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DELITOS CONTRA LA ADMINISTRACION PUBLICA COHECHO Y TRAFIcO DE INFLUENCIAS ARTS. 256/259
524 525
Se .mnadre, Jorge E., Delitos contra la administración pública, Mave, Co-
sujcto pueda perturbarel ejerciciode la accion, advierte que argo
2. Buompadre
blico"esta
norma no entiende cualquier empieo estatal-en
el caso. pú-
sarcon- rrientes, 2001.
sideróque el delito de malversacion de caudales publicos culposo se.
Carrara, Francesco, Programa de derechocriminal,
trad. de José Ortega To-
traba preseripto, sobreseyéndose a la acusada-, sino al funcionaria c n de Bogotá, 1977, t. VII.
rres, Temis, Santa Fe la administración pública, Astrea, Buenos Ai-
rarquia proximidad al ejercici0 1e la acClon suiiciente para sospechar
o
Creus, Carlos, Delitos contra
pueda emplear su autoridad o iniluencia para perjudicar la persecución." res, 1981.
La coexistencia de dos procesos penales Parte especial, Astrea, Buenos Aires, 1999, t.
en tramite, aun cuando exista alu. Creus, Carlos, Derecho penal.
na relación objetiva entre amboS, no puede ser considerada como cuestión
prejudicial los fines previstos en II.
MauroA. (coord.), Código Penal comentado
D'Alessio,Andrés J. (dir.)-Divito,
a
caso, se confirmóla resolución nuestro ordenamiento legal formal-en el
que rechazó
6. La Buenos Aires, 2004.
Ley,
der el el pedido de la defensa de suspen- anotado, "Parte especial",
proceso penal en donde
se habia obtenido ya sentencia y
Cohechoy concusión, LL,
1999-E-341.
toda vez que la
,
prejudicialhdad requiere de un condenatoria 7. De Luca, Javier,
A., Derecho penal.
Parte especial, Rubinzal Culzoni,
Santa -
nal en otro proceso no
penal. Trib. Impug. Penal pronunciamientojurisdiccio- 8. Donna, Edgardo
B.S.; D.A., J. C.; N., R. A.; G., ['W.; Santa Rosa,
R., M. I.,A., H. N.;A., L. 27/11/08, "M., Fe, 1999, t. II.
El concepto dogmático de funcionariopúblico
en el Código
E.", LL, On Line]. 9. Donna, EdgardoA., Derecho Penal", 2004-2, "Delitos contra la administra-
63. El aspecto objetivo del de
tipo del art. 259, párr. 1° del Cód. Penal se cum- Penal, en "Revista
Rubinzal Culzoni, Santa Fe,
2005.
ple cuando alguien presenta ofrece u
dádivas a ción pública-II",
-
Barcelona, 2002.
permanece en ejercicio del cargoy este, a vez, funcionario público que
un
Los derechos en serio, Ariel,
su las admite 10. Dworkin, Roland, razón. Teoría delgarantismo
penal, trad. de Perfec-
ciones. El tipo subjetivo reclama en tales condi-
que el dolo se refiera a todos los 11. Ferrajoli, Luigi, Derechoy
descriptivos y normativos requisitos toAndrés Ibáñez, 3* ed., Trotta,
Madrid, 1998.
mencionados, y, además, la derecho penal. Parte especial,
Abeledo
gada en consideración al oficio del receptor, lo cual que dádiva sea entre 12. Fontán Balestra,
Carlos, 7ratado de
aquellos obsequios excluye de la
prohibición t. VII.
del tipo distinto del inspirados por razones diversas (elemento Perrot, Buenos Aires, 1993, delito de cohecho
o
consideraciones a c e r c a del
dolo). subjetivo
tor J. y otro", BCNCyC, [CNCrim. y Corr., Sala VII, 27/5/81, "Vitabile, Víc-
1981-VI-118].
13. Gil Lavedra, Ricardo, Algunas
Penal", año5, n20,
1982.
pasivo, en "Doctrina Cohecho pasivoy concusión,
ED, 187-1265. Uni-
64. Siel dinero 14. Gorostiaga, Manuel, trad. de Patricia Zifter,
la omisión de unentregado funcionarios no tuvo en mira el derechopenal hoy,
a
o 15.Hassemer, Winf ed, Crítica al
art. 259 del Cód.
acto funcional
Penal.
cumplimiento
propio del cargo, el hecho encuadra versidad Externado de Colombia,
Santa Fe de Bogotá,
1998.
incompatibles en la jurispru-
otros", LL, 123-776].[CNCrim. y Corr., SalaV, 24/5/66,"Chenau, Norber-
en el
to y de negociaciones Del Puerto,
16. Hegglin, María F., La figura Doctrina Penal", 2000-A,
en "Nueva
dencia de la Capital Federal, de Bogo-
b) Insuficiencia probatoria Buenos Aires. Temis, Santa Fe
Derechopenal. Parte especial,
65. Una vez
enfrentados el 17. Maggiore, Giuseppe,
magistrado
Sunto ofrecimiento de dádivas, y el
la palabra deabogado
en un
proceso por pre
tá, 1956.
act. por
Eduardo Aguirre
Obarrio, Tea,
Bue-
que la del la víctima tiene 18. Molinari Alfredo J., Los delitos,
imputado: si ambos no
mas valor Bue-
Sempeno en la magistratura y resultan creíbles-uno por su impecable nos Aires, 1999. Tommasi,
antecedentes, H. A.
el otro de- Código Penal y sus
ladebe imperar la duda que lleva por ejercicio profesional sin macu-
su 19. Moreno, Rodolfo (h), El Tirant lo
Imb. Cas. Penal ineluctablemente al
sobreseimiento.
nos Aires, 1923. especial, 12 ed.,
n 1/70018904-1]. Buenos Aires, Sala I, 10/3/05, "Garay, Roberto
Parte
Francisco, Derecho penal.
D.", Lexis, 0.
Muñoz Conde, a un delito
Blanch, Valencia, 1996. Apostillas en
torno
o confusión? la CNCP, en
Juan M., Concusión la Sala l l de
Neumann,
Comentario al fallo
Impagliazo de nros.
6/7,Ad-Hoc,
Penal. Casación',
Aporte de Controvertido.
uadernos de Doctrinay
Jurisprudencia
Buenos
Gonzalo Rua Buenos Aires, 2008.
derecho
constitucional, 2" ed.,Astrea,
Fundamentos de
4Nino, Carlos, Marcos Lerner
Aires, 2002. Parte especial,
derecho penal.
Tratado de
28.
Núñez, Ricardo C., de-
Bacigalupo, I-Bibliografia
Enrique, Derecho
Editora, Córdoba, 1978, V,
t. vol. l1.
El funcionario público
que pide
dádiva. Conducta
una
nos Aires, 1999. penal. Parte general, 2 ed., Hammurabi, Bue- 4 rgeira, José M., 1983-A-725. LL, 71-840.
Lictiva o atipica?, LL, técnicas en el
delito de cohecho,
eco, José, Imperfecciones
GONZALO RUA - GONZALO RUA
 DELITOS CONTN
AR7s. 2 5 6 2 5 9 ARTS. 2561259
enal liberal--du que claramente no se
la sanción de la lev 16 e
48 se estable- Sin embargo, buc
ucear sobre su
orígenes nos darsentan en esta figura
con
facto» de 1963. -Recien
2. Refornma «de s u s t a n c i a l a bajo estudio,
al i n c o r o r s
omo conducta
la figura
funciona. ecta telimitación y alcance de laf
gura de cohecho, er lea sobre la co-
modificacion de ser
condicion
ce una
ofrecimiento de dadivas porlasola "Art. 259
cPblico.
punible el de lasiguiente manera:
de concusión ntos debates provocó- relación con
la figura
redactado
Asi, el art.
259 queda absoluta de uno a seis a
comienzos |35, p. 2091.
inhabilitacion
dos años e ser
orisión de un mes a
dádivas, quefueran
entregadas en
consideroCuncio.
en sus elineada
nario público que
admitiere
el ejercicio del cargo.
su
Cabe génesi los
precisar que en su
delitos de
mientras permanezca
en
con prisión.de un confundidos en una misma cohecho y concusión
Ci0,
El que presentare
ofreciere la dádiva reprimido
sera
mes a un e n c o n t r a b a
norma que se
ano"142, t. VIl, p.
25. iguras
sin distinción. Ambas conductas receptaba
tipicas tuvieron
a las dos
figura no fue modificada por la ley 25.188, conocida Derecho romano que
las preveía lentro de la
su
origen en el
3. Lev25.188.-Esta
de Etica Pública, más allá de establecer, en el plano administrativo, en su Canits. VI,
com.
figura
por los espanoles como "cohecho"'
conocida
de crimen
repetun
darum,
unrégimen de obsequios a funcionarios publicos, estableciendo en su art. 18 siguien-
no barataria o ttería-ern la actualidad,y por el italiano anti
te: Los funcionarios püblicos
n0 podran regalos, obsequios
con nmotvo o en Ocuston de esempeno

recibir
de
sean
sus funciones.
o donaciono guoc
incluía tanto la conducta del "corrupción"-3,p.
tuncionario
público que hubiera
de cosas, servicios o bienes,
el caso de que los obsequios sean de cortesia o de costumbire diplomática la autoridadde nido una dádiva, ya fuera exigiendola, ya sea mediante un acuerdo
aplicación reglamentarå su registracion y en que casos cómoy deberán ser incormo 2871. Se trataba inieialmente de una acción legal tendiente a que
dos al patrimonio del Estado, para ser destinados funes de salud, acción social vedu ac narticulares pudieran reCuperar lo que ilicitamente el funcionario
a
cultural si correspondiere"
cación o alpatrimonio histórico había obtenido.
La palabra "corrupeión" incluía a ambos supuestos (con el consenti-
III-Doctrina miento del particular -en la actualidad, "conecho"-0a través de
S1. EL DELITO DE COHBCHO (ART. 256).- Los aspectos generales una exigencia del funcionario público a aquél-conocido como"concu
de la figuray sus particularidades típicas son contemplados en el aná sión)y se empleaba para designar que la esencia de este delito con
lisis de la norma. sistía en la corrupción moral del magistrado que era perceptible tanto
en uno como en el otro caso. El bien jurídico
tutelado por excelencia era
a) Genealogía.- Tal como enseña Zaffaroni, para desentrañar la la administración pública y evitar la corrupción moral del funcionario
la aceptación
historia de un tipo penal es menester proceder a rastrearlo a través de público, que se encontraba presente en ambos casos-en
la exigenca
códigos y leyes de diferentes épocas, en los que probablemente se inspi- de dádiva previo acuerdo con el particular, como0
una
en
efectuada a éste-. Es por ello que, más allá de la mayor gravedad
que
raron los legisladores históricos olos que le sirvieron de fuente, pues los
por lesionartam
códigos no surgen por efecto de reacciones enteramente originales [40, presentaba la segunda de las conductas imputadas
p. 1031.Aclara el citado autor que, por lo general, "una criminalización bien el patrimonio del particular, se la consideraba
una
distincion nose
que
relevante el tráfico de justicia
primaria responde a una situación que se desnormaliza y que requiere esencial para la figura, siendo lo
Ser nuevamente normalizada y en todo esojuegan tantointereses como hacía por dinero 3, p. 90]. un oficial público
imaginario40,p. 103], siendoestadescripciónla fuente histórica oge abuso cometido por
Carrar señala que cualqu en
extremo indigno y
nealogía del tipo. De ese modo, el desentrañar su origen nos un delito
permra de la autoridad que le fue conferid es ese oficial abusa
de
desandar el camino para la correcta cuando
porsu
aumenta
interpretación de los tipos penaic le daño éste
Sometidos a estudio.
grave político; pero 91]. Es
precisamente
su poder por bajas miras deCodicia [3, p.lo declaró delito capital,
como
La genealogía de una figura penal ciertamente provocará mayor gravedad que la Ley de las XII Tablas excesiva,
disminuyén-
aebates cuando el
en aquellos casos en que la decisión histórica del legislador entenderla
S1endo luego modificadala penapor confiscacion
ión de
bienes
Crear un tipo penal-y, por ende, decidir en abstracto un confieto a id
de
Die 124 de
vor de los intereses dosela a la grave pena de destierro y juezpenal, en la Novela
de cierto grupo o sector un ser
Se
presenta como de dudosa sOcial por encima de ou resultaba
rrupto
constitucionalidad a cho la luz de un
Derc Justiniano.
- GONZALo RUA - GONZALORUA
 ARTS. 256/259 DELITOS cONTRA LA ADMINISTRACION PUBLICA COHECHO Y TRAFIC0 DE INFLUENCIAS ARTS. 256/259
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Se consideraba un delito sumamente peligroso motivado en
más difundible el daño, pues ante un s gue caS:c)Larealizacion porparte de un funcionario público o una perso
magistrado que, por odio o ven. o eierzafuncionespúblicasde cualquier acto u omisión en el ejercicio
ganza, se excede contra un enemigo, tendran
poco motivo para temer de sus funciones, con el fin de obtener ilicutamente beneficios para sí
los ciudadanos que saben no haberle dado causa
de
antipatía o que es- mismo opara un tercero; d) El aprovechamiento doloso u ocultación de
peran no excitar su malevolencia, pero ante el
sus favores a todo el que se los magistrado que vende bienes provenientes
de cualesquera de los actos a los que se refiere el
pague, no hay Ciudadano que como autor, coautor, instigador,
tar seguro de obtener pueda es-
justicia, y que no tema algún atropello al presente artículo;ye)Lapartic1pación
otra forma en la comisión, tentati-
por contendiente a un adversario tener
poderoso y de conciencia indelicada. cómplice, encubridor o en cualquver la comisión de cual-
De alli la mayor energía de comisión, asociacón o confabulacLón para
que se aplicaba como va
Las figuras de cohech0 castigo [3, p. 91]. refiere el presente artículo .."
quiera de los actos a los que estatales
se
y concusión se mantuvieron
mucho tiempo, siendo el
Código francés de confundidas por Frente a los compromisos asumidos, y la "profunda preo-
las, luego receptadas de esta forma el 1792 el primero en separar- cupación por un problema de
indudable trascendencia político crimi-
[12, p. 287], antecedente directo delpor Código Penal español de 1822 la delincuencia eco-
nal, cual es la gravedad que reviste en laArgentina se contrapone la
Proyecto Tejedor. nómica cometida por funcionarios públicos" |37, p. 72],
b) Compromisos encuentra"caracterizada por una muy
ha asumido
internacionales. Selectividad.- Nuestra
realidad social yjurídica, que se
de esclarecimiento en los pocos
el
compromiso internacional de realizar todos los Nación alta cifra negra yuna escasísima cuota
dirigidos a prevenir, detectar, sancionar y erradicar la esfuerzos casos concretos en que se emprende
una investigación" [37, p. 72].
