7110, 00.06.1995 (décision finale
appliquant les Principes: ICC International Court of Arbitration, Paris, numéro 7110,
00.04.1998) ; ICC International Court of Arbitration, Paris, numéro 8264, 00.04.1997 ; ICC
International Court of Arbitration, Paris, numéro 9474, 00.02.1999; ICC International
Court of Arbitration, numéro 10114, 00.03.2000 ; Arbitration Institute of the Stockholm
Chamber of Commerce, Court Stockholm, numéro 117/1999, 00.00.2001 ; International
Arbitration Court at the Chamber of Commerce and Industry of the Russian Federation,
numéro 11/2002, 05.11.2002; voir aussi ICC International Court of Arbitration, numéro
9875, 00.01.1999.
202 Les Cahiers de Droit (2005) 46 c. de D. 193

certains arbitres se servent des Principes pour déterminer les règles appli-
cables du droit du commerce international 26 .
Sans rejeter l’idée que les Principes énoncent des principes généraux
du droit commercial international, certaines décisions soulignent qu’ils
n’ont pas encore fait l’objet d’un examen minutieux mettant en évidence
les dispositions qui codifient ces principes et celles qui vont au-delà27. En
conséquence, les arbitres ont estimé qu’ils devaient appliquer les Principes
seulement dans la mesure où ceux-ci énoncent des règles que les commer-
çants reconnaissent comme gouvernant leurs relations. Dans cet esprit,
un tribunal arbitral a refusé dans une décision d’appliquer les dispositions
des Principes relatives à l’imprévision pour le motif qu’ils vont au-delà des
solutions généralement admises en cette matière 28 .
Le fait que les Principes prévoient des règles qui ne se trouvent pas
dans la lex mercatoria n’a rien d’étonnant. Les rédacteurs ne s’en sont
d’ailleurs pas cachés puisque l’introduction des Principes souligne claire-
ment qu’ils «renferment également les solutions qui sont perçues comme
étant les meilleures, même si celles-ci ne sont pas encore adoptées de façon
générale 29 ». Devant ce constat, certains arbitres hésitent à utiliser les Prin-
cipes pour régler un litige. D’autres croient, au contraire, que les Principes
peuvent servir à définir le contenu des principes du droit commercial inter-
national ou qu’ils contribuent à l’enrichissement de la lex mercatoria. Cette
dernière opinion n’est évidemment pas celle qui est généralement adoptée
par les arbitres. Il existe toutefois deux décisions particulièrement intéres-
santes à cet égard. La première est une affaire où les contractants n’avaient
pas prévu la loi applicable à leurs relations et avaient choisi de soumettre
leur différend à l’arbitrage du tribunal de la Chambre de commerce inter-
nationale. Au sujet de la loi applicable, le tribunal arbitral est arrivé à la
conclusion, sur la base de l’article 17 (1), que les règles de droit appropriées
étaient celle de la lex mercatoria. Or, l’intérêt de cette affaire se trouve
dans la définition qu’on y donne de la lex mercatoria: «the rules of law
and usages of international trade which have been gradually elaborated by
different sources such as the operators of international trade themselves,

26. Voir : ICC International Court of Arbitration, Paris, numéro 8502, 00.11.1996 ; ICC Inter-
national Court of Arbitration, Paris, numéro 7365/FMS, 05.05.1997 (Ministry of Defense
and Support for the Armed Forces of the Islamic Repubiic of Iran v. Cubic Defense
System,, Inc.), confirmé par United States District Court, S.D. California, numéro 98-
1165-B, 07.12.1998; Ad Hoc Arbitration, New York (s.d.).
27. Voir: ICC International Court of Arbitration, Paris, numéro 7375, 05.06.1996; ICC
International Court of Arbitration, numéro 10422, 00.00.2001.
28. Voir: ICC International Court of Arbitration, Paris, numéro 8873, 00.07.1997.
29. Principes, précités, note 1, p. vu et vin.
É. CHARPENTIER Les Principes d’Unidroit... 203