surge de la parte final del
na contra la Preámbulo de la Convención corrupción
(así Es que las obligaciones internacionales, sin
otro aditamento, en na-
Corrupeión), aprobarmediante
al Interamerica-
la ley 24.759, dicha da influyen en la selección penalizante o
criminalización |41, p. 6] que
vención que fuera elaborada Con- someter-
en el marco de la el Estado realiza sobre un grupo de personas que escoge para
da sobre el Conferencia
Proyecto Convención Interamericana
de Especializa- las a su coacción. Amodo de ejemplo, cabe consignar que
el Código Pe-
ción, realizada por la contra la Corrup- facilitar la persecución del
Organización de los Estados Americanos. nal español, en su art. 427, con el objeto de
De alli los haya accedido
de compromisos estatales para hacer frente a todos los actos cohecho pasivo, concede la impunidad al particular que
corrupción, con el alcance que el art. VI de la citada Ocasionalmente a la solicitud de dádiva, siempre que
denunciare el he
y que
claramente incluye al cohecho-activo Convención le da,
cho ante la autoridad [20, p. 965].
ya las
exacciones ilegales, entre otros delitos, pasivo-,ala
y concusion actual marco legal, contra-
-en la La criminalización primaria en nuestro
tal como se encuentran
actualidad-legislados el Código Penal
en
Concretamente, el art. VI especifica como actos deargentino. riando el carácter de ultima ratio que
debe poseer el Derecho pena,
inmenso que resulta imposible
pretender
guientes .a) El corrupción los s ende a ser un programa éste criterios de
requerimientoo la aceptación, directa o entrando a jugar sobre
mente, por un funcionario Darcarlo en su totalidad, mane-
pubicas, de cualquier objetopúblico o una indirecta orientación selectiva de la
criminalización secundaria, que son
de valor persona que ejerza funcLOnes jados fundamentalmente por las agencias
policiales |41, p. (.
modádiwas, pecuniario
|
favores, promesas o ventajas para sí otros beneficios co
u de captacion de parte
sona o entudad a cambio de la mismo o ES por ello que, frente a la pequeña capacidad a la inmensidad del
elejercicio de sus realización u omisión de pard ourup de las agencias de criminalización secundaria y
inactividad o la seleccion,
to, directa0 funciones públicas; b) El cualquier actO er
por la
ofrecimiento Prgrama encomendado, deben optar
que ejerza indirectamente, un funcionario
el por
las opciones la que impone,
se
públicood otorgamer
o
la elección por la segunda de
a
funciones Sendo
ante la
au-
Otros beneficios comopúblicas, de cualquier objeto de valor
una persor Cuanto la primera acarrearía su
desaparición. No obstante,
tiendan al cumplimiento de
funcionario público dádivas, favores, pecuniarto
promesas ventajas paru
u
sencia de directivas estatales precisas que a ello la talta
zación omisión o
para otra o
asumidos, agregándose
u
de
cualquier persona entidad cambio de la reali-
o a 10S compromisos internacionales fines, opera-en losS
delitos
acto en el de una política criminal adecuada a esos
ejercicio de sus
funciones p - Contra la administración pública en general,
"laimpunidad como re-
GONZALO RUA- -GONZALO RUA -
 COHECHO Y TRAFICO DE INFLUENCIAS ARTS. 256/259
ARTS. 256/259 DELITOS CONTRA LA ADMINISTRACION PUBLICA 539
538
glay la criminalización secundaria como excepción" |41, p. 8], la que sá. debe a la dificultad probatoria, la falta de vulnerabilidad de sus auto-
lo abarca a aquellos casos más groseros, de más fácil investigación res. la carencia de un interes estatal directo en perseguir tales hechos
que encuadran en el "estereot1po de delincuente que la propia sociedad nara que puedan ser captados la criminalización
por secundaria, la fal-
crea en el imaginario colectivo" |47, p. 81, por ser los más vulnerables tade un procedimiento adversarial eficazy, en lo que respecta al cohe-
frente a la criminalización. Asimismo, la falta de un sistema cho. incluso, la falta de una legislación moderna y de interpretación
procesal
eficaz que pueda seleccionar estrategicamente que casos uniforme opera favor de su impunidad |35, p. 209]. En palabras de
a
en cuáles optará por otro tipo de salida alternativa a
investigará y
referido específicamente al delito de negociaciones
la pena, como ocu- Hegglin-aunque
la mayor parte de los países de la región, limita aun
incompatibles, concepto que resulta trasladable a esta figura-, la fal-
r e en
más las po-
sibilidades estatales de acción frente a los delitos de "al temor instalado en los
corrupción. ta de condenas, se debe, entre otros motivos,
Precisamente por la falta de vulnerabilidad, los funcionarios
públi- empleados de las distintas instituciones públicas a ser relegados en sus
cos enejercicio de sus
funciones no son fác1lmente
captados por el sis- carreras (en caso de denunciar hechos ilícitos) y la escasa credibilidad
tema, a pesar de la elevada cifra negra que marca el alto índice de
de co- en la justicia federal"', sumándole luego los inconvenientes propios
rrupción que opera en laArgentina (el informe elaborado por la figura, como ser la vaga definición de la acción típica [15, p. 204].
rency Internacional en 2009, ubica a la Transpa- inter-
sobre un total de ciento ochenta Argentina en el puesto n 106 Ante un cuadro poco alentador hay que sumarle la dificultad
de corrupción, siendo que el
países, con un alto índice de percepción pretativa entre los tipos penales de cohecho y concusión, cuya
distin-
primer país ubicado es el de más bajo ran- ción será tratada infra en el ap. h). No es una empresa fácil de
abordar.
go de sensación de corrupción, véase en discusiones desde
do que cuando son www.transparency.org), sien-
aprehendidos por la criminalización secundaria el
La imprecisa interpretación sistemática fue eje de
mantiene actual-
sistema "se desconcierta en los casos los primeros textos que abarcaron la temática y se
quien no encaja en ese marco (las
excepcionales en que selecciona a mente viva ennuestra más avesada doctrina, trayendo especial confu-
lo presionan, los agencias políticas y de comunicación sión entre los delitos de cohecho y concusión.
abogados formulan planteamientos que no sabe res- Ya en el recordado texto de Carrara [3, p. 120] se observaba la proble
ponder, en las prisiones debe asignarles
etcétera l41, p. 9]. alojamientos diferenciados, matica que giraba en torno a ambas figuras. Afirmaba que así como
es
el aspecto de las con-
Aun en los pocos casos captados por el sistema, la elevada dificultad Clara y precisa la línea que separa estos delitos por
en la corrupción el parti-
probatoria 37,p. 72), sumada a las deficiencias secuencias jurídicas (pues todos afirman que
del delito, mientras en la con-
y 21, p. 439),
conspiran contra su determinación.legislativas |26, p. 1lb;
En ese sentido, debe
Culares un codelincuente, un sujeto activo
no imputable), así
es de difusa y casi
quedar claro que esa falta de
sentencias no es un mal propio de este si- usiOn no es sino un sujeto pasivo condiciones [3, p. 120]. Es que
glo. Ya Carrara expresaba lo ndefimble esa línea por el aspecto de las idéntico bien jurídico -ad-
espíritu del estudioso ensiguiente:
de al "Un fenómeno extraño de
sorprenen
materia de concusión, pues mientras Sendo ambos tipos penales protectoresla venalidad del funcionario pu-
todas miistración pública-y que castigan
lasjurisprudencias abundan
do genero de delitos, se encuentraninnumerables casos prácticos de to- DIico, los límites no siempre son lo suficientementedelnitidos.
Derecho penal
propia. Explicar esto conpoquísimos documentos acerca de Como bien afirmaba Soler, en la Parte Especial
la concusión
la
en el curso de más de tres siglos, todos losafirmación de que en Europa, to es, el tratamiento de los delitos en particular,
no corresponderealizar
penal, como una
riores se han empleados superiorese inie-
abstenido constantemente del abuso de un profundo estudio de los principios de la dogmática
General, sinoso
su poder (...) se- en la Parte
ra afirmar algo que no sé si se requiere más
audacia para decirlo que Suerte de repetición de los conceptos dados t. II, p. 1]. Sin embargo, habra
ingenuidad para creerlo" 13, p. 128). en cuanto la figura así lo requiera [38, los delitos constituye teoria
Por de
elloy amodo de síntesis, la escasez o reconocerse que si el análisis puntual re-
ausencia de sentencias con- de los tópicos que guardan
denatorias en muchas de las figuras
que vulneran la que tienen que ver con los delitos aeldelito aplicada, se erija el tratamientolos presentes tipos penales: en
administración pública como bienjurídico tutelad0, Se aiclon entre la teoría de la imputación y al correcto alcance de la teoria
s t e estudio estamos haciendo referencia
GONZALO RUA - GoNZALO RUA
 COHECHO Y TRAFICO DE INFLUENCIAS ARTS. 256/259
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LAADMINISTRACION PUBLICA 540
DELITOS CONTRA
trata de un delictapropia, toda vez que el ti-
Sujeto activo.Se
ARTS. 256/259
1
u n a condicion especial para
ser autor, esto es, la cali-
de peligro y la unión del Derecho Denal requiere
objetiva en las figuras ten po en el autor. El concepto de funcionario públi-
de la imputación
constitucional-garantias
individuales-al ámbito de la dad de funcionario publico
encuentra definido en el art. 77 del Cód. Penal,
procesal dar contenido a los principios de cul la faz penal se
como forma de co desde accidental o perma-
ría de la imputación analizados. tal a todo aquel que participe
lesividad en los tipos penales designándose como elección popu-
pabilidad, legalidad y de funciones públicas, sea por
Por dar un ejemplo, para poder
dar respuesta a los casos en que el nentemente del ejercicio autoridad competente. Precisamente ése es
mas no exige, sin obtener el nombramiento de
funcionario público solicita una dadiva, laro por la condición de funcionario público,
inde-
debemos valer necesariamente de se le debe dar a
convencimiento del particular, nos el sentido que el Derecho ad-
nos permitan delinear am- alcance que el conceptoguarde para
principios acotantes del poder punitivo, que pendientemente del
alcance correcto a la teoría de la im-
bos tipos penales. Se trata de dar el ministrativo.
del delito que
contención del volumen de reac- nada influye sobre la esencia
putación-como forma de muralla de Al decir de Carrara, para remunerado o sin sueldo, temporallo
ción estatal-y del principio de culpabilidad. o inferior,
el oficial s e a superior o administrativo; y
del orden judicial o del político
perpetuo, 0 que sea sido dadao
c) Bien juridico protegido.- El interés jurídicamente tutelado no modo que la recompensa haya
tampoco incide de ningún 95].
es otro que el correcto y normal funcionamiento de la administración o después de dejarlo [3, p.
prometida durante el cargo funcionario
pública en sentido amplio, abarcativo tanto del PoderJudi al como de público al agente de policía,
Así se ha considerado como detiene a
los restantes poderes y funciones del Estado. En definitiva, lo que se fuerza de seguridad, al particular que
al integrante de u n a de la DGI, etcétera
protege es la función pública, entendida como el regular, ordenado y le- u n imputado e n flagrante
delito, a u n a empleada
gal desenvolvimiento de las funciones de los tres órganos del Estado,
6, p. 764]. al momen-
pero con la idea de que no sólo se refiere a la función especifica de los po de determinar es si el autor,
deres del Estado, sino además a la típica función administrativa de to- En definitiva, lo que se trata "con su ación
de decidiro ejecutar, y si
dos ellos[8,p. 15]. En síntesis, todas las figuras de cohecho implican un to del hecho, tenía facultades tutelado y si aparece como su garan-
resguardo de la administración pública frente a la venalidad de los fun- puede o no afectar el bienjurídico sea
momentaneamen-
caso revestirá-aunque
cionarios [23, p. 97], tutelando el normal funcionamiento y el prestigio te 19, p. 28), en cuyo
te-la calidad de funcionario público.
de laadministración a través de la corrección e integridad de sus em- Por lo tanto, siendo que la condición
de funcionario u n ele-
público es
pleados [12, p. 289]. derivado
habrá que estar no sólo al concepto
Ya desde antiguo se protegió fuertemente este bien, no sólo a través mento normativo del tipo, la Convención Interamerica-
de la sanción de las conductas de los funcionarios públicos, del Código Penal, sino también al art. I de
corruptas define como funcionario público,
oficial gu-
sino también la de los
particulares que intentan corromper a aquellos. na contrala Corrupción, que fiuncionario o empleado
Resulta ser un bienjurídico de vital
importancia en las sociedades mo- Dernamental o servidor público a: "Cualquier seleccionados,
dernas por cuanto, frente a la incluidos los que han sido
tema en su totalidad
impunidad de este tipo de acciones, el Sis- del Estado o de sus entidades, actividades o funciones en nom
queda deslegitimado. esignados o electos para desempeñar
Para definir el bien tutelado porla norma, viene a colación el Pream- en todos sus niveles jerárquicos.
ore delEstado o al servicio del Estado, tipo que el
funcionario pü-
bulo
de la Convención
Interamericana contra la Corrupción, en cuanto Resulta relevante a los fines del presente la promesa de entrega de
atirma que el acto corrupto del funcionario "socava la legitimidad de o acepta
Dnco que recibe el dinero o la dádiva, para disponer, retardar o dejar de
Las instituciones públicas, atenta contra la sociedad, el orden moraly la aquellos, tenga competencia formal
Justicia, así como contra el desarrollo se recibió la
dádiva. No se requiere rea-
integral de los hechos. acer el acto en virtud del cualsobre si se trata del
funcionario público
dTipo objetivo.- En cuanto al aspecto objetivo de la figura, se zar un análisis exhaustivo sino tan sólo si aquél
tiene poder de
gen los siguientes exl mpetente para disponer el acto, no del acto en
cuestión. Así, por
requisitos típicos. ara disponer la realización o
- GONZALO RUA-
-GONZALO RUA-
 DELITOS CONTRA LA ADMINISTRACION PUBLICA 543 COHECHOY TRAFIC0 DE INFLUENCIAS
ARTS. 256/259 542 ARTS. 256/259
ejemplo, resulta irrelevante si está dentro de la competencia del funcio- 1 en este caso el bien juridico tutelado no es la
administración publhca en sentdo amplho, bastará conpropiedad, sino la
que el autor re-
nario público el disponer una clausura de un local o si tal competencia
está a cargo de otra repartición, siendo lo trascendente para la tipici- ciba el bien para que la conducta se encuentre completa. Ental sentido,
dad de la conducta que el citado funcionario tenga el poder de hecho de será indistinto siel autor logra disponer efectivamente del bien o si, por
el contrario, debido a encontrarse el bien custodiado por fuerzas dese
disponerla, aun cuando esté fuera de su competencia formal.