their associations, the decisions of international arbitral tribunals and some

institutions like UNIDROIT and its recently published Principles of Inter-
national Commercial Contracts 30 ». Dans la seconde affaire, le tribunal
arbitral a jugé qu’il pouvait fonder sa décision sur les Principes puisque
les usages du commerce international étaient applicables au litige et que
les Principes étaient en voie de devenir des usages reconnus du commerce
international 31 . Dans ces deux décisions, le fait que les Principes vont
au-delà de la mise en forme de la lex mercatoria n’a pas empêché de les
considérer comme une véritable codification
Adoptant une position moins favorable aux Principes, deux décisions
font référence à leur caractère plus persuasif qu’obligatoire 32 . L’une d’elles
précise néanmoins que l’arbitre peut se référer aux Principes sur la base
de l’article 17 (2) du Règlement d’arbitrage de la Chambre de commerce
internationale 33 . Or, c’est justement en se fondant sur cet article, qui prévoit
que, «dans tous les cas, le tribunal arbitral tient compte des dispositions
du contrat et des usages du commerce pertinents », que certains arbitres
ont été amenés à appliquer les Principes34.
Ce panorama de décisions montre que les tribunaux d’arbitrage inter-
nationaux ont accueilli les Principes de manière plutôt favorable. La plupart
des arbitres estiment que les Principes ont, à tout le moins, un caractère
persuasif et plusieurs considèrent qu’ils sont, en tout ou en partie, une
codification des règles du droit commercial international.

Conclusion
La portée des Principes d’Unidroit dépendra ultimement de la valeur
et de l’intérêt qui seront reconnus à leurs dispositions. La réception enthou-
siaste dont ils ont été l’objet jusqu’à maintenant s’explique en partie par
le fait qu’il est possible de les considérer comme une codifiation des règles
du droit commercial international. La mise en forme d’un régime juridique
applicable au contrat du commerce international que propose Unidroit avec
les Principes a en effet donné un contenu normatif clair à la lex mercatoria
dont même ceux qui y étaient plutôt favorables soulignaient le caractère
incertain. Si les Principes représentent une codification, cette dernière a

30. ICC International Court of Arbitration, numéro 9875, 00.01.1999.

31. Voir International Arbitration Court of the Chamber of Commerce and Industry of the
Russian Federation, numéro 302/1997, 27.07.1999.
32. Voir ICC International Court of Arbitration, numéro 10021, 00.00.2000.
ii. Voir ICC International Court of Arbitration, numéro 10022, 00.10.2000.
Voir, par exemple, 1L,L, International Court of Arbitration, précitée, note 24.
204 Les Cahiers de Droit (2005) 46 c. de D. 193

pour particularité de ne pas émaner d’un organe ayant un pouvoir législatif :

il s’agit plutôt d’une codification privée. Or, cette spécificité a peut-être
contribué au succès des Principes, puisqu’il est tout à fait possible que leur
caractère non étatique constitue un gage de neutralité attrayant pour leurs
utilisateurs potentiels 35 .

35. À l’appui de sa conclusion selon laquelle les Principes sont une codification des règles
du droit du commerce international, une décision arbitrale souligne d’ailleurs le fait que
les Principes ne sont pas V œuvre d’un État ni d’un gouvernement (voir ICC International
Court of Arbitration, numéro 7110, 00.06.1995).
É. CHARPENTIER Les Principes d’Unidroit... 205

ANNEXE I

Principes relatifs aux contrats du commerce international

Table des matières

PRÉAMBULE (Objet des Principes)

CHAPITRE 1 : DISPOSITIONS GÉNÉRALES

Article 1.1 (Liberté contractuelle)
Article 1.2 (Forme du contrat)
Article 1.3 (Force obligatoire du contrat)
Article 1.4 (Règles impératives)
Article 1.5 (Exclusion ou modification conventionnelles)
Article 1.6 (Interprétation et comblement des lacunes)
Article 1.7 (Bonne foi)
Article 1.8 (Interdiction de se contredire)
Article 1.9 (Usages et pratiques)
Article 1.10 (Notification)
Article 1.11 (Définitions)
Article 1.12 (Computation des délais fixés par les parties)