Sin embargo, habremos de precisar que si el sujeto que recibe el di guridad, ni bien recibe el dinero, el autor es detenido.
nero o la dádiva para realizar determinado acto funcional, y éste no se Adiferencia de lo expresado por Creus, no es necesario que exista un
encuentra dentro de sus funciones, facultades o, al menos, poder de he- traslado fisico del dinero o dádiva por parte del que lo entrega (5, p.
cho, no estaremos en presencia de la presente figura, ya que no se ha- 273], por cuanto pudiera darse el caso inversoen que es el funcionario
brá puesto en riesgo el correcto fiuncionamiento de los poderes del Es- público quien se presenta en el lugar en donde se halla el bien.
tado. En tal sentido, lomismoda que sea un funcionario público sin nin- La restante acción tipica es la de aceptar una promesa, ya sea direc-
guna competencia ni posibilidad de hecho para intervenir en el acto ta oindirectamente, de recibir una dádiva 0 sumas de dinero, para ha-
prometido, 0 un particular que aduce ser funcionario público, por cuan- o retardar un acto propio de sus funciones. Conforme
cer, dejar de hacer
es "recibir voluntaria-
to en estos casos no se habrá afectado el bien jurídico tutelado por la al Diccionario de la lengua española, "aceptar"
mientras que "pro-
norma, más allá de las sanciones administrativas o exoneración que co- mente o sin oposición lo que se da, ofrece o encarga",
hacer por éll algo".
rresponda, según cuál sea el régimen disciplinario aplicable al caso. mesa" es"expresión de la voluntad de dara alguien o
Se ha mencionado que con esta conducta se anticipa punibilidad
la
2. Sujeto pasivo.- Sujeto pasivo de la presente figura es la admi- incriminan de esta manera con-
del cohecho. Así se ha afirmado que se
en el tipo, configu-
nistración pública, que se ve perjudicada por el accionar infiel de uno de ductas que, de no estar mencionadas expresamente
tan sólo a titu
sus funcionarios. rarían principios de ejecución de cohecho pasivo punibles
como una consumación an-
lo de tentativa, siendo por ello considerada
Discrepamos con es
3. Conductas tipicas. Dos son las conductas típicas descriptas ticipada [2, p. 186] o doble frontera de punibilidad.
la norma es el de la correc-
en la norma: por un lado, recibir dinero o cualquier otra dádiva, y por el ta postura por cuanto, si el bien tutelado por
no el patrimonio, la circuns
otro, aceptar una promesa. Se conectan subjetivamente con la finali- ta administración de la función pública, y
del dine-
en la tenencia ("recibir)
dad de que el funcionario público haga, retarde u omita algo relativo a tancia de que el sujeto activo ingrese efectos
sus funciones como consecuencia de la receptación o aceptación dela resulta irrelevante a los
roo dádiva entregada voluntariamente,
la probidad e
promesa de recibir aquélla. lo determinante la afectación a
de la consumación, siendo acto de la administración publica.
"Recibe" el que voluntariamente entra en la tenencia material del ob- imparcialidad que debe haber en todo
la consumación anticipadase
Jeto en cuestión, esto es, el dineroocualquierotra dádiva[2,p. 186)]. Con- En esa línea, se podría considerar que
da en ambas conductas típicas por cuanto,
tal como desarrollaremos lue-
forme al Diccionario de la lengua española, "recibir" es "tomar lo que le la existencia del acto
fun-
dan o envian'". Por ello, para que la acción típica quede consumada, su completividad
le go, el tipo no requiere para la entrega de
dinero o dadivas.
es preciso que el sujeto activo haya entrado en la tenencia y disposición Cional dictado, omitido o retardado por de Buompadre
cuando
del bien entregado. No obstante, no se requiere para ello que el autor acertada la postura
NO Obstante, creemos meramente hipotetica, en cuyo
pueda disponer libremente del bien recibido, como sí lo exigen los tipos aceptada no sea
Exige que la promesa subsumida enla figura
genérica de admision
penales dehurtoy robo, en sus versiones básica y agravadas, por cuan- aso 1a conducta quedaríaen el art. 259 del C6d. Penal, sino que debe es-
to en aquéllos el bienjurídico es la propiedad y seexige desde el tipo la el funcionario pu-
de dadivas, contemplada concreta quede
conducta de "apoderarse", que implica "el traslado del poder de dispo a una propuesta firme y sus
Lrererida determinado acto propio de
de realizar
Onco realice, demore o dejedijéramos, no necesariamente desde pun
el
Sieión sobre la cosa" (véase el comentario de Elizabeth Marum, sobre
los delitos de hurto y robo, supra, en el t. 6, p. 61). Por el contrario, sien- clones |2, p. 186], como
GONZALO RUA -
- GONZALO RUA
 COHECHO Y TRAFICO DE INFLUENCIAS ARTS. 256/259
545
DELITOS CONTRA LA ADMINISTRACION PUBLICA 544
ARTS. 256/259
muchas fusiones, dando como resultado que a menudo se
fuente de
de hecho de disponer el mis. onsidere como esencial de una figura penal elementos que sólo respon-
to de vista formal,
sino al menos con poder
consi
mo, aun euando
no sea la
autoridad competente.
un plano]histórico, pero lógicamente no necesarios (11, p. 563].
firme y concreta, pue- den a
La promesa, si bien referida
a una propuesta actualhdad se encuentra legislado el cohecho pasivo co-
Si bien en la
entendiéndose por esta últi
de ser efectuada directa o indirectamente, m a un delito
de codelincuencia necesaria, ello no consiste en un ele-
ma forma aquella que
"no va rectamente a un fin, aunque se encamine la fngura. Es claro que las acciones típicas de la figu-
mento esencial de
aél.según el Diccionario de lalenguaespañola. En palabras de Creus. ra"recibir"'y "aceptar, requieren
indefectiblemente que un particular
la promesa directa es la que se formula explicitamente, mientras que la
"ofreciere" una dádiva. No puede ponerse en du-
restante es la que se realiza implícitamente [4, p. 276)]. Para la consu- Dreviamente "diere" u
la codelincuencia del particular.
da, desde la óptica legal, que exige
se
mación de la conducta bastará con que esa promesa sea, al menos, diri-
se la haya legislado de ese modo es que
gida en forma implícita. Elinconveniente que genera que
a aquellos casos en que se desconoce
cuál fue el
no puede dar respuesta
de un acuerdo ilícitoo si fue víctima de
4. iEs un delito de codelincuencia necesaria?- Tal como dejára- rol del particular: si formó parte
La aplicación del principio del in du-
mos asentado con cierto detalle al desarrollar la genealogía del presen- la codicia del funcionario público.
se analice el caso-funcionario o
te tipo penal ($1, a) describimos que en su origen, en el Derecho roma biopro re0, según desde qué óptica enla con-
no, el delito de cohecho y el de concusión se encontraban confundidos particular-provocaránindefectiblemente un agravamiento
estamos a la conducta más bene-
dentro de una misma norma que tipificaba el delito de crimen repetun- ducta del restante (si en caso de duda
la conducta del
ficiosa del funcionario público-cohechoagravamos
darum, el cual lo esencial radicaba en que en ambas figuras el fun-
en
si estamos a la conduc-
cionario público había lesionado los deberes de probidady buena fe que particular que pasa de víctima a coimputado; y
ésta pasará a ser
deben implorar en la administración pública. Y si el particular partici- ta más beneficiosa para el particular --concusión-,
funcionario público).
paba, con su actuación, del acuerdo espurio, sin que su consentimiento víctima, agravándose la conducta del
se encontrase viciado, cabría contra éste una Por el contrario, de lege lata se advierte
la insuficiencia de la actual
imputación penal.
Pero lo relevante de esta nueva cita radica en la conducta del funcionario en
que la imputación con- legislación argentina que, al no reprimir no encuentra so-
tra un funcionario público por un crimen
repetundarum, en su versión forma independiente a lo realizado por el particular,
dudosos.
de cohecho0 corrupción, no
dependía de un accionar ilícito de un parti- hución legal plausible a los denominados "casos
Cular. No se trataba en esencia de un delito
que exigiera como razón de La necesariedad de que la figura de cohecho pasivo pueda
ser
inter
reali-
ser la conducta
previae ilícita de un tercero, esto es, no contiguraba un pretada en forma autónoma e independiente de lo previamente
casos en que
delito de codelincuencia necesaria. Es mero análisis de
ma
más, pudiera sostenerse de for-
válida que históricamente la figura era considerada en sentido in- Zado por el particular, se advierte de un Acudir a los casos en que
el
verso, puesto que se afirmaba que el autor
el
aspecto objetivo y el subjetivo difieran.
unaherramienta váida para
inter-
to era el oficial
principal
del presente deli- Sujeto activo incurre en un error es
63]. En tal sentido, supon-
público y que el
particular que le pagaba no era sino su pretar el alcance de los tipos penales [36, p.
se limite a peticionar solici-
o
cómplice 3, p. 107], ya que lo central del delito estaba en la corrupcion
del ánimo del gase el caso en que el funcionario público de aceptar o no el
magistrado [3, p. 108]. De allí que deba descartarse que tar una dádiva, dándole la posibilidad al particular li-
Sea una figura que, en su esencia, deba interpretársela como de code- exigirle o limitarle su
lincuencia necesaria. acuerdoespurio, sin intentar en modo alguno
el particular contrariamente
Con Dertad de consentimiento. Sin embargo,o entra en la creencia errónea
posterioridad, al ser adoptada por nuestra legislación desde el ODjetivamente acontecido se siente
Proyecto 'Tejedor, a la figura se le dio el alcance de un 0 razón por la cual,
con un con-
delito de codelin e
encontrarse presionado y coaccionado, suponerse el
cuencia necesaria. Empero, ello se trata tan sólo de una diferenc1acion e n t o viciado, entrega
la dádiva. También puede
forma muy su-
historica, mas no teórica dela figura. Siguiendo los lineamientos aunque en
Trajoli, asimetría entre los marcos teóricos e históricos suele ser
esa
de Fe-
s0 inverso. El juez realiza una exigencia, la exigencia del juez
particular no advierte
Lea Tan es así que el
GONZALO RUA GONZALO RUA
 COHECHO Y TRAFIcO DE INFLUENCIAS ARTS. 256/259
547
LAADMINISTRACION PUBLICA
ARTS. 256/259 DELITOS CONTRA 546
cual el particular se resignó a permitir que lo des-
d i r e c t a porla
derechos el oficial público 13, p. 1301.
causa
dadiva. Estos casoS nos demuestran la de s u s
forma voluntaria una
v paga en
que esa solicitud que el funcionario dirig contra
pojara
debe tener el tratamiento de las conductac
ocurri
clara independencia que Pero puede
el primer caso, de ser sin ningun tipo de exigencia, no encuentre respuesta en
del funcionario público y del particular. En puni-
el p a r t i c u . nuevO interrogante centrado en si esamera so-
blela solicitud de dádiva-que en el
Derecho romano era suficiente co-
Ke Deallí se infiere un contra el parti
mo acción típica-cabría una imputación penal contra el funcionario dádiva que el funcionario público dirige
licitud de una
Dúblico por el delito de cohecho pasivo, mientras que al particular ha- de exigencia y sin afectarle su libre consenti
tipo
bría que darle tratamiento de víctima, al no haber entregado una dá-
onlar sin ningún un acuerdo ilegal, es suficiente pa-
solo fin de formalizar
diva con un consentimiento válido, por cuanto estaba afectado por la miento, con el de un cohecho pasivo. Esacircunstan-
la tentativa
raimputarle a aquél
creencia errónea de una exigencia del func1onario, que nunca existió en el ap. f.
ciaserá analizada infra
en el plano objetivo.
debe ser dine-
Porel contrario, en el segundo caso, correspondería imputarle al par- material.- El objeto recibido o prometido
ticular el delito de cohecho activo, por cuanto desconocía la previa exi- 5. 0bjeto "dinero" debe entenderse el
valor repre-
otra dádiva. Por
genciadel funcionario, mientras que contra éste cabríauna imputación ro o cualquier nacional o extranjera, apta para
de curso legal,
por el delito de concusión. Ello siempre que se considere que la lesión al sentado por la moneda monetario [8, p. 215; en igual
sentido
es decir, el
bienjurídico en la presente figura radica en el peligro que genera al bien el cambio de esa índole, ha perdido el curso legal,
dudas de que si la moneda
jurídico tutelado la sola oferta de una dádiva a un funcionario público. 6,p. 823]. No caben que por su
valor histó-
como una dádiva, siempre
Si se considera que la lesión consiste en corromper aun funcionario
pú podrá ser considerada valor económico [8, p. 215; y 2, p. 186]
blico, al presente caso habría que darle el tratamiento de una tentativa rico-cultural mantenga cierto "dádiva" es la "cosa que
de la lengua española,
inidónea, puesto que éste ya había exigido previamente la entrega de la Según el Diccionario sin contraprestación
dádiva. graciosamente [8, p. 216],
se da gratuitamente",
En sintesis, estos casos nos permiten inferir que es materialmente de la otra parte [2, p. 188]. que la
de la doctrina si se requiere
posible y políticamente correcta la tipificación y sanción en forma autó- Se encuentra discutido por parte económico para la
deba o no tener valor
noma e independiente de la conducta del
funcionario público respecto dadiva entregada o prometida suficiente con que
de la del particular. contrario, resulta
completividad del tipo, o si, porel
sean placenteros, persona-
Es claro que es indiferente
quién inicia la negociación. Lo esencial objeto o beneficios, ya Soler [38, p. 212, Nuñez
se trate de cualquieríndole
para su adecuada tipificación, no está en sexual, etcétera.
quién da inicio o propone un
acuerdo, sino respecto de la libertad que tuvo el particular para decidir. es, honoríficos, de adhieren a
cual
la tesis restrictiva, según la
la
el
17, p. 341; y 39, p. 231] Por ese mismo 23, p. 99|ly D'Alessio, necesariamente valor
económico-admitiendo
fundamento, también resulta daaiva debe tener conducta Si la ac-
irrelevante si el funcionario tipicidad de la
público no se limitó a sugerir o dar inicio a pago de una deuda-, rechazando la beneticio recibido.
las tratativas otro tipo de
39, p. 231], sino que solicitó o está motivada en es la
tendia como dádiva. Esa propuso el canon que pre- Cion del funcionario tiendea evitarcon la sanción del cohecho la
conducta resultará luego imputable como co- DOstienen que lo que se sobre la base de
hecho pasivo, si el particular, con su libre consentimiento, dicta sus actos
funcionario público que Si
acepto el conducta del el siguiente razonamiento:
ofrecimiento del funcionario público y dio o entrególa dádiva con plena
ibertad. En tal caso, no codicia. Por su lado,
D'Alessio defiende
gratuitamente,
conforme al prin-
podrá imputársele al funcionario el delito de aadiva es una cosa que
se entrega
no podran
ser
con
concusión, y por ende, la lesión al e interpretativa,
patrimonio del particular, si éste en máxima taxatividad legal no constituyan
obje-
todo momento estuvo de acuerdo con la entrega de la dádiva, con plena
Cplo de dádiva los favores y
ventajas que
el citado autor, requer-
se
libertad de decidir. siaerados como síntesis, para de
materiales p. 8231. En
[6, se pueda hablar
Es que
para la adecuación Os material para que
típica del delito de concusión es c o n d i c i ó n de cosa
u obijeto
potestatis (miedo al poder público), haya preciso
que el
metus publicae
sido la dádiva.