CHAPITRE 2 : FORMATION DU CONTRAT

ET POUVOIR DE REPRÉSENTATION

Section 1 : Formation du contrat

Article 2.1.1 (Mode de formation)
Article 2.1.2 (Définition de l’offre)
Article 2.1.3 (Rétractation de l’offre)
Article 2.1.4 (Révocation de l’offre)
Article 2.1.5 (Rejet de l’offre)
Article 2.1.6 (Mode d’acceptation)
Article 2.1.7 (Délai d’acceptation)
Article 2.1.8 (Délai déterminé d’acceptation)
Article 2.1.9 (Acceptation tardive. Retard dans la transmission)
206 Les Cahiers de Droit (2005) 46 c. de D. 193

Article 2.1.10 (Rétractation de l’acceptation)

Article 2.1.11 (Modification de l’acceptation)
Article 2.1.12 (Confirmation écrite)
Article 2.1.13 (Contrat subordonné à un accord sur certaines questions
relatives au fond ou à la forme)
Article 2.1.14 (Clause à déterminer ultérieurement)
Article 2.1.15 (Mauvaise foi dans les négociations)
Article 2.1.16 (Devoir de confidentialité)
Article 2.1.17 (Clauses d’intégralité)
Article 2.1.18 (Modification sous une forme particulière)
Article 2.1.19 (Clauses-types)
Article 2.1.20 (Clauses inhabituelles)
Article 2.1.21 (Conflit entre clauses-types et clauses qui ne le sont pas)
Article 2.1.22 (Désaccord sur les clauses-types)

Section 2 : Pouvoir de représentation

Article 2.2.1 (Objet de la Section)
Article 2.2.2 (Constitution et étendue du pouvoir de représentation)
Article 2.2.3 (Divulgation de la représentation)
Article 2.2.4 (Non divulgation de la représentation)
Article 2.2.5 (Représentant agissant sans pouvoir ou au-delà de ses
pouvoirs)
Article 2.2.6 (Responsabilité du représentant agissant sans pouvoir ou au-
delà de ses pouvoirs)
Article 2.2.7 (Conflit d’intérêts)
Article 2.2.8 (Substitution de représentant)
Article 2.2.9 (Ratification)
Article 2.2.10 (Extinction du pouvoir)

CHAPITRE 3 : VALIDITÉ
Article 3.1 (Matières non traitées)
Article 3.2 (Validité par seul accord)
Article 3.3 (Impossibilité initiale)
É. CHARPENTIER Les Principes d’Unidroit... 207

Article 3.4 (Définition de l’erreur)

Article 3.5 (Nullité pour erreur)
Article 3.6 (Erreur dans l’expression ou la transmission)
Article 3.7 (Moyens ouverts en cas d’inexécution)
Article 3.8 (Dol)
Article 3.9 (Contrainte)
Article 3.10 (Avantage excessif)
Article 3.11 (Tiers)
Article 3.12 (Confirmation)
Article 3.13 (Perte du droit à l’annulation)
Article 3.14 (Annulation par notification)
Article 3.15 (Délais)
Article 3.16 (Annulation partielle)
Article 3.17 (Effet rétroactif de l’annulation)
Article 3.18 (Dommages-intérêts)
Article 3.19 (Caractère impératif des dispositions)
Article 3.20 (Déclarations unilatérales)

CHAPITRE 4 : INTERPRÉTATION
Article 4.1 (Intention des parties)
Article 4.2 (Interprétation des déclarations et des comportements)
Article 4.3 (Circonstances pertinentes)
Article 4.4 (Cohérence du contrat)
Article 4.5 (Interprétation utile)
Article 4.6 (Règle contra proferentem)
Article 4.7 (Divergences linguistiques)
Article 4.8 (Omissions)

CHAPITRE 5 : CONTENU DU CONTRAT ET DROITS DES TIERS

Section 1 : Contenu du contrat
Article 5.1.1 (Obligations expresses et implicites)
Article 5.1.2 (Obligations implicites)
208 Les Cahiers de Droit (2005) 46 c. de D. 193

Article 5.1.3 (Devoir de collaboration)