- GONZALo R U A - - GONZALO RUA
 COHECHOY TRAFICcO DE INFLUENCIAS ARTS. 256/259
APTS. 256 259 DELTOS CONTHA LAADMIISTHACIO:S PIBLICA
54 549
quiene: defienden la tesis amplia, entre ello5 Creus |4, p. 274], Fon- e lo que se pretende tutelar es la probidad y rectitud que deben tener
a l e t r a 12. p. 294. Donna 8, p. 2171y Buompadre |2, p. 188].ex- funcionarios públicos en el marco de su actuación funcional. Si la
los
presan que dentro del concept de dadiva ingresa todo tipo de favor o 6diva recibida fue insignificante aunque suficiente para arribar al
heneficin gue reciha el funcionario püblico para hacer, retardar o dejar acuerdo venial la conducta se encontrará consumada; si se recibió, pe-
e hacer la conducta encuadrará, eventualmente, en la fi-
un acto propio de sus funciones. Donna, siguiendo el criterio ro sin acuerdo prev10,
de Parmos Mejía 27, p. 80], fundamenta su postura en un criterio el art. 259 del
Código Penal.
gura contemplada
en
sub-
jetivista, según el cual debe tenerse en cuenta el provecho o el beneficio
que le reporta al agente esa dádiva, tenga o no valor económico. 6. Persona interpuesta- Tal cono se describe en el tipo la con
Entendemos que n0 hay razón para sostener un criterio restrictivo ducta de recibir el dinero o la dádiva, o de aceptar la promesa-direc-
del concepto de dádiva, ingresando dentro del mismo todo
objeto mate- ta o indirectamente-de recibirlos, puede ser realizada directamente
rial o beneficio, tenga o no valor económico. Nótese que lo relevante no
por el funcionario público o por interpósita persona, con acuerdo de
es en el caso el beneficio económico
irrogado al funcionario público, si- aquél.
no la afectación de l9s deberes de
probidad que debe tener todo funcio- La doctrina es conteste en señalar que no esta 1os en presencia de la
nario público en el ejercicio de su función. De allí que sila letra funcionario pú-
legal no participación de un tercero en la conducta ilícita de un
artículo [8, p.
exige que setrate de un objeto material o cosa, no hay razón para que el blico-en cuyo caso no tendría sentido la inclusión en el
intérprete reduzca el marco legal. Si bien es cierto que el concepto de entre el tercero y
220-, sino de lo que se trata es de un previo acuerdo
"dádiva" hace referencia a la con el dinero o la
entrega gratuita de una cosa, también lo el funcionario, de forma que ambos sean beneficiados
es que luego de esa el Diccionario de la un acuerdo y
acepción lengua española expre- dádiva recibida [5, p. 276]. Se requiere por ello que exista
sa "intentar o cohecho o de mo-
pretender soborno". En definitiva, lo que se in- división de funciones entre el funcionario corrupto y
el tercero,
tenta proteger en estos casos es el interés del Estado
por mantener la do que éste actúe como personero o intermediario de aquél.
observancia de los deberes de probidad de los funcionarios mención en el resulta inne-
tipo
públicos, la Sin embargo, entendemos que esta
que se verá afectada ya sea porque aquél actúe basándose en dinero o es el recibe el dinero o la
en
cualquier otro beneficio cesaria, si el tercero o persona interpuesta con que el funcionario público,
|27, p. 81]. dadiva, sobre la base de un acuerdo previo
Se exige que la dádiva
guarde cierta
proporcionalidad con el acto es alno reunirla condición de fun-
perado8, p. 219], debiendo seridónea para actuar como motivadora de tratândose de un delito especial propio, necesario del delito [en igual
la conducta del funcionario C1onario, será sancionado como partícipe
[6, p. 823]. En esa línea, hay quienes sOstie- esta posibilidad, el caso
sentido, 2, p. 185]. Si la n o r m a n o contemplara
nen que las pequeñas retribuciones no son aptas para configurar el de-
seria resuelto de la misma forma a través de
las reglas de participación,
lito|12, p. 295]. Consideramos que cualquier dádiva, nombre del funcionario públi-
por más minüscu- por cuanto el tercero estaría actuando en
tercero la condi-
funciones que, de reunir el
la que
pueda parecer en relación al acto esperado, puede ser suficiente
para la completividad del co y habriía una división de coautor funcional por
te-
tipo,
siendo lo relevante determinar,
en cada C1on requerida por el tipo, sería considerado
caso en concreto sobre la base de la prueba con que se cuente, si el fun-
ner también el dominio del hecho. el funciona-
Cionario público recibió o aceptó la promesa de recibir la dádiva para existiera acuerdo entre
el tercero y
realizar o dejar de realizar un acto propio de sus funciones. Nótese in- Or el contrario, si no funcionario sería atípicay la del tercero que-
Chuso que si luego el funcionario no realiza el acto 10 publico, la conducta del en el tráfico
de influencias, contempla-
queda igual prometido, el tipo daria, eventualmente, tipificada
Penal. Asimismo, si el
tercero no tuviera lle-
consumado, ya art. 256 bis del Cód.
dictado del acto funcional que-como luego-no
veremos se do
en el de dictar el acto, la
exige dictar, retardar o dejar
prometido. Es por ello que, a nuestro Juicio, gada al funcionario que debe en el art. 173,
resulta absolutamente errado sostener la atipicidad de la conducta defraudación contemplada
la bagatela de la por Conducta encuadraría en la defraudación por supuesta
remunera-
dádiva. No se trata de un delito contra la ine. 10 del Cód. Penal, es decir,
que pueda medirse propiedad
sobre la base del valor económico de la dádiva, sino ción a jueces u otros empleados públicos.
-GONZALO RUA
GONZALO RUA
ARTS. 256/259 DELITOS CONTRA LA ADMINISTRACION PUBLICA
550 551 COHECHOY TRAFICO DE INFLUENCIAS
ARTS. 256/259
7. El acto funcional.- No ha habido practicamente
discusión en etencia ordinaria) no tenga competencia en el asunto.
torno a que el tipo penal exige que el recibir el dinero o la
dádiva, o acen comp
habrá cohecho pasivo del Asimismo,
tar la promesa de aquéllos, debe estar motivado en que el iuncionario
de la administración
que, sin te-
público realice, demore o deje de real1zar un acto funcionario ner competencia para
ordenar
una clausura en su dirección, tiene la po-
propio de sus funcio- testad de realizarla, aun cuando luego pueda ser nulificado su accionar.
nes. Más allá del aspecto subjetivo que
surge de alli, el que será anali- La Ley de Etica Pübhca agregó a la norma que la dádiva puede ha-
zado en el siguiente acapite, de esta parte del
tip0 se deriva un elemen- berse entregado no Solo para realizar o dejar de hacer un acto propio de
to objetivo que se requiere para la
completividad de la tipicidad objeti- su función, sino tambien para retardar el mismo, circunstancia ésta
va, esto es, que el acto funcional que se
marco de las funciones del funcionario
promete realizar esté dentro del que llenó un vacio legal, por cuanto puede ser tan grave la realización u
de un acto determinado. En caso público corrupto y que se trate omisión de un acto, como su materialización tardía. Nótese que si la dá-
contrari0, cuandoel acto por el cual
recibe el dinero no se halla dentro de la esfera se diva se entrega al funcionario para que demore un acto podría generar-
de competencia del
cionario público o, en forma más fun- se la prescripción de la acción, la imposibilidad de ordenar una deten-
hecho
genérica, no está dentro del poder de
delfuncionario, la conducta resultará atípica de la ción exitosa, la pérdida de elementos probatorios en un allanamiento,
ra, sin perjuicio de
la sanción presente figu- etcétera.
templada en el art. 259.
genérica de aceptación de dádivas, con-
Asimismo, si la receptación de la dádiva no tuvo por fin e) Tipo subjetivo.-- Setrata de un delito doloso, que sólo admite su
acto determinado, la conducta realizar un comisión a título de dolo directo. Así, si el funcionario público descono-
del funcionario resultará encuadrable
también dentro de la figura ce que se le entregó una dádiva, la conducta resultará
Tal como lo señala Creus genérica
recién aludida. atípica.
[5, p. 279], si bien debe Se requiere una finalidad ultratípica consistente en que la recepta-
determinado, pudiera darse el supuesto, típico por aludirse a un hecho
ción de la dádiva o el dinero o la aceptación de la promesa haya sido pa-
cionario reciba la dádiva para cierto, de que el fun a sus funciones.
en que debe
hacer, no hacer o demorar todos los casos ra que aquél haga, deje de hacer o retarde algo relativo
actuar. En este De esta forma, la conducta de quien acepta una dádiva sin saber cuál
carácter que debe tener la supuesto resulta claro que no se pierde el ha sido el motivo por el cual se le envió, ni cuál es el acto que se espera
ciendo alusión a una
finalidad de la dádiva, ya que se estará ha-
de
infinidad de supuestos en que el autor debe actuar que realice, será atípica del delito de cohecho pasivo, quedando tipifica-
determinada do dentro de la figura contemplada en el art. 259.
Ciones manera-supóngase, demorar el inicio de las
fiscales en sede administrativa-. ejecu- La finalidad descripta en la norma es bien amplia, puesto que es
La pluralidad de
mientos que fueron motivados comporta- abarcativa de cualquier actividad del funcionario público. Segun el
por la dádiva deberá tenerse
momento de cuantificar la
sanción presente al Diccionario de la lengua española, "hacer o dejar de hacer algo es "eje
ASimismo, tal como afirmáramospenal imponer. el
a
realizarlo, mientras
dentro de párrafos atrás, acto debe estar Cutar, poner por obra una acción o trabajo", o dilatar"
no
la
competencia del funcionario gue "retardar" es "diferir, detener, entorpecer,
una
funcion.
cargo especial que desempeña el funcionariopúblico, debe ser propio del
l
acuerdo debe hacerse sobre actos u
omisiones futuras, de modo
indebidos13,p.99]. Mas esta afirmación debe
a
quien se le hicieron dones que si el particular paga cuando el acto ya fue
realizado no estaremos
tido de que si el no ser
entendida en el sen- a promesas
anteriores
funcionario público no era el presencia de un cohecho, salvo que responda
der de
ación, la conducta resultaría competente pero tenia po- con lo pactado.
Ni Siquiera es re-
atípica. Por el contrario, no se tra- P24]. No se exige que se cumpla intención o predisposicion pa-
ta de analizarla licitud oilicitud del acto
lidez formal o informal del del funcionario público, o la
va LO ue el autor haya tenido alguna
bastando con que se haya
recibido la d a
n p l r con ello [2, p. 191],
bilidad de realizar el mismo,
acto.
bastando con que el autor tenga
Así, por ejemplo, será suficiente con posiel Yapara tal fin. Incluso, ciertos
autores consideran que
no interesa
Juez tenga una causa
que funcional para el a c
en
sujuzgado tor tengaono en la realidad competencia
(supóngase que se trata de undecidir,
dádiva con
procesales para aun cuando por reglas lo tieneyacepte la
crea que
delito federal y el juez tiene u e se compromete, sino que
la intención de realizarlo [13, p. 709J.
- GONZALO RUA
- GONZALO RUA
 ARTS. 256/259 DELITOS CONTRA LA ADMINISTRACION PUBLICA COHECHO Y TRAFIcO DE INFLUENCIAS
552 553 ARTS. 256/259
Consumación ytentativa.- Se trata de un delito de pura activi. Sin embargo, otros autores no descartan de plano la
dad que se consuma con la conformacion o acuerdo del
pacto espurio0, posibilidad de
sin necesidad de que el funcionarno se conduzca tentativa [6, p. 826, y7, p. 345]. De Luca concluye que nada autoriza a
según lo explícita o im- sostener que el calificativo de pasivo en el cohecho signifique que el fun-
plícitamente acordado [33, p. 991]. De modo tal que una vez
las conductas típicas descriptas por la
norma, esto es,
realizadas cjonario debe quedarse quiet0y Simplemente recibir o aceptar la dádi-
mesa o "recibir" el dinero o la dádiva con "aceptar"
el fin indicado en el
la pro- va. Cuando una persona recibe o acepta, antes de ello ha realizado
una
cho queda consumado. No se requiere ingun resultado tipo, la
el he- serie de acciones constitutivas de un acuerdo, donde hace valer su po-
guración del tipo ni se exige que efectivamente se haya dictado confi-para sición, y éstos son actos positivos [7, p. 345].
solución tal como se acordó, bastando una re- Anuestro criterio, si bien en princ1pio no es aconsejable negar en for-
antes detalladas [6, p. 825]. materializar las conductas
con
ma tajante la posibilidad de la tentativa, ya que dependerá del análisis
Resulta irrelevante a los fines de la de cada caso en particular, y del concepto que se utilice para definir la
plió con el pacto espurio, esto es, si se tipicidad si finalmente se cum- tentativa, el inconveniente que genera la figura de cohecho está dado
tardó un acto propio de las funciones dictó, dejó de realizar, o bien se re- por la falta de descripción como Conducta típica del verbo "solicitar", tal
del sujeto activo. Es
es irrelevante a los efectos de la tipicidad si el más, también como se encuentra en la Convención Interamericana contra la Corrup-
catuvo pensado funcionario público
tido resulta
cumplir lo pactado ytambién lo es si el accionar nun- ción (art. VI, inc. c, bajo el nombre de "corrupción'", donde se señala la
conforme o contrario prome- realización por parte de un funcionario püblico o una persona que ejer-
dala distinción entre cohecho
a
Derecho, ya que ha quedado deroga- za funciones públicas de cualquier acto u omisión en el ejercicio de sus
-licitud del acto-. propio-ilegalidad del acto-eimpropio funciones, con el fin de obtener ilícitamente beneficios para sí mismo o
En palabras de
la Carrara, es indiferente si después de haber para un tercero). La inclusión de "solicitar" como acción típica solucio
remuneración, el oficial recibido naría no sólo este tipo de inconvenientes (referido a los cas0s en que el
tido, ya que la ofensa contrapúblico realizao no el acto funcional prome- funcionario solicita-sin exigir-yel particularno llega a acordar), fa-
la forma (aun lajusticia queda consumada
a un acto
sin ninguna lesión a la sustancia) cuando y perfecta en cilitando la división entre los delitos de cohecho, por un lado, y concu-
del se
cargo.
ción de este delito
En la consumación del contrato radica lapone prec10
consuma-
sión y exacciones ilegales, por el otro, sino que también generaria la
[3, p. 101]. adecuación de la normativa local a los parámetros establecidos por la
La doctrina
cho pasivo admitamayoritaria niega la posibilidad de que el delito de Convención.
grado de tentativa, que se cohe
la punición la pregunta de si es admisible o no la tentativa en
con la
aceptación
en
ya Fara responder a
ra
de la promesa o al
recibir el precio,
consuma estaigura, es preciso interrogarnos sobre si la solicitudde partedel fun-
que, antes de ese por lo que parecie C1onario puede ser considerada-o no-como comienzo de ejecución.
paratorios [6, p. 825;8, momento, sólo podría haber actos meramente pre
En sentido p. 225;2, p. 190].
contrario se ha . La «solicitud» del funcionario püblico como comienzo de ejecu
tentativa es
admisible, expresado Núñez, quien afirma que la CLOn del cohecho. Yaha decaído en la actual evolución de la dogmati-
tavos con el fin de recibirporque
el dinero
es posible la
la
realización de actos ejecu- ca penal la afirmación, prácticamente carente de fundamentos, respec
Sible o dádiva
de la promesa lograrlo;
respecto de la sin no por tentatva en los
2Z28) y aceptación [23,
siendo po- o de la imposibilidad de ampliar el marcopunitivo
Buompadre [2, p. 190] descartan de plano la
p. 100]. Donna l8, p. aenominados "delitos de peligro". Es cierto que los delitos que se consu-
naya tentativa en el posibilidad de que concreto sobre el bien
esta supuesto mencionado Núñez, conla mera situación o creación de un riesgo los hechos
confundiendo el por al afirmar que se Juridico tutelado, brindan m e n o r lugar para el reproche que
nabido acuerdo momento de la recepción con el del
un previo, el hecho acuerdo, y Si na COn comienzo de
ejecución, en los que el riesgo
creado no se materializa
T1o,
no ha habido aún está consumadoy si,
por el contra"
meramente acuerdo,
como un peligro concreto.
sa de ser todo acto anterior a la hasta
aceptacion no pa cuándo hay reproche penal-tentativa-y
preparatorio. Tecisar desde
Cuando puede haber desistimiento de la conducta
Son criteri0s que, en
-GONZALo RUA-
 COHECHOY TRAFICO DE INFLUENCIAS ARTs. 256/259
ARTS. 256/259 DELITOS CONTRA
LAADMINISTRACION PUBLICA
554 555
Ia solicitud-sin coacción-de una dádiva a un particular -conla
el marco de la teoría de la imnu.
definitiva, también se determinan por actu legislación- no puede ser entendida como comienzo de ejecu-
tación objetiva. Para definir su alcance se debe partir desde una posi.
acto preparatorio. Sibien resulta re-
tan sólo como un mero
ción que, desde la óptica de un Estado de Derecho, fortalezca el princi. ción, sin0
pio de culpabilidad, en el sentido de medir el reproche sólo sobre la base sde
prochable desdeel plano de la moral, el Derecho penal no debe ser eti-
conducta, conforme ala actua. redacción de la norma, no en-
de lo que cada autor puede dominaro controlar, que sirva como límitev zado, y tal
ni en su tentativa.
baremo de la punibilidady que sólo sea imputable en aquellos casos en cuadra en la figura legal
hablar de comienzo de ejecución, conforme a la
que con lacondueta ya se ha creado un riesgo sobre el bien juridico tu- Para que podamos
se debera tener en cuenta el plan del autor
telado. teoría individual objetiva,
Por ello, amén del menor margen de ocurrencia de latentativa en los además el grado de peligro cercano que para el
(aspecto individual), y
delitos de peligro con respecto a los delitos de resultado, habrá la ación realizada (aspecto objetivo). Si bien
que de- bien jurídico representa
terminar en los primeros, para su punición imperfecta, si ha habido un orientador e indicativo, puesto que la distin-
éste es un criterio tan sólo
comienzo de ejecución. Y sobre ese terreno resbaladizo de ejecución aún se
que implica el1 ción entre actos preparatorios-e impunes-y
precisar cuándo ha habido comienzo de ejecución y hasta dónde llegan más arduos en la dogmática, pre-
mantiene como uno de los problemas
los actos meramente sobre la determina-
senta la ventaja de otorgar un parámetro objetivo
preparatorios, habrá que tener presente cuál era
el plan del autor (teoría individual
objetiva) y la cercanía temporal del realización típica. Tan es así que
ción de la proximidad inmediata a la
peligro 28, p. 418; y 1, p. 474]. descartar la existencia de una förmula
Con ese elemento subjetivo adicional algunos autores han optado por elaborar un catálogo
podremos
momento el bien jurídico se encontraba en situación
determinar en qué general que resuelva tal distinción, procurando
riesgosa. Habrá de criterios orientadores [7, p. 478, entre otros|.
que precisar en cada caso en concreto si el acto efectuado afirmando que la tentati-
lar o por el funcionario por el particu- De allí que pueda sintetizarse este criterio
va. Para
público puede ser imputado a título de tentati- va comienza con
curso de acción peligro-
aquella actividad que inicia un concreto del autor|42,
ejemplificar, podría tratarse del caso en que el ofrecimiento de elplan
una dádivao su S0 para la lesión del bien jurídico según
aceptación sean efectuados a través de medios técnicos p. 793].
0 por
correspondencia y que, por cuestiones "solicitud" de una dá
partes, la comunicación no llegue a destino. ajenas
a la voluntad de las
base, no caben dudas de que la
mera
Sobre esa tute-
en riesgo el bienjurídico
Pero surge aun el interrogante respecto de si la mera solicitud de cva no resulta ser una acción que pongano se coloca en grado
de prOximidad
una dádiva
que un funcionario público lado. Con la mera solicitud el autor en lanorma. No obstante que esa
ningun tipo de exigencia y sin afectarle dirige
contra un particular, SObre la situación de peligro tipificada
sin el bien
su libre
consentimiento, con el suficiente para colocar en riesgo
sólofin de formalizar un
acuerdo ilegal, puede ser considerado como co- conducta, por sí sola, podría ser como acciones
la norma sólo reprime
mienzo de
ejecución, en aquellos casos en que el particular no formalh- Juridico tutelado, lo cierto es que solicitud no logra
acercarse
za el acuerdo. una mera
picas las de aceptar o recibir, y
Tal como lo a dichas acciones.
remarcáramos, para que exista concusión no basta con a lo sumo, que
se
trata de una
in
que el funcionario insinúe o
pida indebidamente sin ejercer coerción o De la mera solicitud se podrá decir, realice un cohecho actavo.
Sin valerse del determinación a que un particular
error ajeno. Si ante esta conducta el tercero ccion o el
punible hasta tanto par1-
trega, o si la iniciativa de la paga o en-
as ello, en el carácter de
inducción no es
del principio de
accesorie-
recibe, no se tratará de una entrega parte del tercero y el funcionario por imperio
exacción sino de un cohecho. alar no ofrezca o dé una dádiva,
con quienes consideran que en estos casos no Compartimos dad limitado que tiene la participación.
público aún no
tiene el do-
Cion |23, ps. 134 puede hablarse de coac- el funcionario
y 135], S que con dicha conducta,para encontrarse próximo a la lesión del
tativa en todo caso en eldiscrepamos
pero con
aquellos que ven una
funcionario público, luego de soliCitarten- O del hecho, puesto que concluir que ha habido comienzo de eje-
dádiva, no logra llegar que la
DEJurndico y, por ende, poder terceras personas. En
a un
acuerdo. comportamiento de
uclOn, aun depende del
 COHECHO Y TRAFICO DE INFLUENCIAS ARTS. 256/259
567
ARTS. 256/259
DELITOS CcONTRA LA ADMINISTRACION
PUBLICA
556
Proyecto Tejedor la importara del Código español de 1886. Sin
otras palabras,
en atención al
caracter de delito de codelincuenciane-
em
barg rd0, con tan sólo repasar el actual Código Penal español fácil es
no ofrezca 0 de una dädiva a un fun. en sus arts. 19a421 se eneuentrareguladoelcohecho ac-
cesaria, hasta tanto el particular a d v e r t i r que
autónom e independientes, y que en el co-
anterior a ese momento solo podrá ser consi. no figuras
cionario público, todo acto tivoy
pasivo
no punible. cuentra como acción típica la de solicitar una dádiva,
derado como un mero acto preparatorio hecho pasivo
se
desde la reforma de
circunstancia de que la mera solici. 1944.
Debe correr por otro terreno la
vigente el delito quede consumado bastará con que el
tud genere de por sí un peligro contra el bien jurídico tutelado. Hasta De ese modo, para que
tanto no se reforme la norma y se le excluya el carácter de delito de co- solicitud de una dádiva, independien-
funcionario se dirija alguien en o no
a
delincuencianecesaria, nohabrá lugar para quelasconductas anterio- ésta sea aceptada 20, p. 960].
res al ofrecimiento de una dádiva puedan ser consideradas como actos temente de que
efectos de evitar que la mera solicitud resulte ser una
que revistan la calidad de comienzo de ejecución. Por ello, a los
del carácter de delito de codelincuencia ne-
conducta atípica, producto al delito de cohecho
en nuestra actual legislación
2. Necesidad de una reforma legislativa.- La mera solicitud de cesaria que se le dio
forma imperiosa una reforma sobre esa figura que la
una dádiva de por sí
genera un riesgo que merece ser atendido por la po- pasivo, se exige en hacía el proyecto de reforma al Código
Penal
litica criminal estatal, de modo de adoptarla como una forma más de contemple, al igual que lo
826].
conducta típica. De incluir el "solicitar" como acción típica en el cohecho de 1979 [en igual sentido, 6, p. funcionamiento de la admi
pasivo, se elimina de raíz la calidad de delito de codelincuencia que tan- Es que siendo el bienjurídico el correcto
tos dolores de cabeza le ha traído obviamente comprende el deber de imparciali-
a la doctrna y a
lajurisprudencia ar- nistración pública que
internamente por el funcio-
conculcado ni siquiera
gentinas. dad, que no debe ser una afectación-me-
solicitud provoca
Es cierto que la mera solicitud genera un peligro de menor intensi- nario lconf. 20, p. 957], la mera tutelado.
dad en el bienjurídico que el aceptar una dádiva. En el de la dádiva-al citado bien
primer caso, só- nor por cierto que la aceptación
lo nos encontramos en
presencia de un riesgo que está más alejado de de prisión o reclu-
un resultado sancionada con pena
dañoso, mientras que en el segundo el riesgo se encuentra g) Penas.- La conducta es
perpetua.
mayor proximidad a la afectación del S1ón de uno a seis años e inhabilitación especial
en una
circunstancia es suficiente para fijar una escala
bienjurídico tutelado. Esa
entre esta figuray el cohe-
penal menor para la Ellegislador ha mantenido un paralelismo ende, igual
mera
solicitud-y aun siello no fuera así, le queda aljuez la posibilidad de penalidades, considerando, por
de determinar el
quantum de la pena dentro de la escala penal para po- cho activo en el régimen que ofrece
una dádiva, como
la
de disvaliosa la conducta particular
del
der como observaremos,
diterenciar uno de otro caso- puesto que la lesiónala imparcialh-
dad que debe tener todo del funcionario público que la acepta. Sin embargo,
funcionario del capítulo para con-
público en el desarrollo de su labor, equiparación en el resto
ya se ha visto afectada con la solicitud de no se ha mantenido esa esta crítica, véase 25, p. 840 y s.l
una dádiva. ductas delictivas bilaterales [sobre
Hemos de destacar que no se entiende
el motivo por el cual el legis-
lador ha incluido la mera entre el cohecho y la con
solicitud como una de las acciones típicas en Relación con otras figuras. Distinción
el tráfico de
influencias, en el la lesión n) los principales expositores
de la doc-
Se encuentra
que
más alejada, y no lo ha
a la administración pública cusion. Deun breve repaso por ideas existentes en es-
hecho en la figura de cohecho advertir la disparidad de
vo, máxime cuando
aquella figura se ha efectuado a semejanza de pasi- rina nacional, fácil es contra ellogro de adoptaruna
mayor cla-
lafi-
gura aquí comentada. e topico, lo que ha conspirado
Lo ridad sobre el alcance de ambos tipos penales.
arcaico de nuestra legislación en torno al cohecho es fácilmente pasiva consiste
en recibir o aceptar,
perceptible. A pesar de la
reciente reforma de los delitos Doler entiende que la corrupción no sólo de la
conside-
bre versan so- nombre de esta figura proviene
la administración pública, conforme a la Ley de Eticaque Lando que el en
de éste consiste generalmente
gura de cohecho se
mantiene sin modificaciones Pública, la f racion del sujeto, sino de que la acción de esta acti-
el funcionario sale
trascendentales desde Ld acitudpasiva. De allí que cuando
GONZALO RUA- - GONZALO RUA
 COHECHO Y TRAFICO DE INFLUENCIAS ARTS. 256/259
DELITOS CONTRA LAADMINISTRACION PUBLICA
ARTS. 256/259
558 559
favorecer el
ofrecmiento o la promesano quedan comprendidos en es-
tud, para entrar a requerir, imponer o procurar el dinero, fácilmentose a
a
al cohecho [5, p. 272].
penetra enel terreno de la concusión |38, p. 211]. categoria,y pueden dar pie
ta última
tant0 en las exacciones como en la concusión
Entiende el citado autor que existe una marcada distinción entre la D'Alessio sostiene que
mientras que en el cohecho existe un
exacción y el cohecho, pero reconoce que algunas formas de es el
funcionario quien exige,
de parte del funcionario público, tendientes a que la
insinuación voluntades entre el funcionario y el particular.
Concluye
promesa corrupto- acuerdo de funcionario para que el otro pagueo prome-
ra sea formulada, ofrecen una diferencia muy tenue. la exigencia del
Asimismo, si bien que si bien concusión o de las exacciones ilegales,
acepta que en el cohecho cualquiera de las partes pueden tomar la ini- ta algo nos
lleva al ámbito de la
la actitud del funcionario sea to-
ciativa [38, p. 253]-que podría estar dada
por un pedido sin exigencia no es indispensable
que en el cohecho
el acuerdo, sin
del funcionario- luego parece contradecirse al Incluso puede ser él quien proponga
afirmar, talmente pasiva.
criterios trazados por Manzi1, que cuando el funcionariosiguiendo los se vea doblegada
la voluntad del que paga o promete [6, p.
pide o exige que por elo trascen-
línea se enrolan otros autores, que restan
entramos al terreno de la concusión le
[38, p. 254]. 825]. Enla misma bastando para
Núñez parece ubicarse en una postura contraria a del funcionario público,
Soler, al concluir dencia al papel activo o pasivo coerción o sin valerse
que para que exista exacción en los términos del art. 266 del insinúe o pida sin ejercer
el cohecho con que éste
una
Penal no basta con Cód. el tercero pague o entregue |24, p.