Article 5.1.4 (Obligation de résultat et obligation de moyens)
Article 5.1.5 (Détermination du type d’obligation)
Article 5.1.6 (Détermination de la qualité de la prestation)
Article 5.1.7 (Fixation du prix)
Article 5.1.8 (Contrat à durée indéterminée)
Article 5.1.9 (Renonciation par convention)

Section 2 : Droits des tiers

Article 5.2.1 (Stipulation pour autrui)
Article 5.2.2 (Tiers identifiable)
Article 5.2.3 (Clauses exonératoires et limitatives)
Article 5.2.4 (Moyens de défense)
Article 5.2.5 (Révocation)
Article 5.2.6 (Renonciation)

CHAPITRE 6 : EXÉCUTION
Section 1 : Exécution en général
Article 6.1.1 (Moment de l’exécution)
Article 6.1.2 (Exécution en une seule fois ou échelonnée)
Article 6.1.3 (Exécution partielle)
Article 6.1.4 (Ordre des prestations)
Article 6.1.5 (Exécution avant l’échéance)
Article 6.1.6 (Lieu d’exécution)
Article 6.1.7 (Paiement par chèque ou autres instruments)
Article 6.1.8 (Paiement par transfert de fonds)
Article 6.1.9 (Monnaie de paiement)
Article 6.1.10 (Monnaie non précisée)
Article 6.1.11 (Coût de l’exécution)
Article 6.1.12 (Imputation des paiements)
Article 6.1.13 (Imputation en cas d’obligations non pécuniaires)
Article 6.1.14 (Demande d’autorisation publique)
É. CHARPENTIER Les Principes d’Unidroit...

Article 6.1.15 (Procédure d’obtention de l’autorisation)

Article 6.1.16 (Autorisation ni accordée ni refusée)
Article 6.1.17 (Refus d’autorisation)

Section 2 : Hardship
Article 6.2.1 (Respect du contrat)
Article 6.2.2 (Définition)
Article 6.2.3 (Effets)

CHAPITRE 7 : INEXÉCUTION
Section 1 : Inexécution en général
Article 7.1.1 (Définition)
Article 7.1.2 (Fait du créancier)
Article 7.1.3 (Exception d’exécution)
Article 7.1.4 (Correction par le débiteur)
Article 7.1.5 (Délai d’exécution supplémentaire)
Article 7.1.6 (Clauses exonératoires)
Article 7.1.7 (Force majeure)

Section 2 : Droit à l’exécution

Article 7.2.1 (Exécution de l’obligation de somme d’argent)
Article 7.2.2 (Exécution de l’obligation non pécuniaire)
Article 7.2.3 (Réparation et remplacement)
Article 7.2.4 (Pénalité judiciaire)
Article 7.2.5 (Changement de moyens)

Section 3 : Résolution
Article 7.3.1 (Droit à la résolution)
Article 7.3.2 (Notification de la résolution)
Article 7.3.3 (Inexécution anticipée)
Article 7.3.4 (Assurances suffisantes de bonne exécution)
Article 7.3.5 (Effets de la résolution)
Article 7.3.6 (Restitution)
210 Les Cahiers de Droit (2005) 46 c. de D. 193

Section 4 : Dommages-intérêts
Article 7.4.1 (Droit aux dommages-intérêts)
Article 7.4.2 (Réparation intégrale)
Article 7.4.3 (Certitude du préjudice)
Article 7.4.4 (Prévisibilité du préjudice)
Article 7.4.5 (Preuve du préjudice en cas de remplacement)
Article 7.4.6 (Preuve du préjudice par référence au prix courant)
Article 7.4.7 (Préjudice partiellement imputable au créancier)
Article 7.4.8 (Atténuation du préjudice)
Article 7.4.9 (Intérêts pour non-paiement de somme d’argent)
Article 7.4.10 (Intérêts des dommages-intérêts)
Article 7.4.11 (Modalité de la réparation en argent)
Article 7.4.12 (Monnaie d’évaluation des dommages-intérêts)
Article 7.4.13 (Indemnité établie au contrat)

CHAPITRE 8 : COMPENSATION
Article 8.1 (Conditions de la compensation)
Article 8.2 (Compensation de dettes en monnaie étrangère)
Article 8.3 (Compensation par notification)
Article 8.4 (Contenu de la notification)
Article 8.5 (Effets de la compensation)

CHAPITRE 9 : CESSION DES CRÉANCES, CESSION DES DETTES,

CESSION DES CONTRATS

Section 1 : Cession des créances

Article 9.1.1 (Définitions)
Article 9.1.2 (Exclusions)
Article 9.1.3 (Cessibilité de créances non pécuniaires)
Article 9.1.4 (Cession partielle)
Article 9.1.5 (Créance future)
Article 9.1.6 (Créances cédées sans désignation individuelle)
Article 9.1.7 (Convention entre cédant et cessionnaire suffisante)
É. CHARPENTIER Les Principes d’Unidroit... 211

Article 9.1.8 (Frais supplémentaires pour le débiteur)

Article 9.1.9 (Clauses d’incessibilité)
Article 9.1.10 (Notification au débiteur)
Article 9.1.11 (Cessions successives)
Article 9.1.12 (Preuve suffisante de la cession)
Article 9.1.13 (Moyens de défense et compensation)
Article 9.1.14 (Droits relatifs à la créance cédée)
Article 9.1.15 (Garanties dues par le cédant)

Section 2 : Cession des dettes

Article 9.2.1 (Modalités de la cession)
Article 9.2.2 (Exclusion)
Article 9.2.3 (Exigence du consentement du créancier à la cession)
Article 9.2.4 (Consentement anticipé du créancier)
Article 9.2.5 (Libération du débiteur originaire)
Article 9.2.6 (Exécution par un tiers)
Article 9.2.7 (Moyens de défense et compensation)
Article 9.2.8 (Droits relatifs à la dette cédée)

Section 3 : Cession des contrats

Article 9.3.1 (Définitions)
Article 9.3.2 (Exclusion)
Article 9.3.3 (Exigence du consentement de l’autre partie)
Article 9.3.4 (Consentement anticipé de l’autre partie)
Article 9.3.5 (Libération du cédant)
Article 9.3.6 (Moyens de défense et compensation)
Article 9.3.7 (Droits transférés avec le contrat)

CHAPITRE 10 : DÉLAIS DE PRESCRIPTION

Article 10.1 (Portée du Chapitre)
Article 10.2 (Délais de prescription)
Article 10.3 (Modification des délais de prescription par les parties)
Article 10.4 (Nouveau délai de prescription par reconnaissance du droit)
212 Les Cahiers de Droit (2005) 46 c. de D. 193

Article 10.5 (Suspension par les procédures judiciaires)

Article 10.6 (Suspension par les procédures arbitrales)
Article 10.7 (Règlements alternatifs des différends)
Article 10.8 (Suspension en cas de force majeure, de décès ou d’incapa-
cité)
Article 10.9 (Effet de l’expiration du délai)
Article 10.10 (Droit de compensation
Article 10.11 (Restitution)
É. CHARPENTIER Les Principes d'Unidroit... 213

ANNEXE II

Transnational Law Database

CENTRAL List of lex mercatoria principles, rules and standards

CHAPTER I : GENERAL PROVISIONS

No. I.1 - Good faith and fair dealing in international trade
No. I.2 - Standard of reasonableness
No. I.3 - Trade usages
No. I.4 - No advantage in case of own unlawful acts
No. I.5 - Limitation of transfer of rights
No. I.6 - Forfeiture of rights
No. I.7 - Venire contra factum proprium
No. I.8 - No damage claim in case of consent
No. I.9 - Presumption of professional competence of parties
No. I.10 - Lex specialis-principle

CHAPTER II : AGENCY
No. II. 1 - Prerequisites and effects of agency
No. II.2 - Agent acting on behalf of group of companies
No. II.3 - Agent acting without or outside his authority
No. II.4 - Principle of estoppel
No. II.5 - Attribution of knowledge to principal