725]. Sin
que el funcionario insinúe o pida del e r r o r ajeno, siempre que
ejercer coerción o sin valerse del error ajeno. Si anteindebidamente sin se enrola en esta pos-
el resto de la doctrina que
tercero paga o entrega, o si la
esta conducta el embargo, al igual que casos en que la propuesta
no
iniciativa de la entrega parte del tercero para aquellos
y el funcionario recibe, no se tratará de una tura, no da solución alguna
exacción, sino de un cohe- es aceptada por el particular.
cho, pues, en un cas0, el fallo "Wowe, Carlos", de la Cámara
Nacional
funcionario recibe la dádiva sin abusar de su Rimondi, al comentarel dentro del
cargo por coerción o
aprovechamiento del error de la viíctima, y en el de Casación Penal, Sala IV, del
30/10/98, si bien acepta que,
funcionario público
otro, se limita a
aceptarla [23, p. 134]. de cohecho pasivo, el
marco legal de la figura penal
Por su lado, Fontán
Balestra sólo distingue tendiéndole u n "puente de plata"
do que en el cohecho se ambas figuras, afirman- pueda facilitar la tarea del particular, siem-
requiere acuerdo de voluntades, mientras
el afirmar que la propuestacorruptora
en las exacciones que 31,p. 309], es terminante en delito de cohecho.
ilegales es preciso una se configure el
rio público [12, exigencia de parte del funciona- pre debe partir de éste para que del funcio-
p. 344]. Sin embargo, no efectúa iniciativa del acuerdo pueda partir
ninguna Sostiene que nuncala del
que el funcionario se limitaa solicitar. apreciación
bre los cas0s en so- de prevalecencia
cuanto la "situación
Donna dice que en el cohecho nario en la corrupción, por autoridad pública que detenta,
impide la posi-
el funcionario acepta el ofrecimiento uncionario, dada por la
legitimo, mientras que en la exacción con el particular
|31, p. 310J
gue exige, pide, lo que es ilegal el funcionario público el
es bilidad de u n acuerdo entre pares
la distinción entre
ambas figuras noya
esencial en este comportamiento típico. Con- parte, De Luca realiza "la
Cluye que no hay en la exacción un For su
funcionario público,
sino que afirma que
acuerdo de o pasivo del
S1asi se lo
quiere llamar, sino que es una voluntades, contrato, un enelrol activo procura o propone
el acuerdo Sl-
exigencia con vicio en lavolun- del problema no está en quien
tad de una de las partes [8, p. 226).
esencia
ambas partes" |7, p. 341],
buscado significa para
Creus, siguiendo una línea
no
en lo que el pacto
habrácohecho cada vezque
el consentimiento
del par-
quienes entienden mayoritaria, adhiere
que el cohecho pasivo es un
a la
postui de concluyendo que temor.
ticular no se encuentre viciado por
necesarna y que exigen de parte del funcionariodelito de codelincuencia
de cri-
P. 212J. Manifiesta que el funcionario una actitud pasiva lo, Conforme a la disparidad
jurisprudenciales.-
recién comentados, ju-
que no se limita a recibir o acep" la
ar,Sino gue requiere, impone o procura Criterios diversos autores
el ofrecimiento o la Terios establecidos entre los
casOs
vacilante e n los pocos
sale de este delito para entrar o en el promesa, se mostró
también
Criminal de la
etos contra la capítulo de las exacciones oen i05 Tisprudencia nacional Orales en lo
ocho por Soler-propiedad. No obstante-y en esto raidos a conocimiento de los Tribunales
que la mera sugerencia o losasemejándose
o
afirma a Capital Federal.
actos tendie
- GONZALo RUA
-GONZALo RUA
 LA ADMINISTRACION PUBLICA
COHECHO Y TRAFICO DE INFLUENCIAS ARTS. 256/259
ARTS. 256/259 DELITOS cONTRA 560 561
del delito de cohecho pasivo en grado de tenta-
.Fallos sobre delito de cohecho. Amodo de ejemplo, cabe Consig- ha 2uto interlocutorio,
doctina que alude a esa figura como de co-
ar algunos de los fallos mas reconocidos en orden al delito de cohoecho tiva, tirando por la borda la
delincuencia necesaria.
conf. 35, p. 220 y s.]. entendieron que para que exista concusión no
En esa oportunidad
L1. Caso «Wowe, Carlos», sentencia del Tribunal Oral en lo Crimi funcionario insinúe o pida sin ejereer coacción o sin
bastaba con que el
naln' 12, del 9de junio de 1999 (LL, 1999-E-331).- El citado tribn. Si ante esta conducta el tercero paga o entrega
valerse del error ajeno.
nal tuvo por probado que el entoncesJuez nacional en lo civil Wowe ha- de la entrega parte del tercero y el funcionario recibe,
osi la iniciativa
de un cohecho. Asimismo, no tenían
bia intentado requerir al demandado en un expediente que tramitaba no se tratará de una exacción sino
habia coaccionado, sino que mediante actos
idó-
en su juzgado y antes de que en este se corriera traslado de la deman- duda de que el juez no
da, a través de otro juez, N., que era conocido de ambos, la entrega de un acuerdo por medio del pago de dinero, y que
neos pretendía llegar a
diversas sumas de dinero a cambio de beneficiarlo en dicho ajenas a su voluntad impidieron la consumación del hecho.
proceso. razones
Estos beneficios consistirían en otorgarle una
ventaja procesal al per-
mitírsele conocer el
contenido de la demanda antes de su notificación L.2. Caso «Varela Cid, Eduardoy
otro», sentencia de la Cámara Na
formal, como también en aprobar yrechazar pruebas y beneficiarlo en n°2763, causa n* 1626, del
cional de Casación Penal, Sala IV, registro
lo que fuera necesario, todo lo cual el tribunal oral imputó a Eduardo Varela Cid, conla par-
interpretó como ga- 29 de agosto de2000.-Sele
nar el pleito [7,
p. 331]. haber requerido a la Cáma-
Se consideró que la conducta ticipación necesaria de Juan José Girella,
deljuez Wowe encuadraba en la ra de Prestadores
Postales de la República Argentina, representada
rade coneusión. El tribunal estableció figu- entre cinco mil y diez mil
que "la diferencia entre el cohe- una suma de dinero de
cho pasivo la
y concusión radica en que en el por José Raúl Ongaro, institución, peti-
correos componentes de la
do espurio, mientras primero existe un acuer- pesos por cada uno de los
el día 12 dejulio de 1995
que en el segundo
da una dádiva
no hay tal acuerdo: la víctima Ción que se concretóen las oficinas del primero
por miedo al poder público o bien inducida el funcio- en horas de la tarde, a fin de evitar que
la Ley de Correos fuera aproba-
nario publhico por
que abusa de su cargo o por una da por la Cámara de Diputados.
consecuencia, el reproche persona interpuesta. En
antes citado, advertimos di-
penal sólo se dirige hacia el funcionario que Aligual que lo ocurrido en el precedente
Tecibe, ya que el consentimiento de la víctima viciado". Con- ferentes interpretaciones jurídicas sobre
un mismo soporte
fäctico.
aparece
Cuyo que"para que se configure el delito de concusión n°5 de la Capital Federal
COd. Penal no
del art. 266 del El Tribunal Oral en lo Criminal Federal
se necesita llegar a la Cid era encuadrablejurídicamente
con exigencia extorsiva, pues, basta entendió que la conducta de Varela
persuadir o convencer al sujeto pasivo mediante el uso abusivo del contemplado en el art. 266
del Cód.
cargo. dentro del tipo penal de concusión, dos años y tres meses depri-
in Penal, resolviendo condenarlo a la pena de
ras
embargo, producto la inestable doctrina
de
tejida sobre las tigu- Sión de ejecución condicionaly cinco años de
inhabilitación especial
pa-
de cohecho y concusión, sobre ese
mismo soporte fáctico los
Tes anterio ra ejercer cargos públicos.
tribunales
dos le dieron a
que tuvieron conocimiento sobre los hechos ali dineraria efectuada a
cambio de lo
éstos una calificación venld Ello obedeció a que la demanda la Cámara de
en cuestión en
1anto en el Juzgado Nacional en diferente. Brar el retraso en el tratamiento
de la ley
artículos, que resultaban
nente al dictar el procesamiento lo Criminal de Instrucción intervi Diputados y el "arreglo" de los pertinentes reunió en el ca-
postales,
instrucción n* 20, causan (Juzgado Nacional en lo
Criminal de perjudiciales a los intereses de los prestadores cons-
como la Cámara 27.616/96, resuelta el 15 de agosto de presionarpsicológicamente o
na, Sala I Nacional de Apelaciones en lo Criminal y orrtI9%o, SO caracter coactivo, suficiente para
víctimas de la solicitud
dineraria. Concluyó
(causa n* renir la voluntad de las
5587, resuelta el 18 de enmarcada en el tipo del
art. 266,
Le ser consultado en ED,
OS 175-431), al
septiembre de 1990. i que para que la conducta pueda ser nacer el temor de su poder. Y
COmo
constitutivos, el
revisarlo, calificaron esoS nedi- es
sunciente con que el funcionario hagadinero por parte de los encau-
con
grado de probabilidad que requiere u en el caso se acreditó que la exigencia de
GONZALO RUA -GONZALO RUA
 COHECHO Y TRAFICO DE INFLUENCIAS ARTS. 256/259
DELITOS cONTRA LA ADMINISTRACION PUBLICA 563
ARTS. 256/259 562
la obtención de pronunciamiento favora-
un
sados ocasionó el señalado estado de ånimo. Para eso basta con reparar Tal acto tuvo por objeto
autos n 38.606/95, caratulados "Lourdes Manzanares s/
en que finalmente se decidió no satistacerla luego de haberse celebra- hle en los
en ese entonces, por ante el Juzgado Na-
do varias reuniones y cabildeos entre los prestadores postales que for. Muerte dudosa",
en tramite,
Instrucción n* 25, a cargo de Francisco Trova-
maban parte de la Cámara presidida por Ongaro. eional en lo Criminal de Construcciones aparecería involucrada
Finalmente, la sentencia condenatoria fue casada por la Sala IV de ta en la que la firma Almagro la menor
con motivo del fallecimiento de
la Cámara Nacional de Casación Penal, según el voto mayoritario. con responsabilidad penal,
Por su lado, la doctora Capolupo de Durañonay Vedia trazó la dis- Lourdes Manzanares.
la dádiva ofre-
tinción entre ambas figuras sentando que en la concusión la Francisco Miguel Angel Trovato aceptó
voluntad Por su lado,
la colocación de un vestidor por el
va-
del que paga está viciada por el temor que la Visciglia, consistente en
exigencia del funcionario cida por con el objeto de que or-
ha engendrado o, por lo menos, por el error en su domicilio (... ),
que este último puede indu-
cir en el primero, mientras que en el cohecho existe un lor de diecinueve mil pesos a s c e n s o r en el marco de
acuerdo de par- de la clausura de un
denara el levantamiento actuaciones, lo
tes que es voluntariamente
perfecto. Acto seguido, añadió que en la la causa antes citada y para
disponer el archivo de las del
instalación
concusiónel funcionario pide o exige. No serequierenformas de intimi- de que la ejecución de la
comenzara
que aconteció luego en la tra-
dación, bastando con que pueda existir una intimidación tácita Trovato tuvo una actividad irregular
da de la condición de autoridad del
surgi- placard. Previo a ello, a Visciglia al
ofrecimiento de la
Sobre la base de ello, concluyó
sujeto activo. mitación de la causa, con lo cual indujo
que la acción típica seleccionada
gir' no se satisface con el simple "exi dádiva.
Criminal encuadró esas
conductas en
pedido, solicitud o El citado Tribunal Oral en lo
además, no se encuentra acompañada requerimiento
una dádiva si, de
la condición dejuez
de circunstancias activo y pasivo, calificado por
que lo transformen en una
exigencia, no quedando las figuras de cohecho inteligencia de que
hubo un acuerdo
na otra
figura penal, y votando por la absolución deatrapada por ningu- arts. 257y 258, Cód. Penal), en la 'Tro-
los imputados. se concluyó que
la inducción que
Enigual sentido se expresó la ibre de ambas partes. Con esto, consi
tuvo la fuerza para ser
compartióel voto mayoritarioquedoctora Amelia Berraz de Vidal, quien
sostuvo la absolución de los
con sus actos no
vato habría desplegado coerción sobre la voluntad del particular.
dos. Finalizó diciendo que la concusión
imputa- derada como un factor de IV de la Cámara
Nacional
requiere un abuso del cargo y confirmada por la Sala
La sentencia fue
una
exigencia para poder obtener una dádiva de Francisco s/Recurso
de ca-
C1as y que las circunstan- ae casación Penal (causa n° 1785,
"Trovato,
comprobadas no quedó acreditadala existencia el 31 de mayo de
2000).
de una presión psi- ne 2614 y resuelta
cologica, una demanda imperiosa, ni se ha valido el Sación'", registrada bajo el se expreso que pa-
compulsivo de su potestad imputado del poder trabajo de Vidal |40],
Al, apoyándose en un antiguo
del
funcional. la iniciativa parta
Del voto resulta indiferente que
minoritario del doctor
Gustavo Hornos se extraen l a igura del cohecho o sugestiones mas
omenos
fundamentos que los dados por el Tribunal
n5, antes citado.
idénticos
Oral en lo Criminal Federal ncionario, si ella se
limita a insinuaciones
silencios o gestos
sugestivos, para que oferta
la
co-
dDles y encubiertas, la iniciativa del
sea pronunciada.
Pero se destacó que
OTTptiva la libre iniciativa
tal que coarte
I.3. Caso« Visciglia, Alfonso y otros», sentencia Tpto no debe alcanzar u n a jerarquía
el máximo de participación
ini-
Lo Cruminaln° del Tribunal Oral e Finalmente, se dijo queinsinuaciones o sugestiones an-
11,
bado que Antonio causan*664,
Visciglia, como
del 8 dejulio de 1999.-
Setuvo por pro- o t r a parte.
e l Tuncionario
debe limitarse a
las
Presidencia de Almagro vicepresidente
ae
la interinamente a involun-
S.A., encomendóy cargo
tes aludidas. o de su
inexistencia del pacto
carpintero, N. R. T., distintasConstrucciones
de dinero destinadas a la pago
al
ODre esa base, se
descartó la
actividad deljuez interpreta-
C1On de un mueble vestidor, ensumas
(...), propiedad de
instala-
redad, aun cuando
mediara u n a cierta
pero que notuvo
el
8ve mil Francisco del proponente,
Tova0, insumos y mano de obra ascendíaaMiguel
euyo costo en An- por parte compulsivo e
intimida-
pesos. S e n a , implícita,
diecinue- solicitudorequerimiento
deexigencia,
concusion.
en una
cer esa conducta
u e puedan transformar
GONZALO RUA- - GONZALO RUA
 COHECHO Y TRAFIcO DE INFLUENCIAS ARTS. 256/259
DELITOS CONTRA LA
ADMINISTRACION PUBLICA
ARTS. 256/259 564 565
en manos de cada intérprete, en forma li-
1 Una breve reflexión.- De la ectura de los hechos que se-tuvie- 1 901 Sin embargo, de quedar
de tpos penales, habremos dejado estéril
ron por probados en los precedentes "wowe y varela Cid", se erte are la delimitacion ambos
una gran similitud fäctica y,
contrariamente a ello, una importanto. d o las herramientas basicas para reducir el poder punitivo-nóte-
incluso que en uncasoe particular será considerado autor(cohecho
ferenciaciónjurídica. Sein
restante, victima (concusión
En efecto, tanto en uno como en otro caso se trató de un funcionario
activo) y, en el de culpabilidad perderá terreno como forma
el
público que, en ejercicio de sus funciones, requirió o solicitó una ma Por un lado, prineipio
de dinero por la realización de un acto que estaba dentro de su esfera de al autor por no motivar su conducta en una norma,
de reprochabilidad distintas escalas pe-
subsunción de la conducta--con sus
CompetencCia. Duesto que la
En ninguno de los casos, el funcionarió interviniente tenía una si. del interprete que en suerte toque. Por el otro, el
nales-dependerá
tuación de dominación sobre el particularen el primero, al hoy en crisis debido a la propia impre-
lar le bastaba con recusar sin causa al juez para
particu- principio de legalidad-aunque
siendo un fuerte contrapeso con respecto
Continua
apartarlo del caso; en cisión del lenguaje,
el segundo, el diputado no presidia y ni siquiera a la irracionalidad
del poder punitivo [15, p. 20-
integraba un bloque al arbitrio estatal y decisiones judicia-
mayoritario en la Cámara, que pudiera influir sobre el resultado del predecir de antemano las
proyecto de ley que se debíarevisar- perderá vigor al no poderlas normas ex post, no surtiendo la ley, de ese
de
les fijarse el alcance
y individuos.