CHAPTER III : SET-OFF ; ASSIGNMENT

No. III. 1 - Set-off
No. III.2 - Assignment of debt

CHAPTER IV : CONTRACT

Section 1 : General principles

No. IV.1.1 - Freedom of contract
No. IV.1.2 - Sanctity of contracts (pacta sunt servanda)
214 Les Cahiers de Droit (2005) 46 c. de D. 193

Section 2 : Conclusion of contract

No. IV.2.1 - Contractual consent
No. IV.2.2 - Silence by offeree
No. IV.2.3 - No repudiation of contractual consent by state party

Section 3 : Form requirements

No. IV.3.1 - Principle of informality

Section 4 : Interpretation
No. IV.4.1 - Intentions of the parties
No. IV.4.2 - Interpretation in favour of effectiveness of contract
No. IV.4.3 - Contra proferentem rule
No. IV.4.4 - Context-oriented interpretation
No. IV.4.5 — [Inexistant]
No. IV.4.6. - Rights and Duties of the parties under « F O B » , « F A S » ,
« CIF », and « CF »

Section 5 : Contractual obligations

No. IV.5.1 - Subsequent fixing of contract price
No. IV.5.2 - Fixing of price by third party
No. IV.5.3 - No contract to detriment of third party
No. IV.5.4 - Best efforts undertakings
No. IV.5.5 - Time is of the essence
No. IV.5.6 - Holidays and non-business days
No. IV.5.7 - Duty to renegotiate
No. IV.5.8 - Duty to notify

Section 6 : Invalidity of Contract

No. IV.6.1 - Invalidity of contract due to fraud
No. IV.6.2 - Invalidity of Contract due to Bribery
No. IV.6.3 - Right to avoid the contract for mistake in fact or law

Section 7 : Precontractual liability

No. IV.7.1 - Principle of pre-contractual liability
É. CHARPENTIER Les Principes d’Unidroit... 215

Section 8 : Limitation period

No. IV.8.1 - Limitation periods

CHAPTER V : PERFORMANCE
No. V.1 - Principle of simultaneous performance

CHAPTER VI : NON-PERFORMANCE
No. VI.1 - Termination of contract in case of fundamental non-perfor-
mance
No. VI.2 - Deadline for notice of defects
No. VI.3 - Force majeure
No. VI.4 - Promise to pay in case of non-performance

CHAPTER VII : DAMAGES

No. VII. 1 - Damages in case of non-performance
No. VII.2 - Principle of foreseeability of loss
No. VII.3 - Limits to claims for damages
No. VII.4 - Duty to mitigate
No. VII.5 - Liability for damages for legal opinions

CHAPTER VIII : HARDSHIP

No. VIII. 1 - Definition and legal consequences of Hardship
Chapter IX : Payment and Non-Payment of Money Debts
No. IX. 1 - Payment in currency of place of payment
No. IX.2 - Conversion of money debts
No. IX.3 - Nominal-value principle
No. IX.4 - Distribution of currency risk
No. IX.5 - Duty to pay interest
No. IX.6 - Right to charge compound interest
No. IX.7 - Payment of Contract Price through Documentary Credit

CHAPTER X : UNJUST ENRICHMENT

No. X.1 - Unjust enrichment
No. X.2 - No reclaim in case of knowledge of illegality of performance
216 Les Cahiers de Droit (2005) 46 c. de D. 193

CHAPTER XI : CORPORATIONS
No. XI. 1 - Foreign corporate entities
No. XI.2 - Piercing the corporate veil
No. XI.3 - Liability in case of corporate de-facto successions
No. XI.4 - Liability of corporate founders

CHAPTER XII : EXPROPRIATION

No. XII. 1 - Compensation for Expropriation
Chapter XIII : Proof, Means of Evidence
No. XIII. 1 - Distribution of burden of proof
No. XIII.2 - Proof of written contract
No. XIII.3 - Circumstantial evidence

CHAPTER XIV : ARBITRATION

No. XIV. 1 - Principle of separability of the arbitration clause
No. XIV.2 - No suspension of arbitration proceedings in case of bankruptcy
of a party

CHAPTER XV : PRIVATE INTERNATIONAL LAW

No. XV. 1 - Closest connection/Center of gravity-test
No. XV.2 - Rule of validation/Lex validitatis
(Endnotes)