Enambos casos, la propuesta no fue aceptada por el como un aviso previo para
los
optó por denunciarlo penalmente. Pero mientras que en el
particular, quien modo, el efecto de servir intuicionismo se ha apoderado de la
ma-
precedente Pareciera que una suerte de
"Wowe" se consideró que ese ciertas aristas de posturas éti-
atención al poder que tenía el
requerimiento había sido una exigencia, en teria-y en algunos casos,
se advierten
legal-obviando criterios que tengan
sopor-
las posibilidades de influir funcionario público
sobre el particular ya cas por encima del
marco
bási-
negativamente en el resultado en el caso de acotantes del poder punitivo-nos referimos
no satisfacer la codicia del funcionario, en el te en los principios la genea-
culpabilidad-y a
concluyó en sentido contrario: para que exista precedente"Varela Cid" se camente a los principios de legalidad y de
una concusión se
algo más que un mero requerimiento. En el exigía logía de los tipos penales analizados.
tivos quedaron truncas medio de estos fallos defini-
posturasjurídicas Para poder realizar una primera
que sostuvieron la existencia 2. Unaprimera aproximación.-
de un cohecho pasivo en grado de conato-no similitudes y diferencias
básicas existentes entre
delito de codelincuencia considerándolo como un aproximación a las delinear algunos
necesaria- en el primero de los fallos citados de concusión es preciso
(CNCrim. y Corr., Sala I, antes lasfiguras de cohecho pasivoy
citado) y la existencia de concusión en el aspectos básicos de ambas.
precedente "Varela Cid" (TOC Fed. n°5, antes ilícitos penales que
tutelan el co-
Todoello, finalmente, nos da cuenta de la detallado). Tanto una como otra resultan ser
funcionamiento de la
administración pública |4, p.
cantidad de opiniones en- rrecto y normal
contradas-n0 sólo a nivel como el regular, ordenadoy
legal desenvolvimien-
integradora del Derecho quedoctrinario-que atenta contra una
vIsion
precise correcto límite de aplicación de
el 2Ll, entendida ésta
de los tres órganos del
Estado [8, p. 15], castigando
las normas, y contra toda visión del Derecho que to de las funciones en virtud de
su ánimo de
codi-
pretenda erigirse, en la venalidad del funcionario público que,
ulumainstancia, como
vOCo
una construcrión
constitucional de alcance uni- En ambos casos el sujeto
activo actua dentro
que transforme en definitiva a la Cla, obtiene una dádiva. en uno--en
el cohecho pasi-
0
practica social. Al decirlo
Constitución en una convencion de su competencia, siendo que
del ambito dejar de ha-
en palabras de Nino, similar a la una promesa para realizar,
cion de una catedral a lo largo un extenso período de tiempo,
de construc vo-recibe la dádiva o acepta
de sus funciones,
mientras que en el
otro
ao de concatenar nuestras ae m Cer o retardar un acto propio
abusa de su cargo, para
exigir de
das. De esa decisiones con las anteriormente exacciones ilegales-
juez pueda ser concebida adoptd
manera, la decisión del COncus1ón o dádiva.
Te de una
integral de un orden como pa parte del particular la entrega
figuras de peligro.
Nose
nal 122,
ps. 63 y 67], jurídico, fundado por cierto hecho ASimism0, estos ilícitos
penales resultan ser funcionario pú-
minimizándose la libre constitueI0 en el cohecho
pasivo que el
discreción judicial 1i0,P exige para su consumación
- GONZALOo RuA
- GONZALo RUA
ARTS. 256/259 DELITOS cONTRA LA ADMINISTRACION PUBLICA COHECHO Y TRAFICO DE INFLUENCIAS
566 567 ARTS. 256259
blico venal haya dictado la resolución motivado en un ánimo de ciación entre la concusion y las exacciones ilegales radica en el objeto de
Se trata tan sólo de la motivación que debe guiar Su accionar. lucro
Basta con la exigecia.
que acepte la promesa o reciba la dádiva con la ulterior Asi, habrá concusión cuando el funcionario público desde un princi-
finalidad de ha
cer, dejar de hacer o retardar un acto relativo a sus funciones. nio exige para sí una dádiva, algo que por su propia definición nunca
en lo que en dogmática se denomina un elemento Consiste
dolo, una finalidad ultratípica que se exige para lasubjetivo distinto del puede suponerse como adeudado para el Estado, sino que actúa desde
po subjetivo, la que no requiere su correlato en el
completividad del
ti- el inicio de la relación invocando su propio provecho. Por el contrario,
ni siquiera se exige que la motivación tip0 objetivo. Es más, habrá una exacción ilegal en todo caso en que el funcionario exija una
que se compromete a
ultratípica, esto es, la resolución contribución o un derecho en provecho del Estado, el cual se agravará
dictar uomitir, resulte inválida oilegal. Si ello ocu-
rriese nos encontraremos también en siluego lo convierte en provecho propio.
presencia de la figura de prevari-
cato, tipificada y reprimida en el art. 269 del De este modo, al incluirse como objeto del ilícito contemplado
en el
Código dentro de esa
Por su lado, en las Penal. art. 266 del Cód. Penal a la dádiva, ha quedado legislado
figuras de concusión y de exacciones ilegales tam- norma tanto la concusión-exigencia para si, puesto
que una dádivaa
poco se requiere para la consumación
que el funcionario público la de tomarse en prove
abusa de su cargo reciba la que no puede tener otra interpretación posible que
que efectivice el cobro de los
contribución, derecho o dádiva exigida ni cho propi10 como las exacciones ilegales-exigencia
a favor delEsta-
derechos estas últimas se agraven si se to-
Bastará con que realice la mayores que pretende recibir. do-, existiendo la posibilidad de que
que el tip0 se encuentre
exigencia indebida con esa finalidad para man en provecho propio len contra, 21]
te que después de haber completo.
so-
Carrara señalaba que "es indiferen Por ello, y tal como ya el título de nuestra primera
investigación
recibido la remuneración, el oficial servido de base para la confec-
ya o no realizado el acto público ha- bre la materia lo sugiere [35]--la que ha
(...) ya que la ofensa contra delimitación de sus contornos
ocurre en-
consumada y perfecta en la forma la justicia quedó0 Cion de este aporte-,la difícil
es en esta ultima
cuando se pone preci0 a un acto del de concusión, puesto que
cargo" 3, p. 101]. tre la figura de cohecho y dádiva para sí sin que el particular
En los dos casos se donde el funcionario requiere u n a
ha considerado suficiente adeudado por el Estado. De
allí que la diferencia-
mera situación de para la
consumación la
pueda suponer como objeto;
peligro cierto que se genera con el acuerdo la exacción ilegal radique en su
celebra un
particulary un funcionario ilegal que Cion entre el cohecho pasivo y una dádiva.
público
acto propi0 de sus funciones motivado en parala realización de un Sólo en el primero versará sobre
de las diferencias
una dádiva adentrarnos en el plano
exigencia-de valor económicoono [8, (cohecho), o con la Dentado ello, corresponde
p. 354; y
público, valiéndose de la autoridad27, ps. 80 y 81-que un entre ambas figuras. de
funcionario diferencia entre las figuras
el y el poder del cargo con en precisar que la mayor volun-
el un acuerdo de
consenso
que Estado lo ha investido, efectúa y existencia o no de
sobre un particular radica en la a
o exacciones (concusion C n o y concusión Alí donde arriben un
ilegales). Es que el objeto jurídico en estos supuestos aaes
entre el funcionario público y el particular. presencla
interés de la administración pública es el consentimiento de
ambos, estaremos enéste
por la probidad y fidelidad del fun- cuerdo con el libre voluntad delparticular,
tendrâ
C1onario, gravemente comprometida por la circunstancia de conhecho. Ycuando
se fuerce la
funcionario sera
una concusion
motiva actuación en actos de codicia (cohecho) o el hechoque ese
su
caracter de víctima y la
conducta del
es nuestro cohecho,
gir a un particular (concusión) valiéndose por de exi-
de la autoridad estatal dada ha definido a la
corrupción, que
de autoridaa que
17,p. 181]. a l sentido s e de un acto
pactarla venta es una
elacto que consiste e n contrario, la concusion
NO pretendemos O Por el el temor a
en el
presente comentario trazar la delimitación sergratuitamentecumplido. elemento
coactivo
entre las figuras de concusióny de las exacciones
EDla
extorsión, en la que
actúa como
tenido en vilo a la doctrina ilegales que han man e
figura de
co-
nacionaly que su estudio amerita una
gacion separado [véase
la autoridad [38, p. 206].
casi sin
discusión, que
la
por
21]. Bastará inve alli que haya afirmado,
necesaria que
elaborara Ramos Mejía [27, p.39],precisar
d se codelincuencia
esis que con
que suserioino e resultaba ser un
delito de
hecho
según la cual la diferen
pasivo
- GoNZALOo RUA-
-GONZALo RUA-
 ARTS. 256/259 DELITOS CONTRA LA ADMINISTRACION PUBLICA COHECHOY TRAFICO DE INFLUENCIAS
568 569 ARTS. 256/259
requería para su correcta adecuacion a la norma la existencia de un ta de codelincuencia necesaria y que es irrelevante quien inicia las tra-
particular que diere u ofreciere una dádiva a un funcionario público la
ra que haga, no haga oretarde un acto propio de sus
pa- tativas a los efectos de delimitación entre uno y otro.
funciones. Tambiór La diferencia fundamental que atañe a las figuras de cohecho pasi-
se ha definido como un delito "bilateral"
que requiere una "bilaterali. vov concusión radica en la existencia o no de un libre acuerdo ilícito que
dad en las acciones" |30, p. 1037; en igual sentido, 14,
p. 1265]. De una al funcionario público y al particular. Habrá, pues, que precisar, en
modo, ante la ausencia de una entrega u ofrecimiento de parte del ese forma objetiva, la existencia de tal acuerdo como primera pauta para
par-
ticular, la conducta del funcionario público no podia ser
el tipo contemplado en el art. 256 del Cód. Penal. subsumida en delimitar ambos ilícitos penales.
En sintesis, el cohe-
cho pasivo se erige como una figura dependiente del cohecho activo. 3. Acuerdo libre o coaccionado?Dificultadprobatoria.--Precisa-
Sin embargo, se aceptó esa calidad al
delito de
realizar un análisis previo respecto de si conforma cohecho pasivo, sin mente por la característica propia del cohecho de requerir, desde
una
un delito de codelin-
cuencia necesario desde la óptica de la actual base legal, el mutuo acuerdo ilícito entre el particular y el funcionario
una característica esencial a la legislación o si se trata de crucial el
público sobre un acto propio de las funciones de aquél, resulta dádiva
figura.
poder determinar si el particular eventualmente entregó coacciona-
una
Entendido como un corolario de dicho
cuencia necesaria-, se afirma postulado--delito de codelin- con su propio consentimientono viciado,0 si lo
hiz0 enforma
que el inicio de las tratativas tendien-
tes a arribar al acuerdo da. En el primero de los casos, cabrá contra el particular una imputa-
espurio debían
que, por el contrario, "si se parte de una provenir
del particular, siendo
ción por el delito de cohecho activo y con respecto al funcionario, la im-
demanda del funcionario será impu-
co, sin duda la
libertaddel particular de responder ono a ella se públi- putación por cohecho pasivo. En el segundo, el funcionario
víctima
tra cercenada" |31,
p. 310],y por ende, no estaremos en
encuen- table por el delito de concusióny el particular será considerado
mún acuerdo
propio de las figuras de cohecho presencia del co- de tal accionar.
casos, la conducta del funcionario activo0-pasivo. En tales Las diferencias conceptuales entre el mero "solicitar" y "exigir
el
tualmente subsumible en el que inicia la
gestiónilícita será even- diferencia se diluye, siendo
Son claras. Sin embargo, en la práctica esa
Casi como una constante tipo
de concusión. el funciona-
dificil escindir uno de otro caso, puesto que, por lo general,
seafirma que el funcionario
de, solicitao exige, ingresa el público que pl- rio actúa sugiriendo, mas no exigiendo en forma expresa.
en
terreno de la concusión, basados-apa hacía notar las dificultades prácti-
rentemente-y sin hacer distingos, en que la Ya Carrara, con suma agudeza,
frente a todo
funcionario público se encuentralibertad
de
de
sí
un
particular cas de distinguiruna solicitud de una exigencia. Expresaba
que, "mien-
pero no siem-
virtud de la situación
de por cercenada, en tras se configure el caso simple y obvio, todo parece fácil;
Duarse mayores precisiones prevalecencia de aquél [31, p. 310]. Sin efec- descubierta contra el particular para
decir-
se
equipara la mera solicitud con una exi- pre el oficial se dirige a cara o bien: 'O me
das cien pe-
gencia, siendo le.Ome das cien pesos o te hago poner preso',
dre jurídico en ambas-para
la
esa postura--suficientes para el encua- contra'. Estos medios son
demasiado
figura de SOS o dicto una sentencia en tu
Aun quienes admiten enconcusión.
venal
los más raros. El empleado
la Druscos, y por esto son precisamente
de figura de cohecho pasivo la irrelevancia
que la iniciativa de las tratativas recibiría; no amenaza, pero
hace
LO pide, que da a entender que
Sino
y teme, y
P. 281 y ss., la
limitan a parta del funcionario público Entonces el particular comprende
una mera
insinuación, |33, que se tema a su poder.
menos hábily encubierta, silencios una
sugestión mas o ofrece el dinero" [3, p. 1201.
solicitar), a pesar de su
ta
corruptiva sea o gestos sugestivos para que la la diferencia entre una y otra (exigir y
pronunciada. Y cuando esa iniciativa alcance o1er
rarguia tal que limite Fero
para el particular
que entrega la
accionar en la
la libre iniciativa unaje
de la otra parte transforma imite borroso, resulta trascendental de cohecho activo, y en
el
figura de dadiva: en un caso habrá u n a conducta típica
ese
mente, el de realizar concusión, dando como ejemplo de ello,
en
de que ambas figuras-unidas
restante, atipicidad. Por ello, luego en
hemos afirmado pedido de dádiva en formamás o menosprecisa
un de
ta. Ya virtud de latrascendencia
que el delito de con elDerecho romano-se distinguieran, esa diferencia, Carrara se preo
cohecho no es en esencia ur las conclusiones que pueden sacarse de
d
GONZALO RUA- GONZALO RUA
 ARTS. 256/259 DELITOS CONTRA LAADMINISTRACION IPUBLICA
570 571 COHECHO Y TRAFICO DE INFILUENCIAS
ARTS. 256/259
cupó por establecer, Si esto fuera posible, la creación de una
de una fórmula
idónea para prevenir toda clase de equivocos 13, p. 1201. oular y coartar la libertad de determinación de
éste, de modo de obte-
Sin embargo, más allá del deseo del catedratico de ner unacuerdo baj coaccion. A diferencia de ello, se suele concluir en
Pisa, resulta im- eontido contrario que no basta con que el funcionario quiera un acuerdo
posible adoptar una fórmula que de semejante solución. Se deberá
sólo, bregar por una correcta diferenciacion teorica tan vcrea que su propuestano es coactiva, pues la actitud ycontextopueden
para, teniendo
goen cuenta criterios indiciarios, arribar ala solucion e- generar temor y un menoscabo a la libertad de contratación [conf. 7, p.
circunstancias de tiempo, modo y lugar, unidas a la formacada
en
caso. Las 342; y 3, p. 121].
tarse de las personas, de manifes- Sin embargo, a nuestro entender tal conclusión, sin sopesar el caso
permitiran establecer si un caso fror:terizo
tituye cohecho o exacción [39, p. 231]. cons- concreto, está confundiendo los planos objetivo y subjetivo del tipo,
Es a través de los indicios válidamente puesto que toma como elemento relevante, para trazar el límite, el te-
trazados que
tar desentrañar, en los casos
concretos, si la
se
puede inten- mor que pudo haber sentido el particular, en vez de trazarlo sobre la
público fue una exigencia o si, por el contrario, conducta del funcionario conducta efectivamente desarrollada por el funcionario público. Sólo
bito de libre determinación dejó al particular un ám- ésta, dentro de un Estado de Derecho, debe ser la directriz a tener en
para decidir la entrega o no de
Para ello es fundamental una dádiva. cuenta, al momento de centrar una imputación penal, erigiendo de ese
libre y voluntaria su
determinar si el particular ha dado en forma modo como punto central del Derecho penal, el principio de culpabili
consentimiento, o si, por el contrario, éste estuvo
viciado por la solicitudorequerimiento dad como uno de los principios acotantes del poder punitivo.
del funcionario
mencionar como indicio o público.
En tal sentido, se suele La creencia errónea del particular-y el consiguiente consentimien-
et de iure de la falta presunción iuris to viciado-respecto de la exigencia remuneratoria de parte del funcio-
de un
consentimiento
lar, la situación de
válido de parte del particu- nario público no es suficiente para transformar en coactiva la propues-
aquellos casos en que prevalecencia del funcionario
público sobre éste, en
citando una dádiva
es el
funcionario quien inicia las tratativas, soli-
ta de aquél. El aspecto subjetivo de la supuesta victima puede incidir
no
en el análisis de la conducta efectivamente desplegada por el autor. El
[31, p. 310; y 3, p. 121], sin
detalladas por Vidal y sinanalizarse previamen-
te las
circunstancias reproche que sobre éste cabe no tendrá influencia en factores externos,
concreto, existía esa precisar si, en el caso Como puede ser la falsa suposición de la víctima. El reproche sólo
debe
Ta-entre unoy otro. superioridad-desde
Es el
un
plano objetivo, claro es- descansar sobre lo efectivamente realizado por el autor, a los efectos de
toridad por sobre el
que argumento de la
preeminencia de la au- salvaguardar el principio de culpabilidad. El disvalor de acción es quien
los casos.
Puede haber
particular puede no
reflejar la realidad de todos gobierna el Derecho penal liberal y en esta figura debe ser interpretado
Ouras en que el particularsituaciones de perfecta igualdad de ese modo.
poderoso que el funcionarioinclusive,
e,
sea más
p. 341]. lconf. 7, Asi también puede ocurrir que, a pesar de la exigencia
del funciona-
Es Cierto que, de rio publico, basada en la situación de preeminencia que
tiene sobre el
constatarse posición
una la dádiva
e , pueden desigual en que, eventual particular, ésta no sea advertida por aquél, quien entrega
que tiene a su encontrarse las partes-entre el funcionario dando su libre consentimiento y, por ende, adecuando
su conducta al ti-
cargo el dictado de un acto dentro
público
petencia y que atañe al particular, y éste, que
de órbita de su
la
com po de cohecho activo.
dados porel
dar desprotegido y expuesto al accionar de puede algün cas qu
en Asimismo, pueden resultar aplicables los parámetros 307:1772),
C1on la falta de acuerdo
a
aquél, como Juez Petracchi, en el
precedente"Fiorentino"(CSJN-Fallos,
valorar la obtenido-, tal será un contrapre determinar si hubo un consentimiento
válido en situaciones de
ticular alpara determinación de la libertad con la importante indicio para
a
al consentimiento
entregar una que se manejoelpai desigualdad de las partes. Si bien fueron referidos
Decimos que es sólo undádiva.
creemos que pueden
ser
valido y libre para autorizar un allanamiento,
del
Stuacion de preeminencia,indicio, puesto que, si el consentimiento
además de requerirse la
la trasladables a esta figura para determinar
Nos re-
nOCimiento se exige
que el funcionario fue válidamente otorgado.
de ello y realice actos público Co particular estuvo viciado por temor o tales como un consentimiento
tendientes a exigir una dádivatenga ar-
a pas
Terimos a ciertos parámetros objetivos,
GONZALO RUA GONZALO RUA
 ARTS. 256/259 DELITOS CONTRA LA ADMINISTRACION PUBLICA COHECHO Y TRAFIcO DE INFLUENCIAS
572 573 ARTS. 256/259
claro, que sea expreso, obtenido sin violencia o intimidaciónv con l Ouizás ello se deba en parte a la recomendación que efectuara Ca-
previa posibilidad de negarlo. Trara, quien advertía lo siguiente: "Toca a la prudencia de los jueces
De Luca, como forma de distinguir cuando ha habido un libre acuerr-
buscar en las circunstancias de cada caso los criterios más seguros; pe-
do, utiliza como indicio la "presencia o n0 de un perjuicio para el ro siempre que les parezca de algün modo dudosa la mala intención del
parti-
cular". Si no aparece, hay un acuerdo igualitario y Sin Darticular, prefieran decididamente el titulo de concusión al de corrup-
viciado por el temor; por el contrario, consentimiento
siempre que se acuerde
por temor ción, dirija su severidad contra la perfidia del funcionario y su benigni-
habrá exacción o concusión |7, p. 341, seguido
por 26, p. dad hacia los particulares" 13, p. 127].
otros]. Si bien resulta sumamente interesantey novedosa la115, entre La solución es indiscutible en lo que respecta al particular. Ante la
línea ar-
gumental seguida por De Luca, creemos que el indicio para determinar duda sobre la libertad de determinación del particular, sobre elconsen
la libertad del acuerdo o consentimiento
-y que en el tipo comentado timiento válido al entregar la dádiva al funcionario, en virtud del prin-
determinaría la conducta tipica de cohecho activo
ra partir solamente desde el
y pasivo- no debie- cipio in dubio pro reo, aquél deberá ser tratado como víctima de concu-
perjuicio que pueda sufrir la sión y no como autor de cohecho activo. Los principios constitucionales
tima, sino también de los beneficios que puede obtener consupuesta víc-
el acuerdo. acotantes del poder punitivo claramente indican esa solución.
Determinar cuál es el beneficio que el
consentimiento le trae apare- Pero esa definición del caso provoca la situación paradojal de influir
jado al particular será un interesante indicio
para deslindar la mera en la subsunción legal de la conducta del funcionario público. Si,
ante
exigencia de un acuerdo válido. Si fuese la obtención de
favorable, habrá que partir de un libre consentimiento. una sentencia la duda, se concluye que el particular no otorgó un consentimiento li-
Por el contra- atención
rio, cuando el acuerdo no le genere bre, esto provoca que la conducta del funcionario público-en
tarperjuicios posibles, como ser, el no labradobeneficios, al carácter de delito de codelincuencia necesaria que en doctrina se le
mayores sino tan sólo evi-
de un acta de tránsito, me de cohecho
nor
margen quedará para el consentimiento otorga (4, p. 272]-no pueda ser subsumida en el tipo penal
válido. Pero resulta claro de concusión, con-
que todos estos criterios serán sólo pasivo, quedando encuadrada, por ende, en el tipo
indicios a tener en cuenta
vencer el
principio de raigambre constitucional in dubio para poder templado en el art. 266 del Código Penal.
ser la más
pro reo. Se exige, entonces, la determinación de qué figuraresulta
si esa solución no
4. Casos dudosos o grave en el ordenamiento penal, para poder precisar
en
dificiles.- Se advierte, tanto en doctrina como perjudica al funcionario público.
jurisprudencia, una tendencia a encuadrar la
figura de concusión en los casos en que sesituación fáctica den- título que protege a
tro de la Si bien ambas figuras se encuentran dentro del
duda sobre la aplica existe una mar-
bilidad de la norma. Es la administración pública como bien jurídico tutelado,
que tratándose el delito de cohecho de un0 de cohecho tiende a tutelar el
delincuencia necesaria que castiga tanto al co- cada diferenciación entre sí. El tipo penal de
funcionario administración publica |8, p.
parucular que corrompe, mientras que en el de concusión, corrupto como al correcto y normal funcionamiento de la
el particularT si bien salvaguarda idéntico
que entrega la dádiva sólo se le da trato de víctima, provoca que la aplh- 210]. Por su lado, el delito de concusión,es también protege al "pa-
cacion de la
segunda de las figuras bienjurídico[27, p. 52;18, p. 367], cierto que entre-
para el particular y ello es lo que se típicas resulte ser la más se ve exigido a
beneficiosa particular" [8, p. 337;38, p. 254] que
trimonio del
franca se lo asemeja
al delito de extor-
raigambre constitucional in dubio pro reocoincidencia
sopesa, en con el último
principio de por esto
Bar una dadiva, Es menos que
final es el despojo del
De del particular. parcialmente, el objeto
alli que ante la certeza sobre el pago de una dádiva a un Slon, puesto que, al
TiO publico para la realización funciona- patrimonio ajeno infundiendo temor. dudas de
de un acto
propio de sus funciones, y la funcionario público, no caben
aita de certeza o duda sobre la Es por ello que, a los ojos del cohecho pasivo, ya que
miento del particular, se opte libertad de determinación o consenti
por tipificar los
que el de
gue el delito de concusión es más grave la administración pública, si-
de concus1ón, sobre todo teniendo hechos dentro de lafigura se
le estará imputando no sólo la lesión a Esta circunstancia
1a que, en cuenta la
situación de la lesión al patrimonio del particular.
funcionario público posee sobre elpreeminen
por lo no también
general, el
Carrara al afirmar luego
en una nota a pie de
particular. parece ser advertida por
-GONZALO RUA - -GONZALO RUA
 COHECHO Y TRAFICO DE INFILUENCIAS ARTS. 256/259
ARTS. 256/259
DELITOS CONTRA LA ADMINISTRACION PUBLICA 574
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un cosenumiento libre, deben optar: si centran el aná-
página que es falaz la regla segun la cual ante la duda debe presumirse detima tuvo
el particul: a través del in dubio provocan la atipicidad de la
la figura de concusión por ser mas benigna para el particular. Ello pues, en
lisis
conducta del partica icular, agravando la imputación al funcionario públi-
si al declarar que hubo concusion se 1avorece a los particulares, al
mis- h a c e n e n el
incionario público, en franca aplicación del citado
mo tiempo se agrava la responsabilidad del oficial público |3, p. 1281 co,
si lo
adecuaran la conducta de éste al tipo penal de
Si la gravedad de los ilicitos debemedirse porel daño que se ocasia wocento constitucional, al imputarle
la situacion procesal del particular
na con la acción tipica, no caben dudas de que la concusión resulta ser cohecho, y agravaran
el cohecho agravado.
un ilícito de mayor reproche al tener englobado dentro de su marco de la mente
entre una y otra varnante, replicará
en
tutela todo el injusto del delito de cohecho, y también la puesta en peli- Al tener que optar Carrara: ante la duda "prefieran deci-
gro del patrimonio del particular al que, coartándole la libertad, se le pensamiento de
del juzgador el su severidad
exige la entrega de una dádiva. El caso es tan sencillo que no requiere de concusión al de corrupción, dirijan
didamente el título hacia los particula-
siquiera analizar criterios generales para determinar la del funcionario y su benignidad
ponderación contra la perfidia a su
de bienes enjuego |41, p. 607]. De allí que la circunstancia de la pública rendirá homenaje
opinión
que, en la res, y
estén seguros de que
actual legislación penal, el delito de concusión tenga menor justicia"[3, p. 127].
reproche correcta. Sostener esa postura impli-
punitivo que la figura de cohecho pasivo no puede ser utilizado como un Esa no puede ser la respuesta 120 y ss.], contrariando los
criterio de interpretación válido acerca de la cosificar al hombre [41, p.
de los ilícitos penales [en sentido
mayor o menor gravedad ca, de algún modo, medio y no como un
fin en sí
utilizándolo como un
contrario, 32, p. 11], ya que del orde-
namiento penal se advierte la discordancia del postulados de Kant, conducta sobre la base
de
reproche de su
nar las escalas
legislador al determi- mismo al provocar un mayor
beneficiosa para el particular.
penales. De modo que éstas sólo serán, eventualmente, la calificación legal más atentó contra la
un indicio máxima sea lo que
para la determinación de la gravedad de los delitos
Tal v e z el adoptar esa cita
como
caso, un punto hacia donde y, en su realmente el delito de
dirigir una crítica a las decisiones político- discusión de raíz sobre la figura en cuestión: /es
criminales estatales. codelincuencia n e c e s a r i a o,
esencialmente de
cohecho pasivo uno que es indepen-
Sentada la mayor
gravedad de la funcionario públic0 un reproche
figura de concusión, habrá enton- cabe contra el una
ces que cuestionar
también la solución por el contrario, el particular?, se requiere
yoritaria. El principio constitucional delpropiciada por la doctrina ma- realizado por
diente de lo efectivamente de cohecho
in dubio pro reo podrá ser tratamiento del delito
cado para darle trato de apli- reforma legislativa parael adecuado mitos.
víctima de concusión al destrucción de algunos
particular, en los casos la hora de la
en que resulta dudoso si tuvo pasivo? Quizás haya llegado
entregar una dádiva. Pero ello no
o no un
consentimiento libre y válido al La figura de tráti-
puede ser utilizado en (ART. 256 «BIS»),--
Cionario público para agravar el reproche de su conducta,contra del fun- la
a través de
INFLUENCIAS
2. TRAFICO DE la reforma producida
quedado probado que haya cuando no ha influencias --pasivo-, con cohecho pasivo, to-
efectivamente exigido al particular la en- Co de independizó de la figura
de
trega de la dádiva. Tal como lo remarcáramos Ley de Etica Pública, se relación con el
Derecho compa
unos párrafos antes, la que no guardan funcionario público que trafi-
imputación debe centrarse exclusivamente en el
nndo aristas propias sólo al
hdad, en lo efectivamente realizado principio de culpabi- raao,ya que
allí se suele castigar
realiza tal accionar.
do debidamente probado que el por el imputado. Y si no ha no así al particular que afecta a la ad-
funcionario público haya exigido queda- intluencias,
ca conducta que
una
ticular la
al par una figura que prohíbe que, para que
entrega de la . r t a de cohecho pasivo, ya
patrimonio del particulardádiva,
tal extremo que denotaria la
no debe tenerse lesion u stración pública por fuera del que el
pu-
funcionario
se requiere
fngura de concusión desplazada por acreditado, quedando la tipo penal, precisamente,
este entre el particular y
el
por la más leve de cohecho PEre conocimiento del
acuerdo espurio
Sin embargo, la doctrina así algunos as-
un
delito cuya esencia es la mayoritaria al considerar quepasVO
se trata de
DIco no tenga
r a i c a su influencia [cfr. 8, p.
2291, protegiéndose
operada, se encontra
un
dilema. Al no codelincuencia necesaria
tener certeza se
encuenra en
e
que
que, anterioridad ala
con
última reforma
de la existencia de un acuerdo pectos
ban desprovistos de tutela legal [2, p. 207J
en el que
- GONZALO R U A -
- GONZALO RUA